Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 669/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 5, art. 6, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613, dalej określanej skrótem O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem "u.g.h.").Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [... wymierzającą "A" spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach KAJOT nr [...] i DAYTONA GOLD nr [....] poza kasynem gry.

Uzasadniając rozstrzygnięcie ustalił na wstępie, że Naczelnik Urzędu Celnego w R. opisaną wyżej decyzją wymierzył spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie KAJOT nr [...] i DAYTONA GOLD nr [...] poza kasynem gry. Ustalił bowiem, w oparciu o wynik przeprowadzonej w dniu 2 lutego 2015 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych), że w lokalu "[...] ", znajdującym się w M. przy ul [...] stwierdzono obecność dwóch włączonych do sieci i gotowych do gry urządzeń o nazwach KAJOT nr [...] i DAYTONA GOLD nr [...] . W związku z tym przeprowadzono eksperyment polegający na rozegraniu gier na tych urządzeniach. Zaś oceniając przebieg i sposób rozgrywania gier ustalono, że wynik gry na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami. W toku kontroli ustalono także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, zaś właścicielem urządzeń była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z B.

Mając na uwadze wyniki eksperymentu Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem dnia [...]

r. wszczął wobec właściciela automatów postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej, które zakończył decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu spółka zażądała uchylenia w całości zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania w sprawie po uprzednim przeprowadzeniu wnioskowanych dowodów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając swoje stanowisko odwołująca się spółka podkreśliła, że w rozpoznawanej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, bowiem sporne urządzenia nie były automatami do gier, a nadto przeprowadzony eksperyment nie stanowił wystarczającego dowodu pozwalającego ocenić charakter tych urządzeń.

Ponownie rozpoznając Dyrektor Izby Celnej w K. , po analizie przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. oraz dowodów zgromadzonych w sprawie stwierdził, że w toku kontroli przeprowadzonej w sprawie ujawniono automat do gier hazardowych w lokalu nie będącym kasynem gry (spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna), na którym możliwe było prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, a gry na nim prowadzone posiadały element losowości, wynik gry nie był zależny od umiejętności grającego, nie miał on wpływu na odpowiednie ustawienie wirujących bębnów, wybór symboli, na rezultat gry. Przebieg poszczególnych gier opisanych w protokole wykazał, iż gry na spornych urządzeniach należących do grupy urządzeń elektronicznych posiadają element losowości i ich wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie.

W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry na urządzeniu o nazwie KAJOT nr [...] po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku START nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (w istocie elektronicznych symulatorów bębnów imitujących na ekranie komputera obróŧ tychże bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Bębny obracały się samoistnie, a po zakończeniu każdej gry (jednokrotnym zakręceniu bębnów) pojawiał się komunikat Game Over. Taki przebieg miały rozegrane przez kontrolujących gry VEGAS 27 i JOKER 7.

Podobny przebieg miały gry rozgrywane na urządzeniu o nazwie DAYTONA GOLD. Także i w tym przypadku po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku START grający nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (w istocie elektronicznych symulatorów bębnów imitujących na ekranie komputera obróŧ tychże bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał wyłącznie od przypadku (losu). Zatem, w ocenie organu odwoławczego gry rozgrywane na obu urządzeniach była grami losowymi w rozumieniu definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych..

Dalej organ odwoławczy wyjaśnił pojęcie losowości odwołując się m. In. do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11. W jego ocenie zestawienie zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi, do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy elementy te (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Biorąc pod uwagę lokalizacje obu automatów, niekwestionowany fakt, że to spółka jest ich właścicielem, niekwestionowany przez nią opis przebiegu gier, za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznano właśnie spółkę. Jednocześnie organ wskazał na komercyjny charakter urządzania tych gier. Warunkiem prowadzenia gier było bowiem uiszczenie opłaty – wykup punktów, za pomocą których obstawia się gry. Wniesione opłaty zatrzymuje urządzający grę.

Odnosząc się do kwestii "niestosowalności" przepisów o karze pieniężnej wobec faktu, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., funkcjonalnie powiązany z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11.

Ponadto, w ocenie organu odwoławczego norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wprowadza żadnych istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu. Odwołał się m. in. do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i z 5 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 778/14. wreszcie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

Rozważając zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy stwierdził, że tylko w razie wątpliwości co do charakteru gier mógł się zwrócić do Ministra Finansów o wydanie stosowanej decyzji. Jednak w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym opinii biegłego taka konieczność nie zaszła.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jej rzecz należnych kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła, podobnie, jak w odwołaniu:

- naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/QE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem,

- naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. i w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 mają czas na dostosowanie się do zmian wprowadzonych ta ustawą do dnia 1 lipca 2016 r.

Uzasadniając skargę podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie. Wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej podstawą wymierzenia kary administracyjnej był art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu, w jej ocenie, Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Z powyższego wywiodła, że skarżona decyzja została wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym, a skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy, to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89, bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi on być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust.1 u.g.h. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została wskazana w szeregu powołanych przez stronę wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona zarzuciła, że organy obu instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier, czego obowiązek miałby wynikać z orzeczenia TSUE. Przywołała także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 338/11 uznający, że jeśli organ wydający orzeczenie nie rozważył kwestii "techniczności" przepisu ustawy, to orzeczenie takie nie może się ostać. Jej argumentacji nie podważa stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie Sąd ten stwierdził uchybienie proceduralne w procesie ustawodawczym polegające na nieprzeprowadzeniu notyfikacji nowych przepisów Komisji Europejskiej i wyraził uzasadnione obawy co do konstytucyjności omawianych przepisów. Natomiast podstawowa zasada prawa europejskiego polega na powinności sądu krajowego zapewnienia skuteczności prawa unijnego nawet poprzez odmowę stosowania nienotyfikowanej normy prawa krajowego. Stanowisko odwrotne prowadzi do naruszenia zasady zapewnienia efektywności prawu unijnemu i zanegowania roli sądu krajowego w systemie ochrony prawnej Unii Europejskiej.

Powołała się także na orzeczenie Sądu Najwyższego z 827 listopada 2014 r. w sprawie II KK 55/14.

Na koniec raz jeszcze odwołała się do normy art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazarodwych stwierdzając, że ustawodawca podmiotom urządzającym gry na automatach dał czas do 1 lipca 2016 r. na uzyskanie koncesji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Dodatkowo podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej, określanego w skrócie: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Na poparcie swojego stanowiska ponownie odwołał się do przytoczonych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. i 14 stycznia 2016r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tę sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń i gier na nich rozgrywanych o nazwach KAJOT nr [...] i DAYTONA GOLD nr [...] , jako automatów podlegających przepisom u.g.h. Skarżąca kwestionując zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, w toku całego postępowania nie negowała, że była właścicielem spornych urządzeń i, że były one wstawiony w lokalu o nazwie [...] w M. .

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry na obu urządzeniach, w dniu przeprowadzenia eksperymentu, miały charakter losowy, a urządzenia służyły do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem ich uruchomienia było ich zakredytowanie gotówką. W zamian grający otrzymał tzw. punkty kredytowe pozwalające obstawiać gry. W przedmiotowej sprawie w toku przeprowadzonego eksperymentu gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów sugerujących na monitorze ich obrót) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał, w odbiorze przeciętnego grającego, nie znającego faktycznych zasad działania takich urządzeń, wyłącznie od przypadku (losu), a nie zdolności manualnych, spostrzegawczości.

Skarżąca, kwestionując generalnie stan faktyczny przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia nie podniosła uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń do opisu rozegranych gier w protokole z przeprowadzonego w dniu 2 lutego 2015 r. eksperymentu – gier kontrolnych. Prócz ogólnego zarzutu podniesionego tylko w odwołaniu niedostatecznego wyjaśnienia sprawy w istocie nie zgłosiła żadnych konkretnych argumentów podważających opis eksperymentu.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Podkreślić w tym miejscu raz jeszcze należy, że skarżąca kwestionując sposób przeprowadzenia eksperymentu i wnioski organów celnych co do charakteru gier w istocie nie przedstawiła konkretnych, umotywowanych zarzutów. Sąd w każdym razie błędów w opisie gier się nie dopatrzył. W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Z tym wnioskiem należy się zgodzić. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h., zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11 powołany także przez organ odwoławczy).

W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu.

Wreszcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzeń jako automatów do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach rozgrywać można wiele gier i nie wszystkie muszą mieć lub mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli włączonych do sieci i gotowych do działania automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na spornych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, ze:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu

Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w warunkach określonych w art. 6 ust. 1-3, a więc w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Na zakończenie wskazać także należy że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 przesądził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.