Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2667/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 156 par 1 pkt 2; art. 106; art. 1 pkt 1 i 2; art. 126;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 2 pkt 7; art. 29 pkt 5; art. 19 ust. 1 i 3; art. 4; art. 18 ust. 3; art. 18a;
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 33 ust. 5;
journal: Dz.U. 1991 nr 105 poz 452
law: Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym.
article: art. 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 126 poz 1382
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie  Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
article: art. 37ap; art. 103; art. 109 ust. 9;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie opinii dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r.; 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z [...] lipca 2015 r. Naczelna Rada Aptekarska (dalej NRA) utrzymała w mocy uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] (dalej ORA) z [...] czerwca 2015 r., którą wyrażono pozytywną opinię w sprawie cofnięcia B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej skarżąca) zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. M. [...].

Jako podstawę materialnoprawną zaskarżonej uchwały wskazano art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (j.t. Dz.U. z 2014 r., poz.1429), dalej u.i.a.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W maju 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej WIF) wszczął wobec skarżącej Spółki postępowanie w sprawie cofnięcia jej zezwolenia na prowadzenie ww. apteki. W ramach tego postępowania organ zwrócił się do ORA, w oparciu o art. 29 pkt 5 u.i.a. o wyrażenie opinii w sprawie. Organ wskazał, że podstawą wszczęcia postępowania był art. 103 ust. 2 pkt 6 oraz art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 oraz art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 1; art. 86a; art. 86 ust. 1 i 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2; art. 88 ust. 5 pkt 5 i art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej p.f., a to w związku z podejrzeniem uczestnictwa ww. apteki w tzw. odwróconym łańcuchu dostaw.

Okręgowa Rada Aptekarska powołując się na art. 106 § 5 k.p.a., art. 7 ust. 2 pkt 7, art. 28 i art. 29 pkt 1 i 5 u.i.a., a także na art. 99 ust. 1 p.f. i § 9 ust. 2 pkt 5 Regulaminu pozytywnie zaopiniowała cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki. Opierając się na ustaleniach poczynionych przez inspekcję farmaceutyczną uznała, że skarżąca jako podmiot prowadzący ww. aptekę przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do prowadzenia działalności określonej w zezwoleniu, poprzez naruszenie: art. 103 ust. 2 pkt 6 oraz art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 oraz art. 65 ust. 1; art. 68 ust. 1; art. 86a; art. 86 ust. 1 i 2; art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2; art. 88 ust. 5 pkt 5 oraz art. 96 ust. 1 pkt 1-3 p.f. Naruszenia polegały m.in. na prowadzeniu niedozwolonego obrotu produktami leczniczymi w aptece, tj. prowadzeniu obrotu hurtowego produktami leczniczymi w aptece, niezaspokajaniu zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, zakupie produktów leczniczych od podmiotów nieposiadających zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej oraz ich wydawaniu niezgodnie z art. 96 p.f.

W zażaleniu na powyższą uchwałę skarżąca, wnosząc o jej uchylenie i wydanie negatywnej opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia, ewentualnie o uchylenie uchwały i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 106 § 2 w zw. z art. 9, art. 10 k.p.a poprzez uniemożliwienie jej czynnego udziału w postępowaniu przed ORA, w tym brak jej udziału w posiedzeniu ORA;

2. art. 7 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. poprzez niezebranie i nie rozpatrzenie materiału dowodowego, a tym samym nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, czym naruszono zasadę prawdy obiektywnej;

3. art. 76 § 1 i 3 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie za prawdziwe okoliczności wskazane przez WIF we wniosku o wydanie opinii;

4. art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego;

5. art. 11 w zw. z art. 124 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 29 pkt 7 u.i.a. poprzez brak wskazania w uchwale jej podstawy materialnoprawnej oraz brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego

Naczelna Rada Aptekarska w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały odnosząc się do zarzutów zażalenia dotyczących naruszenia przepisów postępowania wskazała, że zgodnie z art. 106 § 4 k.p.a. organ obowiązany do zajęcia stanowiska może – nie musi, w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Nie jest to zatem obowiązek, lecz uprawnienie, zależne od uznania organu opiniującego. Na potwierdzenie organ przywołano wyrok NSA z 23 października 2008 r., sygn. akt I OSK 702/2008.

Jednak, w ocenie NRA, uzyskane w przedmiotowej sprawie przez organy inspekcji farmaceutycznej informacje, obejmujące nieprawidłowości w zakresie prowadzenia przez skarżącą obrotu produktami leczniczymi są wiarygodne. Fakt naruszenia prawa dotyczącego charakteru prowadzonej przez skarżącą działalności został zbadany przez WIF i dlatego nie było potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego.

W związku z powyższym organ nie dopatrzył się naruszenia zasady prawdy obiektywnej, ani art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a., gdyż w jego ocenie ORA zebrała wystarczający materiał dowodowy.

Naczelna Rada Aptekarska nie zgodziła się także z zarzutem naruszenia przez organ I instancji art. 11 k.p.a. w zw. z art. 124 § 1 i 2 k.p.a. i w zw. z art. 29 pkt 7 u.i.a. Z akt sprawy wynika, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w związku z ustaleniem, iż skarżąca jako prowadząca ww. aptekę dopuściła się prowadzenia w niej obrotu hurtowego produktami leczniczymi, niezaspokajania zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, zakupu produktów leczniczych od podmiotów nieposiadających zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej oraz ich wydawania niezgodnie z art. 96 p.f.

Co do zarzutu dotyczącego braku umożliwienia skarżącej czynnego udziału w postępowaniu NRA podkreśliła, że niniejsze postępowanie, którego podstawę stanowi art. 106 k.p.a., nie jest postępowaniem samodzielnym, lecz stadium postępowania w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia, która ostatecznie załatwiona zostanie decyzją. Z tej przyczyny postępowanie to wykazuje istotne odmienności w stosunku do postępowania prowadzonego przez organ załatwiający sprawę, które są wyrazem dążenia do zapobieżenia nadmiernemu przedłużaniu postępowania organu załatwiającego sprawę co do istoty. Zgodnie z art. 106 § 3 k.p.a. organ współdziałający w wydaniu decyzji ma krótki – maksymalnie 14-dniowy, termin do wydania opinii, co wymusza ograniczenie jego czynności do niezbędnych. W sytuacji gdy organ, tak jak w niniejszej sprawie, nie prowadził postępowania wyjaśniającego i za podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął ustalenia organu prowadzącego postępowanie główne, zarzuty i wnioski w przedmiocie przeprowadzenia postępowania dowodowego powinny być kierowane pod adresem WIF.

W konsekwencji NRA stwierdziła, że organ I instancji w swojej uchwale przytoczył zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne, opierając się na informacjach przekazanych przez WIF (zob. wyrok WSA w Warszawie z 8 listopada 2005 r., sygn. akt II SA/Wa 1200/05). Nie jest rzeczą organu samorządu aptekarskiego weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nieuprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia, stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi. Na potwierdzenie przywołano wyrok NSA z 6 października 2006 r., sygn. akt: II OSK 1203/05, z którego wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie przez organy współdziałające postępowania wyjaśniającego co do okoliczności ustalonych przez organ załatwiający sprawę.

Zdaniem organu odwoławcze zarzut naruszenie art. 106 § 2 w zw. z art. 9 k.p.a. nie może być kierowany do organów opiniujących, gdyż obowiązek informowania o zwróceniu się do innego organu o zajęcie stanowiska leży po stronie organu prowadzącego postępowanie główne, tj. WIF.

Co do zawartego w zażaleniu wniosku o umożliwienie skarżącej oraz jej pełnomocnikowi udziału w posiedzeniu Prezydium NRA wskazało, że nie może go rozpoznać z uwagi na brak przepisu, który upoważniałby wyrażenie zgody na taki udział.

Prezydium NRA postanowiło uzupełnić argumentację zawartą w uchwale ORA i odwołując się do art. 65, art. 68 ust. 1, art. 72 ust. 3, a także art. 87 ust. 2 p.f. wskazało, że ustawa Prawo farmaceutyczne zawiera definicję obrotu hurtowego produktami leczniczymi (art. 72 ust. 3), która jest ściśle związana z charakterem podmiotów zaopatrywanych w produkty lecznicze i jednoznaczna. Wynika z niej, że zaopatrywanie m.in. hurtowni i aptek jest obrotem hurtowym, który prowadzić mogą wyłącznie hurtownie (art. 72 ust. 1 p.f.) co wymaga uzyskania stosowanego zezwolenia (art. 74 ust. 1 p.f.). Zestawienie art. 80 ust. 1 pkt 3 i art. 101 pkt 3 p.f. prowadzi zaś do wniosku, że prowadzenie przez jeden podmiot jednocześnie apteki ogólnodostępnej i hurtowni jest niemożliwe, bowiem prowadzenie jednej z tych działalności stanowi przeszkodę do uzyskania zezwolenia na prowadzenie drugiej. Przyjęcie przez ustawodawcę zasady, że obrót hurtowy mogą prowadzić wyłącznie hurtownie, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych oznacza jednocześnie, że inne podmioty obrotu tego prowadzić nie mogą i właśnie z tego uregulowania wywieść należy zakaz prowadzenia obrotu hurtowego przez apteki ogólnodostępne.

W myśl art. 99 ust. 4a p.f. podmiot prowadzący aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za jej prowadzenie (art. 88 ust. 2 p.f.), która daje rękojmię należytego prowadzenia apteki. Rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać zarówno podmiot ubiegający się lub posiadający zezwolenie, bo to on jest odpowiedzialny za prowadzoną działalność - prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jak i zatrudniona przez ten podmiot osoba odpowiedzialna za prowadzenie apteki (kierownik). Kierownika apteki zatrudnia przedsiębiorca, na rzecz którego udzielane jest zezwolenie, w związku z tym to do niego należy wybór takiej osoby, która rękojmię tą będzie dawała, gdyż to przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za czynności kierownika.

W ocenie NRA ustalenia dokonane przez WIF dowodzą, że kierownik ww. apteki nie wypełnia prawidłowo swoich obowiązków, dopuszczając umyślnie lub nieumyślnie do prowadzenia w niej obrotu hurtowego, co stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne. To z kolei obciąża skarżącą, jako podmiot, na rzecz którego udzielono zezwolenia na prowadzenie tej apteki, co pozwala wątpić w to, czy posiada ona nadal rękojmię należytego jej prowadzenia. Na potwierdzenie organ przywołał wyrok WSA w Warszawie z 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2692/12. Organ uznał więc, że ustalenie, że skarżąca dopuszczała się działań sprzecznych z prawem sprawiło to, że przestała ona dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność – apteka, będzie wykonywana prawidłowo. Tym samym za zasadne uznano wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia skarżącej zezwolenia na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 p.f. jako, że przestała ona spełniać warunki określone przepisami prawa, a wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Skarżąca B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. art. 101 pkt 4 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy uchwały ORA w sytuacji, gdy spełnia warunki określone przepisami prawa wymaganymi do wykonywania działalności gospodarczej obejmujące zezwolenie, w tym posiada rękojmię wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem;

2. przepisów postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 7 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. poprzez niezebranie i nie rozpatrzenie materiału dowodowego, a tym samym nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, czym naruszono zasadę prawdy obiektywnej;

b. art. 76 § 1 i 3 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie za prawdziwe okoliczności wskazane przez WIF we wniosku o wydanie opinii;

c. art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego;

d. art. 11 w zw. z art. 124 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 29 pkt 7 u.i.a. poprzez brak wskazania w uchwale jej podstawy materialnoprawnej oraz brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego;

e. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy uchwały organu I instancji i nie usunięcie naruszeń prawa popełnionych przez ten organ.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej uchwały, jaki i ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę Prezydium, działające w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej wniosło o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej uchwały.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia i to z przepisami obowiązującymi w dacie jego wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 p.p.s.a).

| Analizowana pod tym kątem skarga podlega uwzględnieniu, aczkolwiek z innych powodów niż w niej wskazano. |

|W ocenie Sądu, zaskarżona uchwała oraz utrzymana nią w mocy uchwala organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej. |

|Akty administracyjne dotknięte taką wadą są nieważne, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. |

|Zagadnieniem spornym w niniejszej sprawie było stanowisko organów samorządu aptekarskiego wyrażone w trybie współdziałania organów |

|określonym w art. 106 k.p.a. - na wniosek Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który prowadzi postępowanie w sprawie cofnięcia |

|zezwolenia B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. M. [...]. Stanowisko to |

|zostało wyrażone w formie uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie. |

|Jednakże problemem wyprzedzającym zarzuty skargi jest zagadnienie, czy w obowiązującym porządku prawnym Wojewódzki Inspektor |

|Farmaceutyczny w [...] posiadał uprawnienie, na które się powołuje, do złożenia wniosku w trybie 106 § 1 k.p.a. obligującym do wydania |

|opinii przez organ samorządu zawodowego aptekarzy, a w konsekwencji, czy organ samorządu aptekarskiego – w odpowiedzi na wezwanie |

|organu administracji publicznej - był uprawniony do działania w trybie tzw. współdziałania organów opartym na tej normie procesowej. |

|Art. 106 § 1 - § 6 k.p.a. ma bowiem zastosowanie wówczas, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez |

|inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten |

|organ. |

|Jak wynika z piśmiennictwa, (A. Wrobel "Komentarz aktualizowany do art. 106 kodeksu postępowania administracyjnego" LEX 2015.09.25), w |

|sytuacji określonej w art. 106 występują dwa organy współdziałające, z których jeden jest organem administracji publicznej |

|rozstrzygającym sprawę administracyjną w drodze decyzji, drugi zaś organem, od którego organ administracji publicznej jest obowiązany |

|uzyskać stanowisko w sprawie administracyjnej. Użyte w przepisie art. 106 § 1 sformułowanie "inny organ" nie oznacza li tylko organu |

|administracji publicznej w rozumieniu art. 1 pkt 1 i 2, lecz każdy organ, który na mocy przepisów prawa materialnego jest obowiązany na|

|żądanie organu administracji prowadzącego postępowanie zająć stanowisko w sprawie będącej przedmiotem tego postępowania. (...). Przepis|

|art. 106 § 1 ma zastosowanie tylko wówczas, gdy zajęcie stanowiska przez inny organ następuje na wezwanie organu administracji |

|publicznej, który załatwia sprawę administracyjną (art. 106 § 2). (...) Sformułowanie "przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od |

|zajęcia stanowiska przez inny organ" należy rozumieć wyłącznie w sensie procesowym, tzn. że stanowisko innego organu jest formalną |

|przesłanką wydania decyzji w tym sensie, iż organ prowadzący postępowanie jest obowiązany uzyskać takie stanowisko przed wydaniem |

|decyzji, zaś organ współdziałający jest obowiązany przed tym dniem przedstawić swoje stanowisko w sprawie. (...)" |

|W piśmiennictwie przyjęty jest także pogląd, że przepis art. 106 k.p.a. nie stanowi podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką |

|podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Komentowany przepis określa |

|jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996,|

|s. 467) z uwzględnieniem jednakże pierwszeństwa przepisów szczególnych ustanawiających inne reguły i zasady współdziałania (np. art. 32|

|pr. bud.). (M.Jaśkowska, A. Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz Zakamycze 2005). |

|Innymi słowy, przepis art. 106 k.p.a. reguluje zasady i tryb tzw. współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu |

|decyzji administracyjnej. |

|Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej, obowiązek organu samorządu aptekarskiego do działania, na żądanie (wezwanie) |

|Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] jako prowadzącego postępowanie cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, musi wynikać|

|z przepisów prawa materialnego obligującego go do wydania opinii w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed organem |

|administracji. |

|Niewątpliwie uprawnienia samorządu zawodowego do rozpoznania wniosku w trybie art. 106 § 1 – 6 k.p.a. nie wyznacza organ koncesyjny |

|(tj. cofający zezwolenie) poprzez swoje wezwanie, ale przepis prawa, który nakazuje temu organowi administracji zasięgnięcie opinii |

|przed wydaniem decyzji. |

|W ocenie Sądu, przepisami wyznaczającymi to uprawnienie na gruncie obowiązującego stanu prawnego, nie są normy kompetencyjne wymienione|

|w zaskarżonym postanowieniu: w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 |

|j.t. ze zm.). Nie ulega wątpliwości, że na ich podstawie organ samorządu – co do zasady – posiada uprawnienie do wydawania opinii w |

|sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże zdaniem Sądu, uprawnienie to jest natury ogólnej i|

|nie wynika z art. 106 § 1-6 k.p.a. |

|Po pierwsze, jak wyżej wskazano, nie budzą wątpliwości kompetencje samorządu aptekarskiego do wydawania opinii określone w art. 7 ust. |

|2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.), które zawierają upoważnienie |

|dla tego samorządu do "wydawania opinii" w przedmiocie udzielania i cofania zezwoleń (koncesji) na prowadzenie aptek lub hurtowni. |

|Jednakże ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów |

|samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nie uregulowanych. |

|Powyższe potwierdza art. 19 ust. 1, który przewiduje, że od uchwał okręgowych rad aptekarskich w sprawach, o których mowa w art. 4, |

|art. 18 ust. 3 i art. 18a, przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady Aptekarskiej, która podejmuje w tej sprawie uchwałę. Z kolei art. 19|

|ust. 3 tej ustawy wskazuje, że na uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej, o których mowa w ust. 1 oraz art. 4f ust. 1, służy |

|zainteresowanemu skarga do sądu administracyjnego. |

|Z powyższego wynika, że akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje |

|odwołanie. Oznaczałoby to, że wydawana opinia samorządu ma walor stanowiska tego organu, a złożona do akt postępowania |

|administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki - podlega ocenie podobnie jak opinia biegłego. |

|Po drugie, godzi się przypomnieć, że ustawa z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.) weszła w życie 29 |

|maja 1991 r. zaś w dniu 20 lutego 1992 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, |

|materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz.U.1991.105.452). |

|Okoliczność ta ma to o tyle znaczenie, że na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów regulujących m.in. kwestię koncesji (zezwoleń)|

|na prowadzenie aptek - ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach|

|i Inspekcji Farmaceutycznej - art. 33 ust. 5 przewidywał, że "udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni |

|farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego, a w przypadku, o którym mowa w ust. 4 pkt 3 - opinii samorządu |

|lekarzy weterynarii." Przepis ten, zdaniem Sądu, stanowił klasyczną podstawę materialną zobowiązującą do stosowania trybu |

|współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 k.p.a., bowiem zasięgnięcie opinii samorządu aptekarskiego stanowiło |

|obligatoryjny wymóg przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji. |

|W konsekwencji to na gruncie poprzednio obowiązującego art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach |

|farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej obowiązywało samorząd aptekarski |

|współdziałanie w trybie art. 106 § 1 i 5 k.p.a., przewidujące wydawanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z|

|1991 r. o izbach aptekarskich – jako postanowienia Okręgowej Rady Aptekarskiej zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady |

|Aptekarskiej. Potwierdza to bogate orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane w związku z obowiązywaniem ustawy z dnia 10 |

|października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, przed jej |

|uchyleniem z dniem 1 października 2002 r. W orzecznictwie utrwalił m.in. pogląd, że opinia wyrażona w drodze uchwały odpowiednio przez |

|organy Okręgowej Izby Aptekarskiej lub Naczelnej Rady Aptekarskiej, jeśli chodzi o jej procesową formę, umocowana jest w przepisie art.|

|106 § 1 i § 5 k.p.a., przewidującym wydawanie postanowienia zaskarżalnego w drodze zażalenia; że postępowanie przed organem |

|współdziałającym ma charakter pomocniczego stadium postępowania w sprawie załatwianej przez inny organ w drodze decyzji |

|administracyjnej; że ani przedmiot tego postępowania, ani też rozstrzygnięcia w nim podjęte nie mają samodzielnego bytu prawnego, a |

|mimo to stanowisko organu współdziałającego jest istotnym elementem rozstrzygnięcia w sprawie koncesyjnej, niejednokrotnie |

|determinującym wynik tej sprawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 1998 r. sygn. akt I SA 2137/97; z 28 kwietnia |

|2003 r. sygn. akt II SA 1817/01). Powyższe poglądy, które są niekiedy cytowane w orzeczeniach wydanych na podstawie ustawy Prawo |

|farmaceutyczne, nie mogą być przeniesione na grunt sprawy niniejszej, wobec zmienionego stanu prawnego. Sąd zauważa, że przepis art. 33|

|ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji |

|Farmaceutycznej po 1 października 2002 r. ( tzn. po uchyleniu tej ustawy) nie znalazł bowiem swojego "odpowiednika" w ustawie z dnia 6|

|września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, weszła w życie z dniem 1 października 2002 r., z wyjątkiem art. 4|

|oraz art. 116, które weszły z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę -|

|Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i |

|Produktów Biobójczych - Dz.U.2001.126.1382). Ustawa z 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne, nie wróciła do rozwiązania poprzedniej |

|ustawy i nie przewiduje obowiązku organów inspekcji farmaceutycznej zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o cofnięciu koncesji. |

|Nie przewidują takiego trybu zarówno wymienione powyżej art. 37ap 1 i art. 103 ustawy Prawo farmaceutyczne – statuujące zasady wydania |

|decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ani inne przepisy Prawa farmaceutycznego, ani inne regulacje tej |

|ustawy. Ustawa przewiduje natomiast w art. 109 ust. 9 "współpracę z samorządem aptekarskim i innymi samorządami". |

|Należy zauważyć, że wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] maja 2015 r. nie ma podstawy w materialnych normach |

|przepisów szczególnych, które uzależniałyby wydanie przez niego decyzji od zajęcia stanowiska przez samorząd aptekarski. |

|Powyższe nie oznacza, że na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne organ decyzyjny pozbawiony jest możliwości uzyskiwania w prowadzonym |

|postępowaniu opinii organu samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania Okręgowej Rady Aptekarskiej. Co prawda |

|organy samorządu aptekarskiego nadal posiadają uprawnienia do "wydawania opinii" lecz tylko w zakresie określonym w niezmienionym |

|brzmieniu art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Natomiast po uchyleniu art. 33 ust. 5|

|ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji |

|Farmaceutycznej - uprawnienie do wydawania opinii podlega zastosowaniu na zasadach ogólnych, opartych wyłącznie o ustawę z 19 kwietnia |

|1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 j.t. ze zm.). |

|W tym kontekście sprawy należy więc zauważyć, że o charakterze prawnym rozstrzygnięcia w administracyjnym postępowaniu incydentalnym, |

|przesądzają przepisy prawa materialnego, a nie przepisy proceduralne. Innymi słowy, cel i funkcje współdziałania organów przy wydawaniu|

|decyzji administracyjnych można określić szczegółowo tylko w odniesieniu do konkretnego przepisu prawa materialnego. |

|Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że otrzymawszy "wezwanie" do współdziałania, organ samorządu może zająć stanowisko w sprawie |

|na zasadach określonych w granicach swojej właściwości i nie może tych granic przekraczać. |

|Sąd w składzie niniejszym podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny, na gruncie podobnego stanu faktycznego w wyroku |

|z dnia 27 września 2007r. (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/search) Wskazuje, że "przewidziany w art. 106 Kpa tryb współdziałania|

|organów przy wydawaniu decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej wynikać musi z wyraźnego brzmienia|

|przepisu prawa materialnego, uzależniającego wydanie merytorycznej decyzji od zajęcia stanowiska przez organ współdziałający w drodze |

|zaskarżalnego postanowienia. Sam przepis art. 106 Kpa normuje wyłącznie kwestie proceduralne, stąd nie stwarza podstawy do wydania |

|postanowienia wyrażającego określone stanowisko. Również wniosek organu decyzyjnego nie daje podstaw do zajęcia merytorycznego |

|stanowiska w tej formie. Zgodnie z tym co powiedziano, taki tryb współdziałania organów wynikać musi z materialnoprawnej normy". (...)W|

|sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na |

|zasadach ogólnych, nie zaś w trybie art. 106 par. 1 i 5 Kpa. W takim wypadku organ Inspekcji Sanitarnej nie działa jako organ |

|współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie postanowienia, lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w|

|rozumieniu art. 84 par. 1 Kpa." (sygn. akt II SA/Ka 2357/98). |

|Przenosząc w całej rozciągłości tą tezę na grunt rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, że uprawnieniem organu samorządu |

|aptekarskiego, po wpłynięciu wniosku było podjęcie czynności zmierzających do wydania opinii w zakresie określonym w art. 7 ust. 2 pkt |

|7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich i w niej zająć stanowisko. |

|Z powyższych względów, w ocenie Sądu, brak jest podstawy prawnej do uznania uprawnienia organu administracji publicznej - Inspekcji |

|Farmaceutycznej do zasięgnięcia opinii w trybie współdziałania organów (art. 106 k.p.a.) - przed wydaniem decyzji o cofnięciu |

|zezwolenia. |

|Skoro jednak organ samorządu wydał opinię w formie aktu administracyjnego, pomimo braku do tego podstawy prawnej, a wadliwości tej nie |

|dostrzegła Naczelna Rada Aptekarska w zaskarżonym postanowieniu, procedując nadal w trybie art. 106 § 1 i § 5 k.p.a., to postanowienia |

|organów obu instancji przyszło uznać za nieważne. |

|W konsekwencji stanowi to podstawę do stwierdzenia ich nieważności na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i|

|art. 126 k.p.a. "Najogólniej przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie |

|zawierają podstawy do wydania w takiej sytuacji decyzji administracyjnej. Brak ten musi mieć charakter obiektywny i może dotyczyć |

|części decyzji" (P. Gołaszewski, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym wraz z |

|wzorami pism i kazusem, Warszawa 2013, s. 205-206). |

|Wydanie postanowienia (uchwały) bez podstawy prawnej w niniejszej sprawie oznacza, że nie ma przepisu prawnego, który umocowuje organ |

|samorządu aptekarskiego do działania w trybie wyznaczonym mu w trybie art. 106 k.p.a. przez organ administracji publicznej, polegającym|

|na wydaniu postanowienia (uchwały) rozumianej jako indywidualny akt administracyjny zewnętrzny. |

|Stosownie do wyniku postępowania sądowego należało również orzec o kosztach tego postępowania zasądzając od organu na rzecz skarżącej |

|ich zwrot na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z|

|dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy |

|prawnej udzielonej z urzędu Dz.U.2013.461 j.t. ze zm. |

| |