Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2390/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6239 Inne o symbolu podstawowym 623
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 4, art. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 229 poz 2275
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów
article: art. 89 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...]; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz skarżącej spółki V. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 września 2011 r. wydanym w sprawie sygn. akt II GSK GSK 882/10, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej V. Spółki z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2062/09 w sprawie ze skargi V. Spółki z o.o. w Z. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez wprowadzane produkty uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzając od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz V. Spółki z o.o. w Z. kwotę 380 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Do wydania powyższego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej pismem z [...] lutego 2009 r. przekazał do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów protokół z kontroli balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml, [...] 250 ml, wprowadzonych na rynek przez przedsiębiorcę "V." Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (zwanej dalej też jako strona, skarżaca). Z protokołu wynikało, że przeprowadzone przez inspektorów badania organoleptyczne wykazały, że balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) decyzją z [...] lipca 2009 r., nr [...] – działając na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b/, pkt 2 lit. c/ oraz ust. 12, w związku z art. 11 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 4 ust. 1 oraz art. 13 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, Nr 35; dalej: ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644; dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r.)

1) w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml, [...] 250 ml, które nie zostały wprowadzone na rynek - zakazał wprowadzania tych produktów na rynek i nakazał podjęcie czynności niezbędnych do zapewnienia przestrzegania tego nakazu. Dowody podjęcia tych czynności należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji;

2) w przypadku powyższych balsamów do ciała, które już zostały wprowadzone na rynek – organ nakazał ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane. To ogłoszenie należało opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim. Kopie ogłoszeń należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatecznej publikacji.

W uzasadnieniu Prezes UOKiK wskazał, że na opakowaniu każdego z balsamów do ciała widnieje informacja, że producentem ich jest brytyjski przedsiębiorca, a wśród dystrybutorów została wymieniona skarżąca Spółka. Z uwagi na szatę graficzną, kształt opakowania oraz zapach powyższe balsamy mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), a zatem nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów i ich wprowadzanie na rynek zgodnie z § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r., jest zakazane.

Organ podniósł, że przed wydaniem decyzji, nałożył na stronę postępowania obowiązek wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez produkty poprzez zaprzestanie wprowadzania ich na rynek oraz odebranie od dystrybutorów. Nie zaakceptował sposobu działania zaproponowanego przez stronę w celu wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez balsamy do ciała, poprzez dołączenie do nich czytelnej i zrozumiałej informacji odnośnie prawdziwego przeznaczenia tych produktów. Wskazał, że na powyższych produktach nie zakwestionowano braku ostrzeżeń, ale fakt, że swoim wyglądem i zapachem przypominają środki spożywcze, a próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia konsumentów.

Na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UOKiK - działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) – dalej jako k.p.a., art. 24 ust. 4 pkt 2 lit. c/, ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 oraz art. 13 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. - decyzją z [...] września 2009 r. nr [...] - uchylił zaskarżoną decyzję w pkt 2 i nadał mu następujące brzmienie: "w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml wprowadzonych na rynek - nakazuje ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane; ogłoszenie należy opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia, w którym niniejsza decyzja stała się ostateczna, w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim; kopie ogłoszeń należy przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatniej publikacji.

W uzasadnieniu Prezes UOKiK powołał się na badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazujące, że balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazując na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Zakazane jest wprowadzanie na rynek produktów, które mogą posiadać cechy i właściwości wywołujące u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenie, że są to środki spożywcze, jeśli próba konsumpcji takiego produktu może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Prezes UOKiK uznał wiarygodność badań organoleptycznych stwierdzając, że balsamy do ciała nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Oznacza to w konsekwencji podstawę do nałożenia na skarżącą obowiązków określonych w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów, adekwatnych do stwarzanego przez nie zagrożenia.

Uznał, że dołączenie do tych produktów ostrzeżeń oraz informacji nie prowadzi do wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez tego typu produkty, ponieważ kategorią konsumentów szczególnie narażonych są dzieci, które mogą nie być w stanie ich przeczytać. W celu usunięcia zagrożeń stwarzanych przez balsamy należy pozbawić je tych cech i właściwości, które mogą wywołać u konsumentów przeświadczenie o spożywczym przeznaczeniu produktów, np. zmienić opakowanie i wzór na etykiecie. Wiąże się to z koniecznością podjęcia działań mających na celu wycofanie przedmiotowych produktów od dystrybutorów.

Prezes UOKiK wskazał też, że nie było uzasadnione określenie w punkcie 2 decyzji z [...] lipca 2009 r. terminu 14 dni od dnia doręczenia decyzji - bez jednoczesnego nadania tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Z tego względu uchylił decyzję I instancji w części dotyczącej wykonania obowiązku ostrzeżenia konsumentów w prasie o zagrożeniu stwarzanym przez balsamy do ciała i w związku z tym określił nowy termin wykonania powyższego obowiązku, tj. liczony od dnia, w którym decyzja wydana w wyniku ponownego rozpoznania stanie się ostateczna.

W skardze na powyższą decyzję wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 4 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez uznanie, iż produkty objęte decyzją nie spełniają wymogów bezpieczeństwa i nie są produktami bezpiecznymi w rozumieniu ustawy;

2) § 1 ust. 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez przyjęcie, iż produkty objęte decyzją stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane, gdy - przy przyjęciu, iż są produktami bezpiecznymi - jest to wadliwe;

3) art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b, pkt 2 lit. c) oraz ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez ich zastosowanie w sprawie: zakazanie wprowadzania produktów na rynek, umieszczenia ostrzeżeń o produktach już wprowadzonych, gdy - przy przyjęciu, iż produkty są produktami bezpiecznymi - takie działania są zbędne;

4) art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez podjęcie wobec przedsiębiorcy działań eliminujących jego wyroby z rynku, przy jednoczesnej akceptacji istnienia na tym rynku innych wyrobów o takim samym charakterze, a przy tym nie zawierających ostrzeżeń odnośnie ich używania;

5) art. 89 § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy aczkolwiek wniosek taki został złożony i uzasadniony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 2 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2062/09 oddalił skargę strony na decyzję Prezesa UOKiK z [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez wprowadzone produkty. Wskazał, że Prezes UOKiK prawidłowo odniósł art. 11 i art. 4 ust 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów do stanu faktycznego ustalonego w oparciu o wyniki kontroli i badania organoleptyczne balsamów inspektorów [...] Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej. Wskazują one, że balsamy do ciała zostały uznane za imitacje produktów spożywczych, co oznacza, że nie są produktami bezpiecznymi.

Stwierdził, że produkt powinien być bezpieczny nie tylko w zwykłych, ale także innych dających się przewidzieć warunkach jego używania. Wypracowany w orzecznictwie europejskim model odbiorcy jako osoby dobrze poinformowanej, uważnej i racjonalnej nie znajduje zastosowania w stosunku do dzieci, które są konsumentami podatnymi na zagrożenie związane z używaniem produktu. Nie są one w stanie odczytać ostrzeżeń znajdujących się na produkcie, natomiast jego wygląd i zapach może u dziecka wywołać przekonanie, że ma do czynienia z produktem spożywczym. Do pomyłki może dojść, zwłaszcza ze względu na swój wygląd rodząc skojarzenie z powszechnie dostępnymi na rynku jogurtami pitnymi takich firm jak [...],[...] i [...]. Nie zwalnia organu nadzoru od badania kosmetyków jako towarów bezpiecznych okoliczność, iż balsamy spełniają normy przewidziane w ustawie o kosmetykach. Wskazał, że decydujące znaczenie ma bowiem kombinacja cech i właściwości, które przesądzać będą o bezpieczeństwie danego produktu. W przypadku przedmiotowych balsamów jest to zarówno opakowanie, jak i graficzna szata etykiety oraz zapach owoców. Wszystkie te cechy łącznie mogą, zwłaszcza u dzieci, rodzić mylne skojarzenia z artykułem spożywczym. W tym stanie rzeczy należy wyeliminować wszystkie cechy produktu, które wywołałyby mylne przeświadczenie co do jego przeznaczenia i nie wystarczy poprzestać na stosownych ostrzeżeniach znajdujących się na balsamie. Sąd uznał, że wyznaczenie rozprawy celem dokonania oględzin produktów przedstawionych przez skarżącą było zbędne, gdyż istotą postępowania w niniejszej sprawie była ocena balsamów wprowadzanych przez spółkę pod kątem ogólnych wymagań bezpieczeństwa, natomiast przedmiotem wnioskowanych oględzin były produkty innych firm, których postępowanie nie dotyczyło.

Powyższy wyrok sądu I instancji strona zaskarżyła skargą kasacyjną domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a ewentualnie - w razie niestwierdzenia naruszenia przepisów postępowania na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm) - dalej p.p.s.a. - o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżaca zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 77 § i art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy materiał dowodowy nie został w sposób prawidłowy rozpatrzony i oceniony, albowiem wbrew dokonanej ocenie produkty będące przedmiotem postępowania nie są imitacjami produktów spożywczych. Nie wyróżniają się w swoich cechach od innych produktów wskazanych przez skarżącą sprzedawanych na terenie Polski, a błędna ocena miała istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 89 § 2 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, gdy tymczasem w tej sprawie istniały ważne przesłanki do wyznaczenia rozprawy administracyjnej, miało istotny wpływ na wynik spraw, albowiem dla wyjaśnienia sprawy konieczne było przeprowadzenie oględzin przedstawionych przez skarżącego innych produktów, dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychologów na okoliczność, czy grafika opakowania wywołuje u dzieci zarzucany skutek; dotychczasowa ocena dokonana na podstawie skojarzeń u osób dorosłych nie daje podstaw do twierdzenia zawartego w skarżonej decyzji; nie przeprowadzono żadnych badań z udziałem dzieci, chociaż na oddziaływanie na nie powołano się w zaskarżonej decyzji i wyroku.

II. Na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez przyjęcie, iż produktem bezpiecznym jest tylko taki produkt, który nie powoduje żadnego zagrożenia dla kategorii konsumentów, jaką są dzieci, gdy tymczasem właściwa wykładania tego przepisu musi prowadzić do wniosku, iż produktem bezpiecznym jest produkt, który w zwykłych lub dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunkach jego używania nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem przez konsumentów, jako osoby dobrze poinformowane, uważne i racjonalne. Wykładnia tego przepisu dokonana przez organ i Sąd przenosi odpowiedzialność z rodziców na producenta, przez co ograniczono także swobodę prowadzenia działalności gospodarczej wynikającą z art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

2) § 1 ust 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do produktów objętych zaskarżoną decyzją i przyjęcie, iż produkty te stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane na podstawie przepisów cytowanego rozporządzenia, gdy tymczasem prawidłowa ocena materiału dowodowego musi prowadzić do wniosku, iż nie są one imitacjami, a zatem są produktami bezpiecznymi.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że sprawozdanie z badań organoleptycznych nie wskazuje na podobieństwo wyrobów z jogurtami pitnymi, a jedynie stwierdza, iż "przeprowadzone badanie organoleptyczne wskazuje, że produkt może być omyłkowo uznany za produkt spożywczy". Balsamy [...] sprzedawane są w butelkach z polietylenu, opakowaniach bardzo powszechnych w obrocie handlowym i nie może być identyfikowany wyłącznie z produktami spożywczymi. Wielkość i kształt opakowania determinowany jest ilością sprzedawanego produktu, jak i względami natury funkcjonalnej. Nie można odmówić jednemu z producentów możliwości stosowania danego typu opakowań tylko z tego powodu, że inni producenci wykorzystują podobne opakowania przy produkcji wyrobów spożywczych. Ta forma opakowania nie jest również typowa dla jogurtów pitnych, gdyż w takich opakowaniach są one sprzedawane od niedawna, a nadal standardowym opakowaniem jest kubek plastykowy nakryty folią aluminiową.

Odnosząc się do wizerunku krowy na etykiecie produktu podniosła, że cała szata graficzna etykiety ma właśnie za zadanie odzwierciedlać występowanie w balsamie składnika pochodzenia mlecznego (jogurtu). Producent zmuszony do rezygnacji z tego elementu byłby pozbawiony możliwości wyróżnienia swojego produktu na tle konkurencji. Także upodabnianie zapachu produktu do odpowiednich owoców jest praktyką powszechną w wielu dziedzinach produkcji, a w szczególności w przemyśle kosmetycznym. Nie można z tego powodu stawiać zarzutu, że owocowy zapach danego produktu wskazuje na jego spożywcze przeznaczenie i brak jest podstaw do twierdzenia, że wygląd balsamów wskazuje na ich inne niż kosmetyczne przeznaczenie.

WSA stwierdził, iż balsamy rodzą skojarzenie z jogurtami pitnymi takich firm jak [...],[...] i [...], gdy tymczasem w materiale dowodowym nie ma próbek porównawczych tych właśnie wyrobów. Zawęził brzmienie art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, gdyż jego ocena musi odnosić się do zwykłych lub innych dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunków jego używania, gdy istotna jest tu rola rodziców i opiekunów dzieci mających zapewnić im bezpieczeństwo. Rodzic dokonując zakupu jednego z balsamów czyni to w sposób świadomy i jest w stanie zidentyfikować ostrzeżenia, jakie się na nich znajdują. Obowiązany jest zatem przekazać te ostrzeżenia dziecku, a także zabezpieczyć te produkty w taki sposób, aby małe dziecko nie mogło z nich samodzielnie korzystać. Balsamy w zwykłych warunkach używania nigdy nie są używane samodzielnie przez dzieci na tyle małe, że z względu na ich rozwój umysłowy mogłyby pomylić je z produktami spożywczymi. W trakcie kąpieli, czy balsamowania dzieci znajdują się pod opieką dorosłych, którzy winni pilnować je w tym czasie. Ponadto produkty te nie są używane i przechowywane w miejscu, w którym używane są środki spożywcze, a w odrębnym pomieszczeniu łazienki czy też toalety, które nie nasuwa żadnych skojarzeń np. z kuchnią. Te "zwykłe" warunki używania produktu, nie zostały wzięte przez WSA pod uwagę.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. W jej uzasadnieniu wskazał, że balsamy do ciała posiadają łącznie kilka ze wskazanych w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. cech i właściwości - tj. zapach, wygląd i opakowanie - które razem tworzą kombinację powodującą, że produkty te wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie.

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając skargę kasacyjną wyrokiem z 29 września 2011 r. wskazał, że kontrola [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniu [...] stycznia 2009 r. obejmująca balsamy do ciała wprowadzone na rynek przez "V." spółkę z o.o. z siedzibą w Z. przeprowadzona została pod kątem wymaganych oznaczeń handlowych i wymogów bezpieczeństwa. Natomiast w protokole kontroli, a także w piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. skierowanym do dystrybutora stwierdzono, że nie zakwestionowano jakości i oznaczeń handlowych kontrolowanych balsamów do ciała. Z kolei w wyniku kontroli organoleptycznej stwierdzono jedynie, że "objęte kontrolą balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogły być uznane omyłkowo (szczególnie przez dzieci) za produkty spożywcze".

NSA podniósł, że Prezes UOKiK nałożył na stronę obowiązki wyeliminowania zagrożeń w sposób skorygowany w decyzji z dnia [...] września 2009 r. dysponując dowodem w postaci protokołu kontroli, powołując się m.in. na art. 4 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie stwierdził, iż kontrolowane balsamy z uwagi "na wygląd oraz zapach wskazujące na inne niż rzeczywiste przeznaczenie nie są bezpieczne", Powołał art. 11 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów skarżący, że dystrybutor jest zobowiązany działać z należytą starannością w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów. Produktem bezpiecznym, w rozumieniu art. 4 ust. 1 cyt. wyżej ustawy jest produkt, który w zwykłych lub w innych, dających się w sposób uzasadniony przewidzieć, warunkach jego używania, z uwzględnieniem czasu korzystania z produktu, a także, w zależności od rodzaju produktu, sposobu uruchomienia oraz wymogów instalacji i konserwacji nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie, dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem i uwzględniające wysoki poziom wymagań dotyczących ochrony zdrowia i życia ludzkiego.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ocenie bezpieczeństwa produktu uwzględnia się nie tylko kategorie konsumentów narażonych na niebezpieczeństwo w związku z używaniem produktu (dzieci, osoby starsze), jak przyjął organ orzekający, a szereg innych elementów, o których mowa w art. 4 ust. 2 cyt. ustawy, w tym m.in. skład produktu.

Wywiódł, że analiza art. 4 ust. 1 ustawy prowadzi do wniosku, że produkt bezpieczny to taki, który nie stwarza żadnego zagrożenia lub stwarza znikome zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego. Z protokołu kontroli PIH stanowiącego podstawę do wszczęcia postępowania wynika, że objęte kontrolą kosmetyki przypominają "środki spożywcze – jogurty pitne i mogą być uznane za środek spożywczy, zwłaszcza przez dzieci". Powyższe stwierdzenie w zasadzie posłużyło organowi orzekającemu na ustalenie stanu faktycznego, zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, iż badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazały, że balsamy do ciała z uwagi na szatę graficzną, zapach, kształt wywołują zwłaszcza u dzieci wrażenie, iż są to środki spożywcze, a próba ich spożycia wiązałaby się z zagrożeniem dla zdrowia lub życia ludzi.

Wskazał, że przepis § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. stanowi, iż produkty, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, zwane "imitacjami", nie mogą posiadać cech i właściwości wywołujących u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenia, że są to środki spożywcze, jeżeli próba konsumpcji imitacji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że wykładnia powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że produkty – tzw. "imitacje" środków spożywczych stanowią zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie tylko wówczas, gdy próba konsumpcji "imitacji" może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi.

W świetle przytoczonych przepisów prawa materialnego, podzielił w części zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a dotyczące niewyjaśnienia okoliczności faktycznych dotyczących generalnie uznania kontrolowanych balsamów za niebezpieczne oraz stanowiące "imitacje" produktów spożywczych – jogurtów.

Ocenił, że protokół kontroli, stanowiący jedyny dowód w sprawie, nie zawiera stwierdzenia – ustalenia jakoby produkty będące przedmiotem postępowania w przypadku konsumpcji spowodowały zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. W tymże protokole zawarto wyłącznie zapis o tym, że balsamy objęte kontrolą przypominają jogurty pitne i mogą być uznane zwłaszcza przez dzieci za środki spożywcze.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji idąc dalej niż inspektorzy Inspekcji Handlowej i Prezes UOKiK dokonał własnych ustaleń faktycznych, przyjmując, że przedmiotowe balsamy "rodzą skojarzenie" z jogurtami pitnymi firm [...],[...] i [...], nie wskazując przy tym, które z poszczególnych balsamów wykazują podobieństwo (i dlaczego) z jogurtami wymienionych różnych producentów. Tego rodzaju działanie Sądu pierwszej instancji stoi w sprzeczności z przywołanym w pierwszym zdaniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269).

Uszło natomiast uwadze WSA w Warszawie, co trafnie podnosi autor skargi kasacyjnej, iż nie wyjaśniono podstawowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, a mianowicie bezpieczeństwa produktu w rozumieniu art. 4 i art. 5 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, jak i cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Organ orzekający nie wyjaśnił czy i dlaczego próba konsumpcji imitacji (balsamu) może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, aczkolwiek jest to zasadnicza przesłanka do uznania produktu za bezpieczny lub niebezpieczny, niestwarzający żadnego zagrożenia lub stanowiący znikome zagrożenie, czy też poważne zagrożenie (art. 5 ust. 3 cyt. ustawy) chociażby m.in. z uwagi na skład (art. 5 ust. 2 pkt 1), naruszając przywołane w skardze kasacyjnej przepisy k.p.a. stosowane w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów.

NSA ocenił jako błąd Sądu pierwszej instancji zaakceptowanie wymienionych uchybień w postępowaniu dowodowym. Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony był do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał, a co należałoby rozważyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego.

Naczelny Sąd Administracyjny ocenił, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych dla potrzeb, o których mowa wyżej, nie wymagało przeprowadzenia rozprawy i w tym zakresie zarzut skargi kasacyjnej uznał za chybiony.

Stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy obowiązkiem Sądu pierwszej instancji będzie ponowna ocena czy w świetle tego co powiedziano, a zwłaszcza okoliczności sprawy, zaistniały podstawy do zakwestionowania bezpieczeństwa wprowadzonych przez skarżącą na polski rynek produktów .

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny i związanie dokonaną przez ten Sąd wykładnią ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej - od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy - na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Badając zatem ponownie sprawę według powyższego kryterium i w ramach kontroli zaskarżonej decyzji należy uznać, że skarga jest uzasadniona.

W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, jak to ma miejsce w okolicznościach sprawy, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Stąd, wobec postawienia w skardze zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należy poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, w zakresie w jakim oceny tej nie dokonał w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny (co do braku naruszenia art. 89 § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez organ administracji rozprawy).

Podzielić należy natomiast zarzuty dotyczące niewyjaśnienia przez organ administracji zarzutów podniesionych przez stronę w zakresie okoliczności faktycznych dotyczących generalnie uznania kontrolowanych balsamów za niebezpieczne oraz stanowiące "imitacje" produktów spożywczych – jogurtów.

Ocena ta jest uzasadniona wobec tego, że protokół kontroli, stanowiący jedyny dowód w sprawie nie zawiera ustaleń co do tego, by produkty będące przedmiotem postępowania w przypadku konsumpcji spowodowały zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. W tymże protokole zawarto wyłącznie zapis o tym, że balsamy objęte kontrolą przypominają jogurty pitne i mogą być uznane zwłaszcza przez dzieci za środki spożywcze.

Wobec tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dokonuje własnych ustaleń faktycznych, to Prezes UOKiK wszczynając postępowanie w sprawie na podstawie konkretnych ustaleń zawartych w protokóle kontroli sporządzonym przez inspektorów Inspekcji Handlowej dokonuje własnych ustaleń faktycznych, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na stwierdzenie, czy przedmiotowe balsamy "rodzą skojarzenie" z jogurtami pitnymi, ewentualnie jakich firm Prezes UOKiK wyjaśni, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, podstawową dla rozstrzygnięcia sprawy kwestię, a mianowicie bezpieczeństwa produktu w rozumieniu art. 4 i art. 5 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, jak i cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Wyjaśni także, czy i dlaczego próba konsumpcji imitacji (balsamu) może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, aczkolwiek jest to zasadnicza przesłanka do uznania produktu za bezpieczny lub niebezpieczny, niestwarzający żadnego zagrożenia lub stanowiący znikome zagrożenie, czy też poważne zagrożenie (art. 5 ust. 3 cyt. ustawy) chociażby m.in. z uwagi na skład (art. 5 ust. 2 pkt 1), naruszając przywołane w skardze kasacyjnej przepisy k.p.a. stosowane w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów.

Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy, jak wskazał NSA, dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony jest do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rozważy zatem potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy oceni, czy w świetle powyższych wskazań i ustaleń wynikających z okoliczności sprawy istnieją podstawy do zakwestionowania bezpieczeństwa wprowadzonych przez skarżącą na polski rynek produktów .

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

Jednocześnie rozstrzygając o wstrzymaniu wykonania decyzji (w zakresie pktu 2 decyzji organów obu instancji) do czasu uprawomocnienia się wyroku, Sąd oparł się na dyspozycji przepisu art. 152 p.p.s.a., o kosztach orzekając z mocy art. 200 p.p.s.a.