Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1527/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 2, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142, art. 23a ust. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 191, art. 122, art. 180, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art.1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. sprawy ze skargi J. P. i D. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżących J. P. i D. P. solidarnie kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania J. P. i D. P. (dalej: skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], którą wymierzono solidarnie skarżącym karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie VIDEO GAMES nr [...] poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 7 czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w trakcie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., określanej dalej w skrócie "u.g.h.") stwierdzili, że w lokalu gastronomicznym: [...] znajdującym się pod adresem [...], znajduje się automat [...] nr [...], włączony i gotowy do gry, który nie posiada poświadczenia rejestracji.

Kontrolujący, na podstawie umowy dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 1 maja 2014 r. oraz umowy dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 1 czerwca 2014 r. zawartej w L. pomiędzy podmiotami: G. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A", a "B" s. c., ustalili, że automat ten jest własnością dzierżawcy G. G.

Na podstawie posiadanych informacji z urzędu stwierdzono, że podmiot – "A" będący właścicielem automatu [...] nr [...], nie posiada koncesji ministra właściwego do spraw finansów publicznych na prowadzenie kasyna gry w lokalu: [...].

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment na automacie [...] nr [...], w wyniku którego stwierdzono, że urządzane na automacie gry stanowią gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono bowiem, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry.

Ponadto ustalono, że gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności, a tym samym utwierdza w przekonaniu, że gry na ww. urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automatach określonej w art. 2 u.g.h.

W związku z tym stwierdzono, że w kontrolowanym miejscu gry urządzano niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji.

Podczas kontroli przesłuchano w charakterze świadka J. M., który w dniu 7 czerwca 2014 r. był obecny w lokalu. Świadek zeznał, że do lokalu [...]przychodzi czasami na pizzę, a czasami aby zagrać na "maszynach". Jak zeznał, obecnie w lokalu znajdują się 4 automaty do gier, maszyny te zmieniały się, najpierw była jedna, później więcej, niektóre były zabierane, później wstawiano inne. Świadek zeznał, że gra dla zabawy za najniższe stawki 10 lub 20 groszy, nie wie jakie są najwyższe stawki za jakie można grać na tych automatach, ale na pewno można grać za stawkę 5 zł tj. 50 punktów. Im wyższa stawka za grę tym większą wygraną można uzyskać. Jak zeznał świadek po wrzuceniu gotówki należy wybrać stawkę, a następnie wybrać grę, potem nacisnąć przycisk "start" i na ekranie zaczynają obracać się różne symbole. Następnie te symbole zatrzymują się. Jeśli ułożą się w jakiś konkretny układ, to pada wygrana, a jeśli nie to przegrywa się stawkę i tak aż do zgrania wszystkich punktów. Jeśli symbole ułożą się na przykład 3, 4 lub 5 takich samych symboli, to uzyskuje się wygraną. W automacie znajduje się tabela wygranych, w której zapisane jest jaka wygrana uzyskujemy np. 3 "wiśnie" lub inne symbole. Wygrane punkty przelewane są na konto gracza i można za nie dalej grać. Można również wypłacić wygraną, ale musi to być min. 5 złotych. Jest to najniższa moneta jaką można wrzucić do automatów. Poza tym automat przyjmuje również banknoty, najwyższy 100 złotych. Świadek zeznał, że nigdy nie wypłacał wygranej, gdyż grał dalej do wyczerpania punktów, ale widział jak inni gracze wypłacali wygrane 40-50 złotych. Jak zeznał aby wypłacić wygrane pieniądze należy nacisnąć przycisk "wypłata", który znajduje się na automacie. Wygrane 5-złotówki wyrzucane są do rynny, która znajduje się u dołu automatu. Świadek nie wie do kogo należą automaty, nie widział osób, które otwierałyby je, czy coś przy nich robiły.

W dalszej kolejności na potrzeby postępowania karnoskarbowego przedmiotowe urządzenie poddane zostało badaniom przez Wydział Laboratorium Celne przy Izbie Celnej.

W sprawozdaniu z badań nr [...] dnia 23 kwietnia 2015 r. stwierdzono, że:

a) gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

b) budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające - wyrzutnik monet tzw. hopper,

c) w grach na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach,

d) przebieg gier ma charakter losowy, zawierając tym samym w sobie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

e) warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że poczynione w czasie badania ustalenia wskazują, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. i postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. wszczął z urzędu postepowanie w sprawie wymierzenia J. i D. P. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Następnie decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], wymierzył solidarnie skarżącym karę w wysokości 12.000 zł z tytułu ujawnionego w dniu 7 czerwca 2014 r. urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry.

Nie godząc się z rozstrzygnięciem, skarżący złożyli odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE. L 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej,

- mające wpływ na wynik sprawy, rażące naruszenie znajdujących zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy przepisów postępowania administracyjnego, a to art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 8 k.p.a., nakładających na organy administracji publicznej obowiązek prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do państwa, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czego wyrazem pozostaje pominięcie szeregu okoliczności niniejszej sprawy, w tym faktu, że skarżący dzierżawili G. G. jedynie powierzchnię na urządzenia zręcznościowe, nie wiedząc i nie mogąc wiedzieć, że dzierżawca umieścił w przedmiotowym miejscu automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, oraz poczynienie całkowicie dowolnych, nierzetelnych i sprzecznych z interesem skarżących ustaleń faktycznych w ramach niniejszej sprawy.

Po przeanalizowaniu stanu faktycznego i prawnego sprawy Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., opisaną na wstępie, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. organ skonkludował, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym można wskazać na dwa typy losowości, tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Rozróżnienie to jest widoczne w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 5 u.g.h., w których ustawodawca w pierwszym z nich posługuje się pojęciem elementu losowości (tzw. losowość względna), a następnie w art. 2 ust. 5 ustawy stawia warunek, że gra musi posiadać charakter losowy. Analizując wskazane przepisy organ zauważył, że ich zakresy mogą się częściowo pokrywać, w zależności od spełniania innych elementów charakteryzujących gry na automatach. Dlatego możliwe jest stwierdzenie, że określone urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe oferujące grę o charakterze losowym i jednocześnie umożliwiające uzyskanie wygranej, będzie odpowiadać także definicji automatu do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W świetle przedstawionej wykładni organ uznał, że sporne urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach o których mowa w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ wskazał, że urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Automat udostępnia gry komercyjnie, tzn. nie jest możliwa praca automatu bez wniesienia opłaty za gry.

Organ podkreślił, że na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 7 czerwca 2014 r. eksperyment procesowy, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 23 kwietnia 2015 r.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, zawarli z innym podmiotem gospodarczym G. G., umowę dzierżawy powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępnili tym samym lokal i pobierali z tego tytułu wynagrodzenie - w ocenie organu wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego z treści dosłownego postanowienia umowy dzierżawy wynika jednoznacznie, iż "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym skarżących oraz automatem najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Dodatkowo organ zauważył, że w § 2 umowy dzierżawy jednoznacznie wskazano, że zawarta ona została w celu zainstalowania i użytkowania automatu do gier.

W ocenie organu przy braku porozumienia między stronami co do przedmiotu działalności prowadzonej na dzierżawionej powierzchni, przyjąć by można, że działalność ta nie zostałaby objęta współdziałaniem, pozostając poza świadomością wydzierżawiającego.

Organ podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie J. i D. P. wspólnicy spółki cywilnej niewątpliwie posiadali pełną wiedzę co do rodzaju wykonywanej działalności, stąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni, lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu, jest w pełni uzasadniony. Organ podkreślił, że niezaprzeczalnym jest również fakt, że J. i D. P. w prowadzonym lokalu udostępniali automat do publicznego korzystania. Wynika to bezpośrednio z zeznań D. P. przesłuchanego w postępowaniu karnoskarbowym najpierw w charakterze świadka (9 czerwca 2015 r.), a następnie w charakterze podejrzanego (30 czerwca 2015 r.), jak również samej umowy dzierżawy. D. P. zeznał bowiem do protokołu, że osoby zainteresowane mogły grać na automacie w godzinach otwarcia lokalu tj. siedem dni w tygodniu od 16 do 22. Fakt umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu (§ 12 ww. umowy) potwierdza, że wspólnicy stwarzali odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Bezpośrednio zaangażowali się w urządzanie gier na automatach zobowiązując się do stałej opieki nad zainstalowanymi automatami oraz niezwłocznego informowania o wszelkich usterkach i nieprawidłowościach. Zobowiązali się również do zachowania najwyższego stopnia staranności, aby w każdym czasie działania zainstalowanego urządzenia podejmowane za jego pośrednictwem działania były zgodne z przepisami prawa (§ 9 ww. umowy). Ponadto zobowiązali się nie prowadzić działalności konkurencyjnej, polegającej na udostępnienie powierzchni lokalu innym podmiotom o podobnym profilu działalności gospodarczej.

Ponadto jak wynika z zeznań D. P. nikt nie przekazywał mu żadnych informacji na temat funkcjonowania automatów, które zostały wstawione do lokalu [...], bowiem funkcjonowanie tych urządzeń jest ogólnie znane. Zeznał również, że w jego lokalu są trzy sale, dwie konsumpcyjne oraz jedna poświęcona dla graczy. Sala ta jest wyposażona w bilard, piłkarzyki oraz urządzenia do gier, w tym automat [...] nr [...].

W ocenie organu wstawienie przedmiotowego automatu do lokalu skarżących, stworzenie sali przeznaczonej wyłącznie dla graczy świadczy niewątpliwie o dążeniu wspólników spółki cywilnej do podniesienia atrakcyjności ich lokalu oraz zwiększenia zysków z prowadzonej w podstawowym zakresie działalności gospodarczej.

Organ podkreślił, że J. i D. P. wstawiając do swojego lokalu urządzenie do gier, nie upewnili się co do charakteru gier na nim urządzanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą działają na rynku, jako profesjonalne podmioty i zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności. Przedsiębiorca nie może zatem przerzucać odpowiedzialności za to co dzieje się w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może w ten sposób zwolnić się z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze.

Organ wskazał, że jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, do przedmiotowej umowy dzierżawy dołączono załącznik w postaci "Informacja prawna". Powyższy załącznik stanowi swego rodzaju instrukcję dla wydzierżawiającego oraz jego pracowników, jak powinni się zachować w przypadku kontroli lokalu przez uprawnione do tego organy administracji.

W ocenie organu tego typu załącznik nie jest zapewne standardowym załącznikiem do umowy i załączenie go może rodzić podejrzenie, że działalność gospodarcza prowadzona przez dzierżawcę nie jest legalna, a przynajmniej powinna u wydzierżawiającego wzbudzić czujność i chęć dowiedzenia się jaki rodzaj działalności dzierżawca będzie prowadził w jego lokalu.

Zdaniem organu odwoławczego przedsiębiorcy, udostępniając lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatu do gry, stworzyli graczom (klientom swojego lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach.

W ocenie organu posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Na poparcie zasadności zajętego stanowiska organ powołał orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej . doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokiej wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej . stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TFUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej . stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

J. i D. P. zaskarżyli powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

1. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, czego wyrazem pozostaje wymierzenie wobec J. P. i D. P., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą "B", kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wskazują na brak jakichkolwiek przesłanek do wymierzenia w/w kary pieniężnej, w szczególności z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.Urz.UE.L98.204.37 ze zm.), co powoduje, że przytoczone wyżej przepisy prawa nie mogą stanowić podstawy wymierzania kar wobec podmiotów prawa, w tym osób fizycznych i innych jednostek organizacyjnych,

2. mające wpływ na wynik sprawy, rażące naruszenie przepisów postępowania, a to art. 187 § 1, art. 180 § 1 i art. 121 § 1 i 2 Ordynacji Podatkowej, nakładających na organy prowadzące niniejsze postępowanie obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz dopuszczenia jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, jak też obowiązek prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów je prowadzących, czego szczególnym wyrazem pozostaje pominięcie szeregu istotnych okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim faktu, że skarżący dzierżawili G. G. jedynie powierzchnię na urządzenia zręcznościowe, nie wiedząc i nie mogąc przy tym wiedzieć, że dzierżawca umieścił w przedmiotowym miejscu automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a tym samym nie mogą zostać uznani za podmioty "urządzające" gry na automatach, jak również poczynienie całkowicie dowolnych, jednostronnych i naruszający interesy skarżących ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie, podczas, gdy prawidłowe przeprowadzenie postępowania, wyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz rzetelna i prawidłowa jego ocena powinny prowadzić do wniosku, że w przypadku skarżących brak jest podstaw do wymierzenia wobec nich ww. kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skarżący podnieśli, że brak jest podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych przedmiotowego rozstrzygnięcia. Podkreślili, że powołane przez Dyrektora Izby Celnej art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w żadnym wypadku nie znajduje swojego zastosowania na gruncie niniejszej sprawy.

W ich ocenie wskazane powyżej przepisy prawa stanowią bowiem tylko i wyłącznie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L98.204.37 ze zm.), w związku z czym dotyczy ich obowiązek notyfikacji, którego brak realizacji skutkować musi bezwzględną odmową zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.h

Jednocześnie podkreślili, że zaprezentowane przez organ II instancji argumenty, mające świadczyć o istnieniu w powyższym zakresie odmiennego stanu rzeczy, pozostają całkowicie chybione i stanowią jedynie nieudolną próbę uzasadnienia krzywdzącego interesy skarżących i niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej.

Skarżący powołali się na orzeczenia sądów administracyjnych, w których wskazano, że konsekwencją braku notyfikacji jest brak możliwości stosowania, i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym.

Skarżący podnieśli, że w żadnym wypadku nie można podzielić stanowiska organu II instancji, który wskazuje na klauzulę derogacyjną, uregulowaną w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, mającą mieć zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy.

Ponadto skarżący zakwestionowali również ustalenia Dyrektora Izby Celnej, z których wynika, że należy ich uznać za podmioty "urządzające gry hazardowe wbrew przepisom ustawy", o czym traktuje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przede wszystkim skarżący wskazali, że wbrew odmiennym w tym zakresie twierdzeniom formułowanym przez organ II instancji, J. i D. P. wiązała z G. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" tylko i wyłącznie umowa dzierżawy 1 m2 powierzchni w lokalu użytkowym znajdującym się w L. pod nr [...]. Na taki charakter tej umowy wskazuje w szczególności wola i cel, jaki przyświecał stronom tego stosunku prawnego.

W ocenie skarżących trudno zatem uznać ich za osoby urządzające gry hazardowe, albowiem ich rola ograniczała się tylko i wyłącznie do zawarcia z G. G. umów dzierżawy. Jednocześnie podkreślono, że skarżący zawierając przedmiotowe umowy nie wiedzieli i nie mogli wiedzieć, w jakim konkretnie celu (usytuowaniu jakiego urządzenia) przedmiot dzierżawy zostanie wykorzystany. W ich ocenie wystarczającym do wyłączenia odpowiedzialności jest to, że G. G. zapewnił ich o legalności swoich zamierzeń a zatem nie powinni i nie mogą odpowiadać za wprowadzenie ich przez dzierżawcę w błąd. Nadmienili, że dzierżawca swoje twierdzenia o legalności umiejscowionego w dzierżawionym miejscu urządzenia popierał publikacjami prasowymi tej kwestii dotyczącymi oraz innego rodzaju dokumentacją.

Zdaniem skarżących nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że skarżący nigdy wcześniej nie byli informowani przez kogokolwiek o nielegalności zamontowanego urządzenia, sami również nie posiadali żadnej wiedzy w tym zakresie. Ponadto nigdy też nie uczestniczyli w działaniach serwisowych, takich jak wyciąganie gotówki z urządzenia albo uzupełniania go środkami finansowymi. Ponadto skarżący nigdy też nie podejmowali jakichkolwiek czynności faktycznych związanych z funkcjonowaniem tego urządzenia, nie wyłączali ani w żaden inny sposób nie używali przedmiotowego urządzenia.

W związku z powyższym, w ich ocenie, trudno uznać ich za osoby urządzające gry hazardowe, co wiąże się przecież z celowym, zamierzonym, umyślnym działaniem, mającym na celu organizowanie pewnego przedsięwzięcia, z całą świadomością jego charakteru.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona i musi skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja nie mogą skutkować przyjęciem, że skarżący urządzali grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Słusznie, organy dokonując rozważań prawnych, wskazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać" nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógłby mieć zastosowanie w sprawie. W związku z tym rozumienie tego pojęcia musi być wykładane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym, które ustalone może być na podstawie różnorakich słowników języka polskiego. Mógł zatem powołać się organ na wskazane znaczenia wyrazów zawarte w zacytowanych w decyzjach słownikach, jednak dokonując wykładni tego pojęcia przekroczył ramy wykładni językowej poprzez niesłuszną zmianę znaczenia tego pojęcia i połączenie go z innym przypadkiem deklinacji rzeczownika niż ten, z którym łączy go omawiany przepis.

Cytując bowiem różne znaczenia tego pojęcia nie zwrócił organ uwagi, że czasownik urządzać występuje w połączeniu zarówno z rzeczownikami w przypadku trzecim (celownik), jak również w przypadku czwartym (biernik). Ta pierwsza sytuacja dotyczy znaczenia tego słowa urządzać komu, czemu np.: urządzać komuś, coś, co jest niezbędne, zaś w tym drugim znaczeniu urządzać kogoś, coś, jak np.: urządzać zawody, urządzać imprezę. Powołując wszystkie leksykalnie egzemplifikowane znaczenia słowa "urządzać" organy następnie definiują to znamię czasownikowe jako urządzanie komuś warunki umożliwiające udział w grze. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego pojęcia w połączeniu z tym przypadkiem (celownik) ale w połączeniu z biernikiem (urządza co? - grę). Odpowiedzialności podlegał będzie więc tylko i wyłącznie ten, kto urządza grę a nie ułatwia komuś wzięcie w niej udział. Zmiana przypadku, z którym łączy się czasownik urządzać w tym przypadku prowadzi do znacznego rozszerzenia odpowiedzialności. Nie każda osoba ułatwiająca komuś skorzystanie z gry jest bowiem "urządzającym grę". Nie chodzi bowiem aby urządzać "komuś", ale urządzać "coś".

Skoro więc Sąd nie zgodził się z definicją pojęcia urządzania gry podaną przez organ musi wskazać własną, w jego ocenie prawidłową definicję.

W ocenie Sądu do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscy. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór na prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy czy też zasilanie automatu w gotówkę, czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Trzeba przy tym podkreślić, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie zachowania jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu.

Osoba taka podlega odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie oznacza to, że odpowiedzialności tej nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry np.: serwisują automat, czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są urządzającymi grę w rozumieniu u.g.h.

W ocenie Sądu jest bowiem oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które maja jakikolwiek udział w procesie urządzania a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojęcie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sporawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry.

W przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne budujące model pojęcia osoby urządzającej grę do realiów sprawy należy przyjąć, że w oparciu o dotychczas ustalone elementy stanu faktycznego, a zwłaszcza zapisy umowy pomiędzy skarżącymi (reprezentowanymi przez D. P.) a podmiotem będącym właścicielem automatu brak jest podstaw do przyjęcia, że właściciele lokalu byli podmiotami urządzającymi grę.

Z umowy tej wynika bowiem jedynie, że wydzierżawiający zobowiązał się do wydzierżawienia powierzchni 1 m2 pod stojący automat, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów. Z § 13 tej umowy wynika, że obowiązkiem wydzierżawiającego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatu, jeżeli dojdzie do zniszczenia lub awarii urządzenia.

Ogólny nadzór nad urządzeniem i obowiązek powiadomienia o jego uszkodzeniu może być przy tym uważany za całkowicie wynikający z zawartej umowy dzierżawy, nie zaś z udziału wydzierżawiającego w procesie urządzania gry. Pozostaje bowiem całkowicie w zakresie elementów przedmiotowo nieistotnych takie uregulowanie tej umowy, gdzie mienie dzierżawcy będzie pozostawało w nadzorze wydzierżawiającego. Wskazany zatem obowiązek należy łączyć nie tyle z procesem organizacji gry, co z wykonywaniem umowy dzierżawy.

Nie wprowadzono żadnych innych obowiązków w tym stricte związanych z procesem prowadzenia gry, jak instruowania uczestników wypłata pieniędzy czy też serwisowanie automatu.

W umowie wskazano, że wydzierżawiający nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej jednakże za działalność tę uznano wydzierżawianie powierzchni lokalu innym podmiotom posiadaczom automatów. Z umowy tej wynika zatem, że skarżący byli tylko i wyłącznie wydzierżawiającymi powierzchnię lokalu. Ich działalność nie polegała na urządzaniu gry ale na udostępnianiu pomieszczenia. Nie ponosili oni ryzyka urządzania gry z uwagi na zastrzeżenia § 8 tej umowy, gdzie wskazano, że nie ponosi odpowiedzialności za szkody bezpośrednie lub pośrednie wynikłe z użytkowania urządzenia. W dołączonej informacji prawnej wskazano, że wydzierżawiający nie jest właścicielem urządzenia, nie może nim dysponować.

Podobnie z umową dzierżawy należy łączyć uzyskiwanie czynszu dzierżawnego, który został określony kwotowo. Samo otrzymywanie czynszu, niepołączonego z wysokością zysków wynikających z gry nie jest wystarczające do nadania wydzierżawiającemu cechy urządzającego grę skoro z istoty rzeczy umowa dzierżawy jest odpłatna i otrzymywanie czynszu należy do jej elementów przedmiotowo istotnych.

W umowie zastrzeżono, że automat zostanie udostępniony osobom przebywającym w lokalu. Takie zachowanie jednak w żaden sposób nie przekracza zakresu umowy dzierżawy. Jak bowiem wynika z jej istoty wydzierżawiający umożliwia dzierżawcy korzystanie z rzeczy (w tym przypadku powierzchni lokalu) w celu osiągania korzyści. Brak możliwości korzystania z automatu przez graczy należy do istoty umowy dzierżawy, nie jest zaś jakimś elementem dodatkowym statuującym odpowiedzialność skarżącego. Trudno wyobrazić sobie zawarcie takiej umowy, w której wydzierżawiający nie udostępnił by możliwości dostępu do automatu czy też nie podłączył by go do prądu. Takie działanie nie przekracza obowiązków wydzierżawiającego. Nie świadczy o udziale w urządzaniu gry.

Samo zaś wydzierżawianie powierzchni pod automat bez dalszych zachowań związanych z organizacja gry (urządzaniem gry) takich jak samodzielność działania, ponoszenie ryzyka gry czy wykonywanie dodatkowych czynności wobec osób grających nie jest wystarczające do przyjęcia, że osoba wydzierżawiająca jest osobą urządzająca grę. Świadczy o tym prowadzona właśnie wykładnia językowa, jak również wykładania systemowa wewnętrzna i zewnętrzna.

Z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h., a także z art. 23a ust. 5 u.g.h. wynika, że ustawodawca rozróżnia osobę prowadzącą grę (urządzającą grę) od osoby posiadacza lokalu (kierownika takiego lokalu), w którym gra jest prowadzona (szerzej na ten temat WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. II SA/Ke 426/16).

W ramach tego rodzaju wykładni wskazać także trzeba na zmiany art. 89 u.g.h. zaproponowane w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) która wchodzi w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. W nowym brzemieniu ustawy w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przewiduje się kary administracyjne w wysokości 100.000 złotych dla posiadacza zależnego i samoistnego lokalu, w którym zainstalowano automaty. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmiany te w ocenie wnoszącego projekt mają charakter normatywny - o czym świadczy fakt, że nie zostały wymienione w tej części uzasadnienia, w której wskazano zmiany porządkujące, redakcyjne czy doprecyzowujące.

Zarówno zatem "de lege lata", jak i "de lege ferenda" ustawa o grach hazardowych rozróżnia pojęcia właściciela lokalu, jak i osobę urządzającą grę na automatach (co oczywiście nie wyklucza przy zaistnieniu dalszych okoliczności, że właściciel może być uznany za urządzającego grę).

Odnosząc się do wykładni systemowej zewnętrznej wskazać należy na brzmienie art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.). Ten także odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko udostępniających lokal (środków) na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osobą urządzającą grę.

Jeżeli zatem organ odwoławczy wywodzi przymiot "urządzającego gry" z umowy dzierżawy, łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, to z treści tej umowy powinno jednoznacznie wynikać - niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony - że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził sam wynajmujący, albo że urządzanie gier - a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności - będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. W rozpoznawanej sprawie zawarta umowa dzierżawy nie dawała podstaw do wyciągnięcia takich wniosków. Sama tylko okoliczność ustalenia czynszu najmu również nie przesądza, zdaniem Sądu, o wspólnym z właścicielem automatu urządzaniu gier hazardowych. Jakkolwiek bowiem niewątpliwie wydzierżawiający w takiej sytuacji czerpie pośrednio zysk z działalności najemcy, to bezpośrednim źródłem tego przychodu jest dzierżawa, a nie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych. Trudno zatem tylko na tej podstawie przypisać wydzierżawiającemu przymiot "urządzającego gry", jeśli jednocześnie nie wykazano po jego stronie aktywnych działań związanych z oferowaniem i organizowaniem gier hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. III SA/Wr 886/16).

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów Ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 Ordynacji podatkowej), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 Ordynacji podatkowej) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 Ordynacji podatkowej). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami proceduralnymi.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje, że organ odwoławczy uchybił powołanym powyżej zasadom postępowania. Organ nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzali gry na opisanym wyżej automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy, z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, który to najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia. W świetle wskazanych okoliczności faktycznych nie sposób zatem przyjąć, że skarżący byli osobami urządzającymi gry.

Przypomnieć należy, że ocena materiału dowodowego, dokonywana przez organ na podstawie art. 191 Ordynacji podatkowej musi spełniać określone wymogi tj. być logiczna, zgodna z akceptowanymi zasadami rozumowania i doświadczeniem życiowym, a przede wszystkim dotyczyć kompletnego i prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (a więc z zachowaniem obowiązków wynikających m.in. z art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej) oraz uwzględniać łączne znaczenie wszystkich dowodów i okoliczności sprawy. W rozpoznawanej sprawie powyższe warunki nie zostały spełnione, a w konsekwencji jako nieuprawnione należy uznać stanowisko organu odwoławczego uznające skarżących za podmiot urządzający gry oraz podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy powinien wziąć pod uwagę rozważania zawarte w treści niniejszego uzasadnienia, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę", następnie uzupełnić zgromadzone dowody w celu ustalenia, czy skarżący podejmowali jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją przedmiotowego automatu do gry, a pozwalające na przypisanie im przymiotu podmiotu "urządzającego grę". Organ winien przeprowadzić to postępowanie wyjaśniające przyjmując, że samo wydzierżawienie powierzchni przez skarżących i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez nich korzyści z urządzania gier na automacie, jak wadliwie przyjął organ w niniejszym postępowaniu. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej.

Odnośnie zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego, wskazać trzeba na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Druga część uchwały przesądza wątpliwości, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a.