Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 793/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Lekarz Weterynarii
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 17 poz 127
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. i w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi W. P. działającego pod firmą [...] na decyzję D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu wycofania z obrotu partii produktu "makrela wędzona" I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) z tytułu zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 7, ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 roku o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. Nr 17, poz. 127 z póź. zm.), art. 54 ust. 1, ust. 2 lit. a, c oraz pkt 3 Rozporządzenia (WE) 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 165 z 30.04.2004, str. 1), Rozporządzenia Komisji (WE] nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 roku w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1), Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 roku zmieniającego Rozporządzenie (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13) oraz na podstawie art. 104 i 108 kpa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.poz.267) , po otrzymaniu dnia 21.05.2013r. roku sprawozdania z badań mikrobiologicznych próbek pobranych w ramach kontroli urzędowej w kierunku obecności Listeria monocytogenes -sprawozdanie z badania mikrobiologicznego nr [...], Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. nakazał A. wycofanie z obrotu produktu "makrela wędzona", wyprodukowanego w dniu 10.05.2013r., opatrzonego numerem partii [...]; wielkość partii produkcyjnej 465,00 kg; podjęcie właściwych działań w zakładzie w celu ustalenia przyczyn niezadowalających wyników, aby zapobiec dalszemu występowaniu niedopuszczalnego zanieczyszczenia mikrobiologicznego;

podjęcie działań naprawczych określonych w stosowanych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także innych działań koniecznych dla ochrony zdrowia konsumenta. Na uzasadnienie wskazano, między innymi, że dnia 10.05.2013 roku w zakładzie A.. zostały pobrane próbki urzędowe produktu makrela wędzona, z partii o numerze [...]. W jednej z pięciu próbek została stwierdzona obecność Listeria monocytogenes - sprawozdanie z badania mikrobiologicznego nr [...]. Z tych powodów należy sądzić, że wymienione środki spożywcze w ilości 465,00 kg są potencjalnie szkodliwe dla zdrowia konsumentów i nie nadają się do spożycia przez ludzi zgodnie z zapisami art. 14 ust. 4 i 5 Rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności w związku. Mając to na względzie , na podstawie § 3 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października 2006r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii ( Dz. U. 2012 , poz. 1367), orzeczono jak w sentencji.

Decyzji niniejszej ze względu na ochronę zdrowia ludzkiego na podstawie art. 108 § 1 kpa nadano rygor natychmiastowej wykonalności , albowiem stwierdzenie obecności Listeria monocytogenes w produkcie wskazuje na możliwość wystąpienia zagrożenia zdrowia w wyniku spożycia tych produktów.

Odwołanie od tej decyzji złożył w imieniu A. pełnomocnik który zaskarżonej decyzji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu, że produkt makrela wędzona, wyprodukowany w dniu 10.05.2013 r. opatrzony numerem partii [...] nie spełnia wymogów bezpieczeństwa żywności w zakresie weterynaryjnego kryterium mikrobiologicznego w sytuacji, gdy wykrycie obecności bakterii Listeria monocytogenes w jednej próbie w sytuacji niepotwierdzenia wyników uzyskanych badań w trakcie badania kontrprób, szczególnie w świetle przebiegu badań pobranych prób, a polegającego na ich przekazaniu do badań po upływie kilku dni od dnia pobrania co wskazuje, że uzyskany wynik obecności bakterii w jednej próbie był błędny lub też był wynikiem rozpoczęcia biegu okresu przydatności do spożycia w konsekwencji zwłoki w przekazaniu prób do badań, co winno skutkować zmianą kryterium oceny czystości mikrobiologicznej na ilościową. Odwołanie wskazuje na nowe fakty i dowody w postaci sprawozdania z badań laboratoryjnych z dnia 21.05.2013 r. na okoliczność ustalenia, że w pobranych kontrpróbach z partii [...] nie stwierdzono obecności Listeria monocytogenes. We wnioskach odwołanie zmierza do zmiany decyzji poprzez jej uchylenie.

Skarżący z rozstrzygnięciem nie zgadza się. W trakcie pobrania prób towaru gotowego do badań w dniu 10.05.2013 r. dokonano pobrania kontrprób. Próby i kontrpróby przekazano do badań w akredytowanych laboratoriach. Przekazanie nie nastąpiło jednak w dniu pobrania prób, a 4 dni później - czego organ nie uwzględnił - a więc już po rozpoczęciu biegu okresy przydatności do spożycia. Sprawozdanie z urzędowych badań prób z dnia 21.05.2013 r. wykonanych przez Zakład Higieny Weterynaryjnej we W. wykazało w jednej próbie obecność poszukiwanej bakterii. Mimo rozpoczęcia biegu terminu przydatności do spożycia wyniki badań przedstawiono według kryterium obecności, nie podając przy tym stwierdzonej ilości jtk/g. Badanie kontrprób przeprowadzone przez Uniwersytet Przyrodniczy we W. nie wykazało obecności poszukiwanej bakterii w żadnej kontrpróbie. Wynik badań kontrprób jednoznacznie wskazują na zgodność produktu z weterynaryjnymi kryteriami bezpieczeństwa pod względem czystości mikrobiologicznej na obecności Listeria monocytogenes.

Przy wydaniu decyzji w sprawie, organ I Instancji nie uwzględnił, że wyniki badań podano po 5 dniach prób hodowania bakterii w warunkach laboratoryjnych - nie wskazano bowiem wyników badania w pierwszym dniu rozpoczęcia badań. Nadto nie uwzględniono, że pomiędzy dniem pobrania prób, a dniem rozpoczęcia badań upłynął istotny okres czasu - tj. 4 dni przechowywania prób w warunkach chłodniczych, co winno skutkować zmianą kryterium oceny mikrobiologicznej prób na właściwy dla etapu oceny czystości mikrobiologicznej w okresie przydatności do spożycia, a więc w jtk/g. Zgodnie bowiem z przepisami rozporządzenia wyłącznie w okresie pozostawania produktu pod kontrolą przedsiębiorcy obecność Listeria w 25 g produktu jest wykluczona - na dzień przekazania prób do badań bieg terminu przydatności produktu do spożycia był zaawansowany wobec czego sprzeczne z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia nr 2073/2005 i rozporządzenia 1441/2007 wsprawie kryteriów mikrobiologicznych jest stosowanie kryterium oceny mikrobiologicznej właściwej dla etapu pozostawania produktu pod kontrolą przedsiębiorcy.

Organ nie uwzględnił, że przechowywanie produktu przez okres 4 dni przed przekazaniem ich do badań laboratoryjnych powoduje rozpoczęcie biegu terminu przydatności produktu do spożycia. Produkt poddany badaniom został wyprodukowany w dniu 10.05.2013r. a termin przydatności do spożycia został określony na 08.06.2013r. W tej sytuacji nie można uznać, że należało stosować kryterium właściwe dla pozostawania produktu pod kontrolą przedsiębiorstwa. W okresie przydatności produktu do spożycia dopuszczalna ilość Listeria monocytogenes wynosi 100 jtk/g.

W tej sytuacji decyzja o wycofaniu partii z obrotu był niesłuszna i jako taka winna zostać uchylona. Powyższy błąd miał istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia gdyż z obrotu wycofano partię mimo tego, że nie stwierdzono nawet w jakiej ilości w 9 dniu okresu przydatności do spożycia w tej próbie Listeria monocytogenes w warunkach hodowlanych w optymalnej temperaturze, występuje, co niepozwala w żaden sposób na wnioskowanie o ilości jtk/g na koniec okresu przydatności do spożycia.

Zgodnie treścią załącznika nr I do rozporządzenia nr 2073/2005 i przepisów rozporządzenia nr 1441/2007 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych niespełnianie przez patię kryteriów mikrobiologicznych mogło by nastąpić w razie przekroczenia obecności 100 jtk/g produktu na koniec okresu przydatności do spożycia (ocenioną na warunkach przechowania, a nie warunkach w jakich następuje optymalny rozwój bakterii).

Decyzją z dnia [...] r. D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii we W., na podstawie art 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kpa, w związku z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. z dnia [...] r., nr [...], znak sprawy [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W motywach tego orzeczenia wskazano, że opisaną na wstępie decyzją Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. orzekł o wycofaniu z obrotu produktu makrela wędzona, wyprodukowanego w dniu 10.05.2013 r., opatrzonego numerem partii [...], wielkość partii 465 kg, podjęcie właściwych działań w zakładzie w celu ustalenia przyczyn niezadawalających wyników, aby zapobiec dalszemu występowaniu niedopuszczalnego zanieczyszczenia mikrobiologicznego, podjęcie działań naprawczych określonych w stosowanych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także innych działań koniecznych dla ochrony zdrowia konsumenta.

Podstawą do wydania decyzji stanowiły, opisane w jej części wstępnej przepisy prawa materialnego oraz art. 104 i 108 kpa. Postępowanie zakończone oprotestowaną decyzją zostało wszczęte z urzędu w dniu 21 maja 2013 r., w związku z otrzymaniem sprawozdania z badania mikrobiologicznego makreli wędzonej, które potwierdziło obecność w jednej próbce produktu bakterii - Listeria monocytogenes. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że partia makreli wędzonej opatrzona numerem [...] w ilości 465 kg jest potencjalnie szkodliwa dla zdrowia konsumentów i nie nadaje się do spożycia.

W wyniku rozpatrzenia sprawy w II instancji, D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii stwierdził, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za bezsporny należy uznać fakt, że w produkcie - makrela wędzona, pobranym w zakładzie strony, opatrzonym numerem partii [...], stwierdzono chorobotwórczą bakterię, stanowiącą realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta w wyniku spożycia tego produktu. Jednocześnie w sprawie należy podnieść, iż próbki do badań pobrano w dniu 10 maja 2013 r., które do czasu dostarczenia ich do laboratorium Zakładu Higieny Weterynaryjnej we W. w dniu 14 maja 2013 r. przechowywane były w Powiatowym Inspektoracie Weterynarii w K., w warunkach temperatury ustalonej przez producenta czyli w przedziale od 0°C do 7°C. Analiza dokumentów zgromadzonych w materiale dowodowym, w tym rejestr przechowywania próbek w Powiatowym Inspektoracie Weterynarii w K., jak również potwierdzenie dotyczące stanu próbki opisane w pkt 5 sprawozdania z badania mikrobiologicznego makreli wędzonej nr [...] z dnia 21 maja 2013 r. wskazuje, że zachowane zostały - warunki dotyczące przechowywania, przyjmowania i transportu próbek, jak również czasu rozpoczęcia badania po otrzymaniu próbek, określone odpowiednio w pkt 8.2, 8.3 i 8.4 obowiązującej normy Polskiego Komitetu Normalizacyjnego - PN-EN ISO 7218 - Mikrobiologia żywności i pasz. Wymagania ogólne i zasady badań mikrobiologicznych. Ta norma określa m.in. zasady przechowywania próbek, ich transportu oraz przyjmowania prób przez laboratorium. W związku z tym organ odwoławczy stoi na stanowisku, że warunki przechowywania, transportu próbek nie miały negatywnego wpływu na wynik badania.

Sformułowany przez stronę zarzut niewłaściwie zastosowanego kryterium oceny bezpieczeństwa produktu przez oznaczenie limitu - nieobecne w 25 gramach zamiast limitu - 100 jtk/g jest, zdaniem organu II instancji niezasadny. Produkt został bowiem pobrany w okresie jego przydatności do spożycia, liczonego od zakończenia procesu produkcyjnego, z magazynu producenta, a zatem przed wyjściem produktu spod bezpośredniej kontroli producenta. W tym stanie rzeczy, zgodnie z pkt 1.2 rozdziału I załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych zastosowanie ma wariant oceny kryterium bezpieczeństwa na podstawie limitu - nieobecne w 25 g.

Stosownie do postanowień załącznika I rozdz. I pkt. 1.2 przypis (7) rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, to kryterium stosuje się do produktów przed ich wyjściem spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. W dokumentacji sprawy brak jest dowodów potwierdzających spełnienie tego wymogu przez podmiot, a zatem zastosowanie kryterium - nieobecne w 25 g jest uzasadnione.

Wyniki badań tzw. kontrprób produktu - makrela wędzona, pobrane przez producenta i przekazane do badania w laboratorium Uniwersytetu Przyrodniczego we W., mają charakter badań właścicielskich a dodatkowo wykonywane były w laboratorium nieakredytowanym. Stosownie do normy zawartej w art. 12 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. badania próbek w ramach kontroli urzędowych można wykonywać wyłącznie w laboratoriach wyznaczonych przez właściwy organ, a dodatkowo laboratoria te muszą być akredytowane zgodnie z przytoczonymi w rozporządzeniu normami. Zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 nr 112 poz. 744) badania laboratoryjne dla celów urzędowej kontroli wykonywane są w laboratoriach urzędowych obejmujących laboratoria akredytowane, które wyznacza Główny Lekarz Weterynarii. Laboratorium Uniwersytetu Przyrodniczego we W. nie spełnia tych kryteriów. Ponadto, czynności pobierania prób, jeżeli stanowią formę kontroli urzędowej, będących podstawą do ewentualnych działań administracyjnych, mogą być wykonywane wyłącznie przez osoby upoważnione przez właściwy organ. Badania zlecone przez przedsiębiorstwo sektora spożywczego nie są badaniami urzędowymi. Sprawozdania z badań urzędowych sporządzone przez Zakład Higieny Weterynaryjnej we W. mają walor dokumentu urzędowego i zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego stanowią dla organu nadzoru dowód z dokumentu urzędowego oraz podstawę do rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym.

Dodatkowo należy dodać, że strona podejmując działania, opisane w protokole nr [...] z posiedzenia zakładowego zespołu ds. jakości z dnia 21 maja 2013 r., uznała fakt powstałego zagrożenia w związku ze stwierdzeniem bakterii - Listeria monocytogenes, co dodatkowo uzasadnia słuszność środków prawnych zastosowanych przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K.. Przy formułowaniu rozstrzygnięcia organ II instancji wziął także pod uwagę normę zawartą w art. 14 ust. 6 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. w brzmieniu: "Jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii, transzy lub dostawy żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności tej partii, transzy lub dostawy jest również niebezpieczna, chyba że po dokonaniu szczegółowej oceny brak jest dowodów, iż reszta partii, transzy lub dostawy jest niebezpieczna".

W skardze na ostateczną decyzję w sprawie pełnomocnik A., na zasadzie art. 3 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 77 k.p.a w zw. z. art. 80 k.p.a poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w spawie materiału dowodowego prowadzącą do przyjęcia, że w produkcie makrela wędzona partia [...] stwierdzono chorobotwórczą bakterię, stanowiącą realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta w wyniku spożycia tego produktu w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia takich ustaleń wobec nieoznaczenia w badaniu urzędowym produktu gotowego, w którym rozwój bakterii Liesteria monocytogenes może wystąpić, ilości stwierdzonej w tym produkcie bakterii, zaś produkt mógłby stanowić potencjalne zagrożenie dla zdrowia konsumenta jedynie w przypadku stwierdzenia przekroczenia limitu 100 jtk/g, do czego brak jakichkolwiek podstaw, art. 10 § 1 k.p.a w zw. z art. 76 § 2 k.p.a i art. 81 k.p.a poprzez uznanie za udowodnione dokumentem urzędowym wystąpienie Listeria monocytogenes w produkcie, w sytuacji, gdy wobec zniszczenia prób i wobec uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się w przedmiocie zgromadzonego materiału dowodowego wyniki jako sporządzone z naruszeniem przepisów prawa uznać należało za pozbawione waloru dokumentu urzędowego, naruszenie art. 76 § 3 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez odrzucenie a priori wyników badań właścicielskich produkt z dnia 21.05.2013 r. w sytuacji, gdy przeprowadzenie na podstawie art. 76 § 3 k.p.a. przeciwdowodu przeciwko osnowie dokumentu urzędowego nie wymaga oparcia się na innym dokumencie urzędowym, a jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, naruszenie art. 15 k.p.a. polegające na ocenie ustaleń faktycznych poczynionych przez organ I Instancji w oparciu o dowód z dokumentu urzędowego wydany przez jednostkę organizacyjną organu II Instancji w sytuacji gdy oparcie orzeczenia w postępowaniu odwoławczym o dowód wytworzony przez jednostkę organizacyjną organu II Instancji godzi w zasadę dwuinstancyjności postępowania, wobec przyjęcia a priori przez organ 11 Instancji rozstrzygającego waloru dowodowego tak powstałego dokumentu, naruszenie art. 24 § 3 k.p.a poprzez wydanie orzeczenia przez pracownika organu podlegającego wyłączeniu wobec istnienia okoliczności mogących wywoływać wątpliwości co do jego bezstronności. Naruszenie prawa materialnego, a to punktu 1.2 Załącznika I, Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 r. poprzez błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okresie pozostawania gotowego produktu w magazynach przedsiębiorstwa produkt ten "nie wyszedł spod bezpośredniej kontroli producenta" w rozumieniu przepisów wskazanego rozporządzenia, wobec czego w okresie pozostawania produktu w magazynach producenta winien spełniać kryterium mikrobiologiczne odnośnie obecności Listeria moncytogenes - nieobecna w 25 gramach w sytuacji, gdy, to że "produkt nie wyszedł spod bezpośredniej kontrolą producenta" nie oznacza każdego przypadku pozostawania produktu w posiadaniu producenta, a tylko taki stan gdy producent może bezpośrednio wpłynąć na zachodzące w produkcie procesu, co w przypadku produktu gotowego w postaci makreli pakowanej próżniowo było niemożliwe z momentem zapakowania i oznakowania produktu, a tym samym ocenę spełniania przez produkt prawem określonych kryteriów mikrobiologicznych należało dokonać w odniesieniu do oznaczonego przepisami prawa limitu występowania Listeria monocytogenes -100 jtk/g.

Wskazując na powyższe strona skarżąca wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji, za zasądzeniem od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nadto strona wnosi o dopuszczenie dowodu z pisma D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. z dnia [...] r. na okoliczność ustalenia, że izolaty jak i próby z badań objętych sprawozdaniem z badań urzędowych W. [...] r. z dnia 21.05.2013 zostały zniszczone wobec czego wynik w konsekwencji naruszenia art. 14 ust 5 i ust 6 rozporządzenia WE nr 882/2004 rozporządzenia 882/2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt pozbawione są prawnej i merytorycznej ważności.

Na uzasadnienie skarżący podał, że postępowanie przez organem II Instancji rażąco narusza prawa procesowe. Art. 76 § 3 k.p.a jednoznacznie wskazuje że przeciwko osnowie dokumentu urzędowego możliwe jest przeprowadzenie przeciwdowodu - żaden przepis nie wymaga aby był to przeciwdowód z dokumentu urzędowego. Organ II instancji uchylając się zatem w oparciu o swoiste porównanie mocy dowodowej wyników badań produktu, od dokonania oceny dowodów z wyników badań [...] r. z dnia 21.05.2013 r. w świetle przedstawionego przez stronę przeciwdowodu w postaci wyników badań Uniwersytetu Przyrodniczego we W. z dnia 21.05.2013 r. rażąco naruszył dalsze przepisy postępowania, a to art. 80 k.p.a w zw. z art. 140 k.p.a nakładającą na organ II instancji obowiązek oparcia ustaleń faktycznych o całokształt materiału dowodowego w sprawie. Organ II Instancji swoistej oceny mocy dowodowej wyników naruszył także art. 75 § 1 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a z których jednoznacznie wynika, że obowiązkiem organu było zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy, a jako dowód należało dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem a więc i przedstawione przez stronę wyniki badań kontrprób. Przydanie przy tym charakteru dowodu rozstrzygającego dokumentowi sporządzonemu przez jednostkę organizacyjną wchodzącą w skład inspektoratu, przy pomocy którego, organ II Instancji wykonuje swe ustawowe zadania i realizuje kompetencje, godzi w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której organ II Instancji kontroluje prawidłowość ustaleń faktycznych czynionych przez organ I Instancji przez pryzmat dowodu z dokumentu urzędowego sporządzonego przez jednostkę organizacyjną organu II Instancji, przydając tym samym sporządzonemu niejako przez siebie dowodowi z dokumentu walor prawdziwości i wiarygodności. Kontrola instancyjna jest tym samym jednie iluzoryczna. Nadto sposób postępowania przez organ II Instancji z próbami polegający na ich niszczeniu tuż po wykonaniu badań uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę.

Zdaniem strony skarżącej wbrew regulacji z art. 11 ust 5 i ust 6 rozporządzenia 882/2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt stronie nie umożliwiono tym samym wykonania dodatkowej, niezależnej ekspertyzy, prawidłowości ustaleń poczynionych przez jednostkę inspektoratu organu II instancji nie może skontrolować także sam organ II Instancji - w szczególności wobec niemożności określenie genotypu wykrytych bakterii stwierdzenia czy nie odpowiada on genotypowi bakterii ze szczepu testowego, którymi zainfekowano próbę.

Organ II Instancji nie dostrzegł, że organ I Instancji nie umożliwił stronie przed wydaniem rozstrzygnięcia wypowiedzenia się w przedmiocie zebranego materiału dowodowego, a w aktach sprawy nie utrwalono przyczyn odstąpienia od zasady określonej art. 10 § 1 k.p.a pozbawiając stronę możliwości udziału w postępowaniu, jak i chociażby wypowiedzenia się przedmiocie materiału dowodowego sprawy. Brak było podstaw do jakiegokolwiek twierdzenia o bezsporności określonych okoliczności faktycznych, organ I Instancji nie mógł uznać w myśl art. 81 k.p.a. okoliczności faktycznych za ustalone, gdyż strona została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się w przedmiocie materiału dowodowego sprawy tymczasem z art. 81 k.p.a wynika jednoznacznie, że okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Skoro nie utrwalono w aktach sprawy przyczyn odstąpienia od tej zasady to oznacza, że nie istniały okoliczności o których mowa art. 10 § 2 k.p.a.

Rażąco razi wnioskowanie organu II instancji, że skoro strona wykonała decyzję której nadano rygor natychmiastowej wykonalności w obu punktach, a więc wycofania z obrotu jak i wdrożenia procedur naprawczych, to decyzji organu I instancji była oparta na właściwych podstawach prawnych i słuszna, a produkt był produktem niezgodnym z kryteriami mikrobiologicznymi.

Strona nie miała żadnej możliwości nie zastosowania się do treści decyzji, a wdrożone działania naprawcze, jeżeli nawet były zbędne - gdyż produkt spełniał w ocenie strony określone prawem kryteria mikrobiologiczne - to nie mógł poza wydatkami związanymi z przestojem i koniecznością wdrożenia działań - przynieść szkody, natomiast niezastosowanie się do treści decyzji mogło skutkować podjęciem przez organ I Instancji dalszy rozstrzygnięć względem strony o poważnych konsekwencjach.

W konsekwencji naruszenia przepisów postępowania organ II Instancji nie dostrzegł naruszeń i nie dokonał kontroli stosowania przez organ I instancji przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż organ II Instancji winien był rozważyć czy wyniki badań [...] r. z dnia 21.05.2013 r. zachowują prawną i merytoryczną ważność wobec zniszczenia prób i uniemożliwienia tym samym przeprowadzenia dodatkowej niezależnej ekspertyzy, jak i wpływu na rozstrzygnięcie, uniemożliwienia stronie przedstawienie dowodów i wypowiedzenia się w przedmiocie materiału zgromadzonego przez organ I Instancji i wreszcie samego zaniechania przez organ II Instancji wydania orzeczenia w oparciu o wszechstronne rozważenie materiału dowodowego sprawy, w tym wyników badań przedstawionych przez stronę i bezzasadnego uznania ich za pozbawione mocy dowodowej w odniesieniu do wyników badań [...] r. z dnia 21.05.2013 r.

Strona podnosi, że decyzji została wydana przez pracownika będącego piastunem organu II instancji podlegającego wyłączeniu na zasadzie art. 24 § 3 k.p.a. wobec istnienia okoliczności mogących wywoływać uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Strona bowiem w toku postępowania II Instancyjnego wniosła o wyłączenie

lek. wet Z. B. od rozpoznania sprawy zarzucając piastunowi organu II Instancji, że podległe jednostki organizacyjne jak i podległy organ I Instancji dopuściły się wielokrotnie naruszenia praw strony, co było przez piastuna tego organu akceptowane.

Wniosek o wyłączenie został rozpatrzony odmownie przez Głównego Lekarza Weterynarii, który uznał, że brak jest możliwości wyłączenia organu poza enumeratywnie określonymi w art. 25 k.p.a przypadkami.

Zakres okoliczności jakie należy ustalić w celu wydania rozstrzygnięcia - wyznaczają normy prawa materialnego wskazujące okoliczności istotne z punktu widzenia dyspozycji określonej normy prawnej, jakie należy w drodze zastosowania przepisów procedury zbadać i wyjaśnić w celu poczynienia ustaleń mogących być podstawą rozstrzygnięcia. Organ Il instancji nie dostrzegł, że organ I Instancji nie poczynił ustaleń istotnych z punktu widzenia mogących mieć w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego i uznał, że zakres postępowania wyznacza treść normy odnoszącej się do limitu Listeria monoctogens dla produktu pod kontrolę producenta.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie stan faktyczny był odmienny a jego istotny element stanowił fakt przekazania prób do badań po upływie 4 dni od dnia rozpoczęcia okresu przydatności produktu do spożycia - istotny z punktu widzenia innej normy prawnej określającej limit Listeria monocygens w produkcie w okresie jego przydatności do spożycia.

Z tego też punktu widzenia można podnieść, że błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuwzględnieniu wskazanego faktu był przyczyną niezastosowania norm rozporządzenia WE niezależnie od błędnej wykładni punktu 1.2 Załącznika 1 Rozdział 1 wskazywanego wyżej rozporządzenia.

Organ II Instancji uznał bowiem, ż mimo pobrania produktu do badań w okresie przydatności do spożycia, po zakończeniu produkcji i tylko z tego względu, że pobranie nastąpiło z magazynu producenta, należy stosować do oceny zgodności pod względem kryterium mikrobiologicznego limit - nieobecna w 25 g. a nie limit ilości 100 jtk/g dopuszczalny w okresie przydatności do spożycia, gdyż zdaniem organu produkt pozostawał pod bezpośrednią kontrolą producenta w rozumieniu przepisów rozporządzenia.

Wykładnia takowa jest błędna, Organ II Instancji nie odróżnił bowiem znajdowania się produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta od pozostawania produktu w posiadaniu producenta, co w sprawie też nie miało miejsca, gdyż produkt pomiędzy datą jego pobrania u producenta, a datą rozpoczęcia badań pozostawał w posiadaniu organów inspekcji weterynaryjnej.

Z przepisów 1.2 wynika jednoznacznie, że stosowanie kryterium podzielono na dwa etapy. Limit 100 jtk/g odnosi się do "Produkty wprowadzane do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia", zaś limit nieobecne w 25 g odnosi się do żywności "Przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" - w przypisie podano, że limit ten nie ma zastosowania jeżeli przedsiębiorstwo wykaże w sposób zadowalający organ, że mimo niespełnienia tego kryterium (wystąpienie obecności Listeria monocytogenes przed wyjściem spod kontroli producenta) produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. "Wyjście żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa" nie jest równoznaczne jedynie z fizycznym przemieszczeniem się poza obręb zakładu producenta.

Znajdowanie pod bezpośrednią kontrolą producenta nie może być utożsamiane z posiadaniem produktu gotowego, gdyż posiadanie produktu gotowego zależy nie tyle od etapu produkcji, co od popytu na produkt lub innych czynników - np. jak dowodzi inne postępowanie w sprawie strony - zatrzymania produktu przez organ. Słowem stosowanie limitu Listeria monocygenes nieobecne w 25 g z tego względu, że produkt gotowy po rozpoczęciu okresu przydatności do spożycia w całości lub części znajduje się w magazynach przedsiębiorstwa jest bezzasadne jako że, np. produkt gotowy może w magazynach przedsiębiorstwa pozostawać nawet przez cały okres przydatności do spożycia i pod koniec okresu przydatności do spożycia spełnienie tego wymogu uznać należało by za absurdalne, skoro ten sam produkt w obrocie podlega bezsprzecznie limitowi ilości Listeria monocytogenes -100 jtk/g.

W innej toczącej się sprawie dotyczącej strony, organ I Instancji przeprowadził badanie produktu gotowego na obecność Listermia monocytogenes z tego powodu, że produkt, z powodu wcześniejszego jego zatrzymania decyzją organ I instancji, nie wyszedł w pojęciu organu spod tak rozumianej bezpośredniej kontroli producenta - w konsekwencji doprowadzając do utylizacji produktu wobec następczej odmowy zwolnienia produktu, wobec rzekomego niespełnienia kryterium mikrobiologicznego zastosowanego z powodu uprzedniego zatrzymania produktu - sprawę bada prokuratura.

Podnieść trzeba, że za pozostawanie produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta w świetle tego przepisu uznać należy taki stan, kiedy producent ma możliwość wpływu na procesu zachodzące w produkcie, z momentem zakończenia produkcji i oznaczenia produktu, następuje "wyjście produktu spod bezpośredniej kontroli producenta", gdyż brak jest możliwości wpływania na produkt - autor pomija przypadki typu "Afera Constar" jako nieobjęte dyspozycją tej normy, a podlegające przepisom prawa karnego. Po oznaczeniu produktu bowiem, niedopuszczalne jest wprowadzenie w produkcie żadnych zmian - zatem z tym momentem następuje wyjście produktu spod bezpośredniej kontroli producenta, nawet bowiem producent nie jest władny w sposób zgodny z przepisami samowolnie dokonać zmian, w szczególności zmiany oznaczenia gdyż podlega to sankcjonowaniu przez normy prawa karnego materialnego.

Wskazując na powyższe podnieść trzeba, że orzeczenie organu II Instancji jaki i wcześniej orzeczenie organu I Instancji rażąco narusza prawo i winno zostać uchylone.

W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki sąd administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona.

Wedle art. 1 §1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zatem sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod tym kątem, sąd dopatrzył się tego rodzaju uchybień, co musiało skutkować wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z dołączonych do odpowiedzi na skargę akt administracyjnych badanie partii oznaczonej jako [...] wielkości 465 kg zostało wykonane w okresie 14 maja 2013 r. do 21 maja 2013 r. Ze sprawozdania z badania mikrobiologicznego z 21 maja 2013 r. ([...]) wynika, że próbki do tego badania urzędowego zostały pobrane przez A. B. (pracownika powiatowego inspektoratu weterynarii) w dniu 10 maja 2013 r. (piątek). W laboratorium przyjęto je do badania w dniu 14 maja 2013 r. (wtorek). Próbki dostarczono w stanie nieuszkodzonym, w temperaturze 40 C o swoistym wyglądzie i zapachu. Dodać jeszcze trzeba, że w świetle uwagi 3 do wyników badania, umieszczonej na dole pierwszej strony sprawozdania "laboratorium nie ponosi odpowiedzialności za transport i pobór próbek". Badanie było poprzedzone pobraniem próbek, z którego sporządzono protokół. W części końcowej formularza pobrania próbek (poz. 6) zaznaczono, że badanie prowadzi się w celu obecności Listeria monocytogenes, a próby pobrano w pomieszczeniu ładowania i zapakowano w kopercie depozytowej [...]. Metoda hodowlana uzupełniona potwierdzeniem biochemicznym i mikroskopowym. Wynik badania pokazuje, że w próbie nr [...] wykryto listeria monocytogenes w 25 g. Jak wskazują dalej akta administracyjne, ten właśnie wynik stanowił podstawę dla organu pierwszej instancji do wydania decyzji nr [...]z dnia [...] r. nakazującej zakładowi przetwórstwa mięsno-rybnego A. wycofanie z obrotu produktu makrela wędzona wyprodukowanego w dniu 10.05. 2013 r., podjęcie właściwych działań w zakładzie w celu ustalenia przyczyn niezadowalających wyników, aby zapobiec dalszemu występowaniu niedopuszczalnego zanieczyszczenia mikrobiologicznego i podjęcie działań naprawczych określonych w stosowanych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także innych działań koniecznych dla ochrony zdrowia konsumenta.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, ze partia oznaczona jako [...] nie spełnia wymogów bezpieczeństwa w sytuacji, gdy uzyskany wynik otrzymano po przekazaniu pobranych prób do badań po upływie kilku dni od dnia ich badania, co zdaniem odwołującego się wskazuje na to, że wynik był błędny lub też był rezultatem rozpoczęcia biegu okresu przydatności do spożycia tym bardziej, że kontrpróby nie wykazały obecności bakterii w produkcie. Dalej, zdaniem odwołującego się, winno to skutkować zmianą kryterium oceny czystości produktu na ilościową. Do odwołania dołączono wynik badania laboratoryjnego z dnia 21 maja 2013 r. na okoliczność, że w pobranych kontrpróbach z partii [...] nie stwierdzono Listeria monocytogenes. Wynik ten został opisany w dołączonym piśmie z Uniwersytetu Przyrodniczego we W., z Katedry Higieny Żywności i Higieny Przetwórstwa, z którego wynika, że przedstawiciel firmy w dniu 14. 05. 2013 r. dostarczył do tego zakładu 5 próbek do badań - data produkcji 10.05.2013 r., nr partii [...] i w wyniku badania dostarczonych prób na obecność Listeria monocytogenes w żadnej z prób obecności tej bakterii nie stwierdzono. Odwołujący się podniósł, że (jego zdaniem) niespełnienie przez partię kryteriów mikrobiologicznych mogło by nastąpić w razie przekroczenia obecności 100 jtk/g produktu na koniec okresu przydatności do spożycia (ocenianą w warunkach przechowywania), a nie w warunkach w jakich następuje optymalny rozwój bakterii. Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym i utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, organ drugiej instancji uzupełnił postępowanie dowodowe dołączając do akt "rejestr temperatur przechowywania prób urzędowych" na okoliczność, że przed przekazaniem prób do badania były one przechowywane w warunkach chłodniczych. W uzasadnieniu zaś swego rozstrzygnięcia organ wskazał (między innymi), że analiza dokumentacji, zgromadzonej w toku postępowania przez organ pierwszej instancji wskazuje, że zachowane zostały warunki dotyczące przechowywania, przyjmowania i transportu próbek, jak również czasu rozpoczęcia badania po otrzymaniu próbek określone odpowiednio w pkt 8.2, 8.3 i 8.4 obowiązującej normy Polskiego Komitetu Normalizacyjnego PN-En ISO 7218 Mikrobiologia żywności i pasz. Wymagania ogólne i zasady badań mikrobiologicznych. Jak wskazuje dalej organ, norma ta określa m.in. zasady przechowywania próbek, ich transportu oraz przyjmowania prób przez laboratorium. To doprowadziło organ do konkluzji, że warunki przechowywania, transportu próbek nie miały negatywnego wpływu na wynik badania. Jednakże, zdaniem sądu, skoro (wedle organu) norma nie odpowiada na pytanie, czy istnieje związek między upływem czasu od pobrania próbek i przystąpieniem do badań, rzeczą organu było wskazać z jakiej przyczyny organ uznaje, że ta okoliczność jest bez wpływu na ostateczny wynik badania.

Z dotychczasowych uwag nie wynika zatem, aby organ odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania, a jest to jego normatywnym obowiązkiem. Tak wskazuje zarówno doktryna, jak i orzecznictwo. W szczególności organ nie odniósł się do zarzutu zawartego w odwołaniu, czy i jaki wpływ na wynik badań miał lub mógł mieć upływ czasu pomiędzy pobraniem prób do badania, a przystąpieniem do ich badania. Jeszcze raz trzeba bowiem podkreślić, że w ramach oceny materiału dowodowego organ ma obowiązek omówić wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty. Stąd zaskarżona decyzja wmusiła zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu II instancji będzie ponowne rozpoznanie sprawy, w tym w szczególności ustosunkowanie się do zgłoszonych przez odwołującego się zarzutów i wydanie orzeczenia w sprawie. Reasumując, wobec naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy zaskarżone orzeczenie należało uchylić, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1c ppsa.