Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1120/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52 ust. 1, art. 86 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: par. 147
journal: Dz.U. 2002 nr 100 poz 908
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej
article: art. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 646
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
article: art. 107 par. 3, art. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant Referent Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2019 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" marca 2019 r. nr "(...)" w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "Organ II instancji" lub "Organ") decyzją z [...] marca 2019 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, 2, 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 z późn. zm.), dalej "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "K.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy G. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "G." (dalej "Strona" lub "Skarżący") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF" lub "Organ I instancji") z [...] listopada 2018 r. nr [...], którą Organ I instancji:

I. stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pn. "[...]", położonej w D. ul. [...] 2, prowadzonej przez Stronę, a polegającej na umieszczaniu informacji w aptece sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie,

II. nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 4.000 zł (słownie: cztery tysiące złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a u.p.f. w sposób opisany w punkcie I niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa,

III. umorzył postępowanie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w sposób opisany w punkcie I decyzji, wobec zaprzestania jej prowadzenia,

utrzymał decyzję w zaskarżonej części (punkt I i Il) w mocy.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W trakcie planowej kontroli apteki ogólnodostępnej, prowadzonej przez Stronę, stwierdzono uchybienia w pracy apteki, w tym przez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej informacji o możliwości szybkiego sporządzenia leku recepturowego (tj. w ciągu 15 minut), co według inspektora farmaceutycznego przeprowadzającego kontrolę, mogło stanowić naruszenie art. 94 u.p.f. W związku z tym Organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

WIF wydał decyzję, na mocy której stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności poprzez umieszczenie w aptece informacji sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie. Z tytułu naruszenia niniejszego zakazu nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 4.000 zł. W części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności Organ I instancji umorzył postępowanie, z racji podjęcia przez Stronę kroków celem usunięcia wskazanych w protokole kontroli nieprawidłowości.

Organ I instancji uznał, że zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, ponieważ umieszczenie w izbie ekspedycyjnej w pobliżu wejścia do apteki oraz na ścianie w pobliżu okna plakatów o treści: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników", nie ma charakteru wyłącznie informacyjnego, a jego celem było zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. WIF wskazał również na fakt lokalizacji apteki w bezpośrednim sąsiedztwie Zespołu Opieki Zdrowotnej. Skoro miejsce gromadzi dużą ilość pacjentów z całego powiatu to, zdaniem Organu I instancji, logiczny będzie wybór przez pacjentów tej apteki, w której szybko otrzymają dany produkt leczniczy. WIF stwierdził, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli celem bądź/i efektem jest zwiększenie sprzedaży produktów w niej oferowanych.

Określając wymiar kary pieniężnej Organ I instancji wziął pod uwagę przede wszystkim okres obowiązywania ustawowego zakazu reklamy aptek, a także okres występowania przekazu reklamowego (jak ustalono na podstawie materiału dowodowego – co najmniej od maja 2017 r. do lipca 2018 r.).

Od ww. decyzji Strona wniosła odwołanie, zaskarżając decyzję w części tj. w zakresie pkt. I i II, wnosząc o jej uchylenie w tym zakresie oraz umorzenie postępowania w tej części.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezzasadnym przyjęciu, że poprzez umieszczenie w aptece informacji Strona sugerowała możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie w sytuacji, gdy informowała ona wyłącznie o czasie realizacji leku recepturowego, nie wskazując, że jest to szybszy termin sporządzenia leku. Ponadto, Strona zarzuciła decyzji naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że umieszczenie w aptece informacji o czasie realizacji leku recepturowego stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy przedmiotowy przekaz stanowić może jedynie przekaz informacyjny pozbawiony cech reklamy.

Strona wskazała, że dokonując rozróżnienia między informacją a reklamą trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem reklamy jest nie tylko zachęta do kupna towaru, ale również faktyczne intencje podmiotu będącego autorem przekazu oraz odbiór tego przekazu przez potencjalnych klientów. Co oznacza, że nie każda wypowiedź skierowana do klienta stanowi reklamę, a wyłącznie ta, w której zachęta do zakupu towaru przeważa nad warstwą informacyjną. W ocenie Strony w przedmiotowej sytuacji tablica informacyjna udzielała wyłącznie odpowiedzi na pytanie "jak długo trzeba czekać na lek wykonywany w aptece".

Skarżący zwrócił również uwagę na odbiór informacji przez klientów apteki, którzy w większości przypadków nie znają maksymalnego ustawowego terminu wykonania leku recepturowego, zatem nie mogą uważać tej informacji za reklamę wyróżniającą tę konkretną aptekę spośród innych. Zdaniem Strony informacja o czasie realizacji leków recepturowych w żadnej mierze nie wpływa na zwiększenie konsumpcji leków wśród społeczeństwa, zatem cel wprowadzenia zakazu reklamy aptek nie zostaje w żadnym stopniu naruszony.

Niezależnie od powyższych zarzutów, w opinii Strony kwota nałożonej kary pieniężnej była nieproporcjonalna do ewentualnego naruszenia zakazu reklamy aptek, ponieważ do tej pory Strona nie naruszyła przepisów ustawy w tym zakresie, a przekazana informacja nie miała charakteru natarczywego. Ponadto była ona umieszczona wewnątrz apteki, a po wydaniu decyzji przez Organ I instancji Skarżący niezwłocznie usunął plakaty informacyjne.

Po rozpatrzeniu odwołania, GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w części (tj. pkt I i II), przyjmując, że skoro zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", to a contrario podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie reklamę.

Organ II instancji podzielił stanowisko WIF, że treść zamieszczona na przedmiotowych plakatach nie ma charakteru wyłącznie informacyjnego. Ponadto, zdaniem GIF, Organ I instancji prawidłowo zauważył, że przekaz zawarty na plakatach może wprowadzać klientów w błąd, w przypadku komplikacji wydłużających wykonanie leku recepturowego, o których pacjent dowiaduje się po okresie oczekiwania w kolejce do okienka.

Według Organu II instancji umieszczenie plakatu w witrynie apteki miało na celu wyróżnienie jej na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia. W szczególności Organ wskazał na fakt wykonania napisu "15 min" czcionką kilkukrotnie większą niż pozostały tekst.

GIF nie dopatrzył się uchybień procesowych mogących mieć wpływ na wynik sprawy. W jego ocenie zgromadzone dowody jednoznacznie uzasadniały ustalenia wydanej w sprawie decyzji Organu I instancji oraz brak podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na Stronę. Zdaniem GIF niższa kara mogłaby nie zniechęcić Skarżącego do naruszenia prawa w przyszłości.

Pismem z 19 kwietnia 2019 r. Strona wniosła skargę na decyzję GIF, zaskarżając ją w części, w zakresie punktu I i II, w których stwierdzono naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności oraz nałożono z tego tytułu na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 4.000 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że tablica z informacją o czasie realizacji leku recepturowego umieszczona w izbie ekspedycyjnej stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy posiada ona jedynie walor informacyjny.

Mając na względzie powyższe okoliczności Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części oraz zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Strona podtrzymała swoje stanowisko, że tablica informacyjna o przedstawionej treści nie posiada cech reklamy. Powołała się w tym zakresie na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA w Warszawie" lub "Sąd"), zgodnie z którym charakterystyczną cechą reklamy apteki jest jej ukierunkowanie na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (wyrok z 1 lutego 2008, sygn. akt VII SA/Wa 1960/07), tymczasem działania Skarżącego nie miały tego na celu.

Skarżący wskazał przede wszystkim na fakt, że docelowymi odbiorcami informacji były osoby mające już zamiar kupić konkretny lek recepturowy w tej konkretnej aptece, a nie osoby, które trzeba lub można było do tego przekonać. Aby kupić lek recepturowy pacjent musi być w posiadaniu recepty, zatem wyklucza to możliwość, by informacja o czasie oczekiwania mogła doprowadzić do spontanicznego zakupu. Ponadto, w ocenie Skarżącego, informacja pozbawiona była charakteru perswazyjnego i nie zawierała zwrotów wartościujących, ani elementów porównawczych względem konkurencyjnych placówek. Skarżący uznał, że informacja nie miała potencjału, by przekonać klienta do skorzystania z usług konkretnej apteki, co potwierdza brak przyczynienia się informacji do zwiększenia sprzedaży.

Podsumowując swoją argumentację Strona stwierdziła, że informacja o czasie sporządzenia leku recepturowego nie stoi w sprzeczności z celem, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, a zakaz reklamy nie może eliminować prawa pacjentów do informacji, w tym do informacji o czasie realizacji leków recepturowych. Zdaniem Skarżącego wywieszone tablice stanowiły źródło informacji dla pacjentów, podobnie jak listy cenowe, którym Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA") wyraźnie odmówił charakteru reklamy (wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15).

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, ponownie podkreślając, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej dwóch plakatów sugerujących możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie stanowi, w jego ocenie, działanie naruszające zakaz reklamy aptek. Organ II instancji nie podzielił stanowiska Strony co do informacyjnego charakteru wywieszonych plakatów.

Według GIF bez znaczenia pozostaje fakt, że informacja o czasie realizacji leków recepturowych w żadnej mierze nie przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży. Organ II instancji uznał, że niebagatelną rolę odgrywa sam przekaz stanowiący zachętę do zrealizowania recepty na lek recepturowy w aptece Skarżącego, zupełnie niezależnie od tego czy jest to możliwe w każdym wypadku, ponieważ pacjent dopiero podczas rozmowy z osobą obsługującą dowiaduje się o faktycznym czasie oczekiwania na wykonanie leku.

Biorąc pod uwagę powyższe GIF podtrzymał swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) - dalej "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. jak również utrzymana nią w mocy decyzja Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż Skarżący dopuścił się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f. co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 u.p.f.

Na wstępie rozważań Sąd chciałby wskazać, iż w bardzo podobnym stanie faktycznym i prawnym dotyczącym niedozwolonej reklamy apteki poprzez wywieszenie w aptece plakatów z informacją "15 minut tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony" orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1500/18, którego ocenę prawną i poglądy w nim wyrażone Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela i przedstawi niżej jako własne.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej w sprawie decyzji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno, w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Wbrew wywodom skargi nie można uznać, że organy administracji działające w niniejszej sprawie dopuściły się naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie była reklama apteki poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej w pobliżu wejścia do apteki oraz na ścianie w pobliżu okna plakatów o treści: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników".

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę w aptece ogólnodostępnej trzeba uznać za bezsporny. Wskazuje na to dokumentacja fotograficzna stanowiąca załącznik nr 35 do protokołu z dnia [....] sierpnia 2018 r. znak [...], z kontroli planowej przeprowadzonej w "[...]" położonej w D. przy ulicy [...] 2.

Strona nie kwestionuje faktu prowadzenia ww. działań lecz ich ocenę w świetle art 94a ust. 1 u.p.f .

Odnosząc się do zarzutów skargi przypomnieć należy, iż art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

Przepis art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki Skarżącego oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 94 a ust. 1 u.p.f - obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji - nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo farmaceutyczne ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 u.p.f zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. z 2002 r., Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 u.p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z późn zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu od 1 stycznia 2012 r. została zakazana.

Podkreślenia wymaga, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 u.p.f. został rozszerzony z dniem 1 stycznia 2012 r. w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Założeniem ustawodawcy w tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491), (wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 4138/14).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE"), analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), dalej: dyrektywa 2001/83, zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

W ocenie Sądu Organ dokonując wykładni spornego przepisu, trafnie odwołał się też do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), w którym Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Pogląd ten koresponduje ze słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmującym, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu plakat "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" jest również formą reklamy apteki. Ma on na celu wyrobienie w klientach przekonania, że tak szybkie wykonanie leku jest wyjątkowe i ma zachęcić do korzystania z oferty przedmiotowej apteki. Sąd nie podziela stanowiska Strony co do informacyjnego charakteru treści zamieszczonych na przedmiotowym plakacie.

Wypada zgodzić się ze stanowiskiem GIF, że zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 pkt 2 u.p.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin. Przy czym przepisy u.p.f., nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych (określonych przez Stronę jako "robione"), tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z kolei w art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków.

Umieszczenie w witrynie apteki plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego w bardzo krótkim czasie (krótszym niż wskazanym w przepisach) miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Bez znaczenia, zdaniem Sądu, jest to, że powyższy plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż koniecznym jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną w witrynie apteki obietnicą szybszego (niż wymaganego przez przepisy) otrzymania produktu. W tych okolicznościach zasadnym było nakazanie Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy w powyższej formie. Jednocześnie prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust 1 i 2 u.p.f.).

Zdaniem Sądu, wymierzenie kary w wysokości 4.000 zł było zasadne. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności".

Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Sąd stwierdza, że Organ II instancji prawidłowo wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ takie okoliczności jak okres prowadzenia reklamy, fakt, że postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy tylko jednej apteki prowadzonej przez Stronę, fakt, że przed wydaniem decyzji Strona zaprzestała prowadzenia jednej z form reklamy oraz to, że Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Uznać trzeba, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.

W niniejszej sprawie nałożono karę w wysokości 4.000 zł a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Zdaniem Sądu wysokość kary jest adekwatna do stopnia zawinienia Strony.

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Ocena prawna wyrażona przez Sąd w niniejszej sprawie, koresponduje z poglądem wyrażonym w powołanym przez Stronę, w skardze wyroku NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15, iż art. 94a ust. 1 u.p.f. powinien być interpretowany w kontekście podstawowego celu określonego w pkt 2 preambuły dyrektywy 2001/83/WE, którym jest ochrona zdrowia publicznego. Poza tym zauważenia również wymaga, iż w rozpoznawanej sprawie decyzja organu nie dotyczy listy cen określonych produktów, o których mowa w wyżej powołanym wyroku.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.