Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2401/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Gabriela Jyż Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Lu 514/12 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Lu 514/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. oddalił skargę O. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. cofnął spółce O. w części zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przez wykreślenie z załącznika nr 1 pozycji nr [...] pod nazwą "[...]", mieszczący się przy ul. [...] w L. Organ ustalił bowiem, że w okresie od dnia 1 kwietnia 2009 r. do dnia 1 stycznia 2012 r. w punkcie tym nie wykonywano działalności objętej zezwoleniem.

Rozpoznając odwołanie spółki od powyższej decyzji, organ podniósł, że na mocy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h.") zastosowanie w sprawie znajduje przepis art. 59 tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 59 pkt 4 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny zarzut naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. pomimo braku notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37). Zdaniem organu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl wymienionej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Organ podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie z zebranych dowodów wynikała bezsporna okoliczność niewykonywania przez spółkę w określonym w decyzji punkcie gier działalności na automatach o niskich wygranych przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Po dokonaniu tego ustalenia Dyrektor Izby Celnej związany bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 59 pkt 4 u.g.h. był zobligowany do cofnięcia zezwolenia.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. który, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie kwestionuje faktu niewykonywania działalności w punkcie gier, natomiast organ szczegółowo odniósł się do argumentów skarżącej dotyczących niewykonywania działalności z powodu siły wyższej. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że okoliczności, jakie legły u podstaw niewykonywania działalności, nie stanowią siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h. Pojęciu temu nie odpowiada bowiem sytuacja braku pozytywnych wyników ekonomicznych czy nawet straty po stronie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 129 ust 1 i art. 138 ust. 2 tej ustawy, wskutek ich zastosowania mimo braku notyfikacji do Komisji Europejskiej. Podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, iż przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Sądu I instancji, tego rodzaju skutków nie sposób wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy, stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd I instancji zauważył, że omawiany przepis jest analogiczny do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony.

W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

O. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w L. z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Lu 514/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego to jest.:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 w zw. z przepisami art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 2 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

3. art. 2 i art. 61 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4. art. 7 Konstytucji w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu.

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący po pierwsze przyjęciem, iż zaprzestanie przez skarżącą działalności w punkcie oznaczonym w załączniku nr 1 do zezwolenia numerem 50 winno skutkować cofnięciem w tym zakresie udzielonego zezwolenia, poprzez wykreślenie z niego tego punktu, na co bez wpływu pozostaje brak możliwości ubiegania się skarżącej o zmianę lokalizacji tego punktu;

2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo cofnięciem zezwolenia w części, na co bez wpływu pozostaje brak możliwości ubiegania się skarżącej o zmianę lokalizacji tych punktów;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlegają one uchyleniu, pomimo iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

5. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Ponadto skarżąca złożyła wniosek o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem, co do zgodności art. 59 pkt 4 u.g.h. rozpatrywanego w związku z przepisami art. 129 ust. 1 i 2 i art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h. z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących taką działalność, które w zaufaniu do dotychczasowych przepisów rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła, że przyczyny wstrzymania działalności w objętym niniejszym postępowaniem punkcie leżały poza jej wpływem, a złożyły się na nie braki pozytywnych wyników ekonomicznych w tym punkcie przy jednoczesnej niemożności ubiegania się o zmianę lokalizacji opisanego punktu.

Zdaniem skarżącej, skutkiem niekwestionowanego uznania za przepisy techniczne przepisów zakazujących zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych musi być również uznanie bezskuteczności w niniejszej sprawie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. nakazującego cofnięcie takiego zezwolenia w całości bądź w części, w jakiej posiadająca takie zezwolenia spółka zaprzestała prowadzenia tej działalności. Gdyby bowiem skarżąca miała możliwość zmiany lokalizacji bądź terminów rozpoczęcia działalności nie doszłoby do zaprzestania bądź niewykonywania w nich działalności.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu spółce O. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części obejmującej jeden punkt prowadzenia gier. Decyzja ta została podjęta na podstawie art. 59 ust. 4 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co do których Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skargi, że są one nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, które nie mogły być zastosowane w tej sprawie.

Główny zarzut skargi kasacyjnej, "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji co do nietechnicznego charakteru wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że główną przyczyną zaprzestania przez nią działalności w spornym punkcie urządzania gry był wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem wydanym pod rządem "starej" ustawy. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 ustawy został uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepis techniczny wymagający notyfikacji, to tym samym techniczny charakter ma przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy, uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Po drugie NSA zaś uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku.

Należy przytoczyć w tym miejscu stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w pkt 27 wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International. Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, że przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).