Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 862/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5-7, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1-2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 181, art. 187 par. 1, art. 188, art. 191, art. 197, art. 201 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 art. 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [..] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p."), w związku z art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył W. S. (dalej także jako: strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu

[...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w W. przy ul. [...], w lokalu o nazwie Bar [...], należącym do W. S., ustalili, że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia [...] r. zawartej przez W. S. z Q. Sp. z o.o. z siedzibą w X. (właścicielem automatu), ustalono, że podatnik zobowiązał się do oddania spółce w najem 1 m2 powierzchni ww. lokalu w celu zainstalowania i użytkowania jednego automatu do gier zręcznościowych, sprawowania stałej opieki nad tymi urządzeniami, w tym do utrzymania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa oraz dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni. W przypadku dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzenia miał niezwłocznie powiadomić najemcę. Z tytułu najmu podatnik miał otrzymywać od spółki czynsz w wysokości [...] złotych netto kwartalnie. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdzono, że gry ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., zaś urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest W. S..

W odwołaniu z dnia [...] r. podatnik wniósł o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania. Spornej decyzji zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm. - w skrócie: "rozporządzenie RM"), art. 2, art. 7, oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm. - w skrócie: "Konstytucja RP"), art. 208 § 1 O.p., a także art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c."). Ponadto wniósł o przeprowadzenie innych dowodów.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił przeprowadzenia dowodów z akt sprawy karnej prowadzonej przez Sąd Rejonowy w P. pod sygn. akt [...], opinii technicznej nr [...], przesłuchania biegłych Z. S. i W. K., przesłuchania G. M. (prezesa Q. Sp. z o.o.), a także ponownego powołania biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy zaznaczył, że administracyjna kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w tej ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jej celem jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Stwierdzono, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automacie [...] nr [...] są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, gdyż automat samoczynnie, przypadkowo zatrzymuje bębny bez udziału grającego. Aktywność grającego ogranicza się do uruchamiania kolejnych gier przy użyciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", a wnoszenie opłaty za grę przez grającego i umowa najmu potwierdzają urządzanie gier w celach komercyjnych. Ponadto stwierdzono, że automaty realizowały wygrane rzeczowe w postaci zdobytych punktów, które umożliwiały kontynuację gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr inż. W. K.. Biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, pełniącym funkcję generatora losowego. Czas gry i jej wynik nie zależą od zręczności gracza, którego zadanie, po wybraniu gry oraz stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", co powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Wprowadzone przez grającego w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego jego udziału. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Ponadto biegły stwierdził, że automat posiada wyłącznie licznik "kredyt". Kredyty czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety i banknoty. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach przedłużając rzeczywisty czas gry (w ramach wykupionego czasu gry). Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatów środkami pieniężnymi.

Mając na względzie powyższe organ II instancji stwierdził, że gry na automacie [...] nr [...] są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Miały one charakter losowy, toczyły się o wygrane rzeczowe i były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Zaznaczono przy tym, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na spornym automacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającego gry w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby jego zwyczajną nadinterpretacją. Zaznaczono, że urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Zwrócono uwagę, że gdyby podatnik nie zgodził się na wprowadzenie automatów do swojego lokalu i tym samym udostępnianie gier na nich urządzanych dla klientów lokalu, to nie byłoby by mowy o jakimkolwiek urządzaniu gier na tym automacie.

Uznając podatnika za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ wskazał, że z zawartej przez niego w dniu [...] r. umowy najmu wynika, że W. S. umożliwił właścicielowi automatu urządzanie i prowadzenie na nim gier w lokalu, co do którego posiada tytuł prawny do władania. Podatnik zobowiązał się przy tym do stałego dostarczania energii elektrycznej oraz zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzenia, do bieżącego utrzymywania przedmiotu najmu w należytym stanie (estetyka, czystość) umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem, niezwłocznego informowania o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia bądź innych jego wadach. Za powyższe podatnik miał otrzymywać od spółki czynsz w wysokości [...] zł kwartalnie powiększony o należny podatek VAT. Zaznaczono, że wysokość tego wynagrodzenia mogła ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym najemca nie mógł właściwie używać wynajętej powierzchni lokalu. Zdaniem organu II instancji, wskazane powyżej zapisy umowy świadczą jednoznacznie o tym, że kwota, którą miał otrzymywać podatnik była tak naprawdę kwotą bezpośrednio związaną z eksploatacją automatu do gier zainstalowanego w jego lokalu, gdyż pełne wynagrodzenie płacone było tylko za okres, w którym automat był czynny. W związku z tym organ uznał, że strona czerpała zysk z tytułu eksploatacji w jej lokalu automatu do gry. W świetle tej konstatacji za niezasadne uznano argumenty podatnika, że nie był on podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania w sprawie przepisów technicznych u.g.h. (za który podatnik uważa art. 2 ust. 5 u.g.h.) Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł o przepisach dotyczących zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie w punkcie 25 tego wyroku TSUE uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu odwoławczego, powyższe wcale nie oznacza, że brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaakcentowano, że w sytuacji gdy prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji/zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji; b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze z dnia [...] r. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu W. S. wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto skarżący wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C -303/15.

Spornej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

3) art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia przez organ na wynikach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na opinii biegłego sądowego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.,

4) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier,

5) art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy w szczególności poprzez ograniczenie się do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i pominięciu wyników postępowania karno-skarbowego, w tym postanowienia Sądu Rejonowego w P. w sprawie o sygn. [...], a w konsekwencji oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym,

6) art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzenia [...] nr [...], jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy nie pozwalał na taką ocenę,

7) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez organ II instancji wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem następujących okoliczności sprawy:

a) czy skarżący posiadał jakiekolwiek uprawnienia do urządzenia [...] nr [...],

b) czy skarżący urządzał gry na ww. urządzeniu,

c) czy z jakiegokolwiek dokumentu wynika prawo własności skarżącego do ww. urządzenia - w konsekwencji czego, doszło do uznania za udowodnioną tezy lansowanej przez organy obu instancji, że skarżący urządzał gry na ww. urządzeniu, gdy jednocześnie uniemożliwiono skarżącemu wypowiedzenie się w powyższym zakresie poprzez nieprzeprowadzenie zawnioskowanych przez niego dowodów:

- z akt sprawy karnej prowadzonej przez Sąd Rejonowy w P. o sygn. [...], a w szczególności postanowienia o umorzeniu postępowania na mocy art. 17 § 1 pkt 2 w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - w skrócie: "K.k.s.") i jego uzasadnienia, zawartych w aktach orzeczeniach innych sądów i ich uzasadnień

- z opinii technicznej nr [...] biegłego sądowego Z. S. w powyższych aktach

- z uzupełniającego przesłuchania tego biegłego oraz biegłego W. K. na okoliczność czy przedmioty automat służy do gier zręcznościowych

- ponownego powołania biegłego w trybie art. 197 § 1 O.p. z zakresu teorii gier i probabilistyki

- przesłuchania świadka G. M. adres [...], ul. [...], prezesa Q. Sp. z o.o. na okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem przez wspominaną spółkę.

8) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art, 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229, art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącego o przeprowadzenie ww. dowodów celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy,

9) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie skarżącego ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż:

a) skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez organ odwoławczy za udowodnione okoliczności, że skarżący urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu, jakie miało rzekomo do niego należeć, przy czym organ pozbawił stronę prawa zadawania pytań biegłemu

b) skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności sprawy,

c) stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p.,

10) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, gdyż:

a) z umowy najmu powierzchni użytkowej w żaden sposób nie wynika jakiekolwiek prawo do jakiegokolwiek urządzenia,

b) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii prezentowanych przez skarżącego, od momentu wszczęcia postępowania, tj.:

- nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu prawo własności urządzenia [...] nr [...],

- skarżący nie posiadał jakichkolwiek uprawnień do ww. urządzenia,

- skarżący nie urządzał gier na ww. urządzeniu,

11) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na ww. urządzeniu o nazwie stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h,

12) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. poprzez niedopuszczalne zastosowanie na skutek braku notyfikacji projektu ww. regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Ponadto skarżący zaznaczył, że integralną częścią skargi czyni uzasadnienie zarzutów wywiedzionych w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W szczególności odwołał się do powołanych tam orzeczeń sądów administracyjnych oraz poglądów wyrażonych w piśmiennictwie prawniczym. W tym kontekście sformułował kolejne zarzuty i zarzucił organom naruszenie:

13) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznej z prawem Unii Europejskiej decyzji w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., a zatem bez podstawy prawnej i dotkniętej wadą nieważności,

14) art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakter charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w W. przy ul. [...], w lokalu o nazwie Bar [...], należącym do skarżącego, ustalili, że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ponadto na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia [...] r. zawartej przez skarżącego ze spółką Q. (właścicielem automatu) ustalono, że skarżący zobowiązał się do oddania spółce w najem 1 m2 powierzchni ww. lokalu w celu zainstalowania i użytkowania jednego automatu do gier zręcznościowych, sprawowania stałej opieki nad tymi urządzeniami, w tym do utrzymania porządku, zapewnienia bezpieczeństwa oraz dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego (eksperyment, opinia biegłego, umowa najmu, zeznania skarżącego) organy celne stwierdziły, że gry na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., zaś urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest skarżący.

W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

A zatem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy najmu (k. 19 akt admin.) oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie - czy bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowym automacie przez spółkę Q. (dysponent automatu, najemca powierzchni) nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

Punktem wyjścia do dalszych rozważań musi być fakt zawarcia umowy najmu oraz wynikające z niej konsekwencje. Istotna jest tutaj motywacja skarżącego, który zeznał, że zaproponowano mu zawarcie umowy najmu w celu "podniesienia atrakcyjności lokalu" (zeznania skarżącego - k. 2 akt admin.). Zawierając tę umowę skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie przedmiotowego automatu osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Umowa najmu nie reguluje w sposób szczegółowy wszystkich obowiązków skarżącego jako wynajmującego, które odnoszą się do wymienionego w niej automatu do gier. Zwrócić należy jednak uwagę na te postanowienia umowne, które wiążą się z faktem usytuowania automatu do gier na wynajętej przez skarżącego powierzchni.

Jak wynika z § 3 pkt 1 umowy, skarżący zobowiązał się do zapewnienia możliwości podłączenia automatu do instalacji elektrycznej oraz do jego poprawnego funkcjonowania. Skarżący zobowiązał się także do udostępniania automatu do używania "gościom oraz klientom lokalu" (§ 3 pkt 2 umowy). Ponadto skarżący zobowiązał się do bieżącego utrzymywania przedmiotu najmu w należytym stanie (estetyka, czystość), umożliwiającym używanie automatu zgodnie z jego przeznaczeniem (§ 5 pkt 1 lit. a) umowy) oraz do niezwłocznego poinformowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach automatu, bądź innych jego wadach (§ 5 pkt 1 lit. b) umowy). Skarżący przyjął też obowiązek niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich przypadkach roszczeń osób trzecich co do automatu (§ 5 pkt 1 lit. c) umowy). Obowiązkiem skarżącego było także sprawdzanie, czy nie zostały usunięte lub zniszczone oznaczenia urządzenia (§ 5 pkt 1 lit. d) umowy). Skarżący zobowiązał się do określonego postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do automatu (§ 5 pkt 1 lit. e) umowy). To ostatnie postanowienie umowne odwołuje się do załącznika nr [...] do umowy (brak w aktach admin.).

Z powyższego wynika, że skarżący umożliwił dostęp do automatów (przez otwarcie lokalu), zabiegał o to, aby automat był podłączony i gotowy do gry, a w przypadku jego uszkodzenia lub zakłóceń w działaniu, informował o tym najemcę. Zachowanie właściciela automatu polegało w zasadzie na wstawieniu automatów, płaceniu czynszu i wskazaniu osoby do kontaktu, w opisanych wyżej sytuacjach.

Na tle podobnych stanów faktycznych, tut. Sąd wielokrotnie podkreślał, że w związku z zawartą umową najmu, wynajmujący zobowiązany jest do podejmowania szeregu czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Zauważyć bowiem należy, że interes najemcy nie polega w takiej sytuacji na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Sąd podkreślał także, że specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową często wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. W stanach faktycznych rozstrzyganych spraw tut. Sąd dochodził w konkluzji do wniosku, że pewne dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w ocenie tut. Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 29 czerwca 2016 r.

(I SA/Po 1564/15); z dnia 7 lipca 2016 r. (I SA/Po 1803/15); z dnia 28 września 2016 r. (I SA/Po 1122/15); z dnia 11 października 2016 r. (I SA/Po 519/16); z dnia

27 października 2016 r. (I SA/Po 415/16); dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel (dysponent, najemca) automatu nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowy lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego. Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu powyższej oceny nie mogą skutecznie podważyć zawarte w umowie najmu oświadczenia skarżącego, z których wynika, że został poinformowany przez najemcę o zręcznościowym charakterze automatu oraz o zakazie wypłaty jakichkolwiek środków pieniężnych lub innej formy uprawiania hazardu w związku z tym automatem (§ 3 pkt 4 umowy).

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, co skutkuje bezskutecznością tych przepisów .

Przedstawiona w tym zakresie argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tego spornego zagadnienia należy wskazać na powołaną już uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżący urządzał bez zezwolenia gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1,

art. 188, art. 191, art. 192, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199, art. 210 § 4, art. 201 § 1 pkt 2 O.p.) wskazać należy, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p. poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 124 O.p., organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 O.p. – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego. Omawiana regulacje stanowi rozwinięcie a zarazem konkretyzację zasady przekonywania wyrażonej w przywołanym powyżej art. 124 O.p.

Dokonując oceny wskazanych zarzutów kwalifikowanych jako naruszenia przepisów postępowania, Sąd miał na uwadze wyrażony w piśmiennictwie pogląd, według którego, chodzi tu o pewne wady stosowania przez organy regulacji proceduralnych, które mogą polegać na:

- niedopełnieniu przez organy obowiązków wynikających z tych regulacji,

- uniemożliwieniu stronie skorzystania z zawartych w tych regulacjach uprawnień,

- błędnej wykładni poszczególnych przepisów regulacji proceduralnej stosowanej przez organ (por. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz pod red. prof. R. Hausera i prof. M. Wierzbowskiego, Wyd. C.H. Beck W-wa 2011, s. 529).

Wszystkie wymienione wyżej postaci naruszeń, muszą mieć jednak wspólną cechę istotności, co oznacza, że gdyby organ nie naruszył prawa, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Tylko bowiem takie naruszenia przepisów mogłyby uzasadniać zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka przewidzianego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c (por. wyrok NSA z dnia 9 lipca 2013 r., I OSK 437/12, LEX nr 1375112).

Przystępując do badania zasadności zarzutów o charakterze procesowym, zauważyć należy, że część z nich pozostaje w ścisłym związku z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 5 (punkt 1 petitum skargi), dotyczącego błędnej kwalifikacji charakteru prawnego spornego automatu. Zarzut ten należy rozważyć w ścisłym związku z zarzutem naruszenia art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o ustalenia biegłego sądowego zawarte w sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego opinii, kontestowanej przez stronę skarżącą (zarzuty z punktu 4, 5, 6, 7,8, 9 i 10 petitum skargi). Z omawianym zarzutem pozostaje także w związku również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (zarzuty z punktu 2 i 3 petitum skargi), w których skarżący kwestionuje ustawową kompetencję organów celnych do rozstrzygnięcia co jest grą na automatach o niskich wygranych oraz samodzielnego prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego. Wszystkie wskazane zarzuty zmierzają bowiem do zakwestionowania stanowiska organu, że gra na urządzeniu skarżącego stanowiła grę na automacie do gier w rozumieniu u.g.h.

Wbrew wywodom skargi oparcie przez organ I instancji rozstrzygnięcia na włączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego powołanego w sprawie karno-skarbowej nie świadczy o naruszeniu przez organ prowadzący postępowanie jakichkolwiek przepisów postępowania. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu.

Jak wynika z opinii biegłego sądowego mgr inż. W. K., badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, pełniącym funkcję generatora losowego. Czas gry i jej wynik nie zależą od zręczności gracza, którego zadanie, po wybraniu gry oraz stawki, polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, co powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Wprowadzone przez grającego w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego jego udziału. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Na tej podstawie biegły zasadnie uznał, że nie ma tutaj elementu zręcznościowego. Ponadto biegły stwierdził, że automat posiada wyłącznie licznik "kredyt". Kredyty czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety i banknoty. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach przedłużając rzeczywisty czas gry (w ramach wykupionego czasu gry). Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatów środkami pieniężnymi.

W ocenie Sądu organy celne zasadnie ustaliły na podstawie tego dowodu, że gry na automacie [...] nr [...] są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Miały one charakter losowy, toczyły się o wygrane rzeczowe i były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku.

Zauważyć ponadto należy, że z ustaleniami poczynionymi przez biegłego sądowego w sporządzonej przez niego na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego opinii korelują ustalenia funkcjonariuszy celnych zawarte w protokole z kontroli mającej miejsce w dniu [...] r.

W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie uznał, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie było niezbędne prowadzenie dalszego postępowania dowodowego, w kierunku wskazanym przez skarżącego. W uzasadnieniu powołanego już postanowienia z dnia [...] r. (k. 69-71 akt admin.) organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do zgłoszonych wniosków dowodowych i wskazał motywy którymi kierował się, odmawiając przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. W kontekście stanowiska organu odwoławczego dodatkowo wyjaśnić należy, że zasada zupełności materiału dowodowego z art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, tj., że z innych dowodów, poza ujawnionymi, nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Należy podkreślić, że samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z treści art. 188 O.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody.

Gromadzenie materiału dowodowego nie może polegać na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących zjawisk i zdarzeń. Organ podatkowy jest zobowiązany bowiem do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że jeżeli organ podatkowy, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne. Tym samym organ podatkowy, na podstawie art. 188 Ordynacji podatkowej nie jest zobowiązany do uwzględniania wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania, jeżeli okoliczności mające znaczenie dla sprawy stwierdzone są wystarczająco innym dowodem (wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., I FSK 1647/13, LEX nr 1636821, i powołane tam orzecznictwo).

Podkreślić także należy, że odmienna od oczekiwań strony ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie oznacza jeszcze, że jest on niekompletny. Organ odwoławczy zasadnie uznał, że w sprawie nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia dowodu z kolejnej opinii biegłego. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się także, że kwestia dopuszczenia dowodu z opinii biegłego pozostawiona została ocenie organu podatkowego, albowiem użyte w przepisie z art. 197 § 1 O.p. słowo "może" oznacza pozostawienie organowi swobody w korzystaniu z tego środka dowodowego, a granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż to z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wtedy, gdy dysponuje się wiadomościami specjalnymi (wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 marca 2014 r., I SA/Kr 1753/13, LEX nr 1518519).

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zawarty w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Wobec powyższego bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organy

art. 201 § 1 pkt 2 O.p. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, którego rozstrzygnięcie – zdaniem skarżącego – należało do Ministra Finansów.

Zdaniem Sądu organy celne nie naruszyły art. 180 § 1 O.p., dopuszczając dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c."), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje stanowisko WSA we Wrocławiu, który (w kontekście analizowanego tu przepisu) stwierdził m.in., że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem odpowiadało automatowi do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Wniosek o zawieszenie postępowania sądowego stał się bezprzedmiotowy wobec zakończenia postępowania w sprawie C-303/15 wyrokiem TSUE wydanym w dniu 13 października 2016 r. (dostępny na stronie internetowej: www.curia.eu.).

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.