Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 885/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 2 ust. 6, 8, 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 1, ust. 2, ust. 2a i 2b, art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 38a
journal: Dz.U. 2007 nr 65 poz 437
law: Ustawa z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Waldemar Śledzik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r.,

nr [...] utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] stycznia 2011 r., którym odmówił J. Sp. z o.o.

z siedzibą w R. (zwaną dalej skarżącą, Spółką) wszczęcia postępowania

w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gra urządzana na automacie

o niskich wygranych [...] nr fabryczny [...], posiadającym cechy określone w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację tego automatu, jest grą na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w stanie prawnym

od 1 stycznia 2010 r.).

Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia 12 listopada 2010 r. do organu wpłynął wniosek skarżącej o wydanie decyzji rozstrzygającej na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm. – zwaną dalej także "u.g.z.w.") w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – zwana dalej także "u.g.h."), czy gry urządzane na automacie [...] o ww. numerze fabrycznym, są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.).

W uzasadnienia swojego wniosku Spółka wskazała, iż powodem wystąpienia do organu o wydanie rozstrzygnięcia we wskazanym wyżej przedmiocie są wątpliwości Urzędu Celnego w [...] co do zgodności tych automatów do gier

z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Jak podała, nie ma wątpliwości co do charakteru gier urządzanych na automacie wymienionym na wstępie, tj., że są to gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ww. przepisu u.g.z.w., a nadto gdyby były nadal eksploatowane, spełniałyby wymogi art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednakże funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] podnoszą zupełnie nieuzasadnione, jak wskazała,

w świetle faktów i obowiązującego prawa twierdzenia, że nie są to rzekomo automaty do gier o niskich wygranych. W dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili bowiem eksperymentalną grę na ww. automacie stwierdzając, że stawka za udział w "jednej grze" przekracza jej dopuszczalną wysokość określoną w art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r.

nr [...] Minister Finansów odmówił skarżącej Spółce wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na ww. automacie [...] są grami na automatach

o niskich wygranych. W motywach swojego rozstrzygnięcia, cytując przepisy art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 120, art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wskazał, że postępowanie w sprawie wniosku skarżącej nie może być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy prawnej dla organu do rozpatrzenia żądania danej treści, tj. nie legitymuje Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Organ, odnosząc się do kontroli automatów do gier o niskich wygranych należących do Spółki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, stwierdził, że tryb oraz wyniki tej kontroli dotyczącej ich eksploatacji dopuszczonych do niej na podstawie rejestracji tych automatów przez właściwy organ, nie mogą być przedmiotem postępowania o rozstrzygnięcie charakteru gry, wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. ani wcześniejszego art. 2 ust. 3 u.g.z.w. Dodał, że w przypadku automatów posiadających rejestrację i ewentualnych nieprawidłowości w zakresie ich eksploatacji, przepisy określają odrębny tryb i zasady postępowania mającego na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Pismem z dnia 18 stycznia 2011 r. Spółka złożyła zażalenie na

ww. postanowienie, w którym wniosła o jego uchylenie w całości oraz

o rozstrzygnięcie w sprawie zgodnie z wnioskiem.

Zarzuciła organowi naruszenie następujących przepisów:

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3

u.g.z.w. w zw. z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez ich błędną wykładnię polcgajacą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2

ust. 2b u.g.z.w. (w stanie prawnym do 31.12.2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym

od 1.01.2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi, zdaniem Spółki, do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku złożonego w jej sprawie, a co więcej wniosek ten jest uzasadniony i pownien być rozpatrzony;

- art. 2 ust 6 w zw. z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez ich błędną wykładnię z uwagi na nieprawidłowości opisane powyżej (zarzut w pkt 1), prowadzącą w konsekwencji do wniosku, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy konkluzja taka jest sprzeczna z wynikiem wykładni literalnej, systemowej oraz funkcjonalnej właściwych przepisów, w świetle których automat do gier o niskich wygranych jest odpowiednio automatem do gier

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji – automatem, co do którego może zostać wydane rozstrzygnięcie w oparciu o art. 2 ust. 6 u.g.h.;

- art. 129 ust. 1 i 3 ugh. w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.z.w., poprzez ich niezastosowanie

w sprawie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę;

- art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 2 ust. 6, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy o organizacji pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP

i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] organ utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] stycznia 2011 r.

W uzasadnieniu swojego stanowiska podtrzymał wcześniej zaprezentowaną argumentację. Dodał, odnosząc się do postawionego przez skarżącą zarzutu niezastosowania przepisu art. 2 ust. 3 u.g.z.w. przy rozstrzyganiu ww. sprawy, że jest on oparty o błędną interpretację przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h., który w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania. Zdaniem organu, przyjęta przez Spółkę

w sposób rozszerzający interpretacja przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. nie może zasługiwać na uwzględnienie. Spółka wskazała, iż przepis art. 2 ust. 3 u.g.z.w. miał

i w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., nadal ma zastosowanie do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, bowiem stanowi jedyny przewidziany ustawą tryb rozstrzygania co do tego, czy gry urządzane na automacie zarejestrowanym jako automat do gier o niskich wygranych rzeczywiście mają charakter gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Dodała,

że ustawa o grach hazardowych nie wyklucza stosowania art. 2 ust. 3 u.g.z.w. do gier na automatach o niskich wygranych i w związku z brzmieniem art. 129 ust. 1 u.g.h., przedmiotowy przepis w odniesieniu do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dalej należy stosować. Minister Finansów nie zgodził się z przyjętą przez Spółkę wykładnią treści art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił, iż przepis tego artykułu wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Przepis ten nie daje natomiast, jak wskazał organ, uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji

w powyższym zakresie ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Powyższa kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ podał, iż odrębną kwestią w tym przypadku jest uregulowanie w art. 129 ust. 1 ustawy, obowiązywania przepisów, w oparciu o które podmioty prowadzą działalność

w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a odrębną kwestią są uregulowania dotyczące nadania uprawnień Ministrowi Finansów do wydawania rozstrzygnięć, które zawarte zostały w art. 2

ust. 6 u.g.h. i które zostały wskazane w art. 129 ust. 1 u.g.h. w zawartym sformułowaniu "o ile ustawa nie stanowi inaczej". W tym przypadku obowiązująca ustawa inaczej reguluje powyższą kwestię, gdyż nie przyznaje Ministrowi Finansów uprawnienia do rozstrzygania w powyższym zakresie.

Organ wskazał, iż skarżąca jest obowiązana prowadzić działalność w oparciu o udzielone zezwolenie i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Na Spółce zatem ciąży obowiązek stosowania takich automatów, które spełniają wymogi definicji gier na automatach o niskich wygranych,

z uwzględnieniem ustawowych stawek. Brak przestrzegania tych kryteriów może

w konsekwencji spowodować cofnięcie Spółce zezwolenia.

Organ przypomniał też, że przed rozpoczęciem działalności automaty muszą być zarejestrowane przez właściwy organ i posiadać poświadczenia rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną. Automaty objęte wnioskiem skarżącej zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji. W przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu. A zatem, jak podkreślił organ, w przypadku wniosku Spółki można mówić nie tyle o rozstrzyganiu wątpliwości co do charakteru gier, ale co do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa.

W dniu 7 kwietnia 2011 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęła skarga J. Sp. z o.o. z siedzibą w R., na ww. postanowienie Ministra Finansów

z dnia [...] marca 2011 r. Skarżąca w uzasadnieniu swojego stanowiska powtórzyła zarzuty wymienione w zażaleniu oraz towarzyszącą im argumentację. Wniosła

o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i zobowiązanie organu

do wykonania czynności będącej przedmiotem wniosku złożonego w sprawie,

tj. o zobowiązanie organu do wydania interpretacji lub innego rozstrzygnięcia zgodnie z treścią wniosku, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości

i przekazanie sprawy do organu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia czy gra urządzana na automacie o niskich wygranych [...] nr fabryczny [...], posiadającym cechy określone w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację tego automatu, jest grą na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w stanie prawnym

od 1 stycznia 2010 r.).

Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie pod względem legalności Sąd uznał, że nie narusza ono prawa.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540).

Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 cyt. ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Minister Finansów rozstrzygając wniosek skarżącej z dnia 12 listopada 2010 r. uznał, że w świetle powyższych regulacji posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć wyraźnie wymienionych w tym przepisie (art. 2 ust. 6 u.g.h.), mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał także przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi o sytuację, gdy w przepisach nie ma podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę i wydania decyzji rozstrzygającej.

Jak słusznie zauważył Minister Finansów, ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych" lecz tylko "ogólną kategorię" gier ma automatach (por. art. 2 cyt. ustawy). W tej sytuacji podzielić należy stanowisko organu, że został pozbawiony możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych.

Skarżący nie zgadzając się z taką wykładnią przepisów w uzasadnieniu skargi podnosi, że "ustawa o grach hazardowych nie zawiera ścisłej definicji pojęcia gry na automacie, lecz posługuje się w tym zakresie konstrukcją definicji opisowej, wykazując ogólne cechy tego pojęcia". Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Jak bowiem sam wskazuje skarżący, powołując się na uzasadnienie Rządowego projektu "nowej" ustawy o grach hazardowych, "zmiany w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych są konsekwencją usunięcia z katalogu gier losowych (...) określenia gry na automatach o niskich wygranych (podkreślenia Sądu) i wprowadzenia ogólnej definicji dla gier urządzanych na automatach" (por. druk sejmowy z 12.11.2009 r. nr 2481). Normatywnym wyrazem "usunięcia z katalogu gier ustawy o grach hazardowych gier na automatach o niskich wygranych" jest, w szczególności, nowa definicja gry na automatach, stanowiąca, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (por. brzmienie art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Konsekwencją wprowadzonych zmian jest przepis art. 129, który jako przepis przejściowy:

1) reguluje działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach) na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, ustalając, że działalność taka jest prowadzona przez podmioty, których im udzielono, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń - według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2) reguluje postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach), ustalając zasadę, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Ponadto, w związku z nową definicją gry na automatach, a w szczególności usunięcia z tej definicji gier na automatach o niskich wygranych, omawiany przepis art. 129 w ust. 3 przesądza, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." (por. art. 129 ust.3 u.g.h.).

Tak więc, z przepisu art. 129 w żaden sposób nie można więc wywieść, jak chce tego skarżący, że Minister Finansów ma uprawnienia czy obowiązek do wydawania rozstrzygnięć, które zostały określone w art. 2 ust. 6 u.g.h. Zdaniem Sądu, przyjęte przez ustawodawcę i stosowane przez organ rozwiązanie nie może budzić wątpliwości. Skoro bowiem z definicji art. 2 u.g.h. usunięto pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych", to tym samym nie można domagać się w trybie cyt. art. 2 ust. 6 u.g.h. decyzji rozstrzygającej czy określone gry na automatach są grami na automatach o niskich wygranych, gdyż utraciły one byt prawny.

Jak słusznie, zdaniem Sądu, wskazał organ, gry na automatach o niskich wygranych, które zostały wydane na gruncie u.g.z.w., winny być zarejestrowane przez właściwy organ i muszą posiadać poświadczenia rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną (notabene, także automaty objęte wnioskiem skarżącej zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji). W tym stanie rzeczy domaganie się przez zainteresowanego wnioskodawcę kolejnego "potwierdzenia", w trybie rozstrzygnięcia przez organ, że zarejestrowany automat posiada cechy urządzenia do gier o niskich wygranych, stanowiłoby naruszenie opisanych wcześniej zasad wyprowadzonych z art. 129 i oczywistą sprzeczność ze wskazanymi wcześniej celami ustawodawcy.

Jednocześnie zauważyć należy, że w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu. Dlatego też nie można odmówić racji organowi (choć wyraźnie Sąd zastrzega, że pogląd ten nie ma znaczenia dla rozpoznawanej sprawy), że po rejestracji takich automatów, przedmiotowe wnioski bardziej zmierzają do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa, niż rozstrzyganiu wątpliwości co do charakteru gier.

Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej, że przy rozstrzyganiu sprawy doszło do naruszenia art. 165 § 1a ustawy Ordynacja podatkowa.

Zgodnie bowiem z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (w omawianym przypadku - wszczęcie postępowania na żądanie strony), zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Jak już stwierdzono wcześniej, w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Inaczej mówiąc, obowiązująca ustawa o grach hazardowych, a w szczególności powoływany przez skarżącą przepis z art. 129 u.g.h., nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto Sąd zauważa, że kontrolowane postępowanie nie dotyczyło sprawy wydania zezwolenia lecz automatu, który wcześniej otrzymał już stosowne zezwolenie. Dlatego też nie można podzielić poglądu strony, że w rozpatrywanej sprawie należało stosować przepis art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych który stanowił, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1, ust. 2, ust. 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu tej ustawy.

Sąd nie podzielił również zarzutu co do naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych przepisu, tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd zauważa, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie: por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej.

Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier).

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych.

Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej kwestionującej zgodność ustawy o grach hazardowych, która stanowi podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, z przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z art. 2 oraz naruszenia art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców poprzez naruszenie obowiązku konsultacji ustawy z organizacjami pracodawców.

Nie wdając się w szczegółowe rozważania wystarczy stwierdzić, że Trybunał Konstytucyjny, który jest właściwym organem do orzekania o zgodności z Konstytucją uchwalonych ustaw nie orzekł o jej niezgodności z ustawą zasadniczą. Ponadto, rozpoznając przedmiotową sprawę, Sąd nie podzielił wątpliwości co naruszenia wskazanych przez skarżącego przepisów mogących stanowić podstawę do zasadnego wystąpienia z takim wnioskiem do Trybunału. Sąd zauważa, co zresztą pośrednio potwierdza w uzasadnieniu skargi sam skarżący, że projekt ustawy był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa. W związku z tym każdy zainteresowany podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto założenia projektu były konsultowane ze wszystkimi najważniejszymi podmiotami gospodarczymi (vide: uzasadnienie do ustawy o grach hazardowych). Przedstawione przez skarżącą przykłady stanowiące o nierzetelnie przeprowadzonych konsultacjach społecznych nad projektem ustawy nie są wystarczającym powodem do uznania, że ustawa o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, gdyż – jak to już stwierdzono wcześniej – kompetencje w tym zakresie i ewentualne stwierdzenie naruszenia zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym należą do Trybunału Konstytucyjnego.

Rekapitulując dotychczasowe ustalenia, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji