Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1681/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 944/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 600 (sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2015 r. , sygn. akt III SA/Gl 944/15 oddalił skargę [A.] Sp. z o. o. w B. (dalej: [A.], skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013 r. o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu 15 listopada 2011 r. w lokalu [...] ustalono, że znajdujące się tam dwa automaty do gry, należące do [A.] umożliwiają prowadzenie gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.). Jednocześnie ustalono, że powyższy lokal nie jest kasynem gry, a spółka nie posiada ani koncesji ani ważnego zezwolenia na prowadzenie gier losowych.

Uwzględniając powyższe, decyzją z [...] grudnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł, jako podmiotowi urządzającemu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust.2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę spółki na tę decyzję. WSA stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, iż spółka urządzała gry na urządzeniach o nazwie [...], nie posiadając koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja spornych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Po przytoczeniu definicji gier losowych (art. 2 ust. 3 u.g.h) oraz wskazaniu warunków ich urządzania na terenie Polski, WSA w Gliwicach stwierdził, że nie ma racji skarżąca twierdząc, że wyłącznie Minister Finansów jest podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, zatem samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne było nieuprawnione. Według WSA, zważywszy na treść art. 2 ust.6 u.g.h. Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie, z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się przez organy opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego Sąd I instancji uznał za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. Wobec powyższego WSA uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., za niezasadny. Według Sądu I instancji, w rozpoznawanej sprawie niewadliwie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornych automatach organ ustalił, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami lub układu kart w grze Poker, co oznacza losowość gry. Według WSA, eksperyment wykazał również komercyjny charakter ich urządzeń - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Przy czym komercyjność dotyczy urządzającego gry, a nie grającego. Zdaniem Sądu I instancji, prawidłowość ustaleń, co do charakteru automatów została potwierdzona opinią biegłego sądowego [...], sporządzoną dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączoną, jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry o charakterze losowym, a gry mają charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymaga opłaty. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich za punkty CREDIT do upływu wykupionego czasu. Gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

W ocenie Sądu I instancji, wobec zbieżności ustaleń faktycznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w toku eksperymentu i biegłego [...] nie może być uwzględniony zarzut strony błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie charakteru urządzeń, jako automatów do gier losowych. Zdaniem WSA, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Sąd I instancji podkreślił, że samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje, że także zarzut dotyczący art.180 O.p. nie jest uzasadniony. W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do niejasności pojęć zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych i błędnej wykładni norm w nich zawartych, zdaniem WSA, uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Następnie, w podsumowaniu rozważań WSA stwierdził, że wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, WSA uznał, że stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd I instancji, podzielając pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa. gov.pl) stwierdził, że przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia o niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. WSA uznał również, że omawianych przepisów nie można uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że stroną postępowania jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Sąd nie podzielił również stanowiska skarżącej, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Ponadto wskazał, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy tylko z tego powodu, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew ewentualnemu obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy w sytuacji, gdy nie istnieje materialny przepis prawa unijnego, z którym przepis krajowy pozostawałby w kolizji. Konkludując stwierdził, że zarzut spółki [A.] wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego WSA uznał, że nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, tj. art. 122, art. 121 § 1 i 2 i art. 187 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. polegającego na naruszeniu przez organ odwoławczy zasady legalizmu oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organu administracji celnej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka [A.], zaskarżając ten wyrok w całości wniosła o jego uchylenie oraz o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2013 r. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] grudnia 2012 r. i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz art. 151p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 oraz w związku z art. 33 Ordynacji podatkowej, polegającą na sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier zainstalowanych na urządzeniach hot spot nr [...], podczas gdy eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg;

II. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 Ordynacji podatkowej oraz w związku z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na wadliwym uznaniu, że organy administracyjne mogły dokonać samodzielnej oceny poprzez dowody w postaci eksperymentu i opinii biegłego losowego charakteru urządzeń hot spot nr [...], w szczególności pod kątem tego, czy wypełniają one przesłanki z art. 2 ust.1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami ogranemu właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

III. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 141 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na niesłusznym uznaniu, że urządzenia hot spot nr [...] są urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, nie zaś tym, o którym mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do którego wyłączona jest możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

IV. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) - art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., przez co nie powinny być stosowane, ponieważ ich projekt nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

V. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być, co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Organ nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną, a pełnomocnik organu, będący radcą prawnym, na rozprawie przed NSA wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, których w rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej. W tej mierze wyjaśnienia bowiem wymaga, że ocena zasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które adresowane są wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie orzeczenia nie może nie uwzględniać tego, że w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a., o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Autor skargi kasacyjnej, stosownie do wymogu wynikającego z przepisu art. 176 p.p.s.a. zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt I. petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia przepisów postępowania polegający na "sprzeczności istotnych ustaleń (...) z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier", jak również wyrażający się w stanowisku, że "eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg" nie został uzasadniony w sposób, który co najmniej uprawdopodabniałby, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny. W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona - organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżąca spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Tym samym, za nietrafny należy uznać także zarzut zredagowany w punkcie III petitum wniesionego środka zaskarżenia.

Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie (pkt II. petitum skargi kasacyjnej), co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika to ze sposobu, w jaki zarzut ten został skonstruowany oraz uzasadniony - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie świadczy więc o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nieusprawiedliwione są także zarzuty z pkt IV i V petitum skargi kasacyjnej, mianowicie zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wymienionych w nim przepisów ustawy o grach hazardowych. Na wstępie podnieść należy, że w zakresie odnoszącym się do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, w związku z prawidłowym przyjęciem przez Sąd I instancji, że powołana przez organ podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, zarzut jest bezprzedmiotowy, a więc podobnie jak i zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Należy także wskazać, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej spółki odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).