Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1009/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 7 grudnia 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 roku sprawy ze skargi "1" Sp. z o. o. w W. na decyzję [...]Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzenia i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 1009/10

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 1 marca 2010 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. odmówił zmiany na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 1 stycznia 2010 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) po rozpatrzeniu wniosku "F" Sp. z o.o. z siedzibą w W. Nr [...] z dnia 2 września 2009 r. uzupełnionego pismem z dnia 29 października 2009 r. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. o udzieleniu zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie II 4 i 111: z F. Z. B. Sp. z o.o., ul.[...], [...] B. na F. Z. B. Sp. z o.o. ul. [...],[...] B. oraz z D. B. J., J. U., ul. [...],[...] T., na B. F. "J" s.c., G. ul.[...], [...] Z. W.

Z akt sprawy wynika, że ww. spółka zmiany zezwolenia zażądała w trybie art. 155 k.p.a., w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych .

W uzasadnieniu decyzji organ I wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 wprowadziła ograniczenia zmiany co do miejsca wprowadzając, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Jednocześnie organ poinformował wnioskodawczynię, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a Ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie zezwolenie w tej części, stosując art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem spółki lub ewentualnie przekazania sprawy od ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. oparcie decyzji na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i 7 Konstytucji RP, w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry:

- w odniesieniu do sytuacji, w której strona złoży wniosek o zmianę udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany miejsc urządzania gry przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a właściwy organ z przyczyn niezależnych od strony nie rozpatrzy sprawy w terminie ustawowym i nie zakończy jej w związku z tym przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, przez co wniosek strony nie będzie mógł zostać uwzględniony,

- oraz w zakresie w jakim przepis ten łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych,

2. prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej powoływanej jako kpa), co miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nierozpoznanie przedmiotowej sprawy w terminie ustawowym, w związku ze zmianą stanu prawnego (wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), uniemożliwiło uwzględnienie wniosku strony,

3. prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, zawierającego przepisy techniczne, wbrew wymogom dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), a także implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (dalej powoływanego jako rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r.) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego powyższe rozporządzenie (dalej powoływanego jako rozporządzenia RM z dnia 6 kwietnia 2004 r.), nie notyfikowano Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje bezskuteczność przepisów tej ustawy (orzeczenie ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever).

Decyzją z dnia 9 lipca 2010 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcie organ II instancji wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w tej ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na art. 135 ust. 1 nowej ustawy, który stanowi, że zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, a zatem teoretycznie i na podstawie przepisu art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, zezwalającego na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, organ odwoławczy wskazał, iż w dalszej części przepisu art. 135 ust. 1 ustawy wskazuje się, że zasady dokonywania zmian zezwoleń określone w nowej ustawie stosuje się z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ustawy. Z treści zaś art. 135 ust. 2 ustawy wynika, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zdaniem organu zastrzeżenie to, jako stanowiące lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2, przesądza iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana. Ponadto przywołując art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, mającej zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy zaznaczył, iż zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwstawiają się temu oraz przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W przedmiotowej zaś sprawie, jak wskazał organ odwoławczy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł uwzględnić wniosku spółki.

Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej o braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, iż prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym, jeżeli w sprawie występuje element wspólnotowy oraz, że nawet gdy krajowe regulacje nie są przedmiotem bezpośredniego zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego, tak jak przedmiotowe regulacje z zakresu gier hazardowych, to i tak muszą być one zgodne z traktatowymi wzorcami normatywnymi. W przedmiotowej sprawie, jak wyjaśnił organ, element wspólnotowy podnoszony przez stronę stanowi dyrektywa 98/34/WE, konstytuująca obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Dyrektywa ta, jako implementowana rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002 r., jest częścią krajowego porządku prawnego, niemniej jednak, adresatem jej postanowień jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podejmując na pierwszym etapie administracyjnego stosowania prawa decyzję walidacyjną, której przedmiotem jest wybór źródeł prawa, z których następnie jest rekonstruowana konkretna norma prawna w konkretnym procesie decyzyjnym, kierując się w tym zakresie tetycznym uzasadnieniem obowiązywania przepisów prawnych, prawidłowo uznał, iż w przedmiotowej sprawie podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia mogą stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy w/w dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. W związku z tym, jak wskazał organ, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych, nie mieści się w możliwościach prawnych organu administracyjnego. Z powyższego wynika, iż nie można organowi I instancji zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do której przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od materii prawnej która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, a która jest objęta wskazanym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia o przepisy (art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawo o grach hazardowych) niezgodnie z wartościami konstytucyjnymi (art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP), organ odwoławczy zaznaczył, iż brzmienie językowe kwestionowanych przez odwołującą przepisów jest jednoznaczne, dlatego też budowania alternatywnej hipotezy interpretacyjnej zgodnie z postulatem strony, bez popadania w wykładnię contra legem, byłoby niemożliwe. Ponadto organ ponownie podkreślił, iż organy administracyjne nie są uprawnione do badania legalności aktu normatywnego.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż oprócz przepisów Ordynacji podatkowej określających terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139 ustawy), przepis art. 140 § 1 tej ustawy dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło to z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie ze wskazanym przepisem, organ zawiadamia stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie nowy termin załatwienia sprawy na dzień 16 marca 2010 r. Termin ten nie przekraczał przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka została powiadomiona. Jako przyczynę niezałatwienia sprawy w terminie organ wskazał okoliczność związaną z koniecznością zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie jej czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z art. 123 Ordynacji podatkowej. Niewywiązanie się przez organ z obowiązku określonego w art. 123 Ordynacji podatkowej, jak wskazał organ, skutkowałoby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż takie uchybienie przepisom proceduralnym stanowi przesłankę do wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. W związku z tym, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo postąpił umożliwiając odwołującej przed wydaniem decyzji wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanie nowych żądań, zawiadamiając ją jednocześnie o przyczynie niezałatwienia sprawy w terminie. Ustosunkowując się zaś do stanowiska odwołującej, iż jej wniosek już w dniu otrzymania go przez organ I instancji odpowiadał wymogom stawianym przez ustawę o grach i zakładach wzajemnych, organ odwoławczy zauważył, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie organ I instancji prowadził z zastosowaniem nadzwyczajnego trybu z art. 253a Ordynacji podatkowej, który tylko w określonych sytuacjach pozwala na przełamanie zasady trwałości decyzji ostatecznych. Oznacza to, że rozpoznanie wniosku strony o zmianę decyzji przyznającej jej uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie może sprowadzać się tylko i wyłącznie do przeprowadzenia prostego wnioskowania sylogistycznego polegającego na ustaleniu, czy wniosek strony spełnia wymogi zawarte w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, lecz winno ono być poprzedzone dokonaniem weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej z punktu widzenia przesłanek wskazanych w przepisie art. 253a Ordynacji podatkowej tj. interesu publicznego lub ważnego interesu strony. Organ zatem działając w trybie nadzwyczajnym określonym w tym przepisie powinien działać szczególnie wnikliwie. Wynikającej zaś z art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania, nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad i wymogów ustawowych oraz dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, czy bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zasada szybkości administracyjnego stosowania prawa jest bowiem, jak zaznaczył organ, wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności, i która jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, w związku z czym dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej. Z tego względu przepisy art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom działać nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Tym samym więc nie ma podstaw w ocenie organu odwoławczego do uwzględnienia zarzutu strony odnośnie naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania administracyjnego (art. 35 kpa i odpowiednio art. 139 Ordynacji podatkowej).

Na powyższą decyzję spółka F. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, którą – powtarzając zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji - domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji lub ewentualnie stwierdzenia jej nieważności, a ponadto zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego, w trybie art. 193 Konstytucji RP, z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP; oraz zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 i art. 36 TFUE, w związku z przewidzianym ustawą o grach hazardowych zakazem organizowania gier na automatach o niskich wygranych w miejscach publicznych z wyjątkiem kasyn, który stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE, i który, chociaż uzasadniany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnię art. 49 i art. 56 TFUE, w związku z okolicznością, że przewidziany wskazaną ustawą zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości; oraz o wykładnię dyrektywy 98/34/WE (zmienionej dyrektywą 98/48), w związku z nie poddaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, pomimo że przepisy tej ustawy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 dyrektywy.

W uzasadnieniu skargi, spółka wskazała, iż złożyła wniosek o zmianę decyzji ostatecznej jeszcze w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która dopuszczała zmianę udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności nią określonej w trybie art. 155 kpa. Przedmiotowy wniosek organ I instancji rozpoznał jednak na podstawie nowego stanu prawnego, tj. ustawy do grach hazardowych, którą Sejm uchwalił w dniu 19 listopada 2009 r. i która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., a której przepis art. 118 stanowi, iż postępowanie wszczęte, a niezakończone przed jej wejściem w życie prowadzi się według przepisów nowej ustawy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej, tak jak w przypadku przepisu art. 135 ust. 2, zakazującego zmieniania decyzji zezwalających na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier. W ocenie skarżącej tak szybka procedura legislacyjna nowej ustawy oraz w konsekwencji rozpoznanie w oparciu o nią wniosku skarżącej, były niezgodne z prawem, gdyż zgodnie z dyrektywą 98/34/WE oraz implementującym ją rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zmienionym rozporządzeniem RM z dnia 6 kwietnia 2004 r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne, którymi w rozumieniu przywołanej dyrektywy są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług, tymczasem państwo polskie do chwili obecnej nie przekazało przedmiotowej ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, pomimo że zawiera ona przepisy techniczne. Skarżąca wyjaśniła, że państwo członkowskie spełniające obowiązek notyfikacji, zobligowane jest wstrzymać procedurę legislacyjną przed ostatnim jej etapem na okres 3 miesięcy, celem zapewnienia państwom członkowskim i Komisji możliwości przekazywania sobie tzw. "szczegółowych uwag". W przekonaniu skarżącej brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej rodzi daleko idące konsekwencje prawne. Powołując się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever, skarżąca wskazała, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie możne się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Zdaniem skarżącej, przepisem technicznym, w rozumieniu rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza on świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takim charakterze jest także przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie. Jako przekład zaprezentowanego stanowiska, skarżąca przywołała mający, w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nadal zastosowanie art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który rozpatrywany w kontekście treści normatywnej w/w przepisów konstytuujących zakaz zmiany miejsca urządzania gier potwierdza, iż utworzony nową ustawą zakaz prowadzi w istocie do ograniczenia świadczenia usług polegających na ich urządzaniu. Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zdaniem skarżącej, powinno być stwierdzenie przez Sąd nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej (art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 156 §1 pkt 2 kpa lub w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej). Wskazując, iż na tle stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, istnieje w sprawie co najmniej uzasadniona wątpliwość co do braku konieczności skierowania projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej, skarżąca stwierdziła, że wystąpienie przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34/WE jest konieczne.

Zarzut zaś niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP skarżąca uzasadniła okolicznością, iż wprowadzony nową ustawą zakaz zmiany udzielonego przed dniem jej wejścia w życie zezwolenia w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych łamie konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania do państwa i prawa oraz zmienia reguły gry w trakcie obowiązywania terminowego, udzielanego na 6 lat zezwolenia, uniemożliwiając reakcję na niemożliwe do przewidzenia sytuacje jak np. likwidacja działalności w lokalu, w których dotychczas usytuowany był punkt gier na automatach. Zdaniem skarżącej wprowadzone w ekspresowym tempie nowe prawo, w tym ustanowiony zakaz zmiany zezwolenia zakresie miejsca urządzania gier, w powiązaniu z art. 144 ustawy, zamykającym możliwość uzyskiwania nowych zezwoleń, przy braku rozwiązań alternatywnych co do ustanowionego zakazu, i okoliczności przysługiwania takich praw w chwil uzyskania przez podmiot zezwolenia, powoduje z dnia na dzień drastyczną zmianę reguł gry poprzez ograniczenie nabytego prawa w okresie obowiązywania zezwolenia, godząc w ten sposób we wskazane zasady konstytucyjne oraz naruszając prawa nabyte jak i ekspektatywę tych praw. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego skarżąca podkreśliła, że zasada ochrony praw nabytych jest jednym z elementów składowych zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, wywiedzionej z zasady demokratycznego państwa z prawa, oraz że zasada ta zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych (zarówno publicznych i prywatnych) przysługujących jednostce i innym podmiotom prawnym występującym w obrocie prawnym, oraz ekspektatyw tych praw. Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie skarżącej, uzasadniony jest jej wniosek, aby Sąd wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, czego konsekwencją powinno być, po stwierdzeniu niekonstytucyjności wskazanego przepisu, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji bądź jej uchylenie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 35 kpa, skarżąca wskazując, że przedmiotowa sprawa wprawdzie wymagała przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podniosła, że jej stan nie był jednak szczególnie skomplikowany, w związku z czym sprawa powinna być załatwiona w terminie ustawowym, a więc jeszcze przed 1 stycznia 2010 r., zważywszy że organ nie wzywał skarżącej do uzupełnienia braków formalnych wniosku czy złożenia wyjaśnień. Ponadto, jak zaznaczyła, z akt sprawy nie wynika, żeby organ podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do rozpatrzenia wniosku skarżącej w ustawowym terminie. Zdaniem skarżącej nierozpoznanie przez organ sprawy w terminie ustawowym, uniemożliwiło - w związku ze zmianą stanu pranego - uwzględnienie jej wniosku.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Dodatkowo organ, odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r. o sygn. akt I SA/Bk 237/10, w którym tenże Sąd stwierdził, iż gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega - jako usługa - regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej (art. 1 pkt 2 dyrektywy), jako że nie jest ona świadczona na odległość i drogą elektroniczną, w związku z czym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu skargi naruszenia przedmiotową ustawą konstytucyjnych wartości tj. zasady ochrony interesów w toku oraz zasady praw nabytych, organ II instancji wskazując na jego bezzasadność, zaznaczył, iż Trybunał Konstytucyjny w swojej ukształtowanej linii orzeczniczej, wielokrotnie podkreślał, że zasady te nie mają charakteru bezwzględnego, że dopuszczalna jest modyfikacja uprawnień także na niekorzyść podmiotów, którym te uprawnienia służą oraz, że przesłanki przemawiające za odstępstwem od tych zasad należy oceniać w każdym przypadku z osobna, bowiem nie jest możliwe ustalenie w tym zakresie jednej i uniwersalnej reguły. Z uzasadnienia zaś projektu ustaw o grach hazardowych, wynika że przesłankami tymi, odnośnie ograniczenia uprawnień przysługujących podmiotom prowadzącym działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, są: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych.

O bezzasadności natomiast zarzutu skargi dotyczącego sprzeczności ustawy o grach hazardowych z normami traktatowymi prawa wspólnotowego, zdaniem organu, świadczy okoliczność, że wynikający z przepisów prawa wspólnotowego obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie swobód w zakresie prowadzenia działalności oraz świadczenia usług, nie ma charakteru absolutnego. Krajowe zatem przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier, traktowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie jako środki krajowe o dyskryminującym charakterze, lecz jako środki restrykcyjne rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudniania realizacji swobód traktatowych, Trybunał wywodzi i uzasadnia tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Organ zaznaczył, iż Trybunał wielokrotnie wskazywał, że krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym znajdujące zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw, mogą być uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (sprawa C-439/99 Komisja przeciw Włochom, sprawa C-79/01 Payroll). Ponadto, jak podkreślił organ, w wielu orzeczeniach Trybunału, można dostrzec, iż przyznaje on, z uwagi na generalnie niekorzystne skutki gier hazardowych, prawo konkretnym państwom członkowskim do dokonania ocena czy wprowadzą one ograniczenia w zakresie gier hazardowych czy wręcz zakażą ich prowadzenia, pod warunkiem, że ograniczenia te nie mają dyskryminacyjnego charakteru. Zdaniem więc organu, w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dopuszczalne z prawem wspólnotowym jest, z uwagi na potrzebę realizacji nadrzędnego celu jakim jest ochrona społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu, ograniczenie swobód w prowadzeniu działalności w zakresie gier hazardowych.

W piśmie procesowym z dnia 5 listopada 2010 r., strona skarżąca poparła w całości zarzuty i argumentację przedstawioną w skardze.

Spółka zgłosiła nowy zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, uznając, że zaskarżona decyzja oraz ją poprzedzająca wydane zostały przez tego samego pracownika, Izby Celnej w T. – J. C.

Wniosła nadto o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFUE (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy Nr 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy. Uzasadniając zgłoszone wnioski, strona skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pozostają w sprzeczności z prawem wspólnotowym oraz przepisami Konstytucji RP. Powołując się na przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Spółka wskazała, że nie powinno budzić wątpliwości, że urządzanie gier na automatach o niskiej wygranej jest w świetle postanowień dyrektywy stosowaniem produktu. Natomiast ustawowe zawężenie możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, z jednoczesnym ustanowieniem surowych limitów co do liczby kasyn oraz liczby automatów w kasynach, zdaniem Spółki, stanowi ograniczenie możliwości stosowania produktu. Powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Larsa Linberga, Spółka podniosła, że przepisy krajowe zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne, jeżeli zakaz ten może wpływać na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Strona skarżąca wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 o grach hazardowych nie formułuje co prawda bezpośredniego zakazu przywozu ani wprowadzania na rynek automatów do gier o niskich wygranych, niemniej jednak regulacja ta prowadzi wprost do zamierania handlu wewnątrzwspólnotowego, z udziałem polskich przedsiębiorców, w zakresie sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Spółki zmiana stanu prawnego w przedmiotowym zakresie, jak również wprowadzone ustawowo zakazy w zakresie zmiany udzielonego zezwolenia są dla tych podmiotów zaskoczeniem i stanowią ograniczenie możliwości eksploatacji posiadanych urządzeń. Uniemożliwiają przez to uzyskiwanie przez Spółkę zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego, sześcioletniego zezwolenia.

W udzielonej odpowiedzi na pismo strony skarżącej z dnia 5 listopada 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wniósł ponownie o oddalenie skargi, uznając zgłoszone wnioski i zarzuty za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Zgodnie z art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozważania w niniejszej sprawie należy rozpocząć od zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego jak również nie jest ograniczone zarzutami i wnioskami skargi jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń faktycznych wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to, czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś ustalanie stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej.

Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, także pod kątem stawianych im zarzutów oraz wątpliwości prowadzących - w ocenie skarżącej - do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych, przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części niemającej zastosowania w tej sprawie.

Oceniając zakres badanej sprawy należy zwrócić uwagę, że przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zatem przedmiot i granice stanu prawnego kontrolowanej sprawy należy wziąć pod uwagę, że: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (por. art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a.

Nowa ustawa całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według jej ust. 3 art. 129 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h. stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 u.g.h. stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów zmieniła się również właściwość organów z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009 r. Izba Celna stała się właściwa do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy to Dyrektor Izby Celnej w Toruniu przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej w Bydgoszczy.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności podkreślić, że po przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. zgodnie z art. 2 ust. 2 tego Traktatu wszedł on w życie z dniem 1 maja 2004 r. Od tej daty Rzeczpospolita Polska - w myśl art. 1 Traktatu Akcesyjnego - stała się członkiem Unii Europejskiej i stroną Traktatów stanowiących podstawę Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu, zatem od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire - orzeczenia ETS wydane w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Sąd krajowy jest sądem wspólnotowym i ma obowiązek przestrzegania i zastosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności, a w sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości przepisów prawa wspólnotowego.

Jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać "ducha" i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Mając na uwadze powyższe rozważania z uwzględnieniem zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego należy stwierdzić, że nie istniał obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do treści powołanej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, która została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz. U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597).

Sama notyfikacja jest elementem, który wpływa na przebieg procesu transpozycji wspólnotowego aktu prawnego. Zgodnie z dyrektywą z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (4 preambuły). Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (6 preambuły).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Do celów powyższej dyrektywy stosuje się terminy "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Celem Dyrektywy jest wspieranie rynku wewnętrznego, poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza jej art. 8 pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 998/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie ETS. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Zdaniem Sądu nie było potrzeby notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na wniosek strony skarżącej złożony w postępowaniu przed organami administracji w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gry, tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na możliwość zastosowania w zaskarżonych decyzjach art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 u.g.h., jako podstawy prawnej.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również ,,produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Orientacyjny wykaz usług nieobjętych definicją usługi w rozumieniu dyrektywy został określony w załączniku nr V. Do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisji przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Należy również zwrócić uwagę, że w powyższym wyroku ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Takie potrzeby w przedmiotowej dziedzinie powstały, jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego z art. 234 TWE w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy.

Odnosząc się natomiast do kwestii konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, to należy mieć na uwadze, licząc się z dotychczasowym orzecznictwem, że sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. (także art. 118 u.g.h.), należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego do TK sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. W niniejszej sprawie powinno ono przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako ,,prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". Te zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż nie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a.

O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1 u.g.h). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takich, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii bezczynności organu celnego, która przejawia się w tym, że organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji, to stwierdzić należy, że w tym zakresie stronie skarżącej służyły stosowne środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a. i skargi na bezczynność, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których nie skorzystała. Analizując natomiast prawidłowość trybu legislacyjnego oraz vacatio legis w zakresie nowej ustawy o grach hazardowych podlegają one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone (szerzej por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 u.g.h. jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w piśmie procesowym skarżącej złożonym w dniu 7 grudnia 2010 r. w zakresie naruszenia przepisów postępowania o wyłączeniu pracownika tj. art. 130 § 6 ustawy Ordynacja podatkowa należy uznać, że przy wydawaniu orzeczenia w II instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa.

Przepisy prawa procesowego zawierają cały system gwarancji procesowych bezstronnego, sprawiedliwego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Do gwarancji tych należy zaliczyć instytucje procesowe ustanowione w zasadach ogólnych, w tym zasadę ogólną prawdy obiektywnej. Do instytucji procesowych zapewniających bezstronne i sprawiedliwe rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy należy zaliczyć instytucję wyłączenia pracownika, instytucję wyłączenia organu administracji publicznej oraz instytucję wyłączenia członka organu kolegialnego. Instytucja wyłączenia jest jednak jedną z instytucji tworzących gwarancje bezstronnego, sprawiedliwego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w systemie gwarancji ustrojowych i procesowych, zgodnego z prawem działania organów administracji publicznej przy wykonywaniu kompetencji realizacji zadań publicznych. Konstrukcja prawna instytucji procesowej wyłączenia nie może prowadzić do pozbawienia organów administracji publicznej zdolności do wykonywania zadań publicznych, a zatem do pozbawienia kompetencji przyznanych przepisami prawa.

Przyznanie organom administracji publicznej kompetencji do wykonywania administracji publicznej oznacza obowiązek działania. Pozbawienie organu administracji publicznej kompetencji do wykonywania administracji publicznej nie może prowadzić do pozbawienia państwa zdolności do wykonywania zadań publicznych.

Należy mieć na uwadze, że organ administracji publicznej wykonując kompetencje do jakich został powołany nie reprezentuje i nie broni własnego interesu prawnego.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Oznacza to, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące wnoszenia środków zaskarżenia od orzeczeń wydawanych przez organy celne oraz przepisy dotyczące wyłączenia pracownika.

Zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest dyrektor izby celnej - jako:

a) organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu celnego,

b) organ pierwszej instancji, na podstawie odrębnych przepisów,

c) organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji.

Oznacza to, że dyrektor Izby Celnej jako organ podatkowy w znaczeniu nadanym art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej przyznaną kompetencję przepisami materialnego prawa administracyjnego i przepisami procesowego prawa administracyjnego w trzech zakresach. Jednym z nich na podstawie art. 13 § 1 lit. c jest wykonywanie zadań organu podatkowego przez przyznanie kompetencji organu odwoławczego od wydanej decyzji przez ten sam organ, a więc do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji w toku instancji (w postępowaniu odwoławczym). Oznacza to, że dyrektor izby celnej właściwy będzie do rozpoznania odwołania od decyzji wydawanych w nadzwyczajnych trybach postępowania administracyjnego, a więc w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej. Zgodnie z art. 221 Ordynacji podatkowej w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, że ten sam organ podatkowy, dyrektor izby celnej, mocą ustawy posiada kompetencje do tego, aby jeszcze raz zająć się tą samą sprawą.

Organ ten działa w imieniu państwa, jest organem państwa, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Stosowanie do organu administracji publicznej przepisów o wyłączeniu pracownika jest sprzeczne z istotą wykonywania zadań powierzonych dyrektorowi izby celnej w konsekwencji prowadzącą do pozbawienia państwa zdolności wykonywania zadań publicznych. Dyrektor działając z urzędu lub na wniosek strony nie nabywa statusu strony tego postępowania, a wyłącznie realizuje przyznane kompetencje, których realizacja oparta jest na obowiązku, a nie uprawnieniu (z wyjątkiem gdy przepis prawa pozostawia uznaniu organowi administracji publicznej podjęcie działania). Przepis art. 221 Ordynacji podatkowej przyznaje organowi podatkowemu kompetencje do samokontroli własnych decyzji, a to oznacza, że nie można wyłącznie w oparciu o formalistycznie pojmowaną bezstronność pozbawić dyrektora izby celnej kompetencji do rozpatrzenia odwołania na podstawie art. 221 Ordynacji podatkowej przez zastosowanie w drodze rozszerzającej wykładni art. 130 § 1pkt 6 tej ustawy. W uchwale z dnia z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził pogląd na gruncie przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. uznając, że nie ma ten przepis zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a. Zalecenia zawarte w powyższej uchwale Sąd w składzie rozpoznającym uznaje za wiążące na tle rozpoznawanej sprawy.

Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów prawa nowego oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga, na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.