Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 863/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 3, art. 134, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 2, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 32
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: Art. 120, art. 121, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137, art. 145, art. 180, art. 187, art. 191, art. 210
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej D. J. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w N na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 15 kwietnia 2015 r. znak [...] po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r., nr [...], w sprawie wymierzenia A Spółce z o.o. z siedzibą w N (dalej: strony skarżącej) kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: w dniu 5 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, działający na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu "B", przy ul K w G. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w kontrolowanym obiekcie stwierdzono dwa automaty do gier: "Hot Spot", o oznaczeniu [...] i "Multi Game", o oznaczeniu [...], należące do firmy "N". Automaty w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na ww. automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z 29 stycznia 2016 r. strona skarżąca wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u strony, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczypospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wymierzył stronie karę pieniężną;

art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało uznaniem przez organ strony skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h.;

art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i wymierzeniem stronie skarżącej za to kary pieniężnej;

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) poprzez wymierzenie stronie kary, podczas gdy strona objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Odwołanie uzupełniono dowodami w postaci kopii umowy agencyjnej z dnia 13 maja 2014 r. zawartej pomiędzy firmą "N" i A Spółką z o.o. z siedzibą w N oraz kopii aneksu do tej umowy z dnia 1 czerwca 2014 r.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Dyrektor Izby Celnej rozpoznając odwołanie stwierdził, iż na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 ww. ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Organ powołał treść art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), 6 ust. 1 oraz ust. 4 oraz art. 14 ust. 1, wskazał również na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ podniósł, iż w przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej).

Organ odwoławczy wskazał ponadto, iż gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. W ocenie organu bezsprzecznie gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal "B" nie posiada takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), organ powołał się na bogate orzecznictwo administracyjne, zgodnie z którym powołane przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych. Organ wskazał, że nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Należy jednoznacznie stwierdzić, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogą być uznane za przykłady zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ wskazał, iż w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie F i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż przyjęcie każdego z ww. stanowisk, czy to Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych czy Sądu Najwyższego prowadzi do uznania, iż organ celny ma uprawnienia do prowadzenia postępowań w przedmiocie wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Analizując zasadność zarzutu dotyczącego bezzasadnego uznania Spółki za podmiot urządzający gry na automatach organ stwierdził, iż niewątpliwie pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W dniu 13 maja 2014 r. strona skarżąca zawarła umowę agencyjną z firmą "N", zajmującą się m.in. organizowaniem gier na automatach, na mocy której zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu ww. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzanie pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, a także do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do ww. firmy.

Z dalszej treści umowy wynika, że strona skarżąca została w niej zobowiązana do dbania o wysoki poziom estetyczny urządzeń oraz do informowania firmy "N" o wszelkich przerwach w ich funkcjonowaniu (z powodu z awarii, zamknięcia lokalu).

Z tytułu zawartej umowy Spółka miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł netto. W aneksie z dnia 1 czerwca 2014 r. do ww. umowy wynagrodzenie Spółki podniesione zostało odpowiednio do wysokości 150 i 8.000 zł netto.

W ocenie organu niewątpliwie podejmowanie działań na podstawie sformułowanych w umowie szerokich uprawnień, zakres obowiązków wynikający z tej umowy, w zamian za stosowne wynagrodzenie, wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zawarcie tej umowy świadczy o nawiązaniu świadomej współpracy z firmą "N" przy organizacji i urządzaniu gier hazardowych na automatach.

W ocenie organu o podjętej aktywności w tym zakresie świadczy również "umowa najmu-dzierżawy" z dnia 20 czerwca 2014 r. zawarta pomiędzy stroną skarżącą a firmą "N", której przedmiotem jest powierzchnia 3 m.kw. pod dwa automaty w lokalu przy ul. K w G.

Organ podkreślił, iż - co charakterystyczne - umowę poprzedza obszerna preambuła z odniesieniami do prawa europejskiego, Konstytucji RP i wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE. Do powyższej umowy dołączono też szereg załączników, w tym pismo Komisji Europejskiej oraz postanowienia i orzeczenia prokuratury i sądów powszechnych.

Wszystkie te zastrzeżenia zawarte we wstępie do umowy oraz załączniki do tej umowy dowodzą dobitnie o świadomości stron co do charakteru przedsięwzięcia, w ramach którego spółka zobowiązana była do włączania urządzeń w godzinach otwarcia oraz do nadzoru i zapewniającego ciągłość funkcjonowania automatów.

Organ zwrócił uwagę, że zawarta w dniu 20 czerwca 2014 r. pomiędzy stroną skarżącą a firmą "N" umowa najmu nie realizuje postanowień wynikających ww. umowy agencyjnej, co świadczy o pozornym charakterze zapisów, niemających faktycznego znaczenia dla wzajemnych relacji stron. Umowa agencyjna bowiem zawierała zapisy obligujące Spółkę A do poszukiwania lokali i zawierania umów z ich właścicielami w imieniu "N". Tymczasem umowa najmu sprowadza się do oddania w najem powierzchni przez stronę skarżącą firmie "N". Zatem istotą działań Spółki była współpraca przy organizowaniu nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem organu tezę powyższą potwierdzają materiały zgromadzone w innych postępowaniach prowadzone przez tut. organ, których stroną jest lub była A Spółka z o.o. z siedzibą w N.

Wobec powyższego do zrealizowania zamierzeń zorganizowania działalności w zakresie gier hazardowych na automatach doszło w efekcie zaangażowania Spółki w ramach współpracy z firmą "N". Bez aktywnego udziału strony skarżącej, polegającym m.in. na pozyskaniu ww. lokalu w celu zainstalowania na części jego powierzchni automatów, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Dla organu nie ulega zatem wątpliwości, że podejmowanie działalności o takim charakterze i wymiarze mieści się w zakresie pojęcia urządzania gier i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się też ze stanowiskiem kwestionującym eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, jako środki dowodowe w sprawie. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu".

Zdaniem organu, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Tak więc organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ ten może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też kolejnego z podniesionych zarzutów, jakoby nowelą z 12 czerwca 2015 r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016 r. działalność z zakresu gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji i w odpowiedzi wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Wedle podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Mając na uwadze powyższe, zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r., miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po dniu 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnić należy, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed dniem 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w związku z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ma zastosowanie.

W ocenie organu zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3 i art. 6 ust. 1 - 3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję wniosła strona skarżąca - A Sp. z o.o. z siedzibą w N.

Strona skarżąca zarzuciła:

naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej u.g.h.), w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u skarżącej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej karę pieniężną;

naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot podejmujący działania dotyczące zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało uznaniem przez organ skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.;

naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., w związku z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia te jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h. poza kasynem gry i wymierzeniem stronie skarżącej za to kary pieniężnej;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie stronie skarżącej kary, podczas gdy strona skarżąca objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz orzeczenie, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Strona skarżąca podniosła, iż organ błędnie oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisach art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż przepisy te nie mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec podmiotów prywatnych, powołując liczne orzeczenia na poparcie swojego stanowiska. Zdaniem strony skarżącej przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h., art. 89 ust 1 i 2 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Strona skarżąca zarzuciła, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ powołał się na mniejszościowy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 186/14. W uzasadnieniu tego orzeczenia pojawiła się nowa argumentacja za dopuszczeniem stosowania przepisów art. 14 ust 1 i art. 89 ust 1. pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA przepisy art. 89 u.g.h. nie mają charakteru technicznego; pomiędzy tymi przepisami, a art. 14 u.g.h. nie zachodzi na tyle ścisły związek, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę stosowania tych przepisów; a także że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Zdaniem strony skarżącej stanowisko to jest całkowicie błędne. Przede wszystkim to art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ogranicza urządzanie gier na automatach jedynie do wskazanych miejsc - kasyn. To pierwszy przepis wyraża normę zabraniającą urządzania gier na automatach poza kasynami. Sensem art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. jest nałożenie sankcji w postaci kary pieniężnej za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Jeżeli wyłączymy stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., to wyrażony w nim zakaz nie wywołuje żadnych skutków - nie wiąże adresatów normy. Strona skarżąca powołała również treść listu Krajowej Izby Gospodarczej do Komisji Europejskiej w sprawie notyfikacji projektu ustawy o zmianie u.g.h. dokonanej przez Rzeczpospolitą Polską.

Strona skarżąca nie zgodziła się wykładnią pojęcia "urządzającego grę" w rozumieniu art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonaną przez organ. Jej zdaniem tak szeroka interpretacja prowadzi do przyjęcia, że urządzającym grę będzie podmiot, który wyprodukował automat, kierowca samochodu dostawczego, który za odpłatnością dowiózł automat do miejsca przeznaczenia, malarz, który odpłatnie wymalował lokal, w którym będzie prowadzona gra, czy sprzedawca, który sprzedał krzesła do wyposażenia lokalu, a nawet Skarb Państwa, który otrzyma podatek od urządzającego grę od dochodów (dochodowy) czy obrotu (VAT) uzyskanych z prowadzonych gier. Zdaniem strony skarżącej za urządzającego grę należy uznać tego w czyim imieniu, na czyje ryzyko i na czyj rachunek gra jest prowadzona. Takim podmiotem w niniejszej Sprawie jest "N" D. G., a strona skarżąca działa w jego imieniu, ze skutkiem bezpośrednim dla niego, co wynika z istoty przedstawicielstwa (art. 95 § 2 k.c.). To "N" D. G. czerpie dochody z prowadzenia gier i jego obciąża ryzyko gospodarcze całego przedsięwzięcia. Strona skarżąca zauważyła, że jak wynika z umowy najmu wręczonej funkcjonariuszom Służby Celnej podczas jednej z kontroli, wysokość czynszu nie jest uzależniona od przychodu (czy dochodu) z gier. Ponadto jak wynika z umowy agencyjnej zawartej między "N" D. G. a A spółką z o.o. z siedzibą w N z dnia 13.05.2014 r. oraz aneksu do tej umowy z dnia 11.06.2014 r. (znajdujących się w aktach sprawy), strona skarżąca działa w imieniu D. G. ze skutkiem bezpośrednim dla reprezentowanego, oraz otrzymuje stałe ryczałtowe wynagrodzenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. - dalej powoływana jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby konicznością jej uchylenia czy też stwierdzenia nieważności. Zdaniem Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.) zostały w niniejszej sprawie przez organy administracji zastosowane prawidłowo, zaś postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180. Art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Nie można wykluczyć, że w odniesieniu do tego samego automatu urządzającymi gry będą różne osoby, wykonujące różne bądź tożsame czynności, wspólnie i w porozumieniu.

Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdorazowo wymaga rzecz jasna uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Należy podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Okoliczność, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry wynika ze znajdujących się w aktach umów zawartych między stroną skarżącą a firmą "N". W dniu 13 maja 2014 r. strona skarżąca zawarła umowę agencyjną z firmą "N", zajmującą się m.in. organizowaniem gier na automatach, na mocy której zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu ww. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzanie pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, a także do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do ww. firmy. Z powyższej umowy wynika, że strona skarżąca została w niej zobowiązana do dbania o wysoki poziom estetyczny urządzeń oraz do informowania firmy "N" o wszelkich przerwach w ich funkcjonowaniu (z powodu z awarii, zamknięcia lokalu). Z tytułu powyższej umowy strona skarżąca miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł netto. W aneksie z dnia 1 czerwca 2014 r. do ww. umowy wynagrodzenie Spółki podniesione zostało odpowiednio do wysokości 150 i 8.000 zł netto.

Sąd podziela stanowisko organu drugiej instancji, iż podejmowanie działań na podstawie sformułowanych w umowie szerokich uprawnień, zakres obowiązków wynikający z tej umowy, w zamian za stosowne wynagrodzenie, wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zawarcie umowy o wyżej przedstawionej treści świadczy o nawiązaniu przez stronę skarżącą świadomej współpracy z firmą "N" przy organizacji i urządzaniu gier hazardowych na automatach. O powyższym świadczy również treść "umowy najmu-dzierżawy" z dnia 20 czerwca 2014 r., zawartej pomiędzy stroną skarżącą a firmą "N", której przedmiotem jest powierzchnia 3 m.kw. pod dwa automaty w lokalu przy ul. K w G. Umowę tę poprzedza obszerna preambuła z odniesieniami do prawa europejskiego, Konstytucji RP i wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE, dołączono do niej również szereg załączników, w tym pismo Komisji Europejskiej oraz postanowienia i orzeczenia prokuratury i sądów powszechnych. Wszystkie te zastrzeżenia zawarte we wstępie do umowy oraz załączniki wskazują na pełną świadomość stron umowy co do charakteru przedsięwzięcia, w ramach którego strona skarżąca zobowiązana była do włączania urządzeń w godzinach otwarcia oraz do nadzoru zapewniającego ciągłość funkcjonowania automatów. Sąd podziela stanowisko, iż bez aktywnego udziału strony skarżącej, polegającego m.in. na pozyskaniu ww. lokalu w celu zainstalowania na części jego powierzchni automatów, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Dla organu nie ulega zatem wątpliwości, że podejmowanie działalności o takim charakterze i wymiarze mieści się w zakresie pojęcia urządzania gier i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nietrafny. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 – powoływana dalej jako Ordynacja podatkowa), stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1404, powoływana dalej jako ustawa o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniach gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. SN zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest okoliczność, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W niniejszej sprawie przeprowadzony eksperyment na automatach jednoznacznie wskazuje, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy (udział gracza sprowadza się do przyciskania przycisku START i obserwowania wyniku gry), a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na skontrolowanych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy, a udział gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia gry poprzez wciśnięcie przycisku i obserwowania jej przebiegu. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h.; por. wyrok WSA w Warszawie z 5 maja 2016 r., VIII SA/Wa 613/15, LEX nr 2056065.

Sąd podziela stanowisko organu, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zatem zarzut, iż strona skarżąca była w okresie dostosowawczym, nie jest uzasadniony.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że skarga jest bezzasadna i orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.