Wyrok NSA, sygn. akt III FSK 4104/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6115 Podatki od nieruchomości, w tym podatek rolny, podatek leśny oraz łączne zobowiązanie pieniężne
Hasła tematyczne: Podatek od nieruchomości
Podatkowe postępowanie
Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 § 1, art,. 183 § 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 179 w zw. z art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17, art. 45 ust. 1, art. 2, art. 8 ust. 1, art. 60, art. 186, art. 187, art. 10, art. 126
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
article: art, 6a, art. 5 § 3
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 389
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa - tekst jedn.
article: art. 2, art. 6 ust. 1-3,. art. 19 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktatu o Unii Europejskiej
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 303 poz 1 art. 47
law: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (2007/C 303/01).
article: art. 2 ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1170
law: Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych - t.j.
article: art. 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1821
law: Ustawa z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym - tekst jedn.
Teza: Sędzia sądu administracyjnego bądź asesor sądowy w wojewódzkim sądzie administracyjnym, powołany do sprawowania urzędu przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jest sędzią Rzeczypospolitej Polskiej i sędzią europejskim w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1?3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1), a także art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), także wówczas, gdy procedura poprzedzająca jego powołanie mogła być dotknięta wadami.

TEZY

Sędzia sądu administracyjnego bądź asesor sądowy w wojewódzkim sądzie administracyjnym, powołany do sprawowania urzędu przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jest sędzią Rzeczypospolitej Polskiej i sędzią europejskim w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1?3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1), a także art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), także wówczas, gdy procedura poprzedzająca jego powołanie mogła być dotknięta wadami.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca: Sędzia NSA Bartosz Wojciechowski (sprawozdawca), Sędzia NSA Bogusław Dauter, Sędzia WSA (del.) Paweł Dąbek, po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 marca 2021 r. sygn. akt I SA/Go 20/21 w sprawie ze skargi Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Zielonej Górze z dnia 5 listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie podatku od nieruchomości za 2015 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo [...] na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Zielonej Górze kwotę 1.350 (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1.Wyrokiem z 18 marca 2021 r., sygn. akt I SA/Go 20/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, oddalił skargę Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo S. (dalej: Nadleśnictwo) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Z. (dalej: Kolegium) z 5 listopada 2020 r. w przedmiocie podatku od nieruchomości za 2015 r. (wyrok ten oraz pozostałe powoływane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie: https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nadleśnictwo w złożonej skardze kasacyjnej zarzuciło zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: P.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) błędną wykładnię art. 2 ust. 2 w zw. z art. 1 a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 1a ust. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 1a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1170 ze zm.) w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1821 ze zm. – dalej: u.p.l.) poprzez uznanie, że lasy (Ls), przeznaczone na pasy technologiczne pod napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi, które nie były faktycznie zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej, oraz na których prowadzona była działalność leśna, podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości, a nie podatkiem leśnym oraz poprzez przyjęcie, że opodatkowanie gruntu podatkiem leśnym jest możliwe tylko w przypadku, gdy jest na nim prowadzona wyłącznie działalność leśna, podczas gdy przepisy nie zawierają takiego ograniczenia - istotne jest samo prowadzenie działalności leśnej, a nie jej zakres;

b) błędne zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. poprzez zaaprobowanie opodatkowania gruntów przeznaczonych na pasy technologiczne pod napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi, które nie były w posiadaniu przedsiębiorcy, ani nie były faktycznie zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej podatkiem od nieruchomości według stawki podatku od nieruchomości przewidzianej dla gruntów związanych z działalnością gospodarczą;

c) błędną wykładnię art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. poprzez przyjęcie, że termin "związania z działalnością gospodarczą" tj. posiadania przez przedsiębiorcę powinien być rozumiany w inny sposób na potrzeby art. 3 ust. 1 pkt 4 u.p.o.l. oraz na potrzeby art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.p.o.l. tj. poprzez uznanie, że Spółka energetyczna nie jest posiadaczem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit a) u.p.o.l. i przez to nie jest podatnikiem podatku od nieruchomości i jednocześnie uznanie, że jest posiadaczem w rozumieniu art. 1a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.p.o.l., co uzasadnia zastosowanie wyższej stawki podatkowej. Co istotne, dokonując wykładni powyższych przepisów, trzeba mieć na uwadze uchwałę NSA z dnia 9 grudnia 2019 r. sygn. akt II FPS 3/19, w której NSA postanowił, że przedsiębiorca przesyłowy nie jest podatnikiem podatku od nieruchomości od gruntów pod liniami elektroenergetycznymi, ponieważ umowy ustanowienia służebności przesyłu oraz umowy o podobnym charakterze nie przenoszą posiadania gruntów na przedsiębiorcę przesyłowego;

d) błędną wykładnię art. 21 ust, 1 ustawy z dnia 18 kwietnia 2019 r. prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. z 2020 r. poz. 2052 ze zm. – dalej: u.p.g.k.) w zw. z art. 6 ust. 9 u.p.o.l. poprzez uznanie, że Nadleśnictwo powinno deklarować grunty do opodatkowania niezależnie od klasyfikacji gruntów w ewidencji gruntów i budynków;

e) błędną wykładnię art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. w zw. z art. 2 ustawy z dnia 20 Iipca 2018 r. o zmianie ustawy o podatku rolnym, ustawy o podatkach i opłatach lokalnych oraz ustawy o podatku leśnym (Dz.U. 2018 poz. 1588; dalej: Nowelizacja) poprzez uznanie, że celem ustawodawcy przed wejściem w życie Nowelizacji było objęcie podatkiem od nieruchomości (według najwyższych stawek podatkowych) gruntów, przez które przebiegają napowietrzne linie elektroenergetyczne oraz gruntów przeznaczonych na pasy technologiczne, mimo że w uzasadnieniu Nowelizacji wskazano, że ma ona charakter doprecyzowujący i nie wprowadza nowych ulg w podatku od nieruchomości.

W skardze kasacyjnej zarzucono także na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym uznania gruntów pod liniami za zajęte oraz związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. WSA podzielił stanowisko organów podatkowych oraz sądów administracyjnych i pomimo zarzutów Skarżącej co do ich prawidłowości, nie wyjaśnił jednak motywów swojego działania;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm. – dalej:

O.p.) poprzez brak zastosowania, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji Kolegium, przy wydawaniu której naruszona została zasada swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie, że (wbrew zasadom logiki, wiedzy oraz doświadczenia życiowego) grunty pod liniami elektroenergetycznymi oraz zajęte na pasy technologiczne, na których jest prowadzona działalność leśna są zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 191 O.p.w zw. z art. 84 w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej (dalej: Konstytucja RP) oraz w zw. z art. 217 Konstytucji RP, poprzez brak zastosowania tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji Kolegium, przy wydawaniu której zostały naruszone konstytucyjne zasady m.in. zasada nakładania podatku w drodze ustawy i zasada równości wobec prawa oraz która nie uwzględniała społeczno-gospodarczych skutków takiego rozstrzygnięcia;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 2a O.p. poprzez brak zastosowania, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji Kolegium, przy wydawaniu której została naruszona zasada in dubio pro tributario w ten sposób, że występujące w sprawie, niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego (w szczególności w zakresie rozumienia pojęcia "zajęcia na prowadzenie działalności gospodarczej") zostały rozstrzygnięte na niekorzyść podatnika.

W oparciu o tak postawione zarzuty, które zostały rozwinięte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, Nadleśnictwo wniosło o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gorzowie Wielkopolskim oraz zasądzenie na rzecz Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kwotą opłaty skarbowej, według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, Kolegium wniosło o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

2. Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Rygoryzm formalny w stosunku do skargi kasacyjnej służyć ma ustaleniu w sposób niebudzący wątpliwości zakresu rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wyrokiem z 20 września 2006 r., SK 63/05, Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 183 P.p.s.a. z Konstytucją RP. Kolejne postępowanie w tej kwestii zostało umorzone postanowieniem TK z 19 października 2010 r., SK 8/09.

Opisana wyżej zasada związania sądu drugiej instancji granicami skargi kasacyjnej jest naczelną zasadą postępowania wywołanego wniesieniem skargi kasacyjnej, jednakże i ona może doznawać pewnych odstępstw.

Po pierwsze, wyjątek od zasady związania granicami skargi kasacyjnej NSA zawarł w uchwale składu siedmiu sędziów z 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I OPS 9/09. Stwierdził w niej mianowicie, że w sytuacji, w której po wniesieniu skargi kasacyjnej przez stronę, Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją RP aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji RP i uwzględnić wyrok Trybunału Konstytucyjnego, nie będąc związanym treścią art. 183 § 1 P.p.s.a.

Po drugie, rygoryzm stosowania art. 183 § 1 P.p.s.a. został złagodzony uchwałą pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, a zwłaszcza jej uzasadnieniem. Sama uchwała stwierdza tylko, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych. W uzasadnieniu natomiast przywołano argumentację co do konieczności merytorycznego badania również zarzutów, opartych wyłącznie na przepisach postępowania administracyjnego.

Po trzecie, w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w przypadku gdy po wydaniu wyroku przez wojewódzki sąd administracyjny zapadnie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmujące inną wykładnię przepisów prawa Unii Europejskiej niż ta, która legła u podstaw orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi zostać uwzględniony przez Naczelny Sąd Administracyjny, i to niezależnie od zarzutów kasacyjnych wskazanych przez skarżącego kasacyjnie (por. wyrok NSA z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt I GSK 304/15).

Po czwarte wreszcie, i najistotniejsze, wziąć pod uwagę trzeba § 2 art. 183 P.p.s.a., który enumeratywnie wymienia sytuacje, kiedy będziemy mieć do czynienia z nieważnością postępowania, co NSA musi z urzędu wziąć pod uwagę.

Art. 183 § 2 P.p.s.a. stanowi mianowicie, że nieważność postępowania zachodzi:

1) jeżeli droga sądowa była niedopuszczalna;

2) jeżeli strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej, organu powołanego do jej reprezentowania lub przedstawiciela ustawowego, albo gdy pełnomocnik strony nie był należycie umocowany;

3) jeżeli w tej samej sprawie toczy się postępowanie wcześniej wszczęte przed sądem administracyjnym albo jeżeli sprawa taka została już prawomocnie osądzona;

4) jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy;

5) jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw;

6) jeżeli wojewódzki sąd administracyjny orzekł w sprawie, w której jest właściwy Naczelny Sąd Administracyjny.

Zawarte w art. 183 § 2 P.p.s.a. wyliczenie przyczyn nieważności postępowania można podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to wypadki rozpoznania skargi przez wojewódzki sąd administracyjny mimo braku przesłanek procesowych, kiedy skarga podlega odrzuceniu stosownie do art. 58 § 1 pkt 1, 4 i 5 P.p.s.a. Są to przyczyny nieważności wymienione w art. 183 § 2 pkt 1, 2 i 3 P.p.s.a. W drugiej grupie przyczyn nieważności znajdują się rażące wadliwości postępowania przed sądem pierwszej instancji wymienione w art. 183 § 2 pkt 4, 5 i 6 P.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego osobnego rozważenia w rozpoznawanej sprawie wymaga przesłanka określona w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., dotycząca sytuacji, gdy w składzie orzekającym przed wojewódzkim sądem administracyjnym orzekał sędzia/asesor, w procedurze wyboru którego brak było konsultacji z organami samorządu sędziowskiego danego sądu, a organ konstytucyjny samorządu sędziowskiego (Krajowa Rada Sądownictwa), który pozytywnie zaopiniował jego kandydaturę, został częściowo wybrany w sposób wadliwy.

W piśmiennictwie i judykaturze wskazuje się, że nieważność postępowania z powodu sprzecznego z prawem składu sądu orzekającego zachodzi w każdym wypadku, gdy skład ten był sprzeczny z przepisami prawa (por. uchwała SN z 18.12.1968 r., III CZP 119/68, OSP 1970/1, poz. 4, z glosą W. Berutowicza). Wymienia się tutaj m.in. kwestie takie jak nieprawidłowy skład sądu (np. jedno lub trzyosobowy) czy brak podpisów wszystkich członków składu orzekającego pod sentencją wyroku. W orzecznictwie TSUE wskazano, że w przypadku wątpliwości co do prawidłowości składu orzekającego w pierwszej instancji, zarzut oparty na nieprawidłowym składzie orzekającym, jako dotyczący bezwzględnej przeszkody procesowej, winien być badany przez sąd odwoławczy z urzędu (wyrok TSUE z 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in, C-341/06 P i C-342/06, ECLI:EU:C:2008:375). Na gruncie prawa krajowego należy wskazać w tym kontekście na treść art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Okoliczność, że w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona jest także podstawą do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest skarga o wznowienie postępowania (art. 271 pkt 1 P.p.s.a.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieważność postępowania zachodzi w każdym wypadku, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa (uchwała SN z 18 grudnia 1969 r., III CZP 119/68), przy czym w pojęciu "skład sądu" musi się mieścić i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że skład sądu jest niewłaściwy w każdym wypadku, gdy pozostaje w sprzeczności z przepisem ustawy, a pojęcie "składu sądu" mieści w sobie także właściwą obsadę osobową".

Z kolei drugą przesłanką opisaną w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a. będzie m.in. rozpoznanie sprawy z udziałem sędziego wyłączonego z mocy ustawy, przy czym ustawodawca zróżnicował podstawy wyłączenia w taki sposób, że w art. 18 P.p.s.a. zamieścił katalog tych przypadków, w których wyłączenie następuje z mocy prawa (iudex inhabilis), natomiast w art. 19 P.p.s.a. zawarł szerszą klauzulę, nakazującą wyłączenie sędziego w innych wypadkach, w których istnieje okoliczność tego rodzaju, że może wywołać wątpliwość co do bezstronności sędziego (iudex suspectus). Rozróżnienie przypadków iudex suspectus i iudex inhabilis ma istotne znaczenie dla toku postępowania oraz określenia następstw naruszenia przepisów. W przypadku gdy ma miejsce którakolwiek podstawa wyłączenia wyliczona w art. 18 § 1 P.p.s.a., wyłączenie zachodzi z mocy prawa. Konsekwencją orzekania przez sędziego, co do którego taka okoliczność zachodzi, jest nieważność postępowania uregulowana w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Problematyka dotycząca ewentualnej przesłanki nieważności powiązana jest ściśle z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), o których szczegółowo będzie mowa w dalszej części uzasadnienia oraz koniecznością stosowania prawa Unii Europejskiej w polskim porządku prawnym, zgodnie z zasadą pierwszeństwa i zasadą efektywności prawa unijnego. Dotyczy bowiem kwestii udziału w rozpoznaniu zaskarżonego wyroku z 18 marca 2021 r., sygn. akt I SA/Go 20/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim asesora D. B., który został powołany na to stanowisko na wniosek obecnej Krajowej Rady Sądownictwa (uchwała nr [...] z 22 maja 2019 r.). Zauważyć należy, że zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w opinii publicznej wyrażane są głosy, że okoliczność wskazania kandydata na stanowisko sędziego przez obecną KRS ukształtowaną przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3) może skutkować wadliwością powołania takiej osoby na stanowisko sędziego, ponieważ nastąpiło z naruszeniem art. 179 Konstytucji RP, i w konsekwencji brakiem statusu sędziego. Stanowisko to zaważyło na uznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny, że należało z urzędu rozważyć przesłankę nieważności określoną w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w związku z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.) - dalej powoływana jako EKPCz oraz art. 2, art. 6 ust. 1-3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1).

3. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest założenie, że polski sąd administracyjny jest sądem unijnym z wszelkimi tego stwierdzenia konsekwencjami. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sąd (sędzia) krajowy, jako sąd unijny w znaczeniu funkcjonalnym, stosuje prawo unijne. Znaczenie funkcjonalne – jako tzw. primary European Judges (utrwalone orzecznictwo, w szczególności w wyrokach: z 5 lutego 1963, van Gend & Loos, 26/62, ECLI:EU:C:1963:1; z 15 lipca 1964, Costa/ENEL, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66; z 4 grudnia 1974, van Duyn, 41-74, ECLI:EU:C:1974:133; z 29 listopada 1978, Pigs Marketing Board v. Raymond Redmond, 83/78, ECLI:EU:C:1978:214; z 15 października 1978, Heylens, 222/86, ECLI:EU:C:1987:442, z 8 września 2010, Winner Wetten, C-409/06, ECLI:EU:C:2010:503, § 53; z 8 marca 2011, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C-240/09, ECLI:EU:C:2011:125; z 24 stycznia 2012, Maribel Dominguez, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, por. również N. Fennelly, The National Judge as Judge of the European Union [w:] A. Rosas i in., (red.) The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law - La Cour de Justice et la Construction de l'Europe: Analyses et Perspectives de Soixante Ans de Jurisprudence, Haga 2013, s. 61-79; U. Jaremba, National Judges As EU Law Judges: The Polish Civil Law System, Leiden 2014, s. 309-345) – dotyczy bowiem sądów państw członkowskich, utworzonych w zgodzie z prawem krajowym i działających na jego podstawie, a przyjęcie takiej funkcji umożliwia i jednocześnie nakazuje im zasada bezpośredniej stosowalności prawa unijnego. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego została rozwinięta w orzecznictwie TSUE. Rozciąga się na wszystkie przepisy prawa krajowego, niezależnie od ich rangi.

Przykładowo w sprawie Internationale Handelsgesellschaft (wyrok z 17 grudnia 1970 r., 11/70, ECLI:EU:C:1970:114) Trybunał Sprawiedliwości wskazał jednoznacznie na wymóg przyznania pierwszeństwa stosowaniu prawa wspólnotowego (dzisiaj unijnego), także w odniesieniu do norm konstytucyjnych. Orzeczenie zawiera również odniesienia na temat metod dokonywania wykładni: prowspólnotowej (prounijnej) wykładni prawa konstytucyjnego oraz prokonstytucyjnej wykładni prawa wspólnotowego (unijnego).

Z kolei w sprawie Factortame (wyrok z 19 czerwca 1990 r., C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257) Trybunał podkreślił, że sąd krajowy rozstrzygający sprawę dotyczącą prawa wspólnotowego (unijnego), który uważa, że jedyną przeszkodą do udzielenia tymczasowej ochrony jest przepis prawa krajowego, musi pominąć ten przepis.

Odnośnie do zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego (unijnego) w orzeczeniu w sprawie Simmenthal (wyrok z 9 marca 1978 r., 106/77, ECLI:EU:C:1978:49) TSUE stwierdził, co następuje:

"(...) zgodnie z zasadą prymatu prawa wspólnotowego stosunek między, z jednej strony, postanowieniami traktatów i bezpośrednio stosowanymi środkami instytucji Wspólnot, a z drugiej, prawem krajowym jest taki, że te postanowienia i środki, nie tylko z powodu swojego wejścia w życie uniemożliwiają stosowanie każdego przepisu prawa wewnętrznego z nimi sprzecznego, tak dalece jak stanowią integralną część i mają pierwszeństwo w porządku prawnym obowiązującym na terytorium każdego państwa członkowskiego – także powodują, że wejście w życie (valid adoption) nowego środka legislacyjnego jest niemożliwe w takim zakresie, w jakim byłby on sprzeczny z normami wspólnotowymi. W rzeczy samej uznanie, że krajowe środki legislacyjne, przyjęte w dziedzinie, na którą rozciąga się kompetencja prawotwórcza Wspólnoty, lub też które w inny sposób są niezgodne z postanowieniami prawa wspólnotowego, wywierają jakiekolwiek skutki prawne prowadziłoby do zanegowania efektywności zobowiązań zaciągniętych bezwarunkowo i nieodwracalnie (unconditionally and irrecovably) przez państwa członkowskie na podstawie Traktatu, i w ten sposób zagroziłoby (imperil) samym podstawom Wspólnoty."

Zgodnie zatem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszystkie organy państw członkowskich są związane zasadą pierwszeństwa prawa unijnego; wymóg ten dotyczy sądów krajowych, organów administracyjnych, samorządu terytorialnego, co Naczelny Sąd Administracyjny w całej rozciągłości akceptuje i akcentuje. Stan "wzmożonej kooperacji" przyjmuje szczególne formy w związku z podziałem kompetencji pomiędzy TSUE oraz sądy krajowe w ramach procesu stosowania prawa unijnego. Proces ten w przeważającej mierze warunkuje skuteczność prawa unijnego. Zasada pierwszeństwa jest zatem ukierunkowana na zapewnienie efektywności prawa unijnego.

Jednocześnie znajdująca swoje uzasadnienie w treści art. 4 ust. 3 TUE (wcześniej art. 10 TWE) zasada efektywności jest postrzegana w orzecznictwie TSUE jako jeden z filarów porządku prawa unijnego. Zasada ta uzasadniana jest głównie argumentami o charakterze funkcjonalnym, a wymóg zapewnienia efektywności prawu unijnemu wynika z tego, że jest to system prawny odrębny od prawa krajowego i międzynarodowego. I tak w szczególności zasada efektywności wymaga, aby przepisy prawa krajowego były konstruowane w taki sposób, by zapewnić skuteczną ochronę praw podmiotowych wynikających z prawa wspólnotowego (T. Trimidas, General principles of EC law, Oxford 1999, s. 276; Ch. Boch, EC law in the UK, London 2000, s. 95 – 96).

Należy zwrócić uwagę, że w orzeczeniu Factortame III (wyrok z 5 marca 1996 r., C-48/93 Królowa v. Sekretarz Stanu do spraw Transportu, ex parte Factortame Ltd., ECLI:EU:C: 1996:79 § 95) TSUE podkreślił, że realizacja zasady efektywności uzależniona jest od możliwości pociągnięcia państwa członkowskiego do odpowiedzialności za naruszenie prawa wspólnotowego w sytuacji, gdy prawa podmiotowe jednostki wynikające z prawa europejskiego zostały naruszone powodując szkodę. Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej została wyinterpretowana przez Trybunał Sprawiedliwości z treści art. 10 TWE. Ponadto funkcjonowanie tej zasady opiera się na założeniu, że sądy państw członkowskich będą pełniły rolę swoistego strażnika prawa unijnego (wyrok z 10 kwietnia 1984 r., C-14/83 Von Colson i Kamann v. Land Nordhein-Westfalen ECLI:EU:C: 1984:153 § 28).

Z orzecznictwa TSUE wynika, że ciężar przestrzegania prawa unijnego ciąży na sądach krajowych. Innymi słowy, to sądy państw członkowskich mają obowiązek zapewnić efektywną ochronę praw jednostek wynikających z prawa unijnego, a więc zapewnić temu prawu maksymalną skuteczność (wyrok C-14/83 Von Colson ECLI:EU:C:1984:153). Waga zasady efektywności wynika z tego, że to ta zasada w sposób najdalej idący kształtuje uprawnienia przysługujące jednostkom i obowiązki nakładane na państwa członkowskie i ich organy. Zasada efektywności służy także sprecyzowaniu obowiązków sądów krajowych rozstrzygających sprawę z "cieniem europejskim", w szczególności obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Obowiązek ten jest konsekwencją nadrzędności prawa unijnego, a za jego nieprzestrzeganie państwo członkowskie naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą.

4. Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państw służyć ma dwóm celom; zapewnieniu skutecznego stosowania prawa unijnego oraz ochronie praw podmiotowych jednostek.

Podstawowe przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państw członkowskich wraz z ich uzasadnieniem zostały zawarte w orzeczeniach TSUE: Francovich oraz Brasserie du Pêcheur (Factortame III, wyrok z 5 marca 1996 r., wspomniany Factortame III oraz wyrok z 19 listopada 1991 r., Andrea Francovich i inni v. Włochy, C-6 i 9/90, ECLI:EU:C:1991:428), natomiast w kwestii odpowiedzialności za naruszenie prawa (wówczas) wspólnotowego przez sąd ostatniej instancji Trybunał wypowiedział się przede wszystkim w sprawie Köbler (wyrok z września 2003 r., Gerhard Köbler v. Austria, C-224/01 ECLI:EU:C: 2003:513).

W treści orzeczenia Francovich TSUE wyinterpretował zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej z ówczesnego art. 10 TWE (obecnie art. 4 ust. 3 TUE) oraz przez zastosowanie analogii do zasady odpowiedzialności odszkodowawczej Wspólnot (obecnie UE, jako następcą prawnym) za wyrządzone szkody, wynikającej z ówczesnego art. 288 TWE (obecnie art. 340 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 (TFUE)). Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości powołał się na istnienie zasady odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w większości systemów prawnych państw członkowskich. Wyraźnie też wskazał, że odpowiedzialność odszkodowawcza państwa może powstać niezależnie od tego, jaka władza czy też jaki organ dopuścił się działania sprzecznego z prawem wspólnotowym (obecnie unijnym), bez względu na to, czy jest to organ prawodawczy, administracyjny czy też organ władzy sądowniczej. Takie stanowisko jest zgodne z rozumieniem pojęcia władzy publicznej na gruncie polskiego orzecznictwa.

W orzeczeniu Factortame III Trybunał podkreślił z kolei, że realizacja zasady efektywności uzależniona jest od możliwości pociągnięcia państwa członkowskiego do odpowiedzialności za naruszenie prawa unijnego w sytuacji, gdy prawa podmiotowe jednostki wynikające z prawa unijnego zostały naruszone, powodując szkodę.

Pierwszym orzeczeniem Trybunału, które rozstrzygało o odpowiedzialności państwa za sprzeczne z prawem działanie sądu i to sądu ostatniej instancji, jest wspomniany wyrok w sprawie Köbler, w którym Trybunał odpowiedział na pytanie prawne skierowane przez austriacki sąd rejonowy w trybie art. 234 TWE (obecnie art. 267 TFUE). W wyroku tym Trybunał stwierdził, że zasada, zgodnie z którą państwo członkowskie zobowiązane jest naprawić szkody wyrządzone jednostkom w związku z naruszeniem prawa wspólnotowego (obecnie unijnego), dotyczy każdego przypadku naruszenia tego prawa, niezależnie od organu państwa, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia. Odwołał się w pierwszej kolejności do wyrażanej wcześniej i opisanej tu zasady, zgodnie z którą państwo jest odpowiedzialne za wszystkie swoje organy, niezależnie od ich charakteru. Poza tym odwołał się także do zasady przyjętej w prawie międzynarodowym, zgodnie z którą państwo jest jedynym podmiotem ponoszącym odpowiedzialność niezależnie od tego, działanie której władzy stanowiło naruszenie i wywołało szkodę. Według Trybunału zasada ta tym bardziej ma zastosowanie w prawie wspólnotowym (obecnie unijnym), w którym wszystkie władze w zakresie swoich kompetencji odpowiedzialne są za wdrożenie norm i zasad prawa unijnego, regulujących bezpośrednio sytuację prawną jednostek.

Jednocześnie ze względu na szczególny charakter działalności orzeczniczej, a także po uwzględnieniu swoistych wymogów bezpieczeństwa prawnego (czyli z uwagi na wartość pewności prawa), odpowiedzialność państwa w takich przypadkach może zostać ograniczona. W szczególności Trybunał uznał, że państwo może ponosić odpowiedzialność tylko w wypadkach wyjątkowych, to jest w sytuacji, gdy sąd krajowy ostatniej instancji naruszył w sposób oczywisty obowiązujące prawo. Tym samym oczywistość naruszenia prawa przez sąd krajowy stanowi kwalifikowaną przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej i wyznacza standard unijnej ochrony.

Z orzecznictwa Trybunału wynika ponadto domniemanie oczywistego naruszenia, gdy rozpatrywane orzeczenie jest oczywiście sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w danej dziedzinie. Przykład oczywistego naruszenia obowiązującego prawa unijnego stanowi zatem, zdaniem Trybunału, nadanie przepisowi unijnego prawa materialnego lub procesowego oczywiście błędnego znaczenia w sytuacji, gdy istnieje odmienne utrwalone orzecznictwo w danym obszarze (wyrok z 27 marca 1963 r., Da Costa, 28-30/62, ECLI:EU:C:1963:6).

Zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej państw członkowskich za naruszenie prawa unijnego przez orzeczenie sądu krajowego rozszerzono w orzeczeniu w sprawie Traghetti del Mediterraneo (wyrok z 13 czerwca 2006 r., Traghetti del Mediterraneo SpA v. Republika Włoska, C-173/03, ECLI:EU:C: 2006:391) na przypadki, w których państwo członkowskie wyłączało bądź zawężało zakres takiej odpowiedzialności w prawie krajowym. Prawo unijne stoi więc, zgodnie z zasadą pierwszeństwa, na przeszkodzie obowiązywaniu ustawodawstwa krajowego, które wyklucza w sposób generalny odpowiedzialność państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom w związku z naruszeniem prawa unijnego przez sąd krajowy orzekający w ostatniej instancji, z tego względu że naruszenie to wynika z wykładni przepisów prawa lub oceny okoliczności faktycznych i dowodów przeprowadzonej przez ten sąd.

Ponadto, we wspomnianym orzeczeniu Traghetti Trybunał raz jeszcze odniósł się do przesłanek odpowiedzialności państw, powołując się na wcześniejsze orzeczenie Köbler. Stwierdził także, że konieczność zapewnienia jednostkom skutecznej ochrony sądowej praw podmiotowych wynikających z prawa wspólnotowego (obecnie unijnego), sprzeciwia się zwolnieniu państwa od odpowiedzialności tylko z tego powodu, że naruszenie prawa unijnego przez sąd krajowy najwyższego szczebla wynika z interpretacji przepisów prawa dokonanej przez ten sąd. Sprzeczne z prawem wspólnotowym (unijnym) jest wszelkie ustawodawstwo krajowe ograniczające odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone jednostkom w wyniku naruszenia prawa unijnego przez sąd najwyższego szczebla do przypadków naruszenia zasady bezstronności lub poważnego uchybienia sędziego, jeśli ograniczenie to prowadzi do zawężenia przesłanek odpowiedzialności zainteresowanego państwa w przypadkach oczywistego naruszenia obowiązującego prawa.

Podsumowując, jak zatem wynika z orzeczeń w sprawach Köbler i Traghetti, odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa unijnego zachodzi również wówczas, gdy naruszenie powiązane jest z brakiem analizy dotyczącej należycie obsadzonego sądu krajowego, co w kontekście rozpoznawanej sprawy należy powiązać z wytycznymi zawartymi w wyrokach TSUE dotyczących ściśle tej problematyki.

W sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses (wyrok z 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117) Trybunał orzekł, że zapewnianie kontroli sądowej w porządku prawnym Unii przysługuje nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym. Oznacza to, że państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić na swym terytorium stosowanie i poszanowanie prawa Unii. W konsekwencji "zgodnie z postanowieniem art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE państwa członkowskie ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia jednostkom poszanowania ich prawa do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Tak więc zadaniem państw członkowskich jest ustanowienie systemu środków i procedur zapewniających skuteczną kontrolę sądową w tych dziedzinach (zob. podobnie wyrok z 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada (C-583/11 P, EU:C:2013:625, §§ 100, 101)". Wyrok ten stanowi o uznaniu kompetencji Trybunału do ustalania standardu niezawisłości. Trybunał wyraźnie podkreślił, że sądy krajowe muszą spełniać unijny standard niezawisłości, ponieważ muszą być przygotowane do wykładni i stosowania prawa unijnego. W wyroku w sprawie C-64/16 Trybunał uznał, że UE ma kompetencje do oceny działania wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich, wynikającą z traktatów. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 25 lipca 2018 r. w sprawie Minister for Justice and Equality przeciwko LM (wyrok z 25 lipca 2018 r. w sprawie C-216/18 PPU; Minister for Justice and Equality przeciwko LM, ECLI:EU:C:2018:586). Trybunał przypomniał tutaj między innymi, że "prawo Unii opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym każde państwo członkowskie dzieli z wszystkimi innymi państwami członkowskimi – i przyjmuje, że państwa te dzielą z nim – szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia, jak sprecyzowano w art. 2 TUE. Założenie to oznacza i uzasadnia istnienie wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, że wartości te będą uznawane, i że zatem prawo Unii, które wprowadza je w życie, będzie przestrzegane (wyrok z 6 marca 2018 r., Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, pkt 34)". Wskazano dalej, że "zarówno zasada wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, jak i zasada wzajemnego uznawania, która sama w sobie opiera się na wzajemnym zaufaniu między nimi (zob. podobnie wyrok z 10 sierpnia 2017 r., Tupikas, C-270/17 PPU, EU:C:2017:628, pkt 49), mają w prawie Unii fundamentalne znaczenie, gdyż umożliwiają one utworzenie i utrzymywanie przestrzeni bez granic wewnętrznych. Dokładniej rzecz ujmując, zasada wzajemnego zaufania wymaga, w szczególności w odniesieniu do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, aby każde z tych państw uznawało – z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności – że wszystkie inne państwa członkowskie przestrzegają prawa Unii, a zwłaszcza praw podstawowych uznanych w tym prawie (wyrok z 10 listopada 2016 r., Poltorak, C-452/16 PPU, EU:C:2016:858, § 26)". Wynika stąd zatem w sposób niewątpliwy, że przestrzeganie prawa unijnego i wzajemna współpraca nie tylko między TSUE a sądami krajowymi, ale również pomiędzy sądami poszczególnych państw członkowskich jest procesem koniecznym i fundamentalnym. Opierać ma się zatem na wzajemnym poszanowaniu praw podstawowych, a więc również zasad oraz wartości dekodowanych i skonceptualizowanych przez Trybunał Sprawiedliwości w jego działalności orzeczniczej. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni akceptuje powyższe stanowisko Trybunału Sprawiedliwości.

5. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego przedmiotowy problem prawny zagadnienie powołania sędziego sądu administracyjnego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na skutek wniosku Krajowej Rady Sądownictwa powołanej po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3) stanowi acte éclairé, to jest sytuację, gdy nie zachodzą wątpliwości interpretacyjne, gdyż określony problem prawny był przedmiotem wcześniejszego orzecznictwa, a więc jest już wyjaśniony. W szczególności konstatacja taka jest uprawniona w świetle poglądu wyrażonego w wyroku TSUE z 6 października 2021 r. w sprawie W. Ż, C-487/19 (ECLI: EU:C:2021:798), w którym stwierdzono, że " (w) ostatecznym rozrachunku to do sądu odsyłającego będzie należało wypowiedzenie się, w świetle ogółu zasad (...) i po przeprowadzeniu wymaganej w tym celu oceny, w przedmiocie tego, czy całokształt okoliczności, w jakich nastąpiło powołanie sędziego (...) mogą skłaniać do wniosku, że (...) nie działał jako niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu prawa Unii" (§ 131).

W pierwszej kolejności wskazać należy na wyrok TSUE z 9 lipca 2020 r., VQ versus Land Hessen, C-272/19 (ECLI:EU:C:2020:535), w którym Trybunał obszernie odwołuje się do wcześniejszego wyroku swej Wielkiej Izby z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982). Istota sporu prawnego sprowadzała się do tego, że w celu oceny niezawisłości Verwaltungsgericht Wiesbaden (sądu administracyjnego w Wiesbaden) należało zasadniczo zbadać wpływ, jaki władze ustawodawcza lub wykonawcza mogą wywierać na sędziów wchodzących w skład tego sądu administracyjnego ze względu na ich zaangażowanie w mianowanie, awans i ocenę tych sędziów (§ 51) (podobne pytanie "czy sąd odsyłający jest niezawisłym i bezstronnym sądem w rozumieniu art. 267 TFUE w związku z art. 19 ust. 1 akapit 2 TUE i art. 47 Karty Praw Podstawowych UE?") jest przedmiotem rozpoznania TSUE w sprawie o sygn. C-276/20 (Landgericht Erfurt). Przypomnieć warto, że w § 28 wyroku wskazano, że "Jeśli chodzi o zewnętrzny aspekt niezawisłości, związanie sądu z ministerstwem sprawiedliwości oznacza, że sąd ten nie może wykonywać swoich funkcji w sposób całkowicie niezależny. W niniejszym przypadku organizacja sądów kraju związkowego Hesja została narzucona przez ministerstwo sprawiedliwości tego kraju związkowego. W szczególności ministerstwo to określiło środki komunikacji (telefon, faks, Internet i inne) oraz wyposażenie informatyczne, w szczególności 'HessenPC', zaprojektowane dla administracji z dostawcą centralnym, czyli Hessische Zentrale für Datenverarbeitung (centralą ds. przetwarzania danych kraju związkowego Hesja), podległym ministerstwu finansów kraju związkowego Hesja. Dostawca ten zapewnia również konserwację wszystkich tych urządzeń, w związku z czym administracja ma możliwość dostępu do wszystkich danych sądów". Z kolei w § 31 i 32 wskazano, że "w odniesieniu do aspektu wewnętrznego niezawisłości Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) wyjaśnia, że niemieckie prawo konstytucyjne nie gwarantuje niezawisłości instytucjonalnej sądów. Przede wszystkim bowiem - jak wynika z §§ 2b i 3 HRiG - mianowanie, ocena i awans sędziów, w tym sędziów tworzących sąd odsyłający, należą do ministra sprawiedliwości kraju związkowego Hesja. Wynika z tego, że przepisy prawa służby publicznej znajdują do nich zastosowanie, tak że wspomniany minister powinien w szczególności decydować o wyjazdach służbowych sędziów za granice, takich jak te odbywające się w ramach Europejskiej Sieci Kształcenia Sądowego".

TSUE w § 45 wyroku podkreślił, że "należy przypomnieć, że niezawisłość sądów państw członkowskich ma fundamentalne znaczenie dla porządku prawnego Unii Europejskiej z różnych względów. Przede wszystkim wchodzi ona w zakres zasady państwa prawnego, należącej do wartości, na których zgodnie z art. 2 TUE opiera się Unia i które są wspólne dla państw członkowskich, a także w zakres art. 19 TUE, który konkretyzuje tę wartość i powierza zadanie zapewnienia kontroli prawnej w tym porządku również sądom krajowym" (zob. podobnie wyrok z 27 lutego 2018 r., Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, § 32). "Wreszcie owa niezawisłość sądów krajowych ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania systemu współpracy sądowej pod postacią mechanizmu odesłania prejudycjalnego przewidzianego w art. 267 TFUE, jako że mechanizm ten może zostać uruchomiony wyłącznie przez organ, którego zadaniem jest stosowanie prawa Unii, spełniający w szczególności rzeczone kryterium niezawisłości" (zob. w szczególności wyrok z 21 stycznia 2020 r., Banco de Santander, C-274/14, ECLI:EU:C:2020:17, § 56 i przytoczone tam orzecznictwo).

Trybunał (w § 52) podkreślił, że "(z)godnie z utrwalonym orzecznictwem gwarancje niezawisłości i bezstronności, z których powinny korzystać sądy państw członkowskich, wymagają istnienia zasad – w szczególności co do składu organu, mianowania, okresu trwania kadencji oraz powodów wstrzymywania się od głosu, wyłączenia i odwołania jego członków – pozwalających wykluczyć, w przekonaniu podmiotów prawa, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz co do jego neutralności w odniesieniu do sprzecznych ze sobą interesów" (wspomniany wyrok Banco de Santander, C-274/14, § 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Z punktu widzenia analizy porównawczej (tj. zestawienia z wyrokiem w polskiej sprawie A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18) najistotniejszy w przedmiotowym orzeczeniu jest jego § 54, bezpośrednio powołujący orzeczenie w sprawie polskiej, w brzmieniu: "(c)o się tyczy warunków mianowania sędziego orzekającego w sądzie odsyłającym, należy na wstępie przypomnieć, że sam fakt, iż władze ustawodawcze lub wykonawcze uczestniczą w procesie mianowania sędziego, nie może prowadzić do powstania zależności sędziego od tych władz ani do wzbudzenia wątpliwości co do jego bezstronności, jeśli po mianowaniu zainteresowany nie podlega żadnej presji i nie otrzymuje instrukcji w ramach wykonywania swoich obowiązków [zob. podobnie wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (..), C-585/18, C-624/18 i C-625/18, EU:C:2019:982, § 133 i przytoczone tam orzecznictwo]." Konkludując fragment uzasadnienia dotyczący niezawisłości sądów państw członkowskich, jako istotnego elementu państwa prawa, TSUE w § 56 stwierdził, że "(...) Niezawisłość sądu krajowego powinna bowiem, również pod kątem warunków, w jakich dochodzi do mianowania jego członków, być oceniana z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników."

W § 57 wyroku Trybunał podkreślił, że już wcześniej "orzekł, że o ile pojedynczo każdy z wyróżnionych w ten sposób przez ten sąd czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu biorącego udział w procedurze mianowania sędziów, nawet jeżeli taki wniosek nie nasuwałby się, gdyby czynniki te były rozpatrywane oddzielnie [wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (...) C-585/18, C-624/18 i C-625/18, (...) , § 142]."

Kolejna sprawa, która powinna zostać omówiona to wyrok TSUE z 20 kwietnia 2021 r. w sprawie Prim’Awla tal-Qorti Ċivili – Ġurisdizzjoni Kostituzzjonali/ Repubblika (pierwsza izba sądu cywilnego, obradująca jako sąd konstytucyjny Malty), C-896/19 (ECLI:EU:C:2021:311) TSUE również zajął się zagadnieniem interpretacji art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 Karty Praw Podstawowych (choć rząd polski wniósł o uznanie pytań prejudycjalnych za niedopuszczalne).

W tym orzeczeniu TSUE obszernie odwołuje się z kolei do wcześniejszego wyroku z 2 marca 2021 r. w polskiej sprawie A.B. i in., C-824/18 (ECLI: EU:C:2021:153), a także na wspomnianą powyżej sprawę A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982).

W § 37 wyroku TSUE podkreślił, że "na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE każde państwo członkowskie powinno zatem zapewnić w szczególności, by organy należące – jako "sądy" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii i mogące w związku z tym rozstrzygać w tym charakterze o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej. (...) W tym względzie bezsporne jest, że sędziowie [krajowi – dop. sąd] mogą orzekać w kwestiach związanych ze stosowaniem lub z wykładnią prawa Unii oraz że należą oni, jako sądy w znaczeniu zdefiniowanym w tym prawie, do maltańskiego systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii" w rozumieniu art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, a w związku z tym sądy te powinny spełniać wymogi skutecznej ochrony sądowej (wspomniany wyrok w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 112 oraz 114 i przytoczone tam orzecznictwo). W § 45 Trybunał podniósł natomiast, że "jednak z uwagi na to, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na wszystkie państwa członkowskie obowiązek ustanowienia środków niezbędnych do zapewnienia, w dziedzinach objętych prawem Unii, skutecznej ochrony sądowej w rozumieniu w szczególności art. 47 karty praw podstawowych, to ostatnie postanowienie powinno być należycie uwzględnione przy dokonywaniu wykładni art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE" (zob. wyroki: z 14 czerwca 2017 r., Online Games i in., C-685/15, ECLI:EU:C:2017:452, § 54; z 2 marca 2021 r., A.B. i in., C-824/18, § 143 i przytoczone tam orzecznictwo).

W świetle powyższego, zdaniem Trybunału (§ 46 i 48) interpretacja analizowanego przepisu "powinna brzmieć następująco: art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE należy interpretować w ten sposób, że może on mieć zastosowanie w sprawie, w której sąd krajowy rozpatruje przewidzianą prawem krajowym skargę o wydanie orzeczenia w przedmiocie zgodności z prawem Unii przepisów krajowych regulujących procedurę powoływania sędziów państwa członkowskiego, do którego należy wspomniany sąd. Przy dokonywaniu wykładni tego postanowienia powinien zostać należycie uwzględniony art. 47 karty praw podstawowych". I chociaż "organizacja wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich należy do kompetencji tych ostatnich, to przy wykonywaniu tej kompetencji państwa członkowskie mają obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla nich z prawa Unii. Może tak być w szczególności w przypadku przepisów krajowych dotyczących przyjmowania decyzji o powołaniu sędziów (...) Artykuł 19 TUE powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa (...) Na tej podstawie i zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia systemu środków odwoławczych i procedur zapewniających skuteczną kontrolę sądową w dziedzinach objętych prawem Unii, a także do zapewnienia, by organy należące do tego systemu i mogące w związku z tym rozstrzygać o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej" (zob. wyrok w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 68, 79, 108, 109 i 112 oraz przytoczone tam orzecznictwo).

"W tym kontekście niezawisłość sędziów państw członkowskich ma fundamentalne znaczenie dla porządku prawnego Unii z różnych względów (wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., Land Hessen, C-272/19, EU:C:2020:535, pkt 45). Otóż ma ona zasadnicze znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania systemu współpracy sądowej, (...). Ponadto wymóg niezawisłości sędziowskiej, stanowiącej integralny element sądzenia, wchodzi w zakres istoty prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa podstawowego do rzetelnego procesu sądowego, zapisanego w art. 47 karty praw podstawowych, które to prawo ma fundamentalne znaczenie jako gwarancja ochrony wszystkich praw, jakie podmioty prawa wywodzą z prawa Unii, oraz zachowania wartości wspólnych państwom członkowskim określonych w art. 2 TUE, w szczególności wartości państwa prawnego (zob. wyroki: z 26 marca 2020 r., w sprawie Simpson v. Rada i HG v.Komisja, C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, ECLI:EU:C:2020:232, § 70, 71; w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 116 i przytoczone tam orzecznictwo).

Trybunał w § 53 wyroku powołał się na utrwalone orzecznictwo zgodnie z którym "wymagane na podstawie prawa Unii gwarancje niezawisłości i bezstronności oznaczają, że muszą istnieć zasady, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalające wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niepodatności tego organu na czynniki zewnętrzne oraz jego neutralności względem ścierających się przed nimi interesów" (zob. wyroki: z 19 września 2006 r., Wilson, C-506/04, ECLI:EU:C:2006:587, § 53; z 25 lipca 2018 r., Minister for Justice and Equality (nieprawidłowości w systemie sądownictwa), C-216/18 PPU, ECLILEU:C:2018:586, § 66 i przytoczone tam orzecznictwo oraz w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 117 i przytoczone tam orzecznictwo). Zatem "Państwo członkowskie nie może (...)zmieniać swojego ustawodawstwa w taki sposób, aby doprowadzić do osłabienia ochrony wartości państwa prawnego, której konkretny wyraz daje w szczególności w art. 19 TUE. (...) Państwa członkowskie są zatem obowiązane nie dopuścić do pogorszenia, w świetle tej wartości, swoich ustawodawstw w dziedzinie organizacji wymiaru sprawiedliwości, poprzez powstrzymanie się od przyjmowania przepisów, które mogłyby naruszać niezawisłość sędziowską" (§ 63 i 64 oraz wyrok z 17 grudnia 2020 r., Openbaar Ministerie (niezawisłość wydającego nakaz organu sądowego), C-354/20 PPU i C-412/20 PPU, ECLI:EU:C:2020:1033, § 40).

Z punktu widzenia rozpoznawanej przez NSA sprawy najistotniejszy jest fragment konkluzji TSUE, w którym Trybunał podkreślił, że in genere, "sam fakt, iż sędziowie (...) są powoływani przez prezydenta [lub jak w analizowanej sprawie – z udziałem premiera] państwa członkowskiego nie musi powodować zależności owych sędziów od tego organu ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków", jeżeli "materialne warunki oraz zasady proceduralne podejmowania decyzji dotyczących powoływania sędziów są sformułowane w sposób niedopuszczający do powstania w przekonaniu jednostek uzasadnionych wątpliwości co do niepodatności danych sędziów na czynniki zewnętrzne oraz ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów po tym, jak zostaną oni powołani" (§ 56 i 57 omawianego wyroku oraz wyroki: A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 133 i 134 oraz A.B. i in., C-824/18, § 122 i 123).

W omawianym kontekście warto również wskazać na tzw. sprawę rumuńską i wydaną w niej opinię Rzecznika Generalnego z 23 września 2020 r., którą wydał w sprawach połączonych o sygn. C-83/19, C-127/19, i C-195/19 oraz C-291/19 i C-355/19 (dotyczących aspektów instytucjonalnych rumuńskiego systemu sądownictwa, które zostały w ostatnich latach zmienione w ramach przeprowadzonej w tym państwie członkowskim reformy tzw. "ustaw o wymiarze sprawiedliwości") Rzecznik Generalny TSUE M. Bobek do wyroku Wielkiej Izby w sprawie Asociaţia Forumul Judecătorilor din România i in., C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 i C-397/19 (wyrok z 18 maja 2021 r., ECLI:EU:C:2021:393).

Rzecznik zauważył, że w sprawach tych jako właściwe przepisy prawa UE wskazano art. 2, art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE, a jedynie w kilku pytaniach prejudycjalnych odesłano do art. 47 KPP (przy czym wszystkie zainteresowane strony z wyjątkiem Polski były zgodne, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE znajduje zastosowanie, a rząd polski podniósł, że niniejsze sprawy dotyczą kwestii związanych z wewnętrzną organizacją wymiaru sprawiedliwości, które należą wyłącznie do kompetencji państw członkowskich i w których Unia kompetencji nie posiada, w związku z tym art. 47 Karty nie ma zastosowania, ze względu na art. 51 ust. 1 i 2 karty oraz art. 6 ust. 1 TUE). Podkreślił, że "w świetle utrwalonego orzecznictwa zakres stosowania karty, zgodnie z definicją zawartą w jej art. 51 ust. 1, obejmuje również sytuacje, w których prawo Unii przyznaje państwom członkowskim zakres uznania, który stanowi integralną część systemu ustanowionego na mocy tego aktu Unii" (przykładowo zob. także wyroki: z 21 grudnia 2011 r., N.S. i in., C-411/10 i C-493/10, ECLI:EU:C:2011:865, § 65–68; z 9 marca 2017 r., Milkova, C-406/15, ECLI:EU:C:2017:198, § 51 i 52 lub z 13 czerwca 2017 r., Florescu i in., C-258/14, ECLI:EU:C:2017:448, § 48). Rzecznik przypomniał także swą opinię w sprawie El Hassani (sprawa o sygn. C-403/16, ECLI:EU:C:2017:659), aby "możliwe było zastosowanie art. 47 akapit pierwszy karty do indywidualnego skarżącego, konieczne jest bowiem łączne spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, rozpatrywana sytuacja musi być objęta zakresem prawa Unii, aby możliwe było zastosowanie karty jako takiej zgodnie z art. 51 ust. 1 karty, a po drugie, aby możliwe było zastosowanie szczególnego postanowienia art. 47 akapit pierwszy, skarżącemu musi przysługiwać określone prawo lub określona wolność na gruncie prawa Unii".

Ponadto Rzecznik Generalny podkreślił znaczenie tożsamości standardów w zakresie prawa do sądu w przypadku acquis de l'Union oraz acquis conventionnel, gdyż art. 47 akapit drugi Karty "jest obudowany solidną treścią, która wyraźnie odnosi się do niezależności sądów. Tę treść prawną wzmacnia dodatkowo obowiązkowe powiązanie z ochroną przewidzianą w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (...), ponieważ zgodnie z art. 52 ust. 3 karty art. 47 karty musi zapewniać poziom ochrony, który nie narusza poziomu ochrony gwarantowanego przez art. 6 i 13 EKPC", a "kluczową rolę art. 47 karty w odniesieniu do wymogu niezależności sądownictwa potwierdza ponadto najnowsze orzecznictwo, zgodnie z którym treść normatywna art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE została określona przez odniesienie do tego przepisu. Ponadto z punktu widzenia skutków prawnych orzecznictwo potwierdziło bezpośrednią skuteczność art. 47 karty" (zob. wyroki: z 17 kwietnia 2018 r., Egenberger, C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, § 78; z 29 lipca 2019 r., Torubarov, C-556/17, ECLI:EU:C:2019:626, § 56 oraz wspomniany wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in., C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 162)

Rzecznik Generalny nie zgodził się także z argumentami rządu polskiego w materii art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, bowiem jego zdaniem "przepis ten zobowiązuje państwa członkowskie do ustanowienia środków zaskarżenia niezbędnych do zapewnienia skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Trybunał wyjaśnił, że postanowienie to znajduje zastosowanie niezależnie od tego, w jakiej sytuacji państwa członkowskie stosują prawo Unii w rozumieniu art. 51 ust. 1 Karty. W konsekwencji art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE znajduje zastosowanie, kiedy organ krajowy mógłby rozstrzygać jako sąd kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, a zatem wchodzące w zakres dziedzin objętych tym prawem" (zob. przykładowo wspomniany już wyrok w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, § 29 oraz wyroki w sprawach dotyczących polskiego SN z 24 czerwca 2019 r. C-619/18, § 50 oraz A.K. i in., C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 82), a "(p)onieważ raczej trudno byłoby znaleźć sąd krajowy, który – z definicji – nie mógłby nigdy rozstrzygać kwestii dotyczących prawa Unii , wydawałoby się, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nie ma ograniczeń, ani instytucjonalnych (w odniesieniu do wszystkich sądów, a nawet organów potencjalnie stosujących prawo Unii), ani materialnoprawnych".

Jeśli zatem "chodzi o jego zasięg materialnoprawny, zakres stosowania art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, przynajmniej w świetle orzecznictwa, obejmuje wszelkie przepisy i praktyki krajowe, które mogą rzutować na obowiązek państw członkowskich w zakresie ustanowienia skutecznych środków, w tym zapewnienia niezależności i bezstronności tych systemów sądownictwa. Ponadto wydaje się, że zakres art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE jest pozbawiony wszelkich wewnętrznych ograniczeń o charakterze ilościowym. Nie obowiązuje żadna zasada de minimis. Nie ma zatem ani wyłączenia opartego na określonej dziedzinie, ani ograniczenia wiążącego się z powagą sprawy. Artykuł 19 ust. 1 TUE obejmuje potencjalnie wszystko, nawet najmniejszą kwestię dotyczącą krajowej organizacji wymiaru sprawiedliwości, procedury lub praktyki".

Jedyny więc "warunek ograniczający dotyczy dopuszczalności – musi istnieć powiązanie funkcjonalne. Orzeczenie w trybie prejudycjalnym musi być niezbędne, aby umożliwić sądowi odsyłającemu wydanie wyroku w konkretnej sprawie. Konieczne jest zatem zaistnienie między owym sporem a przepisami prawa Unii, o których wykładnię się zwrócono, łącznika przejawiającego się w tym, że owa wykładnia jest obiektywnie niezbędna z punktu widzenia orzeczenia, jakie ma wydać sąd odsyłający" (zob. wyrok z 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny, C-558/18 i C-563/18, ECLI:EU:C:2020:234, § 45, a także postanowienie z 2 lipca 2020 r. w sprawie S.A.D. Maler und Anstreicher OG, C-256/19, ECLI:EU:C:2020:523, § 43.)

Zatem "(w)ymóg, aby sądy były niezależne, a sędziowie – bezstronni, stanowi w końcu kluczowy element zasady skutecznej ochrony sądowej przewidzianej zarówno w art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, jak i art. 47 karty. Ponadto najnowsze orzecznictwo wskazuje, że treść art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE pokrywa się z gwarancjami wymaganymi na mocy art. 47 akapit drugi karty, wyraźnie przynajmniej w odniesieniu do aspektów niezależności i bezstronności wymiaru sprawiedliwości. Zasada ta ma z kolei kluczowe znaczenie dla ochrony wszystkich praw przyznanych w prawie Unii, a także zachowania wartości wyrażonych w art. 2 TUE, a w szczególności zasady państwa prawnego", a "określając strukturę swoich instytucji sądowych i procedury służące osiągnięciu tych celów (...) państwo członkowskie ma również obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla niego z prawa Unii, a konkretnie art. 47 karty, których zakres i treść należy interpretować w świetle art. 6 ust. 1 EKPC, a także art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE".

Jednocześnie rozważania zawarte w opinii konkludowane są w ten sposób, że "(s)ama możliwość wystąpienia nadużycia nie jest wystarczającym argumentem za likwidacją całej struktury czy całego modelu".

W wyroku Wielkiej Izby z 18 maja 2021 r. w analizowanej sprawie Asociaţia Forumul Judecătorilor din România i in. Trybunał uznał się za właściwy do rozpoznania wniosków z pytaniami prejudycjalnymi. Podkreślił, inter alia, że "Unia łączy państwa, które swobodnie i dobrowolnie przystąpiły do wspólnych wartości, o których mowa w art. 2 TUE, przestrzegają tych wartości i zobowiązują się je wspierać. W szczególności z art. 2 TUE wynika, że Unia opiera się na wartościach – takich jak państwo prawne, które są wspólne państwom członkowskim, w społeczeństwie opartym między innymi na sprawiedliwości. W tej kwestii należy wskazać, że wzajemne zaufanie między państwami członkowskimi oraz w szczególności między ich sądami opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym państwa członkowskie podzielają szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia, a sprecyzowanych w tym artykule (...). Tak więc poszanowanie wartości, o których mowa w art. 2 TUE, stanowi (...) warunek wstępny przystąpienia do Unii każdego państwa europejskiego, które składa wniosek o członkostwo w Unii". W konsekwencji "(p)aństwo członkowskie nie może zatem zmienić swego ustawodawstwa w sposób prowadzący do osłabienia ochrony wartości państwa prawnego, której konkretny wyraz daje w szczególności w art. 19 TUE. Państwa członkowskie są zatem obowiązane nie dopuścić do pogorszenia, w świetle tej wartości, swoich ustawodawstw w dziedzinie organizacji wymiaru sprawiedliwości, powstrzymując się od przyjmowania przepisów, które mogłyby naruszać niezawisłość sędziowską" (zob. omówiony powyżej wyrok w sprawie Repubblika, C-896/19, § 61, 62, 63 i 64 oraz przytoczone tam orzecznictwo). "Ponadto, jak zauważył rzecznik generalny (...) wspomniane założone cele konkretyzują specyficzne zobowiązania zaciągnięte przez Rumunię oraz wymagania zaakceptowane przez nią przy zakończeniu negocjacji w sprawie przystąpienia (...), dotyczące między innymi dziedzin wymiaru sprawiedliwości (...), a zatem na tym państwie członkowskim ciąży konkretny obowiązek ociągnięcia tych celów i przyjęcia odpowiednich środków w celu jak najszybszego ich osiągnięcia. Rzeczone państwo członkowskie ma również obowiązek powstrzymania się od wprowadzania jakichkolwiek środków, które mogłyby zagrozić realizacji tych celów."

Zatem "art. 19 TUE, w którym skonkretyzowano zasadę państwa prawnego wyrażoną w art. 2 TUE, powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa" (zob. m. in. wspomniany wyrok w sprawie Minister for Justice and Equality, C-216/18 PPU, § 50), a "(n)a tej podstawie (...) państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia systemu środków odwoławczych i procedur zapewniających jednostkom poszanowanie ich prawa do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi zasadę ogólną prawa Unii wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i 13 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (...), a aktualnie potwierdzoną w art. 47 karty praw podstawowych (zob. wyrok w polskiej sprawie A.B. i in., C-824/18 § 109, 110 i przytoczone tam orzecznictwo).

Jednak "skoro art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na państwa członkowskie jasny i precyzyjny obowiązek osiągnięcia rezultatu, który jest bezwarunkowy, jeśli chodzi o niezależność sądów mających dokonywać wykładni i stosować prawo Unii (...), sąd odsyłający powinien również zapewnić, w ramach własnych kompetencji (...)pełną skuteczność tego postanowienia, w razie konieczności poprzez odstąpienie od stosowania wszelkich przepisów prawa krajowego, które stoją z nimi w sprzeczności." Ponadto, "należy w szczególności przypomnieć, że zasada wykładni zgodnej prawa wewnętrznego, na podstawie której sąd krajowy jest zobowiązany do dokonywania wykładni prawa krajowego w możliwie największym zakresie zgodnej z prawem Unii (...) pozwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów" (zob. wyrok z 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, ECLI: EU:C:2019:530, § 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

Istotne znaczenie mają oczywiście wyroki wydane w odniesieniu do tego zagadnienia prawnego w sprawach polskich. Powyższa analiza orzecznictwa TSUE (dotycząca przede wszystkim jednak sądownictwa powszechnego lub Sądu Najwyższego) w wyrokach: z 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, (ECLI: EU:C:2019:530); z 24 czerwca 2019 r., Komisja v. Polska, C-619/15; z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982); z 2 marca 2021 r. A.B. i in., C-824/18 (ECLI: EU:C:2021:153); z 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny, C-558/18 i C-563/18, ECLI:EU:C:2020:234) została przedstawiona powyżej, przy okazji orzeczeń na nie się powołujących.

Kolejnym orzeczeniem odnoszącym się do analizowanej materii jest najnowszy wyrok z 6 października 2021 r. w sprawie W. Ż, C-487/19 (ECLI: EU:C:2021:798). Wyrok ten dotyczył wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie wykładni art. 2, art. 6 ust. 1 i 3, a także art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, art. 267 TFUE oraz art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Również odnosi się do regulacji dotyczących sądów powszechnych (w związku jednak z postępowaniami wpadkowymi toczącymi się przed NSA), lecz zawiera kilka konkluzji i wskazówek o charakterze ramowym.

Trybunał podkreślił, że "zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi zasadę ogólną prawa Unii, wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i 13 EKPC oraz obecnie potwierdzoną w art. 47 karty praw podstawowych (wyrok z dnia 18 maja 2021 r., Asociaţia "Forumul Judecătorilor din România" (...) pkt 190 i przytoczone tam orzecznictwo). To ostatnie postanowienie powinno być zatem należycie uwzględnione przy dokonywaniu wykładni art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE" (zob. powołany wyżej wyrok w sprawach Repubblika, C-896/19 – § 45 i przytoczone tam orzecznictwo). Natomiast "na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE każde państwo członkowskie powinno zatem zapewnić w szczególności, by organy należące – jako sądy w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii i mogące w związku z tym rozstrzygać w tym charakterze o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej" (zob. wyrok w sprawie A.B. i in., § 112 i przytoczone tam orzecznictwo).

Ponadto, również w tym orzeczeniu TSUE podkreślił tożsamość standardów w zakresie prawa do sądu w przypadku acquis de l'Union oraz acquis conventionnel, statuując, że "w zakresie, w jakim karta praw podstawowych zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, art. 52 ust. 3 tej karty ma na celu zapewnienie koniecznej spójności między wyrażonymi w niej prawami a odpowiadającymi im prawami gwarantowanymi przez EKPC", a "akapit drugi karty praw podstawowych odpowiada art. 6 ust. 1 EKPC. Trybunał musi zatem dbać o to, aby dokonywana przez niego wykładnia art. 47 akapit drugi karty praw podstawowych zapewniała poziom ochrony, który nie narusza poziomu ochrony gwarantowanego przez art. 6 ust. 1 EKPC zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Europejski Trybunał Praw Człowieka" (zob. podobnie wyroki: z 29 lipca 2019 r., Gambino& Hyka, C-38/18, ECLI:EU:C:2019:628, § 39 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z 26 marca 2020 r., Simpson/Rada i HG/Komisja, C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, ECLI:EU:C:2020:232, § 72). "W tym względzie Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreślił w szczególności, że zagwarantowane w art. 6 ust. 1 EKPC prawo do sądu ustanowionego ustawą stanowi prawo samodzielne, które pozostaje w ścisłym związku z gwarancjami niezawisłości i bezstronności w rozumieniu tego postanowienia. I tak, Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł w szczególności, że nawet jeżeli każdemu z instytucjonalnych wymogów art. 6 ust. 1 EKPC przyświeca określony cel, co sprawia, że stanowią one szczególne gwarancje rzetelnego procesu, to wszystkie te wymogi łączy to, że mają one na celu przestrzeganie podstawowych zasad, jakimi są rządy prawa i trójpodział władzy, przy czym sąd ten uściślił w tym względzie, że u źródła każdego z tych wymogów znajduje się konieczność utrzymania zaufania, jakie władza sądownicza winna wzbudzać wśród jednostek, oraz niezależności tej władzy sądowniczej od pozostałych władz" (zob. wyrok ETPC z 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, § 231 i 233).

Trybunał podkreślił również, że " (w) ostatecznym rozrachunku to do sądu odsyłającego będzie należało wypowiedzenie się, w świetle ogółu zasad (...) i po przeprowadzeniu wymaganej w tym celu oceny, w przedmiocie tego, czy całokształt okoliczności, w jakich nastąpiło powołanie sędziego (...) mogą skłaniać do wniosku, że (...) nie działał jako niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu prawa Unii. (...) W tym względzie Trybunał miał już sposobność uściślić w kilku niedawnych wyrokach, że sam fakt, iż dani sędziowie (...)zostali powoływani przez Prezydenta RP, nie może powodować ich zależności od tego organu władzy ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków" (§ 131 i 143).

Również w powoływanym wyżej wyroku w sprawie A. B. (sygn. C-824/18), podkreślającym, że "artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano zasadę państwa prawnego wyrażoną w art. 2 TUE, powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa". Trybunał nie przesądził jednak o sposobie rozstrzygania jednostkowych przypadków. Ostateczna ocena tego, czy in concreto doszło do naruszenia art. 267 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE należy do sądu krajowego (w tej sprawie konkretnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego), przy uwzględnieniu kryteriów, które zostały wskazane przez TSUE.

6. Istotne znaczenie dla kształtowania się linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny ma wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu we wspomnianej sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, dotyczący naruszenia procedury powoływania sędziów na stanowiska sędziowskie, co doprowadziło do naruszenia prawa do sądu w rozumieniu art. 6 §1 Konwencji.

Skarżący, Guðmundur Andri Ástráðsson, w marcu 2017 r. został skazany za prowadzenie pojazdu bez ważnego prawa jazdy i pod wpływem narkotyków. W skardze do ETPC skarżący powołał się na art. 6 ust. 1 EKPC, zarzucając w szczególności, że powołanie jednej sędzi było wadliwe prawnie, w związku z czym zarzuty karne przeciwko niemu nie były rozpatrywane przez sąd ustanowiony ustawą i nie miał zagwarantowanego przez władze krajowe rzetelnego procesu. Trybunał przychylił się do zarzutów skargi (wyrok Izby z 12 marca 2019 r.). Wyrok ten został zakwestionowany przez Islandię i przyjęty do rozpoznania przez Wielką Izbę ETPC. Polski RPO przedstawił Trybunałowi w sprawie opinię amicus curiae.

Trybunał zgodził się z zarzutami skargi i potwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji wyrokiem Wielkiej Izby z 1 grudnia 2020 r., utrzymując w ten sposób wyrok z 12 marca 2019 r. Zdaniem Trybunału, pojęcie "sądu ustanowionego ustawą", należy interpretować wąsko, wobec jego znaczenia dla zasady rządów prawa oraz konieczności utrzymywania wysokiego poziomu zaufania do sądów w społeczeństwie. Trybunał sformułował w tym celu trzystopniowe kryterium (test) pozwalające na stwierdzenie, czy nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów są na tyle poważne, aby przesądzić o naruszeniu art. 6 ust. 1 Konwencji i prawa do rzetelnego procesu.

Po pierwsze, należy ustalić, czy miało miejsce rażące naruszenie prawa krajowego. Po drugie, czy naruszenie prawa krajowego dotyczyło którejkolwiek z podstawowych zasad procedury powoływania sędziów. Po trzecie, czy zarzucone naruszenia prawa do "sądu ustanowionego ustawą" zostały skutecznie zbadane i naprawione przez sądy krajowe.

Orzeczenie zawiera zatem test, składający się z (twierdzących, jeżeli chodzi o stwierdzenie nieprawidłowości) odpowiedzi na trzy pytania:

1. Czy naruszenie prawa krajowego było rażące? (manifest breach)

2. Czy dotyczyło normy o podstawowym znaczeniu dla procedury mianowania sędziów (fundamental rule)

3. Czy naruszenie było skutecznie ocenione i naprawione przez sąd krajowy (effective review and remedy).

W konsekwencji, zważywszy, że trzystopniowy test został w przedmiotowej sprawie spełniony, Trybunał orzekł, że skarżący został pozbawiony prawa do "sądu ustanowionego ustawą" z powodu udziału w jego procesie sędzi, której nominacja została dotknięta poważnymi nieprawidłowościami, które stanowiły podstawową istotę poddanego pod osąd prawa. Z tych względów doszło do naruszenia art. 6 § 1 Konwencji.

Trybunał zastosował ów test przyjęty w wyroku w sprawie Ástráðsson również w polskiej sprawie, w wyroku z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 43447/19), w którym stwierdził naruszenie prawa do sądu (art. 6 ust. 1 EKPC) w związku z trybem powoływania Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego.

Wyrok w sprawie Reczkowicz nie jest prawomocny, a 21 października 2021 r. został złożony wniosek o przekazanie sprawy do Wielkiej Izby Trybunału, co oznacza, że polski rząd odwołał się w trybie art. 43 Konwencji od wyroku Izby.

Analiza omówionego orzecznictwa prowadzi – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – do następujących konkluzji:

I. TSUE podkreśla, że zasada niezależności sądownictwa nie narzuca państwom członkowskim określonego modelu ustrojowego regulującego stosunki i interakcje między poszczególnymi organami władzy państwowej, oczywiście pod warunkiem zachowania podstawowego podziału władz charakterystycznego dla państwa prawa - nie ma z góry przyjętego, jednego ważnego modelu czy systemu, pozostaje zatem cała różnorodność systemów i struktur. "W orzecznictwie [TSUE] próbuje się raczej ustalić wymogi minimalne, które systemy krajowe muszą spełniać. Wymogi te są związane zarówno z wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi aspektami niezależności sądownictwa, a także wymogiem bezstronności, wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka" (zob. wyrok ETPC z 6 maja 2003 r. w sprawie Kleyn i in. przeciwko Niderlandom, skargi połączone nr 39343/98, 39651/98, 43147/98 i 46664/99, § 191 i przytoczone tam orzecznictwo, a także wyrok ETPC z 6 listopada 2018 r. w sprawie Ramos Nunes de Carvalho e Sá przeciwko Portugalii, skargi połączone nr 55391/13, 57728/13 i 74041/13, §§ 145, 147, 149 i przytoczone tam orzecznictwo.). Natomiast orzecznictwo ETPC i acquis conventionnel określają materialne przesłanki niezawisłości i bezstronności zawarte w tzw. teście Ástráðsson.

II. Orzecznictwo trybunałów europejskich w analizowanej kwestii ma już utrwalony charakter, można więc stwierdzić, że w analizowanej materii z uwagi na istnienie (co podkreśla sam Trybunał Sprawiedliwości) utrwalonego orzecznictwa TSUE (odwołującego się także do art. 6 EKPC w zw. z art. 6 ust. 3 TUE) zachodzi sytuacja acte éclairé, gdyż sądy unijne w dotychczasowym orzecznictwie zajmują jednoznaczne stanowisko.

7. W dalszej kolejności należy zatem rozważyć, czy procedura powołania na stanowisko sędziego/asesora polskiego sądu administracyjnego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej spełnia kryteria określone w art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz w art. 6 ust. 1(3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych, jak również w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, biorąc pod uwagę kwestię, że nastąpiło to z naruszeniem art. 179 Konstytucji RP, albowiem Krajowa Rada Sądownictwa, która składa Prezydentowi RP wniosek o powołanie określonej osoby na stanowisko sędziego, ukształtowana przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, mogła zostać częściowo wybrana w sposób wadliwy, biorąc pod uwagę sposób jej ukonstytuowania oraz powołanie składu.

Krytyczne ustosunkowanie się do roli KRS w procedurze powoływania sędziów było przedmiotem wyrokowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. W wyroku NSA z 6 maja 2021 r. w sprawie o sygn. II GOK 2/18, NSA wypowiedział się, że KRS w obecnym składzie nie daje wystarczających gwarancji niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powoływania sędziów (dotyczyło to jednak procedury wyłaniania sędziów w Sądzie Najwyższym), co więcej stopień jej zależności od ww. władz jest wysoki na tyle, że nie może pozostać bez znaczenia dla oceny spełniania przez wyłonionych przez Radę sędziów obiektywnych przesłanek niezawisłości i bezstronności w rozumieniu art. 47 Karty praw podstawowych (pkt 7.5.–7.6. uzasadnienia). I dalej w wyrokach NSA z 21 września 2021 r., o sygn, II GOK 10/18 oraz II GOK 11/18 (pkt 9.6.) stwierdzono, że "w związku z tym jak ważną rolę w procesie powoływania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego SN odgrywa KRS (o czym była mowa wyżej) oraz braku sądowej kontroli postanowień Prezydenta o powołaniu sędziów konieczne jest zapewnienie skutecznej i efektywnej kontroli uchwał KRS. Skuteczna kontrola sądowa procedury nominacyjnej stanowi wymóg wynikający z mającego zastosowanie w sprawie art. 45 Konstytucji oraz z konstytucyjnych zasad dotyczących niezawisłości władzy sądowniczej i praw podmiotowych dostępu do służby publicznej i dostępu do sądu. Taka kontrola jest wprost niezbędna po to, aby w przekonaniu jednostek nie stwarzać nawet wrażenia, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego. Przyjęty model kontroli uchwał KRS ma również uchronić strony postępowań przed sądem przed niepewnością co do niewadliwości/wadliwości powołań, aby wykluczyć w przyszłości jakiekolwiek wątpliwości co do nieprawidłowości procesu nominacyjnego skutkującego powołaniem sędziego z uwagi na ustrojowe wady postępowania nominacyjnego".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za uznaniem ad casum sędziego administracyjnego za sędziego europejskiego przemawia to, że określone prawem krajowym warunki materialne i zasady proceduralne dotyczące jego powołania – nawet w sytuacji będących efektem zmian dokonanych ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw uzasadnionych wątpliwości co do konstytucyjności Krajowej Rady Sądownictwa – nie muszą ani powodować zależności sędziego od władzy ustawodawczej czy władzy wykonawczej, ani budzić wątpliwości co do jego bezstronności, a tym samym nie dają podstaw do przyjęcia, że taki sędzia nie jest per se sędzią niezawisłym i bezstronnym, czyli dającym rękojmię realizacji prawa do sądu w rozumieniu nie tylko art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ale też art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zw. z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej.

Procedura powołania sędziego sądu administracyjnego uregulowana jest na poziomie konstytucyjnym (art. 179 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 3 pkt 17) i ustawowym (art. 5‒8 w zw. z art. 29 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. ( Prawo o ustroju sądów administracyjnych). Aktu powołania (na czas nieoznaczony) dokonuje Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, czyli organu, któremu na mocy art. 186 Konstytucji powierzono szczególne zadanie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Konstytucja zakłada zatem, że akt nominacyjny na stanowisko sędziego to efekt opartego na współdziałaniu postępowania dwóch organów konstytucyjnych, przy czym Krajowa Rada Sądownictwa opiniuje kandydatów na sędziów i ostatecznie decyduje o zwróceniu się z wnioskiem o powołanie, Prezydent zaś dokonuje aktu powołania. Istnieje zatem wyraźny rozdział kompetencji obu wskazanych organów konstytucyjnych w postępowaniu nominacyjnym na urząd sędziego. W stanie prawnym obowiązującym do wejścia w życie ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. nie było wątpliwości, że określony konstytucyjnie model powoływania sędziów ma charakter kooptacyjny, tj. wyboru kandydata do przedstawienia Prezydentowi celem powołania dokonywało środowisko sędziowskie, co wiązało się z tym, że stanowiących zdecydowaną większość składu członków-sędziów Krajowej Rady Sądownictwa wybierali sędziowie. Rola Prezydenta rozumiana była wówczas w kategoriach formalnoprawnych, tzn. dokonywał powołania na stanowisko sędziego kandydata z pozytywną rekomendacją Krajowej Rady Sądownictwa. Niemniej jednak zdarzały się przypadki, gdy Prezydent odmawiał powołania kandydata objętego wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa, próbując zaznaczyć w ten sposób, że jego rola w tej procedurze nie ma charakteru tylko formalnego, aczkolwiek odmowy powołania nie uzasadniał. Poza tym odmowy powołania sędziów ujawniły problem braku i jednocześnie potrzeby istnienia w systemie prawa mechanizmu sądowej kontroli postanowienia Prezydenta o odmowie powołania sędziego (zob. postanowienia NSA: z 9 października 2012 r., I OSK 1872/12, I OSK 1873/12; I OSK 1874/12; I OSK 1875/12, I OSK 1882/12, I OSK 1883/12; I OSK 1890/12, I OSK 1891/12; z 16 października 2012 r., I OSK 1870/12, I OSK 1871/12, I OSK 1878/12, I OSK 1879/12, I OSK 1880/12, I OSK 1881/12, I OSK 1885/12, I OSK 1886/12, I OSK 1887/12, I OSK 1888/12; z 17 października 2012 r., I OSK 1876/12, I OSK 1877/12, I OSK 1889/12; z 20 marca 2013 r., I OSK 3129/12; z 7 grudnia 2017 r., I OSK 857/17, I OSK 858/17).

Należy zauważyć, że w państwach UE oraz w państwach-stronach EKPC nienależących do UE przyjęto różne modele powoływania sędziów. Można wyróżnić następujące modele: 1) współdziałanie głowy państwa (prezydenta, monarchy) z organem typu krajowej rady sądownictwa, którego kompetencje sprowadzają się do wnioskowania lub opiniowania kandydatów na sędziów (np. Słowacja, Ukraina, Belgia, Francja, Hiszpania, Grecja, Litwa, Rumunia, Finlandia, Grecja); 2) przyznanie kompetencji nominacyjnych głowie państwa (np. Czechy, Węgry, Luksemburg, Holandia, Irlandia), z możliwymi ograniczeniami m.in. na rzecz innego organu władzy wykonawczej (np. Austria) czy wprowadzanymi na poziomie ustawowym z uwagi na federacyjny charakter państwa (np. Niemcy); 3) przyznanie kompetencji nominacyjnych wyłącznie radzie sądownictwa (np. Bułgaria, Chorwacja, Włochy, Portugalia); 4) przyznanie kompetencji nominacyjnych parlamentowi (np. Łotwa). W niektórych państwach można mówić o wprowadzeniu mieszanego modelu powoływania sędziów (np. Estonia, Dania, Cypr, Szwecja, Rosja). Regulacje dotyczące powoływania sędziów w różnych systemach występujących w poszczególnych państwach zawarte są głównie w konstytucji i ustawach. Występujące różnice wynikają z uwarunkowań historycznych, tradycji, kultury prawnej, ideologii leżących u podstaw kształtowania władzy sądowniczej itp. W kontekście polskich rozwiązań trzeba wspomnieć, że w pięciu krajach UE (Austria, Czechy, Finlandia, Luksemburg, Niemcy) nie ma specjalnych organów typu rada sądownictwa. Z kolei w państwach, w których procedura nominacyjna opiera się na współdziałaniu głowy państwa z organem typu krajowej rady sądownictwa, o kompetencjach sprowadzających się do wnioskowania lub opiniowania kandydatów na sędziów, poszczególne rozwiązania (mimo podobieństw) w różny sposób są aplikowane w praktyce ("Szczegółowa analiza regulacji prawnych dotyczących powoływania sędziów w różnych systemach prawnych występujących w poszczególnych państwach" ( załącznik do uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, Sejm VIII kadencji, druk nr 1423).

W świetle art. 179 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP nie wydaje się jednak, aby sam fakt, że powołanie sędziego jest konstytucyjną prerogatywą Prezydenta, a więc aktem osobistym wyłączonym spod kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów, wystarczyło do przyjęcia, że Prezydent według niczym nieskrępowanego uznania może decydować, kiedy nie jest związany wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa. Rolę Prezydenta w procesie powołania sędziów należy bowiem odczytywać w świetle art. 10 i art. 126 Konstytucji RP. Przy ustrojowym założeniu podziału i równowagi władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej (art. 10), w procedurze powoływania sędziów szczególnego znaczenia nabierają funkcje Prezydenta jako najwyższego przedstawiciela Rzeczypospolitej Polskiej, gwaranta ciągłości władzy państwowej i organu czuwającego nad przestrzeganiem ustawy zasadniczej (art. 126 ust. 1 i 2). Powierzenie organowi władzy wykonawczej, będącemu jednocześnie najwyższym przedstawicielem państwa, kompetencji do powoływania sędziów jest rozwiązaniem systemowo akceptowalnym z punktu widzenia zasady podziału władz, tym bardziej, że Prezydent powołuje do sprawowania urzędu, którego istotę stanowi wymierzanie sprawiedliwości i wydawanie wyroków w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Podobne stanowisko zajął TSUE w wyroku z 20 kwietnia 2021 r. w sprawie Prim’Awla tal-Qorti Ċivili – Ġurisdizzjoni Kostituzzjonali/ Repubblika (pierwsza izba sądu cywilnego, obradująca jako sąd konstytucyjny Malty), C-896/19, stwierdzając w cytowanym już fragmencie, że "sam fakt, iż sędziowie (...) są powoływani przez prezydenta [lub jak w analizowanej sprawie – z udziałem premiera] państwa członkowskiego nie musi powodować zależności owych sędziów od tego organu ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków", jeżeli "materialne warunki oraz zasady proceduralne podejmowania decyzji dotyczących powoływania sędziów są sformułowane w sposób niedopuszczający do powstania w przekonaniu jednostek uzasadnionych wątpliwości co do niepodatności danych sędziów na czynniki zewnętrzne oraz ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów po tym, jak zostaną oni powołani" (§§ 56 i 57 wyroku).

Funkcja gwaranta ciągłości władzy państwowej wymaga od Prezydenta podejmowania działań mających zapobiegać powstawaniu zakłóceń w przewidzianym konstytucyjnie mechanizmie funkcjonowania organów władzy państwowej, a więc także władzy sądowniczej, z czym związana jest obsada personalna stanowisk sędziowskich. Z kolei funkcja czuwania nad przestrzeganiem ustawy zasadniczej jest w istocie konstytucyjnym obowiązkiem Prezydenta w każdej sferze jego działalności, którego rzetelne wykonanie nie powinno opierać się tylko na jego subiektywnych przekonaniach co do treści i interpretacji postanowień Konstytucji, ale znajdować uzasadnienie w zasadach i wartościach konstytucyjnych. Z tego względu zbyt daleko idące i nieuzasadnione konstytucyjnie byłoby założenie, że swoim działaniem Prezydent, w ramach realizacji konstytucyjnych lub ustawowych kompetencji, może konwalidować wadliwości (procedury, wydanego aktu itd.) powstałe na skutek działania innego organu państwa, którego funkcjonowanie, przez wzgląd na sposób obsady części składu personalnego (członków-sędziów), budzi uzasadnione wątpliwości co do zgodności z ustawą zasadniczą. Wydaje się bardziej uprawniony pogląd, zgodnie z którym Prezydent dokonuje własnej oceny wniosku formalnie przedłożonego mu przez Krajową Radę Sądownictwa, czyli uchwały, która została lub mogła ona zostać poddana sądowej kontroli.

Dotychczas sądy administracyjne odnosiły się w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć do roli Prezydenta w procedurze powoływania sędziów nie tylko w kontekście dopuszczalności kontroli sądowej aktu powołania (odmowy powołania) na urząd sędziego. W uzasadnieniu postanowienia NSA z 26 listopada 2019 r., I OZ 550/19, którym odrzucona została skarga o wznowienie postępowania ( złożona na podstawie art. 271 pkt 1 P.p.s.a. z uwagi na to, że w postępowaniu sądowym rozstrzygnięcie wydał (w składzie jednoosobowym) sędzia NSA, który objął urząd po zaprzysiężeniu przez Prezydenta RP na podstawie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa w nowym składzie ( poddano analizie problem skutku prawnego skorzystania przez Prezydenta RP z prerogatywy do powołania sędziego określonej w art. 179 Konstytucji. Mając na uwadze regulacje ustrojowe sądownictwa administracyjnego, NSA zwrócił uwagę, że stosownie do przesłanki wznowieniowej z art. 271 pkt 1 P.p.s.a. osobą nieuprawnioną jest osoba niebędąca sędzią, a więc ten, kto nie posiada kwalifikacji sędziowskich i nie został powołany na stanowisko sędziego sądu administracyjnego zgodnie z przepisami ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych lub ten, kto wprawdzie posiada kwalifikacje sędziowskie, jednak nie został powołany na stanowisko sędziego, a także osoba, która zgodnie z ustawą nie ma uprawnień do orzekania w danym sądzie administracyjnym. Sąd zaznaczył, że uprawnienia do orzekania w składach danego sądu administracyjnego wynikają z faktu otrzymania nominacji na określone stanowisko we wskazanym sądzie administracyjnym lub delegacji do orzekania w określonym sądzie. Przez akt powołania osoba staje się sędzią, czyli jest uprawniona do orzekania. Akt powołania jest aktem kształtującym status sędziego, a więc osoba powołana przez Prezydenta RP jest uprawniona do orzekania w określonym sądzie. Sąd rozpoznający skargę o wznowienie podzielił dotychczasowe stanowisko sądów administracyjnych, że powoływanie sędziów przez Prezydenta RP nie jest uprawnieniem z zakresu administracji publicznej, lecz stosowaniem norm konstytucyjnych, poza tym jest to rozstrzygnięcie dyskrecjonalne Prezydenta RP, mieszczące się w zakresie jego osobistej prerogatywy. Zdaniem NSA, "[w] ramach kompetencji Prezydenta RP z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku KRS", a zatem "Prezydent RP ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez KRS wniosków, jeżeli sprzeciwiałyby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja". Mając na uwadze powyższe, NSA uznał, że skoro kandydat na sędziego NSA został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego NSA, nie może być osobą nieuprawnioną, o której mowa w art. 271 pkt 1 P.p.s.a.

Kwestia właściwej obsady składu orzekającego była również przedmiotem rozstrzygnięć NSA o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie. W postanowieniu z 27 stycznia 2020 r., I OSK 1917/18 NSA stanął na stanowisku, że oparcie wniosku o wyłączenie sędziego (złożonego na podstawie art. 19 P.p.s.a.) wyłącznie na ocenie wadliwości powołania Krajowej Rady Sądownictwa nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia tego wniosku. W uzasadnieniu postanowienia NSA zaznaczył, że ratio legis przepisów o wyłączeniu sędziego jest oczywiste i sprowadza się do eliminowania wszelkich przyczyn mogących skutkować wątpliwościami co do bezstronności i obiektywizmu sędziego w rozpoznawaniu sprawy. Zdaniem NSA, z wyroku TSUE z 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18 nie wynika możliwość automatycznego zakwestionowania każdej nominacji na urząd sędziego lub asesora do innego sądu niż Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego. Sąd zaznaczył ponadto, że w sytuacji, gdy Prezydent RP nie znalazł podstaw do odmowy powołania na stanowisko sędziego, to NSA w postępowaniu o wyłączenie sędziego nie może dokonywać oceny prawidłowości powołania tego sędziego. Instytucja wyłączenia sędziego nie służy bowiem kontroli działań Prezydenta podejmowanych w ramach jego konstytucyjnych kompetencji określonych w art. 179 i art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji (tak też NSA w postanowieniach z 28 stycznia 2020 r.: I OSK 1393/18, I OSK 1889/18, I OSK 2445/18). Natomiast w postanowieniach o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie z 5 lutego 2020 r. (I OSK 1394/18, I OSK 1918/18, I OSK 1969/18, I OSK 1988/18, I OSK 2055/18, I OSK 2142/18) NSA zaznaczył m.in., że oceniając ewentualne wątpliwości co do bezstronności sędziego, należy każdorazowo dokonywać oceny tego, czy wskazanie takiego kandydata Prezydentowi przez Krajową Radę Sądownictwa w obecnym składzie nie spowodowało wystąpienia pewnej kategorii powiązań (osobistych, ekonomicznych, służbowych lub innych), mających wpływ na orzekanie przez takiego sędziego w postępowaniu sądowym, a pośrednio na jego niezawisłość, niezależność i bezstronność.

W następstwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18, A.B. i in., zainicjowanej pytaniami prejudycjalnymi NSA zawartymi w postanowieniach z 21 listopada 2018 r. i z 26 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt II GOK 2/18, NSA szerzej odniósł się w swoim orzecznictwie do kwestii prawa do sądu oraz istnienia efektywnej ochrony sądowej w postępowaniach wywołanych odwołaniami od uchwał Krajowej Rady Sądownictwa w przedmiocie przedstawienia (nieprzedstawienia) wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Cywilnej (wyroki z 6 maja 2021 r., II GOK 2/18, II GOK 3/18, II GOK 5/18 oraz wyrok z dnia 13 maja 2021 r., II GOK 4/18), w Izbie Karnej (wyroki z 6 maja 2021 r., II GOK 6/18 i II GOK 7/18), w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (wyroki z 21 września 2021 r., II GOK 8/18, II GOK 10/18, II GOK 11/18, II GOK 12/18, II GOK 13/18, II GOK 14/18 oraz wyrok z 11 października 2021 r., II GOK 9/18).

Odnosząc powyższe do procedury powołania sędziów, opartej, stosownie do art. 179 Konstytucji, na współudziale Prezydenta i Krajowej Rady Sądownictwa, jeżeli kwestionowana jest konstytucyjność Krajowej Rady Sądownictwa i tym samym realizowanych przez nią kompetencji, rola Prezydenta w tej procedurze nie powinna być postrzegana stricte formalnie. W konsekwencji gdyby przyjąć, że Krajowa Rada Sądownictwa, ze względu na niezgodność z art. 187 w zw. z art. 186 Konstytucji regulacji ustawowej przewidującej powołanie członków-sędziów Rady przez Sejm czy inne naruszenia dotyczące procedury ich wyboru, nie może być uznana za organ bezstronny oraz niezależny od władzy ustawodawczej i wykonawczej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5 grudnia 2019 r., III PO 7/18, OSNP 2020, nr 4, poz. 38), to wówczas Prezydent powinien realizować prerogatywę w przedmiocie powołania na sędziego kandydata wskazanego we wniosku Rady w ramach uznania obiektywnie wyznaczonego nie wnioskiem Rady, a wartościami, zasadami i normami konstytucyjnymi.

Kluczowe znaczenie będą miały praworządność (art. 2 Konstytucji RP), nadrzędność konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji RP), prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP), czy wreszcie prawo jednostki do niezależnego, niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą, tj. w zgodzie z ustawą zasadniczą (art. 45 Konstytucji RP), które to wartości muszą zostać wyważone i uwzględnione przez Prezydenta RP. W takim przypadku rekomendacja Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. może być traktowana jedynie formalnie, tzn. Prezydent Rzeczypospolitej przy wykonywaniu powierzonej mu w tej procedurze prerogatywy przestaje być związany wnioskiem Rady. Oznacza to też, że w takiej sytuacji przed dokonaniem aktu powołania Prezydent powinien ocenić, czy kandydat wskazany we wniosku Krajowej Rady Sądownictwa spełnia określone prawem wymogi stawiane kandydatom na sędziów oraz czy został prawidłowo wyłoniony w procedurze konkursowej (np. z poszanowaniem zasady równości w dostępie do służby publicznej). Takie stanowisko Prezydent RP zajmował, nie powołując na stanowiska sędziowskie osób pozytywnie zarekomendowanych przez obecną Krajową Radę Sądownictwa. Oznacza to zatem, że Prezydent samodzielnie dokonywał merytorycznej oceny kandydatów, uznając, że nie jest związany konkluzjami wynikającymi z jedynie formalnego wniosku Krajowej Rady Sądownictwa w tym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał już stanowisko, że w ramach kompetencji Prezydenta RP z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, przy czym Prezydent ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez Radę wniosków, jeżeli sprzeciwiałyby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja (postanowienia NSA z 7 grudnia 2017 r., I OSK 858/17; z 26 października 2019 r., sygn. akt I OZ 550/19). Zatem w procedurze nominacyjnej sędziów Prezydent RP nie pełni jedynie roli zatwierdzającej, ale może sprzeciwić się każdej kandydaturze, w sytuacji kiedy uzna, że nominacja danej osoby na stanowisko sędziego stałaby w sprzeczności z wartościami konstytucyjnymi, do których ochrony został powołany).

Poczynione założenie co do merytorycznej roli Prezydenta RP w procedurze powołania sędziów jest tym bardziej zasadne, gdy przepisy krajowe zapewniają sądową kontrolę działania takiego organu jak Krajowa Rada Sądownictwa. W przypadku dokonania owej kontroli sądowej lub upływu terminu na zaskarżenie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa można bowiem mówić o tym, że dana osoba została prawidłowo, pod względem formalnym, przedstawiona Prezydentowi z wnioskiem o powołanie i legalnie nominowana przez głowę państwa do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego.

Sądowa kontrola uchwał Krajowej Rady Sądownictwa umożliwia bowiem rozstrzygnięcie, czy nie doszło do przekroczenia uprawnień, nadużycia władzy, naruszenia prawa lub oczywistego błędu w ocenie kandydata objętego wnioskiem Rady o powołanie na stanowisko sędziowskie. Prezydent nie ma bowiem kompetencji do kontroli uchwał Krajowej Rady Sądownictwa. Zapewnienie uprzedniej kontroli sądowej uchwał Krajowej Rady Sądownictwa przed dokonaniem przez Prezydenta aktu powołania sędziego jest zatem rozwiązaniem systemowym, które pozwala uniknąć "nieprawidłowego" powołania przez Prezydenta RP. Ma to znaczenie szczególne, gdyż owa "nieprawidłowość" będzie przekładać się na naruszenia prawa do sądu w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i art. 47 Karty praw podstawowych UE. W świetle wyznaczonego wskazanymi przepisami standardu prawa do sądu konieczne jest bowiem, aby orzekał w jego składzie sędzia prawidłowo powołany, a zatem sędzia powołany na podstawie przepisów krajowych zgodnych z wiążącym w danym państwie standardem konstytucyjnym, konwencyjnym i unijnym. Wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz.U. z 2021 r., poz. 269) uczestnik postępowania w sprawie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego sądu administracyjnego może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały Rady z prawem, a co istotne, przepis ten nie uległ w ostatnich latach zmianie rzutującej na możliwość podważenia legalności uchwały Rady.

W obowiązującym stanie prawnym przyjęcie, że realizacja przez Prezydenta normy z art. 179 w zw. z art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP nie ma charakteru tylko formalnej akceptacji wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, wydaje się w pełni uzasadnione potrzebą ochrony takiej wartości, jaką jest praworządność i potrzebą zapewnienia jednostkom skutecznej ochrony sądowej.

Taki pogląd znajduje potwierdzenie w wyrokach NSA z 21 września 2021 r., II GOK 10/18, II GOK 11/18 (pkt. 8.2 in fine), w których stwierdzono, że "kompetencje Prezydenta w zakresie powoływania sędziów określa art. 179 Konstytucji RP, zgodnie z którym sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Powołanie sędziego jest zatem aktem prawa ustrojowego, polegającym na kształtowaniu składu osobowego władzy sądowniczej. Jest to sprawa wewnątrz aparatu państwowego (patrz: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98, ONSA 1999/1/6; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 27 maja 2008 r., sygn. akt SK 57/06, OTK-A 2008/4/63, uzasadnienie prawne pkt 5). Wskazany wyżej akt Prezydenta stanowi jego wyłączną prerogatywę i poprzedzony jest działaniami mającymi na celu wyłonienie kandydata przez KRS". I dalej, że "w doktrynie przyjmuje się, że wszelkie działania Prezydenta RP podejmowane w ramach przysługujących mu konstytucyjnych i ustawowych kompetencji należy zaliczyć do aktów urzędowych. (...) Powołanie sędziów SN, będące prerogatywą Prezydenta, jest ostatnią czynnością w tym procesie, zaś ogłoszenie o wolnych stanowiskach sędziowskich – czynnością pierwszą, jakościowo zupełnie różną" (pkt 8.4. uzasadnienia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wobec dotychczasowych aktów powołania sędziów i asesorów sądów administracyjnych spośród kandydatów przedstawionych przez Krajową Radę Sądownictwa ukształtowaną na nowych zasadach, którzy sprawują wymiar sprawiedliwości i wydają wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, nie sposób przyjąć, że podnoszona wadliwość Rady, jakkolwiek przekładająca się na ocenę prawidłowości nominacji sędziowskich, jest wystarczającą przesłanką do uznania wydawanych przez tych sędziów orzeczeń za niebyłe czy dotknięte wadą nieważności.

W ocenie roli Prezydenta w procedurze powołania sędziego sądu administracyjnego, a więc realizacji przez niego konstytucyjnej prerogatywy, istotne znaczenie może mieć opinia rzecznika generalnego TSUE przedstawiona 8 lipca 2021 r. w sprawie C-132/20 BN, DM, EN przeciwko Getin Noble Bank S.A. (ECLI:EU:C:2021:557). Zdaniem rzecznika, okoliczność, że niektórzy członkowie składu sądu, który wydał zaskarżony wyrok, zostali powołani do tego sądu na podstawie uchwał podjętych przez Krajową Radę Sądownictwa w składzie wynikającym z wykładni przepisów uznanej następnie przez Trybunał Konstytucyjny za niekonstytucyjną (wyrok z 20 czerwca 2017 r., K 5/17, OTK-A 2017), nie pozwala – z punktu widzenia art. 19 ust. 1 TUE i art. 47 Karty – na powzięcie wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności któregokolwiek z sędziów krajowych. W ocenie rzecznika generalnego nie można bowiem ustalić żadnego "motywu, środków i możliwości" przemawiających na rzecz potencjalnego braku ich niezawisłości. W szczególności rzecznik generalny wyraził wątpliwość co do tego, czy obecnie ktokolwiek byłby w stanie wywierać nieuzasadnione naciski na tych sędziów w konsekwencji lub w związku z okolicznościami ich powołania, oraz co do tego, dlaczego sędziowie ci mogliby być skłonni do poddania się takim naciskom. Argumentacja ta przemawia na rzecz przyjęcia, że dokonanie przez Prezydenta aktu powołania w sytuacji wadliwości takiego organu jak Krajowa Rada Sądownictwa nie stwarza automatycznie podstaw ani do postawienia zarzutu nieprawidłowości procedury nominacyjnej, ani tym bardziej do uznania, by tak powołany sędzia nie był sędzią niezawisłym i bezstronnym, chyba że negatywnie przeszedłby test Ástráđsson, o czym szerzej będzie w dalszej części uzasadnienia.

Wymaga podkreślenia, że każdy prawidłowo powołany sędzia polskiego sądu administracyjnego jest jednocześnie sędzią europejskim. Prawidłowość jego powołania nie jest wynikiem definiowania pojęcia sędziego w ustawie krajowej, ale rzeczywistego istnienia kluczowej cechy sędziego, jaką jest jego niezależność. Potwierdził to wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE (wyrok z 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16, Associacao Sindical dos Juizes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas, pkt 34(38; wyrok z 19 listopada 2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18, A.K. i in.; wyrok z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18, A.B. i in.). Jak potwierdza z kolei orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, kwestia wadliwości występującej w procesie powołania sędziów ma również kluczowe znaczenie dla dochowania standardu wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (wyrok z 12 marca 2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18; wyrok z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, skarga nr 43447/19).

Odnosząc powyższe wywody do rozstrzyganej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny – stosownie do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z 6 października 2021 r. w sprawie C-487/19, W.Ż. - rozważył kwestię, czy w świetle ogółu zasad prawa europejskiego istniały podstawy do stwierdzenia, że w sprawie nie orzekał niezawisły i bezstronny sąd w rozumieniu prawa Unii Europejskiej i Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W analizowanym przypadku w składzie sądu orzekał co prawda asesor sądowy, ale nie ma wątpliwości, że spełniał on wymogi sędziego w znaczeniu funkcjonalnym.

Asesorzy sądowi, choć nie są sędziami w znaczeniu konstytucyjnym, są ex lege częścią władzy sądowniczej i wykonują zadania z zakresu wymiaru sprawiedliwości (funkcje sędziego), jak również inne zadania z zakresu ochrony prawnej. Realizują oni funkcje sędziowskie zasadniczo loco sędziego. Konstytucja statuuje zasadę, zgodnie z którą wymiar sprawiedliwości sprawują sądy (art. 175 ust. 1), ale jednocześnie nie zawiera przepisu, który powierzałby sprawowanie wymiaru sprawiedliwości tylko sędziom, czy też stanowił, że sądy obsadzane są wyłącznie przez sędziów. Co więcej, ustawa zasadnicza ustanawia wyjątek od wskazanej zasady, przewidując udział obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości na zasadach określonych w ustawach (art. 182). Nie wyklucza tym samym wprowadzania dalszych wyjątków, polegających na powierzeniu uprawnień z zakresu sprawowania wymiaru sprawiedliwości osobom, których status prawny nawiązuje tylko do konstytucyjnej pozycji sędziego. Jednakże, jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie SK 7/06 z 24 października 2007 r. (OTK-A 2007, nr 9, poz. 108), "[o]dstępstwa takie są (...) dopuszczalne, jeżeli zostaną spełnione łącznie dwa warunki. Po pierwsze, wyjątki muszą być uzasadnione konstytucyjnie legitymowanym celem i mieścić się w granicach realizacji tego celu. Instytucja powierzenia pełnienia czynności sędziowskich osobom niebędącym sędziami służyć powinna przede wszystkim lepszej realizacji podmiotowego prawa określonego w art. 45 Konstytucji. Po drugie, muszą być spełnione wszystkie istotne »materialnie« warunki, od których uzależniona jest bezstronność, niezawisłość i niezależność sądu. Inaczej mówiąc, niezależnie od nazwy stanowiska służbowego status osoby, której powierzono pełnienie czynności sędziowskich, musi odpowiadać wzorowi niezawisłości, wynikającemu z konstytucyjnych przepisów dotyczących statusu sędziego" (pkt III.3.4 uzasadnienia wyroku). Jeżeli zatem w składzie orzekającym zasiada asesor sądowy, któremu ustawodawca powierza funkcję sprawowania wymiaru sprawiedliwości, to tak jak sędzia musi spełniać określone w art. 45 ust. 1 Konstytucji wymogi dotyczące niezależności, niezawisłości i bezstronności, aby możliwe było zapewnienie jednostce skutecznej ochrony sądowej. Podobne wnioski należy wyprowadzić na gruncie prawa europejskiego (por. wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka: z 8 lipca 1986 r., Lithgow i in. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skargi nr 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81, 9266/81, 9313/81 i 9405/81; z 23 października 1985 r., Benthem przeciwko Niderlandom, skargi nr 8848/80; z 12 listopada 2013 r., Galina Kostova przeciwko Bułgarii, skargi nr 36181/05; wyroki TSUE: z 17 września 1997 r. w sprawie C-54/96, Dorsch Consultant Ingenieurgesellschaft mbH przeciwko Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, ECLI:EU:C:1997:413; z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-443/09, Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA) di Cosenza przeciwko Grillo Star Srl., ECLI:EU:C:2012:213). W szczególności TSUE (w sprawach C-54/96 i C-443/09) stwierdził, że aby dany organ mógł być kwalifikowany jako sąd, musi być ustanowiony ustawą, mieć charakter stały, być niezawisły i bezstronny, obejmować procedurę kontradyktoryjną, mieć jurysdykcję obligatoryjną, stosować rządy prawa oraz jego działanie ma na celu wydanie orzeczenia sądowego. Wszystkie te elementy są spełnione przy orzekaniu przez asesora sądowego, a więc w tym znaczeniu jego pozycja ustrojowa i funkcjonalna nie różni się od sędziego.

Nie bez znaczenia w ocenie spełniania przez sąd w składzie z asesorem sądowym standardów niezależności, niezawisłości i bezstronności jest rozpatrywana ad casum procedura powołania, na podstawie art. 5 § 3 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. ‒ Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137), asesora sądowego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Należy zauważyć, że procedura powołania asesora sądowego w wojewódzkim sądzie administracyjnym różni się od procedury powołania sędziego sądu administracyjnego tym, że w procedurze konkursowej asesora sądowego udział organu samorządu sędziowskiego nie został definitywnie wyłączony z mocy ustawy z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 190), uchylającej art. 24 § 4 pkt 2 oraz art. 25 § 1 pkt 2 P.u.s.a. Obecnie jedynie w procedurze konkursowej na stanowisko asesora sądowego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, przed przedstawieniem Krajowej Radzie Sądownictwa kandydatury na stanowisko asesora sądowego wraz z oceną kwalifikacji, zasięga opinii kolegium sądu. Nie rzutuje to jednak w sposób przesądzający na prawidłowość samego aktu powołania przez Prezydenta Rzeczypospolitej.

Przechodząc do procedury powoływania sędziów administracyjnych i testu Ástráđsson, w pierwszej kolejności, zdaniem NSA, nie sposób stwierdzić, że nastąpiło rażące naruszenie prawa krajowego przy powoływaniu sędziów (asesorów) sądów administracyjnych w dotychczas obowiązującym trybie konstytucyjnym i ustawowym, uwzględniając nawet wątpliwości co do konstytucyjności Krajowej Rady Sądownictwa. Analizując bowiem tryb powoływania sędziego/asesora sądu administracyjnego, formalnie zachowane były wymogi wynikające z art. 179 Konstytucji RP. Nawet gdyby uznać, że organ składający wniosek o powołanie w postaci obecnej Krajowej Rady Sądownictwa nie spełniał wymogów konstytucyjnych, to w oparciu o poczynione powyżej wywody, uznać należy, że wniosek został przedstawiony, podlegał on kontroli sądowej i co najważniejsze Prezydent RP w ramach przyznanej mu kompetencji dokonał jego merytorycznej oceny, powołując daną osobę na stanowisko sędziego/asesora sądu administracyjnego. Nie sposób zatem uznać, odpowiadając na drugie pytanie z testu Ástráđsson, że naruszenie dotyczyło normy o podstawowym znaczeniu dla procedury mianowania sędziów. W końcu odpowiadając na trzecie pytanie, stwierdzić trzeba, że ewentualne naruszenie podlega skutecznej ocenie i może zostać naprawione przez sąd krajowy. O pozytywnej odpowiedzi na trzecie pytanie testu Ástráđsson świadczy dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wypowiadał się w przedmiocie wniosków o wyłączenie sędziego, wydając postanowienia o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie NSA (postanowienia z 5 lutego 2020 r. I OSK 1394/18, I OSK 1918/18, I OSK 1969/18, I OSK 1988/18, I OSK 2055/18, I OSK 2142/18). O okoliczności oceny sędziów w toku wykonywania obowiązków sędziowskich w tym wyrokowania, zarówno w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jak również wojewódzkich sądach administracyjnych świadczy fakt, że sędziowie powołani w ramach procedury sprzed 2018 roku nie odmawiają orzekania z nowymi sędziami, co oznacza, że aprobują ich kompetencje do pełnienia funkcji sędziego/asesora sądu administracyjnego oraz nie widzą obawy naruszenia niezawisłości i bezstronności takich sędziów lub niezależności sądów, w których składzie orzekali (por., m.in., wyroki z 26 października 2021 r., III FSK 96/21; z 13 października 2021 r., I FSK 1123/18; z 13 października 2021 r., II FSK 345/19; z 12 października 2021 r., III FSK 173/21; z 21 września 2020 r., II FSK 1145/20; z 16 września 2021 r., III FSK 4025/20; z 18 czerwca 2021 r., I GSK 2019/18; z 14 października 2021 r., I GSK 613/21; z 23 października 2020 r., I GSK 205/18; z 23 października 2020 r., I GSK 456/18; z 28 października 2021 r., III OSK 4143/21; z 14 czerwca 2021 r., III OSK 2414/21; z 29 września 2021 r., I OSK 1415/21). W końcu możliwe jest to również w trybie zastosowanym w rozpoznawanej sprawie, a mianowicie na podstawie art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., a więc zbadaniu z urzędu, czy nie zachodziła przesłanka nieważności postępowania ze względu na to, że skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że sędzia sądu administracyjnego bądź asesor sądowy w wojewódzkim sądzie administracyjnym, powołany do sprawowania urzędu przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jest sędzią Rzeczypospolitej Polskiej i sędzią europejskim w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1(3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1), a także art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), także wówczas, gdy procedura poprzedzająca jego powołanie mogła być dotknięta wadami.

Innymi słowy, w aspekcie unijnych i konwencyjnych standardów prawa do sądu można uznać, że jeżeli w składzie orzekającym wojewódzkiego sądu administracyjnego zasiada sędzia bądź asesor sądowy spełniający konstytucyjne standardy niezależności, niezawisłości i bezstronności, nawet jeżeli został powołany przez Prezydenta na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r., to taki sąd należy uznać za sąd europejski w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 6 ust. 1-3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

8. Odnosząc niniejsze uwagi do asesora sądowego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim D. B. uznać należy, że nie zachodzą żadne podstawy do uznania, że nie spełnia on wskazanych standardów europejskich i konstytucyjnych. D. B. w toku procedury konkursowej został poddany ocenie, w ramach której stwierdzono, że spełnia on wymogi ustawowe określone w art. 6a P.u.s.a. Sędzia wizytator Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim ocenił jako wyróżniającą jego dotychczasową pracę na stanowisku starszego asystenta sędziego, a później referendarza sądowego. Został również pozytywnie (ocena wyróżniająca) zaopiniowany przez prezesa WSA w Gorzowie Wielkopolskim. Na tej podstawie na posiedzeniu zespołu KRS otrzymał on rekomendację na wolne stanowisko asesora sądowego. W wyniku tych ocen i rekomendacji KRS podjęła 22 maja 2019 r. uchwałę [...] o przedstawieniu Prezydentowi RP wniosku o powołanie D. B. do pełnienia urzędu na stanowisku asesora sądowego w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Gorzowie Wielkopolskim. Ostatecznie 16 października 2019 roku Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej wręczył mu powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku asesora sądowego i odebrał ślubowanie.

9. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do stwierdzenia przesłanki nieważności postępowania określonej w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to jest, że skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy i przystąpił do merytorycznego rozpoznania sprawy.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlegała oddaleniu.

10. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a., z którego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W niniejszej sprawie Dyrektor w skardze kasacyjnej zrzekł się rozprawy, zaś Skarżąca w wyżej wskazanym terminie, nie zażądała jej przeprowadzenia.

11. Przechodząc do oceny zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej, NSA stwierdza, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest jednolity pogląd, zgodnie z którym grunty leśne, nad którymi przebiegają linie elektroenergetyczne, są zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie przesyłu energii przez przedsiębiorstwo energetyczne. To skutkuje ich opodatkowaniem podatkiem od nieruchomości według najwyższych stawek, a konstatacji takiej nie stoi na przeszkodzie możliwość prowadzenia na tych gruntach, w ograniczonym zakresie, określonych czynności w ramach działalności leśnej (por. np. wyroki: z 9 czerwca 2016 r., sygn. akt II FSK 1156/14; z 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II FSK 1315/14; z 4 lipca 2017 r., sygn. akt II FSK 1541/15; z 22 października 2018 r., sygn. akt II FSK 1844/18; z 24 września 2019 r., sygn. akt II FSK 927/19; z 20 marca 2020 r., sygn. akt II FSK 1346/19; z 20 maja 2020 r., sygn. akt II FSK 1977/19; z 1 lipca 2020 r., sygn. akt II FSK 861/20; z 23 lutego 2021 r., sygn. akt III FSK 2895/21; z 8 czerwca 2021 r., sygn. akt III FSK 3654/21; z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt III FSK 3709/21). Stanowisko to w całości podtrzymuje Sąd orzekający w niniejszej sprawie i wykorzysta przedstawioną w powyższych orzeczeniach argumentację.

Uwzględnienie skargi kasacyjnej nie mogło nastąpić z uwagi na zasadniczą jej argumentację odnoszącą się do niespełnienia przesłanki zajęcia gruntów pod napowietrznymi liniami energetycznymi na prowadzenie działalności gospodarczej.

Kluczowe zatem w niniejszej sprawie zagadnienie prawne sprowadza się de facto do sposobu rozumienia jednej z podstawowych przesłanek normatywnych dotyczących kwalifikacji gruntów do opodatkowania podatkiem od nieruchomości. Chodzi o przesłankę zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej. Ma ona charakter uzupełniający w stosunku do klasyfikacji w ewidencji gruntów i budynków, jednakże w razie jej spełnienia jest ona rozstrzygająca dla opodatkowania tym podatkiem. Konsekwencje jej zastosowania mają przesądzające znaczenie dla zakresu przedmiotu opodatkowania w podatku od nieruchomości, jak i w odniesieniu do tego elementu konstrukcji prawnej podatku leśnego. Stąd też w pierwszej kolejności należy odnieść się do sposobu rozumienia tej przesłanki, gdyż ma to rozstrzygające znaczenie dla podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących tak przepisów z obszaru prawa materialnego (chodzi o przepis art. 2 ust. 2 u.p.o.l. oraz ,,odpowiadający’’ mu przepis art. 1 ust. 1 u.p.l.) jak również w dalszej kolejności dla oceny zarzutów naruszenia przywołanych przepisów postępowania. Wskazanie właściwego sposobu rozumienia tej przesłanki ma także rozstrzygające znaczenie dla oceny zasadności innych podniesionych zarzutów dotyczących przepisów prawa materialnego, także tych, które dotyczą relacji pomiędzy wyrażeniami ,,grunty zajęte’’, a ,,grunty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej’’.

Należy podkreślić, że sformułowanie przyjęte przez ustawodawcę zarówno dla rozwiązania funkcjonującego w u.p.o.l., jak i w u.p.l. opiera się na przesłance ,,zajęcia na prowadzenie działalności gospodarczej’’. Przesłanka ta w istocie stanowi określenie nieostre, wskazane w § 155 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej’’ (Dz.U. z 2016 r. poz. 283). Zgodnie z tym rozwiązaniem w przypadku, gdy zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego można posłużyć się m.in. określeniami nieostrymi. Wydaje się więc, że normodawca nie przypadkowo w pierwszej kolejności wymienia określenia nieostre jako środki zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, które także możemy zastosować do rozwiązań funkcjonujących w przepisach prawa podatkowego, w tym również do przywoływanych regulacji u.p.o.l oraz u.p.l. W założeniu zatem powinny to być rozwiązania służące zapewnieniu elastyczności tekstu aktu normatywnego również z obszaru prawa podatkowego. Nie ulega wątpliwości, że posługiwanie się przez ustawodawcę podatkowego tego typu środkami techniki legislacyjnej powinno być dostosowane do wymogów wynikających z administracyjnoprawnej metody regulacji. Nie mniej jednak istota ich zastosowania pozostaje niezmienna. Chodzi zatem o dopasowanie tekstu aktu normatywnego z obszaru prawa podatkowego do dynamicznie rozwijającej się rzeczywistości społeczno-gospodarczej, której skutki obserwujemy i analizujemy także w rozwiązaniach u.p.o.l. jak i u.p.l.

Odnosząc te ogólne uwagi do podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wskazanych unormowań, szczególnie zaś art. 2 ust. 2 u.p.o.l. oraz art. 1 ust. 1 u.p.l. należy podkreślić, że skoro ustawodawca zdecydował się na pewne ,,otwarcie’’ tekstu aktu normatywnego, dotyczącego w tym ujęciu przedmiotu opodatkowania w podatku od nieruchomości i odpowiednio w podatku leśnym to nie można w procesie wykładni tego zakresu zawężać.

Wypada podkreślić, że w ramach zarzutów skargi kasacyjnej Nadleśnictwo podnosiło, że przesłanka ta jest spełniona wówczas, gdy ,,wykonywanie działalności gospodarczej wyklucza całkowicie prowadzenie na danym obszarze innej działalności’’, a ponadto zdaniem Nadleśnictwa nie można przyjmować jej spełnienia dla sytuacji posadowienia urządzeń przesyłowych i wykonywania jedynie incydentalnie czynności związanych z konserwacją urządzeń.

Zaprezentowany sposób wykładni nie odpowiada jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istocie użytego określenia nieostrego i celowi, któremu ma ono służyć. Skoro bowiem ustawodawca podatkowy decyduje się na wykorzystanie tego środka techniki prawodawczej przy wyrażaniu przedmiotu opodatkowania, nie można w procesie wykładni dokonywać zawężenia jego zakresu. Sformułowanie zajęcie gruntu (w tym przypadku lasu) na prowadzenie działalności gospodarczej jest zwrotem, którego zakres znaczeniowy należy w każdym przypadku dopasowywać do specyfiki danej działalności gospodarczej oraz charakteru czynności. Można zatem uznać, że określenie nieostre ,,zajęcie gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej’’ w konkretnym przypadku, czy też grupie różnych przypadków, może być oceniane w kontekście pewnego stopnia spełnienia tej przesłanki, który to stopień powinien być brany pod uwagę z uwagi na specyfikę danej działalności gospodarczej. Z tego też względu nie znajduje uzasadnienia podnoszone w skardze kasacyjnej poszukiwanie sposobu rozumienia kwestionowanego zwrotu poprzez oparcie się na ,,stałym’’, czy też ,,wyłącznym’’ zajęciu na prowadzenie tej działalności. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wyrażenia te stanowią dodatkowe określenia nieostre, których nie przewidział normodawca w tej części konstrukcji podatku od nieruchomości, czy też podatku leśnego. Nie sposób też przyjmować wymogu dodatkowego użycia innych jeszcze określeń nieostrych. Należy jednakże pamiętać, że każde tego typu ,,dodanie’’ środka legislacyjnego zapewniającego elastyczność tekstu aktu normatywnego powoduje konkretne konsekwencje co do oceny sposobu zachowania się danego podmiotu. Konsekwencji nie przewidzianych i nie zakładanych przez ustawodawcę podatkowego, nie należy jednak formułować w praktyce podatkowej. Warto przy tym zauważyć, że ustawodawca podatkowy w konstrukcji podatku od nieruchomości posługuje się także takimi wyrażeniami będącymi określeniami nieostrymi, których rolą jest pewnego rodzaju zawężenie, a zatem także ograniczenie obszaru nieostrości, bez wprowadzenia jeszcze definicji legalnej. Przykładem może być chociażby art. 7 ust. 1 pkt 5 u.p.o.l., gdzie normodawca nie tylko posługuje się m.in. wyrażeniem ,,grunty zajęte wyłącznie na potrzeby prowadzenia przez stowarzyszenia statutowej działalności...’’, jak również zwrotem ,,grunty zajęte trwale na obozowiska...’’. Mimo, że wyrażenia te zostały użyte przy zwolnieniach podatkowych, to konsekwencje ich kształtu normatywnego należy oceniać w ramach całości konstrukcji podatku od nieruchomości, w tym szczególnie wyrażeń dotyczących relacji zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej.

Nie ma zatem znaczenia, wbrew zarzutom formułowanym w skardze kasacyjnej, ,,ilość czynności’’ prowadzonych w stosunku do gruntu, gdyż przesądzające znaczenie ma charakter prowadzonej działalności gospodarczej, a zatem w tym przypadku działalności przesyłu energii elektrycznej. W konsekwencji w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, argumentacja skargi kasacyjnej, gdzie wskazano, że operator wykonuje jedynie czynności mające charakter incydentalny i takie, które są związane z konserwacją urządzeń, co nie prowadzi do wyłączenia prowadzenia na tym terenie innej działalności, nie może skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Nie przypadkowo bowiem ustawodawca posługuje się szerokim zakresowo wyrażeniem zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej, by dostosować zakres przedmiotu opodatkowania do tej konkretnej działalności, co jest wyrazem ujmowania w przepisach podatkowych skutków działalności gospodarczej.

Wypada także podkreślić, że prawodawca w sformułowaniu wskazanej przesłanki zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej odniósł się do definicji działalności gospodarczej z ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Oznacza to, że definicję zawartą w art. 3 tej ustawy należy uwzględnić do wyznaczenia zakresu tej przesłanki, z uwzględnieniem art. 1a ust. 2 u.p.o.l., gdzie wskazano wyłączenia z obszaru tej definicji.

Z treści art. 2 ust. 2 u.p.o.l. nie wynika natomiast, aby na gruntach zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej nie mogła być prowadzona inna działalność, w tym leśna, o ile specyfika prowadzonej działalności gospodarczej na to pozwala. Nie ma to jednak wpływu na opodatkowanie takich gruntów, o ile są zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej oraz jest to główny i podstawowy cel ich wykorzystywania. Podkreślić należy, że to właśnie posadowienie na gruncie i przebieg nad gruntem urządzeń służących przesyłowi energii wpływa na możliwość sposobu korzystania z gruntu (ogranicza możliwość prowadzenia działalności leśnej), a nie odwrotnie.

Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 2 ust. 2 w związku z art. 1a ust. 2 pkt 1 oraz w związku z art. 1a ust. 1 pkt 7 u.p.o.l. w związku z art. 1 ust. 1 u.p.l. przez przyjęcie, że została spełniona przesłanka zajęcia lasu (przeznaczonego na pasy technologiczne pod napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi) na prowadzenie działalność gospodarczej.

Nadleśnictwo w skardze kasacyjnej podnosi także naruszenie regulacji dotyczącej sposobu rozumienia art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. z konsekwencjami w zakresie zastosowania najwyższej stawki podatkowej dla gruntów, a zatem stawki dla gruntów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.p.o.l. argumentując, że skoro nie można uznać, iż grunty były w posiadaniu operatora, to tym samym nie został spełniony podstawowy wymóg dotyczący art. 1a ust. 1 pkt 3 ustawy, tj. wymóg posiadania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. jest de facto definicją legalną gruntów, budynków i budowli związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Istotnie w konstrukcji tej definicji ustawodawca w pierwszej kolejności opiera się na kryterium posiadania przez przedsiębiorcę lub inny podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Należy zatem zaznaczyć, że w rozwiązaniach przyjętych w podatku od nieruchomości ustawodawca posługuje się de facto dwoma rodzajami relacji, tj. wskazaną i wyjaśnioną już relacją zajęcia na prowadzenie działalności gospodarczej oraz relacją związania z tą działalnością. Jedynie w tym drugim przypadku normodawca umieszcza definicję legalną. Skoro zatem wprowadzono dwa różne wyrażenia normatywne trzeba dostrzegać w praktyce konsekwencje ich zastosowania. Jednakże powinno się także zwrócić uwagę, że pomiędzy tymi dwoma środkami legislacyjnymi zachodzi powiązanie o charakterze funkcjonalnym, które należy zauważyć i zastosować w ramach konkretnych regulacji podatku od nieruchomości, zarówno, gdy chodzi o wyjściowy element konstrukcji, tj. przedmiot opodatkowania, jak i dalszy element, a zatem stawkę podatkową. Sposób rozumienia regulacji z uwzględnieniem powiązań pomiędzy poszczególnymi elementami konstrukcji prawnej podatku stanowi jedną z dyrektyw wykładni prawa podatkowego. Dlatego też stwierdzenie, że została spełniona przesłanka zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej powoduje skutek w postaci przyjęcia stawek jak dla gruntów związanych z tą działalnością. Podatnikiem jest bowiem Nadleśnictwo, a zatem nie można uwzględnić zarzutów skargi kasacyjnej co do różnego sposobu rozumienia definicji legalnej z art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. w odniesieniu do art. 3 ust. 1 pkt 4 u.p.o.l. i art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.p.o.l.

Za niezrozumiały uznać należy w powyższym kontekście zarzut naruszenia art. 21 ust. 1 u.p.g.k., gdyż w sprawie zarówno organy podatkowe, jak i Sąd pierwszej instancji nie kwestionowały zapisów ewidencji gruntów i budynków co do przeznaczenia spornych gruntów, lecz uznały, że z uwagi na zajęcie ich na prowadzenie działalności gospodarczej, powinny zostać opodatkowane podatkiem od nieruchomości, nie zaś podatkiem leśnym.

Nie sposób też podzielić argumentacji Nadleśnictwa, postawionej w związku z uzasadnieniem projektu ustawy nowelizującej, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2019 r. Wyjaśnić należy, że ustawą tą dokonano zmiany w treści art. 1a ust. 2a u.p.o.l., polegającej na dodaniu pkt 4. Zatem, w obecnym stanie prawnym, zgodnie z art. 1a ust. 2a pkt 4 u.p.o.l., do gruntów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej nie zalicza się gruntów: a) przez które przebiegają urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018r. poz. 1025 i 1104), wchodzące w skład przedsiębiorstwa przedsiębiorcy prowadzącego działalność telekomunikacyjną, działalność w zakresie przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów lub energii elektrycznej lub zajmującego się transportem wydobytego gazu ziemnego lub ropy naftowej; b) zajętych na pasy technologiczne stanowiące grunt w otoczeniu urządzeń, o których mowa w lit. a, konieczny dla zapewnienia właściwej eksploatacji tych urządzeń; c) zajętych na strefy bezpieczeństwa oraz strefy kontrolowane urządzeń, o których mowa w lit. a, służących do przesyłania lub dystrybucji ropy naftowej, paliw ciekłych lub paliw gazowych, lub transportu wydobytego gazu ziemnego lub ropy naftowej, które zostały określone w odrębnych przepisach, - chyba że grunty te są jednocześnie związane z prowadzeniem działalności gospodarczej innej niż działalność, o której mowa w lit. a).

Ponadto wskutek wskazanej nowelizacji w art. 1a po ust. 2a dodano ust. 2b w brzmieniu: "2b. Przepisu ust. 2a pkt 4 nie stosuje się do gruntów będących w posiadaniu samoistnym, użytkowaniu wieczystym lub będących własnością przedsiębiorcy, o którym mowa w ust. 2a pkt 4 lit. a)." Analogiczne zmiany wprowadzone zostały w art. 1 u.p.l. Tym samym, w zmienionym stanie prawnym należące do Lasów Państwowych grunty pod liniami elektroenergetycznymi, sklasyfikowane jako grunty leśne, nie podlegają podatkowi od nieruchomości w razie udostępnienia ich zakładowi energetycznemu na podstawie umowy służebności przesyłu. Zmiana przepisów weszła jednak w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2019r., wobec czego pozostaje bez wpływu na wykładnię przepisów obowiązujących w 2015r., czyli roku podatkowym, którego dotyczy niniejsza sprawa.

Wprowadzone przez ustawodawcę wyłączenie jest wyłączeniem o charakterze szczególnym. Nie powoduje zatem, że dokonana przez organy w niniejszej sprawie wykładnia przepisów prawa materialnego jest wadliwa. Jest wręcz przeciwnie, bowiem grunty, nad którymi przebiegają napowietrzne linie elektroenergetyczne zostały uznane przez ustawodawcę za grunty, na których prowadzona jest działalność gospodarcza. Natomiast w 2015 r. nie było regulacji wyłączających z pojęcia gruntów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej gruntów, przez które przebiegają urządzenia wchodzące w skład przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w zakresie przesyłania energii, zajętych na pasy technologiczne czy też strefy bezpieczeństwa. Podobnie jak nie było regulacji wyłączających z pojęcia lasów zajętych na wykonywanie innej działalności gospodarczej niż działalność leśna – lasów, przez które przebiegają napowietrzne linie elektroenergetyczne.

Zmiana przepisów obowiązująca od 1 stycznia 2019 r. ma ewidentnie charakter normatywny i wprowadza nowy stan prawny, który nie może mieć żadnego zastosowania do wcześniejszych stanów faktycznych. Bez wątpienia treść uzasadnienia do projektu wskazanych wyżej zmian nie może być przesądzająca dla sposobu wykładni dotychczas obowiązujących przepisów, tym bardziej, jeśli jest ona sprzeczna z wynikami mających zastosowanie reguł wykładni prawa. Znaczenie jakiegokolwiek uzasadnienia do projektu ustawy może być jedynie pomocnicze dla poparcia wyniku wykładni przeprowadzonej zgodnie ze stosowanymi regułami wykładni, w tym przede wszystkim z wykładnią językową, a także systemową.

Podstawowe znaczenie przy ocenie skargi kasacyjnej miała analiza zarzutów dotyczących prawa materialnego. Rozstrzygnięcie dotyczące braku podstaw w tym zakresie ma także bezpośrednie odniesienie do wskazanych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących przepisów prawa procesowego, które Naczelny Sąd Administracyjny także uznał za niezasadne. Należy bowiem raz jeszcze podkreślić, że skoro kluczowe dla niniejszej sprawy staje się wskazanie sposobu rozumienia przesłanki zajęcia gruntu (lasu) stanowiącego pas technologiczny pod napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi na prowadzenie działalności gospodarczej to stan ten ,,rozciąga się’’ na ocenę czynności prowadzonych przez organy podatkowe w ramach postępowania podatkowego. Uznanie zaistnienia tej przesłanki czyni bezzasadnym zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów. Przywoływane już bowiem przepisy art. 2 ust. 2 u.p.o.l., czy art. 1 ust. 1 u.p.l. nie dają podstaw do przyjęcia zawężającego sposobu ich rozumienia i posługiwania się dodatkowym kryterium ,,stałego’’, czy też ,,wyłącznego’’ zajęcia na prowadzenie tej działalności. Wskazany sposób rozumienia tych przepisów ma przesądzające znaczenie także co do nieuwzględnienia zarzutu naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W części zarzutów dotyczących przepisów postępowania Nadleśnictwo wskazało także naruszanie norm konstytucyjnych z uwagi na nieuchylenie decyzji Kolegium, przy wydawaniu której zostały naruszone m.in. zasada ustawowego nałożenie podatku oraz zasada równości wobec prawa.

Tymczasem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarówno WSA w Gorzowie Wielkopolskim, jak i Kolegium przy wykładni rozpatrywanej przesłanki nie naruszyły, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, wskazanych norm konstytucyjnych, w tym szczególnie przepisów art. 84, art. 217 i art. 2 Konstytucji RP. Kluczowe staje się bowiem ujęcie konsekwencji prawnych wynikających z art. 217 Konstytucji RP, a zatem przepisu statuującego zasadę ustawowej określoności regulacji podatku, co ma także bezpośrednie odniesienie do formułowanej zasady dotyczącej legislacji podatkowej. Zgodnie z tym unormowaniem m.in. określenie przedmiotu opodatkowania następuje w drodze ustawowej. Nie ulega wątpliwości, że dla ustawodawcy podatkowego istotne staje się właściwe sformułowanie przedmiotu opodatkowania zgodnie z regułą ustawową i przy zachowaniu właściwego dla ustawy poziomu ogólności, co zarówno w przepisie art. 2 ust. 2 u.p.o.l., jak i art. 1 ust. 1 u.p.l. zostało zrealizowane. Trafnie zatem zarówno WSA w Gorzowie Wielkopolskim, jak i organy podatkowe zastosowały konsekwencje wynikające z takiego ustawowego sposobu określenia przedmiotu opodatkowania zarówno w odniesieniu do podatku od nieruchomości, jak i podatku leśnego. Tym samym brak było także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie została także naruszona zasada in dubio pro tributario, której naruszenie wskazało Nadleśnictwo w części zarzutów dotyczących przepisów postępowania z uwagi na nieuchylenie zaskarżonej decyzji Kolegium. Stosowanie art. 2a O.p. wchodzi w grę w sytuacji "niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego". W rozpoznanej sprawie nie zaistniały takie wątpliwości, których nie dałoby się usunąć w drodze wykładni, bo nie można do nich zaliczyć sytuacji, gdy WSA w Gorzowie Wielkopolskim dokonuje wykładni przepisu ustalając sposób jego rozumienia, ale wynik tego procesu nie jest dla Nadleśnictwa korzystny. Naruszenie zasady in dubio pro tributario byłoby natomiast aktualne wówczas, gdyby wyniki wykładni doprowadziły do wyłonienia kilku hipotez interpretacyjnych, z których żadna nie byłaby przekonująca, a mimo to Sąd wybrałby opcję niekorzystną dla podatnika. Innymi słowy, naruszenie wspomnianej zasady to nierespektowanie w takich warunkach wyboru przez podatnika hipotezy interpretacyjnej (spośród kilku możliwych) najbardziej dla niego korzystnej (szerzej: B. Brzeziński, O wątpliwościach wokół zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika, "Przegląd Podatkowy" 2015/4, s. 17 i n.). Taka sytuacja w rozpoznanej sprawie nie ma miejsca. Przyjęte i utrwalone w orzecznictwie rozumienie przesłanki zajęcia gruntu na prowadzenie działalności gospodarczej nie może być rozpatrywane w kategoriach niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest także podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny poddając ocenie powyższy zarzut stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w pełni odpowiada wymogom przewidzianym w tym przepisie umożliwiając jego kontrolę instancyjną. Zawiera bowiem: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej uzasadnienie. To zaś, że w skardze kasacyjnej nie zgodzono się z tak wyrażoną oceną, nie stanowi skutecznej podstawy do uznania zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Nie zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 P.p.s.a., które jako przepisy wynikowe stanowią jedynie prawną podstawę orzeczenia odpowiednio uchylającego decyzję lub oddalającego skargę. Okoliczność, że WSA w Gorzowie Wielkopolskim wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami Nadleśnictwa nie stanowi jeszcze o naruszeniu tych przepisów.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. Podstawę do orzeczenia o kosztach postępowania stanowił art. 204 pkt 2 P.p.s.a.