Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 499/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 1 i 2, art. 40 ust. 12 pkt 1,
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 107 par. 3, art. 189f par. 2, art. 139
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: par. 1 pkt 4, par. 2 pkt 1 i 5
journal: Dz.U. 2014 poz 1608
law: Rozporzadzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których  zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. ref. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2019 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 499/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej także jako: organ, GDDKiA) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2018 r. o nałożeniu na S. W. (dalej jako: strona, skarżący) kary pieniężnej w wysokości 79 810 zł (słownie: siedemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset dziesięć złotych) za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej nr [...] (działki nr ewid. [...]) w obrębie ewidencyjnym B., poprzez umieszczenie w ww. pasie drogowym obiektu budowlanego "Baru [...]":

- tarasu zadaszonego o powierzchni 21,00 m2,

- utwardzenia terenu płytami jumbo o powierzchni i 20,00 m2,

w okresie od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r., bez zezwolenia zarządcy drogi.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zarządca drogi w trakcie objazdów patrolowych drogi krajowej, w ramach których dokonywane są m.in. oględziny stanu technicznego drogi stwierdził, iż w obrębie ewidencyjnym [...] przy przejściu granicznym [...], właściciel Baru [...] dokonał jego budowy w pasie drogowym. Zarządca drogi nie posiadał dokumentów potwierdzających, iż właściciel Baru uzyskał zezwolenia w drodze decyzji administracyjnych: na lokalizację obiektu w pasie drogowym oraz zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (prowadzenia robót oraz umieszczenia).

Zarządca drogi w drodze zamówienia publicznego, zlecił uprawnionemu geodecie wznowienie punktów granicznych pasa drogowego oraz wykonanie obmiaru zajętej powierzchni pasa drogowego. W ramach zleconych czynności geodeta wykonał pomiary zajęcia pasa drogowego przez obiekt budowlany, wyliczając w (m2) powierzchnię pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy tego obiektu. Sporządził on mapę i operat techniczny z wyznaczenia granic pasa drogowego, który następnie został pozytywnie przyjęty do właściwego Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego w [...] pod identyfikatorem [...] w dniu [...] czerwca 2017 r. Na podstawie ww. pomiarów geodezyjnych wykonanych przez uprawnionego geodetę zarządca drogi uzyskał wiarygodną informację o zajętej powierzchni pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, która wynosiła 41 m2.

Pismem z dnia 27 listopada 2017 r. organ zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego i przeprowadzeniu dowodu oględzin w dniu [...] grudnia 2017 r..

Następnie, pismem z dnia 6 grudnia 2017 r., wystąpił do Wójta Gminy [...] o przedłożenie informacji m.in. czy:

- od wybudowanego obiektu budowlanego Baru "[...]" w m. [...], w którym prowadzona jest działalność gospodarcza odprowadzany jest do Gminy należny podatek,

- kto (jaki podatnik) złożył informację do organu podatkowego o obiekcie budowalnym do celów podatkowych,

- na jaki podmiot obowiązany Gmina wydała nakaz podatkowy.

W odpowiedzi z dnia [...] grudnia 2017 r. Wójt Gminy [...] poinformował, iż cyt. "(...) od obiektu budowlanego Baru "[...]" jest odprowadzany należny podatek od działalności gospodarczej. Informację taką złożył Pan S. W. i na którego został wystawiony nakaz podatkowy".

W dniu [...] grudnia 2017 r. dokonano oględzin zajętego pasa drogowego drogi krajowej nr [...] w miejscowości [...], które jedynie potwierdziły, iż budynek Baru "[...]" nie został usunięty i zajmuje pas drogowy drogi krajowej nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, natomiast powierzchnia zajętego samowolnie pasa drogowego została obliczona, przez uprawnionego geodetę i przedstawiona w sposób graficzny i liczbowy na kartach pomiaru. W dniu oględzin w pasie drogowym nie były już prowadzone żadne roboty budowlane związane z umieszczeniem obiektu budowlanego oraz zajęciem pasa na prawach wyłączności.

Zarządca drogi w toku dokonanych oględzin jak również w okresie trwającego zajęcia pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, udokumentował wykonując zdjęcia fotograficzne, iż w stanie faktycznym w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] zlokalizowane jest zadaszenie wsparte na słupach drewnianych i trwale połączone z budynkiem Baru "[...]" tworząc jedną połać dachową. Pod zadaszeniem wykonany został taras, umocniony kostką betonową, który od strony pobocza dodatkowej jezdni (strony południowej) ograniczony został monolitycznym murem betonowym, natomiast od strony zachodniej i wschodniej palisadą betonową. Wszystkie ww. elementy nielegalnego utwardzenia pasa drogowego zlokalizowane były pod zadaszeniem, tj. zawarte były w powierzchni zajęcia pasa drogowego, wskazanej na kartach pomiaru tego zajęcia, jako rzut poziomy zadaszenia budynku Baru "[...]". Dodatkowo wokół zadaszenia tj. poza ww. murkiem i palisadą betonową, w tym na poboczu dodatkowej jezdni ułożono płyty ażurowe typu "jumbo". Na tak utwardzonej części pasa drogowego ustawiono gabiony służące jako donice pod kwiaty ozdobne.

Budynek Baru "[...]" zlokalizowany jest w części na działce nr ewid. [...] - własności Pani I. H. oraz w części na działkach nr ewid. [...] stanowiących pas drogowy drogi krajowej nr [...]. Wszystkie ww. działki położone są w obrębie ewidencyjnym [...].

Organ pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. wezwał Panią I. H. do złożenia zeznań w charakterze świadka. W dniu tj. [...] lutego 2018 r. przesłuchano świadka I. H.

Świadek zeznała m.in., że budynek Bar "[...]" jest własnością Pana S. W., na którą to okoliczność zawarł z nim umowę dzierżawy gruntu z dnia [...] maja 2013 r., a jej odpis został dołączony do akt sprawy. Jak wskazał organ, potwierdzeniem powyższych zeznań świadka jest wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej na dzień [...] marca 2018 r., w którym jako adres dodatkowych miejsc wykonywania działalności przez Pana S. W. m.in. jest: Polska, woj. [...], pow. [...], gm. [...], miejscowość [...], nr [...],[...].

Pismem z dnia [...] marca 2018 r. organ zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2018 r., na podstawie art. 189f §2 Kpa, organ wezwał stronę do wykonania obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego w terminie do 15 czerwca 2018 r. i przedłożenie dowodów potwierdzających usunięcie naruszenia prawa

Przepis art. 189f §2 Kpa stanowi, że: "W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających:

1) usunięcie naruszenia prawa lub

2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia.

Ww. postanowienie zostało przesłane stronie Pocztą Polską, nie odebrała ona jednak korespondencji, pomimo dwukrotnego powiadomienia o pozostawieniu w oddawczej skrzynce pocztowej adresata zawiadomienia o pozostawieniu pisma w placówce pocztowej wraz informacją o możliwości jej odbioru w terminie 7 dni licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia.

Ponownie pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. organ zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Pismo to zostało stronie doręczone do rąk własnych w dniu 26 czerwca 2018 r.

Strona, działając przez pełnomocnika, wystąpiła z wnioskiem z dnia 27 sierpnia 2018 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy stawiając następujące zarzuty:

1) Naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art. 44 §2 w związku z art. 10 §1 Kpa, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżącemu skutecznie została doręczona przesyłka z dnia 27 listopada 2017 r. o planowanych na dzień [...] grudnia 2017 r. oględzinach działek gruntu [...] w [...], a przez to uniemożliwiono skarżącemu udziału w tych czynnościach, a także poprzez zaniechanie zawiadomienia o przesłuchaniu świadka I. H.,

b) art. 107 §3 Kpa, poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych uznania przez GDDKiA, że sporna część działek nr [...] w [...] stanowi pas drogowy znajdujący się w zarządzie GDDKiA,

c) art. 28 Kpa, poprzez błędne uznanie S. W. za stronę postępowania, podczas gdy za taką stronę można uznać jedynie właściciela Baru "[...]", nie zaś dzierżawcę gruntu, na którym budynek tego Baru został posadowiony.

2) Naruszenia przepisów prawa materialnego:

a) art. 40 ust. 1 i 2, pkt 3 i ust. 12 ustawy o drogach publicznych (u.o.d.p.) w związku z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane poprzez wadliwe przyjęcie, że właścicielem budynku Baru "[...]" jest S. W., pomimo, iż jest on jedynie dzierżawcą gruntu pod tym Barem, a co za tym idzie, osobą odpowiedzialną za zajęcie pasa drogowego może być jedynie właściciel gruntu, będący jednocześnie właścicielem budynku,

b) art. 40 ust. 3, 4, i 12 u.o.d.p. z związku z §1 pkt 3 i §3 i 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenie z dnia 18 lipca 2011 r. Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, dróg których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w związku z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez wadliwe przyjęcie, iż podstawą wyliczenia opłat za zajęcie 20 m2 pasa drogowego poprzez ułożenie na tej powierzchni płyt Jumbo, stanowi §1 pkt 4 cyt. rozporządzenia, nie zaś §4 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia pomimo, iż utwardzenie gruntu płytami typu Jumbo stanowi budowlę funkcjonalnie powiązaną z Barem "[...]". Mając na uwadze tak postawione zarzuty strona wniosła o:

1) Uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie; ewentualnie o:

2) Uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej wysokości opłat karnych oraz ustalenie tych opłat na prawidłowym poziomie.

W uzasadnieniu, strona wskazując na niedewolutywny charakter środka odwoławczego, o przysługującego z mocy art, 127 §3 Kpa, podniosła, iż obliguje on organ do konwalidowania ewentualnych błędów popełnionych w postępowaniu "quasi-pierwszoinstancyjnym" .

Odnosząc się do zarzutu strony opisanego w pkt lb i rozwiniętego w pkt 2 uzasadnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, z którego wynika, iż zarządca drogi nie wskazał podstaw faktycznych i prawnych uznania, że sporna część działek nr ewid. [...] położonych w obrębie ewidencyjnym [...] stanowi pas drogowy drogi krajowej nr [...], w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 u.o.d.p., organ wyjaśnił, że działka pierwotna nr ewid. [...] własności I. H., położona w obrębie ewidencyjnym [...] została podzielona w roku 2003 decyzją Wójta Gminy [...]. Wyodrębniono wówczas nowe dwie działki nr ewid. [...] - notatka służbowa z dnia [...] kwietnia 2018 r. sporządzona w toku postępowania z wniosku skarżącego, dotyczącego udzielenia zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego Baru "[...]" w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w obrębie ewidencyjnym [...], zakończonego odmowną decyzją administracyjną zarządcy drogi z dnia [...] kwietnia 2018 r.

Zgodnie z postanowieniem z dnia [...] października 2018 r. do przedmiotowego postępowania włączono materiał dowodowy z ww., odrębnego postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. w postaci:

- pisma z dnia [...] marca 2018 r. zawierającego oświadczenie, iż "Bar [...]" stanowi własność strony;

- pisma z dnia [...] lutego 2018 r. wraz z załącznikiem umową dzierżawy.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla inwestycji GDDKiA Oddziału w [...] pn. budowa obwodnicy miejscowości [...] - Etap I, w ciągu drogi krajowej nr [...] (dawniej [...])[...] wraz z modernizacją układu komunikacyjnego w rejonie Obwodnicy.

Budowę ww. obwodnicy zarządca drogi zrealizował w roku 2005. Ww. projekt budowlany zakładał na m.in. działkach nr ewid. nr [...] - wyodrębnionych ww. decyzją Wójta Gminy [...], budowę dodatkowej jezdni, o której mowa w §8a warunków techniczno-budowlanych rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie /Dz.U. z 2016 r., poz. 124 ze zm./.

Przepis ten stanowi cyt. "ust. 1 obsługa ruchu z terenów przyległych do pasa drogowego drogi publicznej, z zachowaniem warunków zawartych w § 9, może być realizowana przez:

1) inne drogi publiczne i drogi wewnętrzne, w tym dojścia i dojazdy do nieruchomości - zlokalizowane poza jej pasem drogowym;

2) dodatkowe jezdnie, odpowiadające parametrom technicznym dróg klasy D, L lub Z - zlokalizowane w jej pasie drogowym.

2. Dodatkową jezdnię, o której mowa w ust. 1 pkt 2, stosuje się jedynie w przypadku, gdy w wyniku budowy lub przebudowy drogi nieruchomość przyległa do jej pasa drogowego traci dostęp do drogi publicznej".

Budynek "Baru [...]" jest wybudowany na trzech działkach nr ewid. [...], z czego działka nr ewid. [...] stanowi własność I. H., natomiast działki nr ewid. [...] stanowią składową pasa drogowego drogi krajowej nr [...].

Organ wskazał, że sporządzona umowa dzierżawy pomiędzy I. H., a skarżącym z dnia [...] maja 2013 r. dotyczy nieistniejącej już działki. W dniu jej sporządzania I. H. była właścicielką jedynie działki nr ewid. [...], zgodnie z prowadzoną ewidencją gruntów i budynków przez Starostę [...], a działka nr ewid, [...] wskazana w umowie dzierżawy z dnia [...] maja 2013 nie istniała.

Droga krajowa nr [...] przebiegająca przez obręb geodezyjny [...] ma przekrój szlakowy, nawierzchnię szerokości 14,0 m o czterech pasach ruchu, w tym trzy pasy ruchu relacji [...] - przejście graniczne i jeden pas ruchu relacji przejście graniczne - [...]. Po stronie lewej zlokalizowana jest dodatkowa jezdnia drogi krajowej, poprzez którą zapewniono dostęp do drogi publicznej nieruchomościom graniczącym z pasem drogowym drogi nr [...]. Dodatkowa jezdnia drogi krajowej nr [...] oddzielona jest od jezdni zasadniczej barierą ochronną skrajną. Ww. dodatkowa jezdnia ma swój początek na skrzyżowaniu z drogą wojewódzką nr [...], a kończy się na Drogowym Przejściu Granicznym w [...]. W km ok. [...] włącza się ona do drogi gminnej nr [...]. Odcinek dodatkowej jezdni od ww. drogi gminnej nr [...] do przejścia granicznego oznakowany jest znakami pionowymi D-42 D-43 obszaru zabudowanego, znakami zakazu B-36 - "zakaz zatrzymywania się", B-5 - "zakaz wjazdu samochodów ciężarowych", B-18 - "zakaz wjazdu pojazdów o rzeczywistej masie całkowitej ponad 5t", wlot drogi gminnej nr [...] do drogi krajowej nr [...] oznakowano znakiem A-7 - "ustąp pierwszeństwa".

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1 u.o.d.p. pas drogowy to "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą".

Według organu nie budzi wątpliwości, że działki m.in. nr ewid. [...] stanową grunt w rozumieniu definicji pasa drogowego - zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Na gruncie tym (działkach nr ewid. [...]), zlokalizowana jest:

- droga spełniająca wymogi przepisu § 10 warunków techniczno - budowlanych, rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie /Dz. U. z 2016 r., poz. 124 ze zm./,

- dodatkowe jezdnie, pobocza drogi, zjazdy, znaki pionowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego - bariery ochronne itp., tj. urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, zieleń wysoka i pasy zieleni trawiastej.

Kolejnym dowodem potwierdzającym, że ww. działki stanowią pas drogowy jest fakt, że są one własnością Skarbu Państwa i zostały oddane w trwały zarząd GDDKiA, zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami.

W świetle powyższego zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi ma odniesienie do przepisu materialnoprawnego art. 40 ust. 12 u.o.d.p., który stanowi, że "Za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.".

Organ stwierdził, że materiał sprawy daje podstawy do przyjęcia, iż w przedmiotowej sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego drogi krajowej nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, w którego skład wchodzą działki nr ewid. [...] położone w obrębie ewidencyjnym [...], poprzez umieszczenie w ww. pasie drogowym obiektu budowlanego "Baru [...]":

- tarasu zadaszonego o powierzchni 21,00 m2,

- utwardzenia terenu płytami jumbo o powierzchni i 20,00 m2, w okresie od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r.

Bezspornym jest w sprawie, że skarżący, jako obecnie zarządzający obiektem budowlanym właściciel Baru "[...]", nie posiadał zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego w pasie drogowym w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych (u.d.p.), jak również nie legitymował się zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej wydawanym na podstawie art. 40 cyt. ustawy.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego mającego podważyć ustalenia, iż działki nr ewid. [...] stanowią pas drogowy w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.d.p. organ wyjaśnił, że dla ww. działek założona jest księga wieczysta nr [...] prowadzona przez Sąd Rejonowy w [...], VI Wydział Ksiąg Wieczystych, w którym wpisano jako właściciela Skarb Państwa i zostały one oddane na mocy przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami w trwały zarząd Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Działki w ww. księdze wieczystej wpisane są w pozycji nr [...]. Podobne zapisy funkcjonują w prowadzonym przez Starostę [...] rejestrze gruntów gdzie w formie władania wpisano trwały zarząd.

Chybiony jest także w ocenie organu zarzut strony opisany w pkt la, pkt lc i rozwinięty w pkt 1 i 3 uzasadnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, z którego wynika, iż naruszono następujące przepisy: art. 44 §2 w związku z art. 10 §1 Kpa, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżącemu skutecznie została doręczona przesyłka z dnia 27 listopada 2017 r. o planowanych na dzień [...] grudnia 2017 r. oględzinach działek gruntu [...] w [...], a przez to uniemożliwiono skarżącemu udziału w tych czynnościach, a także poprzez zaniechanie zawiadomienia o przesłuchaniu świadka I. H. i art. 28 Kpa, poprzez błędne uznanie skarżącego za stronę postępowania, podczas gdy za taką stronę można uznać jedynie właściciela Baru "[...]", nie zaś dzierżawcę gruntu, na którym budynek tego Baru został posadowiony.

Organ doszedł do przekonania, iż istotnie zastosowanie niewłaściwych potwierdzeń odbioru dołączonych w korespondencji przesyłającej ww. zawiadomienie o wszczęciu postępowania, mogło skutkować naruszeniem ww. przepisu. Brak jest bowiem na potwierdzeniu odbioru adnotacji o pozostawieniu w oddawczej skrzynce pocztowej adresata zawiadomienia o pozostawieniu pisma w placówce pocztowej wraz informacją o możliwości jej odbioru w terminie 7 dni licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia. Adnotacje takie są odnotowane natomiast na kopercie w której ww. pismo zostało przesłane.

W tym zakresie organ wskazał, iż pismem z dnia 26 września 2018 r. naprawił błąd Poczty Polskiej i zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, skutecznie doręczając przedmiotowe zawiadomienie pełnomocnikowi strony.

Podobnie w przypadku zarzutu naruszenia przepisu art. 10 Kpa, poprzez niezawiadomienie strony o wyznaczeniu terminu przesłuchania świadka I. H., które wyznaczono pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, pismem z dnia [...] października 2018 r. wezwano I. H. do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka, a o wyznaczonym terminie tym samym pismem z dnia [...] października 2018 r. poinformowano również pełnomocnika strony.

Następnie dwukrotnie pismami: z dnia [...] października 2018 r. i z dnia [...] listopada 2018 r. wzywano stronę do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań, o czym został również powiadomiony pełnomocnik skarżącego. Organ zaznaczył, że dołożył wszelkich starań i dbałości o zapewnienie stronie możliwości wypowiedzi w zakresie zaistniałego zajęcia pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, możliwości zadania świadkowi pytań przez stronę oraz zapewnienia stronie czynnego udziału w ponownym postępowaniu na każdym jego etapie.

Strona pomimo skutecznych doręczeń ww. wezwań, nie stawiała się w wyznaczonym miejscu i czasie.

Zdaniem organu, chybiony jest również zarzut naruszenia art. 10 Kpa, gdyż korespondencja była dostarczana przez Pocztę Polską, doręczana bezpośrednio stronie lub jej pełnomocnikowi.

Niezasadny jest też w ocenie organu zarzut z pkt 2a, rozwinięty w pkt 3 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak również podnoszony w piśmie z dnia 10 października 2018 r., w którym pełnomocnik strony wyjaśnia, że w przedmiotowej sprawie nie mają żadnego znaczenia oświadczenia skarżącego co do tego, iż jest on właścicielem Baru "[...]", gdyż zgodnie z przepisami prawa budowalnego jedynie właściciel gruntu jest także właścicielem obiektu trwale z tym gruntem związanym. Bar "[...]" natomiast jest trwale związany z działką, na której został posadowiony, zatem to I. H. jako właścicielka działki nr ewid. [...], powinna być stroną postępowania. Ponadto okres zajęcia pasa drogowego od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r., został przyjęty wadliwie, gdyż nie mogą być dowodem w sprawie oględziny z dnia 14 grudnia 2017 r. o których skarżący nie wiedział. Zdaniem strony, nie da się obecnie zweryfikować okresu, od kiedy na działkach był usytuowany taras z zadaszeniem oraz utwardzenie terenu z płyt jumbo.

Organ podkreślił, że w zw. z informacją wprowadzoną do Centralną Ewidencją i Informacją o Działalności Gospodarczej, skarżący jako adres dodatkowych miejsc wykonywania działalności wskazał miejscowość [...] nr [...], a więc nieruchomość nr ewid. [...] graniczącą z pasem drogowym drogi nr [...], na części której zlokalizowany jest ww. Bar "[...]". Wskazując na orzecznictwo organ podkreślił, iż karę nakłada się na podmiot dokonujący zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, niekoniecznie będącego właścicielem obiektu zajmującego ten pas wyroki NSA z 18 października 2017 r. sygn. akt: II GSK 3311/15, z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt: II GSK 226/17).

Organ następnie omówił zeznania świadka – I. H. Oświadczyła m.in., że wydzierżawiła skarżącemu swoją nieruchomość obecnie oznaczoną numerem ewidencji gruntów i budynków [...], w części graniczącej bezpośrednio z pasem drogowym drogi krajowej nr [...] oraz przy granicy z działką nr [...]. Była to część nieruchomości dzierżawiona innej osobie. Przed zawarciem umowy ustalano, którą część działki chce wydzierżawić skarżący - jednoznacznie chodziło mu o tę część od strony pasa drogowego, która była poprzednio dzierżawiona innej osobie. Na części nieruchomości wydzierżawionej skarżącemu był zlokalizowany budynek - Bar. Budynek wydzierżawiony skarżącemu nie był przez nią wybudowany. Wybudował go poprzedni dzierżawca. Nie pamięta, aby skarżący kiedykolwiek zwracał się do niej o zgodę na rozbudowę budynku Baru, ani, by kiedykolwiek zwracał się do niej o zgodę na rozbudowę budynku Baru lub o wyrażenie zgody w formie oświadczenia o prawie dysponowania gruntem na cele budowlane. Świadek oświadczyła, że kwestia nakładów poniesionych przez skarżącego na rozbudowy, przebudowy budynku Baru nie była nigdy przedmiotem rozliczeń pomiędzy nimi. Skarżący wypłacał jej tylko czynsz dzierżawny wynikający z umowy dzierżawy. Świadek nie była inwestorem, nie finansowała i nie partycypowała w kosztach wybudowania ww. elementów w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] i nie zlecała tych czynności podmiotom trzecim. Skarżący w roku 2017 nie zwracał się do niej o wyrażenie zgody na wybudowanie ww. elementów. Umowa dzierżawy z [...] maja 2003 r. trwa nadal i nigdy nie była zmieniana.

Organ podkreślił nadto, iż dowód w postaci pisma Wójta Gminy [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. wskazuje, iż budynkiem Barem "[...]" administruje skarżący, gdyż to on od obiektu w którym prowadzona jest działalność gospodarcza; odprowadza też należny podatek.

Organ wyjaśnił, iż zgodnie z przeprowadzoną w roku 2010 inwentaryzacją zjazdów z dróg krajowych na terenie województwa [...], w ramach której wykonano spis z natury zjazdów oraz wykonano dokumentację fotograficzną, uwidoczniony został również budynek na bazie którego powstał obecny Bar "[...]", o poprzedniej nazwie "[...]". Budynek był w roku 2010 nieprzebudowany obity białym sidingiem, miał inną konstrukcję połaci dachowych, inne pochylenia i nie posiadał zadaszenia przed wejściem do budynku. Od roku 2015 przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...] toczy się postępowanie z urzędu w sprawie samowoli budowlanej dotyczącej rozbudowy budynku Baru "[...]". Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2018 r. skarżący wystąpił do zarządcy drogi krajowej o udzielenie zezwolenia na lokalizację Baru "[...]" (zadaszenia, murów, schodów wejściowych i opaski odwodnieniowej w postaci płyt jumbo) w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] działki nr ewid. [...] o łącznej powierzchni 43m2, zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego. Postępowanie to zakończone zostało decyzją administracyjną z dnia [...] kwietnia 2018 r. nie udzielającą zezwolenia, od której został wniesiony wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ww. decyzję utrzymał w mocy Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. która została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, przez pełnomocnika strony. Strona wnioskowała o udzielenie zezwolenia na lokalizację Baru "[...]" w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w m. [...], na podstawie art. 39 ust 3 u.o.d.p,, gdyż w zakresie gruntów pasa drogowego chciała się legitymować decyzją lokalizacyjną przed organem nadzoru budowlanego.

Organy nadzoru budowlanego, po przeprowadzeniu postępowania legalizacyjnego, stosownymi decyzjami nakazały skarżącemu rozbiórkę samowoli budowlanej rozbudowanego Baru "[...]". Decyzje organu nadzoru budowlanego zostały utrzymane w mocy wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...], na który została złożona skarga kasacyjna przez pełnomocnika strony.

W ocenie organu, w opisanej sytuacji strona była świadoma, że swoją inwestycją rozbudowy istniejącego budynku na działkach nr ewid. [...] w obrębie ewidencyjnym [...] zajęła w pas drogowy drogi krajowej nr [...]. Natomiast zarządca drogi po powzięciu tej informacji zlecił uprawnionemu geodecie wyznaczenie granic pasa drogowego oraz obliczenie powierzchni tego pasa zajętej bez zezwolenia zarządcy drogi, co pozwoliło na wszczęcie postępowania administracyjnego w trybie art. 40 ust. 12 u.o.d.p.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ doszedł do przekonania, iż trafnie ustalił skarżącego za stronę postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu o zajęcie pasa drogowego drogi krajowej nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, w którego skład wchodzą działki nr ewid. [...] położone w obrębie ewidencyjnym [...], poprzez umieszczenie w ww, pasie drogowym obiektu budowlanego "Baru [...]":

- tarasu zadaszonego o powierzchni 21,00 m2,

- utwardzenia terenu płytami jumbo o powierzchni i 20,00 m2,

w okresie od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r., w trybie art. 40 ust. 12 u.o.d.p.

Chybiony jest w ocenie organu również zarzut strony stawiany w pkt 2b i rozwinięty w pkt 4 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, poddający w wątpliwość istnienie pasa drogowego drogi krajowej nr [...] w miejscu wybudowanego budynku Baru "[...]", a nadto sposób zakwalifikowania utwardzonego terenu płytami Jumbo, w inny sposób, aniżeli części obiektu budowlanego. Jak podnosi strona zgodnie z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane utwardzenie gruntu tymi płytami funkcjonalnie powiązane z samym budynkiem należy traktować jako budowlę wchodzącą w szerszy zakres pojęcia obiektu budowlanego. Dlatego dla wyliczenia opłat karanych dla zajętego pod utwardzenie gruntu powinien mieć zastosowanie §4 ust, 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad /Dz. U, z 2014 r. Nr 1608 ze zm./. Zgodnie z tym przepisem, podstawę naliczenia tych opłat stanowi stawka 0,70 zł za 1 m2, nie zaś stawka 1 zł, która została w zaskarżonej decyzji błędnie zastosowana.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy, analizując zgromadzone dokumenty, m.in. dokumentację fotograficzną, organ doszedł do przekonania, że utwardzony teren w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] wokół wybudowanego zadaszenia nie był funkcjonalnie powiązany z obiektem budowlanym. Płyty Jumbo nie mogły bowiem spełniać funkcji opaski odwodnieniowej, której celem jest odprowadzenie wód opadowych poza obiekt budowlany i uniemożliwienie zawilgocenia fundamentów tego obiektu, z uwagi na ich konstrukcję. Są to płyty ażurowe, a więc nie są płytami o powierzchni pełnej lecz z otworami, którymi woda opadowa z powierzchni połaci dachu i zadaszenia budynku Baru "[...]" mogła w części przesiąkać w grunt pasa drogowego.

Następnie organ stwierdził, że teren pasa drogowego został utwardzony płytami ażurowymi o wymiarach zewnętrznych 60 cm x 40 cm x 8 cm. W obszarze utwardzonego terenu pomiędzy zadaszeniem budynku Baru, a krawędzią dodatkowej jezdni funkcjonuje pobocze drogi. Zgodnie z dokumentacją fotograficzną na tym odcinku płyty ażurowe ułożone były w dwóch rzędach, dłuższym bokiem prostopadle do osi dodatkowej jezdni, zatem zajęcie pasa drogowego wynosiło 1,2 m na długości 12,9 m, zgodnie z obmiarem wskazanym na karcie pomiaru zajęcia pasa drogowego. Zatem naliczając karę pieniężną organ błędnie ustalił stawkę opłat i przyjął stawkę dla całej powierzchni 20 m2 jak dla pozostałych elementów pasa drogowego w wysokości 1 zł.

Organ winien był z ww. zajętej powierzchni 20 m2 odjąć powierzchnię pobocza liczoną jako iloczyn 1,2 m x 12,9 m = 15,48 m2 , pozostałe elementy zajętego pasa drogowego wynoszą 20 m2 - 15,48 m2 = 4,52 m2. Dla tak przyjętych powierzchni powinien przyjąć odpowiednio stawki według faktycznego zajęcia poszczególnych elementów drogi:

- dla powierzchni 15,48 m2 zgodnie z §2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad winien przyjąć stawkę 2 zł (za zajęcie pobocza drogi),

- dla powierzchni 4,52 m2 zgodnie z §2 pkt 5 cyt. rozporządzenia winien przyjąć stawkę 1 zł (za zajęcie pozostałych elementów drogi),

- dla powierzchni 21,0 m2 zgodnie z §4 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia winien przyjąć stawkę 0,70 zł (za zajęcie pasa drogowego przez obiekt budowlany, poza obszarem zabudowanym).

Ponadto organ ponownie rozpatrując sprawę stanął na stanowisku, że okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi winien być przyjęty od faktycznie powziętej informacji o jego samowolnym zajęciu w wyniku wybudowania w nim obiektu Baru "[...]". W przedmiotowej sprawie dniem, w którym można mówić o wiarygodnej informacji o powierzchni zajęcia pasa drogowego jest data przyjęcia do właściwego Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego w [...] operatu wyznaczenia granic pasa drogowego drogi krajowej nr [...] pod identyfikatorem [...] z dnia [...] czerwca 2017 r, i od tej daty winna być wymierzona kara pieniężna za zajęcie pasa drogowego ww. drogi, do dnia [...] lipca 2018 r. (w tym dniu pas drogowy nie został przywrócony do stanu poprzedniego, zgodnie z wpisem w dzienniku objazdu drogi), co stanowi 404 dni. Ponad wszelką wątpliwość początkiem terminu zajęcia pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi nie może być data zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie. Organ ponownie rozpatrując sprawę wskazał, że kara pieniężna w tym przypadku winna wynosić: 202 727,2 zł, w tym:

21,00 m2 * 0,70 zł * 404 dni * 10 = 59 388 zł

4,52,00 m2 * 1,00 zł * 404 dni * 10 = 18 260,8 zł

15,48 m2 * 2,00 zł * 404 dni * 10 = 125 078,4 zł.

Wobec powyższego, w ocenie organu chybiony staje się również zarzut, iż "nie da się także zweryfikować okresu, od kiedy na działkach był usytuowany taras z zadaszeniem oraz utwardzenie terenu z płyt jumbo". W przedmiotowej sprawie istotnym jest fakt, iż zarządca dostrzegł zajęcie pasa drogowego, bez jego zezwolenia i podjął działania administracyjne przewidziane przepisem art. 40 ust. 12 u.o.d.p.

Organ wskazał, że brak jest przepisu prawa, który uwalniałby od odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego lub pozwalał na miarkowanie kary z uwagi na upływ czasu między stwierdzeniem istnienia obiektu posadowionego w pasie drogowym bez zezwolenia, a datą wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Zatem, niezależnie od tego, czy organ wszczął postępowania bezzwłocznie, czy też z jakichkolwiek przyczyn zwlekał ze wszczęciem postępowania, to za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego kara winna być wymierzona. Podkreślić należy, że wysokość tej kary nie jest spowodowana ewentualnym niesprawnym działaniem organu, tylko bezprawnym zajęciem pasa drogowego aż do momentu usunięcia obiektu umieszczonego tam bez zezwolenia.

Mając u podstaw przepis art. 139 Kpa, który stanowi, że "organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzji narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny w związku z powyższym w toku ponownego rozpatrzenia sprawy nie może zmienić skarżonej decyzji w części wymierzonej kary pieniężnej. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r. sygn. akt II OSK 1385/13 "Instytucja zakazu reformationis in peius należy do podstawowych gwarancji procesowych prawa obrony strony. Tworzy swobodę realizowania przyznanego prawa do odwołania się od decyzji organu pierwszej instancji. Zatem istotą zawartego w art. 139 k.p.a. zakazu reformationis in peius jest stworzenie stronie odwołującej się gwarancji procesowych, iż w wyniku złożenia odwołania jej sytuacja prawna nie ulegnie pogorszeniu, bowiem organ odwoławczy może bądź utrzymać w mocy decyzję dotychczasową, bądź też zmienić ją na decyzję bardziej korzystną dla strony, która składa odwołanie. Nie może zaś wydać decyzji mniej korzystnej dla strony odwołującej się niż decyzja dotychczasowa".

GDDKiA podkreślił, że dopiero w dniu [...] listopada 2018 r. strona pismem z dnia 28 listopada 2018 r. poinformowała zarządcę drogi, iż elementy Baru "[...]" zostały usunięte z dniem [...] października 2018 r., dołączając do pisma dokumentację fotograficzną.

Droga krajowa nr [...] zakwalifikowana została zarządzeniem nr [...] Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] października 2017 r. ze zmianami w sprawie ustalenia klas istniejących dróg krajowych do dróg głównych ruchu przyspieszonego (klasa GP).

Przepisy ustawy o drogach publicznych, zwanej dalej "ustawą", regulując kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych i zarządzania nimi, mają służyć ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego.

Realizując zadania ustawowe w zakresie m.in ochrony dróg zarządca drogi wydaje zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz pobiera z tego tytułu opłaty i kary pieniężne. Pas drogowy zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy, to "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą".

W obszarze pasa drogowego mogą znajdować się tylko obiekty i urządzenia służące drodze i odbywającemu się na niej ruchowi, co wynika z interpretacji przepisu art. 39 ust. 1 ustawy. Do tej zasady są konsekwentnie dostosowane dalsze regulacje ustawowe, w tym m.in. przepis art. 39 ust. 1 pkt 5 wyrażający ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego".

W związku z tym, właściciel przedmiotowego obiektu budowlanego Baru "[...]", przed jego umieszczeniem w pasie drogowym, winien dodatkowo w trybie art. 39 ust. 3 uzyskać decyzję administracyjną udzielającą zezwolenia na jego lokalizację w pasie drogowym drogi krajowej. Art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że "w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c".

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t Dz. U z 2018 r. poz. 2068 ze zm. dalej: udp) w brzmieniu obowiązującym na dzień jej wydania.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 udp., "Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c". Art. 40 ust. 2 stanowi, iż zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy: "1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3". Art. 40 ust. 3 stanowi, że: "Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę".

Art. 40 ust, 4 stanowi, że: "Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień".

Art. 40 ust. 6 stanowi, że: "Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego".

Treść tych przepisów ma istotne w niniejszej sprawie znaczenie, bowiem do tego przepisu m.in. odwołuje się ustawa w ust. 12 wskazując sankcję administracyjną za zajęcie pasa drogowego. Mianowicie, zgodnie z art. 40 ust. 12, "za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Stawki opłat za zajęcie powierzchni pasa drogowego reguluje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Dz. U. z 2014 r. Nr 1608 ze zm.).

Stosując powyższą podstawę prawa w niniejszej sprawie wymierzona została kara pieniężna w wysokości 79 810,00 zł. Według organu, 0,70 zł/m2/dzień to stawka opłat za każdy dzień zajęcia 1m2 pasa drogowego przez obiekt budowlany w obszarze zabudowanym - podstawa prawna § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. 1,00 zł/m2/dzień - stawka opłat za każdy dzień zajęcia 1m2 pozostałych elementów pasa drogowego na prawach wyłączności - podstawa prawna § 1 pkt 4 w związku z § 2 pkt 5 cyt. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. 21,00 m2 - iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego w obszarze zabudowanym, zajętej bez zezwolenia zarządcy drogi przez rzut poziomy obiektu budowlanego zadaszenia Baru "[...]". 20,00 m2 - iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni zajęcia pasa drogowego zajętego na prawach wyłączności. 230 dni to liczba dni zajęcia pasa drogowego (od dnia [...] grudnia 2017 r. - data dostarczenia zastępczego pisma informującego o wszczęciu postępowania do dnia [...] lipca 2018 r. dnia, w którym zajęcie trwało zgodnie z wpisem w dzienniku objazdu drogi). 10 - krotność opłaty ustalono zgodnie z ust. 4-6.

Karę wyliczono:

a) przyjmując stawkę opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym obiektu budowalnego zadaszenia Baru "[...]" o powierzchni 21 m2, za każdy dzień zajęcia 1 m2 tego pasa drogowego w wysokości 0,70 zł dla obszaru zabudowanego, mnożąc odpowiednio przez powierzchnię zajęcia pasa drogowego, liczbę dni zajęcia pasa drogowego oraz przez liczbę 10 jako - krotność ustalonej opłaty zajęcia pasa drogowego. 21,00 m2 * 0,70 zł * 230 dni * 10 = 33 810 zł.

b) przyjmując stawkę opłaty za zajęcie 1 m2 pozostałych elementów pasa drogowego, za każdy dzień zajęcia, której wysokość wynosi 1,00 zł, mnożąc przez powierzchnię zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności tj. 20,00 m2, liczbę dni zajęcia pasa drogowego oraz przez liczbę 10 jako - krotność ustalonej opłaty zajęcia pasa drogowego.

20,00 m2 * 1,0 zł x 230 dni * 10 = 46 000,00 zł.

Pozycje z punktu "a" i punktu "b" dodano. 33 810 zł + 46 000,00 zł = 79 810,00 zł.

Strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. przepisów postępowania administracyjnego, tj,:

a) art. 189 f § 2 k.p.a., poprzez brak zastosowania tego przepisu oraz pominięcie, że zajęcie pasa drogowego na działkach nr [...] w [...] zostało usunięte po skutecznym doręczeniu postanowienia GDDKiA z dnia [...] października 2018 r., a więc w toku prowadzonego postępowania, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji ostatecznej;

b) art. 107 § 3 k.p.a., poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz:

- brak wskazania w jej motywach, w oparciu o jakie dowody zostało ustalone, ze stan zajęcia pasa drogowego na działkach nr [...] na powierzchni 41 m2 istniał do dnia 31 lipca 2018 r. oraz zaniechanie ustalenia, kiedy doszło do likwidacji zadaszenia tarasu przed Barem "[...]" o powierzchni 21 m2 oraz do ograniczenia powierzchni zajętego pasa drogowego do 27,69 m2, do których usunięcia skarżący został wezwany wydanym w trybie art. 189 f § 2 k.p.a. postanowieniem GDDKiA z [...] października 2018 r.;

- brak wskazania, w oparciu o jakie dowody ustalono, ze skarżącemu w sposób zastępczy zostało doręczone wydana w trybie art. 189 f § 2 k.p.a. postanowienie z dnia [...] kwietnia 2018 r.;

c) art. 7 i art. 77 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych:

- wadliwe przyjęcie, że utwardzenie terenu płytami jumbo o powierzchni 20 m2 nie było funkcjonalnie połączone z Barem "[...]",

- wadliwe ustalenie, że rozbudowy Baru "[...]" o kwestionowane jego elementy budowlane w pasie drogowym na działkach nr [...] dokonał skarżący, a tym samym, że to on dokonał niedozwolonego zajęcia części pasa drogowego;

2) naruszenia następujących przepisów prawa materialnego:

a) art. 40 ust, 1 i 2 pkt 3 i ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. i ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego przez wadliwe przyjęcie, że właścicielem budynku Baru "[...]" jest skarżący, a ponadto nie zostało w sprawie wykazane, że to on dokonał zajęcia pasa drogowego poprzez rozbudowę Baru "[...]";

b) art. 40 ust. 3, 4 i 12 ustawy o drogach publicznych w zw. z § 1 pkt 3 i § 3 i 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest GDDKiA w zw. z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez wadliwe przyjęcie, ze podstawę wymierzenia kary za zajęcie 20 m2 pasa drogowego przez ułożenie płyt jumbo, stanowi § 1 pkt 4 cyt. rozporządzenia, nie zaś § 4 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia pomimo, ze utwardzenie grantu płytami jumbo stanowi budowlę funkcjonalnie powiązaną z Barem "[...]", nie zaś budowlę od tego Baru niezależną.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji GDDKiA z dnia [...] sierpnia 2018 r. i zasądzenie na jej rzecz kosztów według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, prezentując stanowisko zbieżne z zajętym w decyzji z dnia [...] stycznia 2019 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej także jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna, a zaskarżona decyzja pozostaje w zgodzie z obowiązującym prawem.

Przedmiotem rozważań była decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, z dnia [...] stycznia 2019 r. utrzymująca w mocy decyzję z [...] sierpnia 2018 r., którą organ wymierzył Panu S. W. karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, w obrębie ewidencyjnym [...], poprzez umieszczenie w ww. pasie drogowym obiektu budowlanego "Baru [...]":

- tarasu zadaszonego o powierzchni 21,00 m2,

- utwardzenia terenu płytami jumbo o powierzchni i 20,00 m2, w okresie od dnia 14 grudnia 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r.

Skarżący, jako aktualny administrator (zarządzający) oraz właściciel baru, nie posiadał zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej.

W ocenie Sądu, w sprawie w sposób niebudzący wątpliwości zostało ustalone, że działki m.in. nr ewid. [...] stanową grunt w rozumieniu definicji pasa drogowego - zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Na gruncie tym (działkach nr ewid. [...]), zlokalizowana jest:

- droga spełniająca wymogi przepisu § 10 warunków techniczno - budowlanych, rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie /Dz. U. z 2016 r., poz. 124 ze zm./,

- dodatkowe jezdnie, pobocza drogi, zjazdy, znaki pionowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego - bariery ochronne itp., tj. urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, zieleń wysoka i pasy zieleni trawiastej.

Kolejnym dowodem potwierdzającym, że ww. działki stanowią pas drogowy jest fakt, że są one własnością Skarbu Państwa i zostały oddane w trwały zarząd GDDKiA, zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom skarżącego, organ należycie wyjaśnił, że fakt, iż naruszony został pas drogowy, potwierdzają zapisy księgi wieczystej oraz rejestru gruntów. GDDKiA sprawuje stały zarząd wskazanych działek gruntu stanowiącego własność Skarbu Państwa. Natomiast fakt prowadzenia w ww. lokalizacji działalności gospodarczej przez skarżącego, potwierdza wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej na dzień 1 marca 2018 r

Niezasadny jest także zarzut błędnego uznania skarżącego za stronę postępowania, w miejsce właścicielki gruntu - właścicielki działki gruntu nr ewid. [...], a zarazem baru, zgodnie z zasadą "superficies solo cedit".

Zdaniem Sądu, bezzasadność powyższego zarzutu wynika z dwóch przyczyn. Z jednej strony, jak wyżej wskazano, pas drogowy zajęty poprzez rozbudowę baru prowadzonego obecnie przez skarżącego obejmuje działki [...], stanowiące własność Skarbu Państwa, oddane w stały zarząd GDDKiA). Z drugiej strony, nie można pominąć, że zajęcie ww. działki stanowiącej pas drogowy, było związane z użytkowaniem samego Baru "[...]". Tak więc, fakt dzierżawienia przez skarżącego działek i prowadzenia na ich terenie działalności gospodarczej (baru gastronomicznego) przesądza, zdaniem Sądu, o jego odpowiedzialności z tytułu zajęcia przez ten obiekt pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Zresztą, nie miał wątpliwości skarżący co do istnienia po jego stronie obowiązku wyjednania takiego zezwolenia, ubiegając się o jego wydanie (ze skutkiem negatywnym), występując z wnioskiem do GDDKiA w styczniu 2018 r. (vide - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 listopada 2018 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1451/18 oddalający skargę od decyzji organu z dnia [...] czerwca 2019 r.).

Na gruncie orzecznictwa sądów administracyjnych wielokrotnie wyrażany jest pogląd, iż od zasady nakładania kar za zajęcie pasa drogowego występują odstępstwa, najczęściej wynikające z ustaleń faktycznych wskazujących na inny, niż właściciel, podmiot dokonujący zajęcia pasa drogowego.

Mianowicie, w judykaturze wskazuje się, że odpowiedzialność administracyjna za zajęcie pasa drogowego powinna obciążać podmiot, który faktycznie zajął pas drogowy bez zezwolenia, ponieważ do wymierzenia kary pieniężnej istotne jest, kto dokonał faktycznego zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z ruchem drogowym bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 22 października 2008 r., III SA/Łd 272/08, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 maja 2010 r., II SA/Gl 57/10, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 lipca 2011 r., III SA/Wr 227/11 wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r., II SA/Ol 1049/11; por także R. Strachowska, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Warszawa 2012, teza do art. 40).

Nie można rzecz jasna pominąć, iż w sytuacji, gdy pas drogowy został zajęty bez zezwolenia na skutek umieszczenia tam określonego obiektu, to podmiotem, wobec którego powinna być skierowana decyzja administracyjna o nałożeniu kary pieniężnej, jest co do zasady właściciel takiego obiektu. On jest bowiem w tym zakresie podmiotem stosunku publicznoprawnego w relacjach z organem administracji publicznej. Przykładowo, to właściciel reklamy umieszczonej w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi jest biernie legitymowany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, toczącym się w trybie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. Kwestii legitymacji do bycia stroną postępowania o nałożenie sankcji o charakterze publicznoprawnym, wynikającej z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie jest władna zmienić umowa. Umowa jako instrument prawa cywilnego, co do zasady wiąże tylko strony, które ją zawarły, nie zaś niebędący jej stroną organ administracji publicznej (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., II GSK 560/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl-dalej CBOSA).

Powyższe stanowisko nie wyklucza jednak, że w konkretnym stanie faktycznym może okazać się, iż to nie właściciel obiektu powinien być podmiotem kary pieniężnej wymierzonej za samowolne zajęcie pasa drogowego. Chodzi w szczególności o sytuację, gdy zostanie wykazane, że osobą, która faktycznie dokonała zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie określonego obiektu, jest osoba inna niż właściciel tego obiektu, a okoliczności sprawy nie pozwalają na obciążenie właściciela odpowiedzialnością za działalność takiej osoby. Wówczas organ administracji powinien - po dokładnym zebraniu materiału dowodowego - ustalić, kto rzeczywiście dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2009 r., II GSK 832/08 - CBOSA). Wprawdzie umowa cywilna wiąże jedynie strony i nie można nią kształtować stosunków administracyjnych, ale - zdaniem Sądu - nie oznacza to, że nie może w sposób prawnie skuteczny kształtować stanu faktycznego sprawy, rzeczywistej sytuacji jej stron. Skoro na jej podstawie mogło dojść do przeniesienia faktycznego władania konkretnym przedmiotem, a w wyniku tak przeniesionego faktycznego władztwa nad danym przedmiotem, osoba która to władztwo przejęła, może być tym, który dokonuje faktycznego zajęcia pasa drogowego. W konsekwencji to ten podmiot ponosi odpowiedzialność administracyjną.

Nie jest zatem więc wykluczona sytuacja, w której obiekt zajmujący pas drogowy pozostaje we władaniu innej niż jej właściciel osoby, na podstawie określonego stosunku prawnego (np. umowy cywilnoprawnej). Nie można wówczas wykluczyć, że podmiotem zobowiązanym do zapłaty kary pieniężnej powinna być osoba władająca obiektem, a nie jej właściciel.

Rozstrzygnięcie w tej mierze wymaga jednak analizy okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności treści stosunku prawnego łączącego właściciela obiektu z osobą, w której posiadaniu obiekt się znajduje. Zwłaszcza, jeśli wynika z tego stosunku, iż w istocie dysponentem obiektu nie jest jego właściciel, lecz inny podmiot, w zależności od ustaleń faktycznych co do konkretnie zindywidualizowanych okoliczności zajęcia pasa drogowego.

Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2017 r. sygn. akt II GSK3311/15, wyrok WSA w Łodzi z dnia 5 czerwca 2014 r., III SA/Łd 328/14, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014 r., III SA/Po 952/13, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 stycznia 2015 r., II SA/Sz 993/14, wyrok WSA w Gliwicach z 28 lutego 2018 r. sygn. akt: II SA/Go 1162/17 - wszystkie dostępne w bazie orzeczeń CBOSA).

W kontrolowanej sprawie Sąd doszedł do przekonania, iż takim elementem, kształtującym w sposób istotny stan faktyczny niniejszej sprawy, jest znajdująca się w aktach administracyjnych (kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez pracownika organu) umowa dzierżawy z dnia [...] maja 2013 r., zawarta pomiędzy wydzierżawiającą I. H. a dzierżawcą - skarżącym. Na tle ww. umowy, a także w świetle zeznań świadka I. H., nie budzi wątpliwości fakt przejęcia nieruchomości we władanie przez skarżącego. Zdaniem Sądu, ponosi on tym samym odpowiedzialność z tytułu zajęcia pasa drogowego wynikającego z użytkowania tej nieruchomości, nawet, jeżeli nie on w przeszłości dokonał fizycznej rozbudowy obiektu, wkraczając w granice pasa drogowego, lecz uczyniła to osoba poprzednio tę nieruchomość dzierżawiąca.

Organ w toku ponownego postępowania stwierdził występowanie, a następnie konwalidował popełnione błędy przy pierwotnym rozpoznawaniu sprawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że przy pierwotnym rozpoznawaniu sprawy wadliwie ustalono okres zajęcia pasa drogowego.

Jak datę początkową przyjęto bowiem wówczas dzień [...] grudnia 2017 r. gdy tymczasem prawidłową datą powinien być dzień [...] czerwca 2017 r., kiedy to organ powziął informację o powierzchni zajęcia pasa drogowego. Źródłem tej informacji był operat wyznaczenia granic pasa drogowego drogi krajowej nr [...] sporządzony w ww. dacie.

Organ skorygował poprzednio wyrażone stanowisko, według którego datą rozpoczęcia biegu okresu zajęcia pasa drogowego miało być doręczenie stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu w przedmiotowej sprawie.

Organ skorygował także podstawy wyliczenia wysokości nałożonej kary. Miał przy tym na uwadze, poza wspomnianym wyżej odmiennym (dłuższym) okresem ustalonego okresu zajęcia pasa drogowego, jak również odmiennym stanowiskiem co do mających zastosowanie w sprawie stawek stanowiących podstawę wyliczeń powierzchni utwardzonej płytkami jumbo. W zaskarżonej decyzji organ wskazał, iż teren pasa drogowego został utwardzony płytami ażurowymi o wymiarach zewnętrznych 60 cm x 40 cm x 8 cm. W obszarze utwardzonego terenu pomiędzy zadaszeniem budynku Baru, a krawędzią dodatkowej jezdni funkcjonuje pobocze drogi. Zgodnie z dokumentacją fotograficzną na tym odcinku płyty ażurowe ułożone były w dwóch rzędach, dłuższym bokiem prostopadle do osi dodatkowej jezdni, zatem zajęcie pasa drogowego wynosiło 1,2 m na długości 12,9 m, zgodnie z obmiarem wskazanym na karcie pomiaru zajęcia pasa drogowego. Zatem organ naliczający karę pieniężną błędnie ustalił stawkę opłat i przyjął stawkę dla całej powierzchni 20 m2 jak dla pozostałych elementów pasa drogowego w wysokości 1 zł, gdy tymczasem winien był z ww. zajętej powierzchni 20 m2 odjąć powierzchnię pobocza liczoną jako iloczyn 1,2 m x 12,9 m = 15,48 m2 , pozostałe elementy zajętego pasa drogowego wynoszą 20 m2 - 15,48 m2 = 4,52 m2. Dla tak przyjętych powierzchni powinien przyjąć odpowiednio stawki według faktycznego zajęcia poszczególnych elementów drogi:

- dla powierzchni 15,48 m2 zgodnie z §2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad winien przyjąć stawkę 2 zł (za zajęcie pobocza drogi),

- dla powierzchni 4,52 m2 zgodnie z §2 pkt 5 cyt. rozporządzenia winien przyjąć stawkę 1 zł (za zajęcie pozostałych elementów drogi),

- dla powierzchni 21,0 m2 zgodnie z §4 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia winien przyjąć stawkę 0,70 zł (za zajęcie pasa drogowego przez obiekt budowlany, poza obszarem zabudowanym).

Przy tak zmodyfikowanym i należycie wyjaśnionym stanowisku organu nie jest zrozumiały zarzut stawiany w tym zakresie przez skarżącego.

Reasumując, organ podał, iż kara pieniężna winna wynosić: 202 727,2 zł (słownie dwieście dwa tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych), w tym:

21,00 m2 * 0,70 zł * 404 dni * 10 = 59 388 zł

4,52,00 m2 * 1,00 zł * 404 dni * 10 = 18 260,8 zł

15,48 m2 * 2,00 zł * 404 dni * 10 = 125 078,4 zł.

Organ podkreślił, że dopiero w dniu [...] listopada 2018 r. strona pismem z dnia 28 listopada 2018 r. poinformowała zarządcę drogi, iż elementy Baru "[...]" zostały usunięte z dniem [...] października 2018 r. dołączając do pisma dokumentację fotograficzną. Zdaniem organu, wówczas dopiero organ został powiadomiony przez stronę o przywróceniu pasa do stanu poprzedniego.

Jednakże, w myśl art. 139 kpa, który stanowi, że "organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzji narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny w związku z powyższym w toku ponownego rozpatrzenia sprawy nie może zmienić skarżonej decyzji w części wymierzonej kary pieniężnej, organ, przywołując orzecznictwo (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2014 r. sygn. akt II OSK 1385/13) stwierdził, iż nie jest możliwe bez pogwałcenia gwarancji procesowych strony, wydanie decyzji mniej korzystnej dla strony odwołującej się niż decyzja dotychczasowa.

W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei, zgodnie art. 40 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Za zajęcie pasa drogowego: (1) bez zezwolenia zarządcy drogi, (2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, (3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, w sytuacji określonej w tym przepisie (ust. 12).

Z regulacji tej wynika, że zajęcie pasa drogowego podlega reglamentacji, a naruszenie tego obowiązku jest sankcjonowane karą pieniężną. W obu tych przypadkach zajęcie stanowiska przez organ wymaga wydania decyzji administracyjnej. Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest udzielane na konkretny okres i dotyczy wyznaczonej powierzchni, przy czym każdy dalszy okres zajęcia pasa drogowego wymaga nowego zezwolenia. Kara pieniężna jest natomiast sankcją za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia albo niezgodnie z określonymi w nim warunkami. Decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej. Odpowiedzialność ta ma charakter zobiektywizowany, a ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest zajęcie pasa drogowego. Dla powstania odpowiedzialności z tego tytułu niezbędne jest jedynie wykazanie zaistnienia określonych w tym przepisie znamion działania lub zaniechania przez sprawcę tego deliktu administracyjnego (vide - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2326/13 oraz wyrok z 14 października 2016r. sygn. akt II GSK 773/15). W związku z powyższym w ocenie Sądu, nie może być uznany za zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa poprzez nieuwzględnienie faktu zastosowania się przez skarżącego do treści wezwania wystosowanego do niego na podstawie art. 189f § 2 kpa, w terminie zakreślonym w tym piśmie. Obowiązkiem organu było bowiem ustalenie obiektywnego okresu zajęcia pasa drogowego i obciążenie karą pieniężną z tego tytułu podmiotu, któremu można było w myśl obowiązujących przepisów prawa przypisać odpowiedzialność, czyli skarżącego. Podkreślenia wymaga, że odpowiedzialność w powyższym zakresie nie zależy od zawinienia, czy świadomości bezprawności działania, ale faktu obiektywnego załamania przepisów, co miało miejsce.

Tak więc, w ocenie Sądu, stawiane w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, nie mogą zostać uznane za zasadne. Organ przeprowadził postępowanie dostatecznie wnikliwie, prawidłowo gromadząc materiał niezbędny do jej rozstrzygnięcia i dochodząc do wniosków pozostających w zgodzie z przepisami prawa materialnego.

Należy zaznaczyć, iż wszelkie kwestie faktyczne, które zostały przy ponownym rozpoznaniu sprawy na nowo ustalone, w wersji niekorzystnej dla skarżącego, nie miały wpływu na rozstrzygnięcie z uwagi na wskazaną powyżej zasadę zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego (ne reformationis in peius, określoną w art. 139 kpa). Zasada ta, co należy wyraźnie podkreślić, dotyczy na gruncie postępowania administracyjnego jedynie decyzji organu odwoławczego (bądź, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, tego samego organu działającego na podstawie art. 127 § 3 kpa).

Analogiczny zakaz dotyczy zresztą działania sądów administracyjnych. Art. 134 § 2 ppsa określa, że Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Ewentualne orzeczenie o uchyleniu zaskarżonej decyzji z przyczyn procesowych mogłoby spowodować przyjęcie niekorzystnych dla skarżącego ustaleń, gdyż sprawa byłaby prowadzona wówczas ponownie, bez związania organu zakazem, o którym mowa w art. 139 kpa.

Z powyższych względów skarga nie mogła odnieść skutku i jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Powołane wyżej orzecznictwo sądowo-administracyjne dostępne jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.