Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1313/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2021 poz 624
law: Ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędzia WSA Mirosław Bator po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2022 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 27 września 2021r., znak [...] w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych na gruncie 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej M. W. kwotę 200 zł ( dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Decyzją z dnia 14 lipca 2021r., znak: [...], Burmistrz S. S., na podstawie art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2021 r. poz. 624), po rozpatrzeniu wniosku M. W. odmówił nakazania M. O. - właścicielce działki ewidencyjnej nr [...] obręb P., przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na gruntach sąsiednich.

W uzasadnieniu w/w decyzji organ I instancji stwierdził, iż M. W. zwróciła się z wnioskiem o wydanie decyzji nakazującej właścicielowi działki nr [...] obręb P. przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom na działkach [...] obręb P. przez spływające wody opadowe i ściekowe z działki [...].

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 29 grudnia 2020 r. organ ustalił, że na działce ewidencyjnej nr [...] obręb P. zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny, z którego woda z dachu odprowadzana jest do rynien połączonych z dwiema studniami chłonnymi zlokalizowanymi na tej samej działce. Od strony południowej znajduje się skarpa, która ciągnie się do strony wschodniej u podnóża skarpy znajduje się rów odwadniający, którego ujście znajduje się w obrębie działki [...]. Woda spływająca z rowu rozlewa się swobodnie i spływa do rowu biegnącego wzdłuż działki [...] i dalej w kierunku zachodnim do rowu biegnącego wzdłuż granicy pomiędzy działkami [...], a [...], [...] w dół, w kierunku północnym.

Organ przeprowadził dowód z opinii biegłego, który stwierdził, że działka [...] obręb R. została częściowo ukształtowana w celu umożliwienia jej zabudowy budynkiem mieszkalnym wolnostojącym. Nowe zagospodarowanie działki wymusiło ujęcie wód opadowych i roztopowych napływających na teren działki z kierunku południowego otwartym rowem. Zdaniem biegłego może to naruszać przepisy ustawy Prawo wodne z 2017 r. Wody opadowe i roztopowe napływające z terenów sąsiednich, przed zabudową części działki nr [...] obręb P. swobodnie spływały po jej powierzchni w kierunku działki nr [...] obręb P.. Na działce nr [...] obręb P. istnieje otwarty rów, który przynajmniej częściowo przechwytywał i odprowadzał wody. Nowe zagospodarowanie części działki nr [...] obręb P. (zabudowa) wyklucza wg biegłego możliwość dotychczasowego swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co można interpretować jako naruszenie stosunków wodnych.

Organ oceniając opinię na tle całości zgromadzonego materiału dowodowego odmówił wiary opinii w zakresie w jakim biegły wskazał, że nowe zagospodarowanie części działki nr [...] wyklucza możliwość swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co miałoby naruszać stosunki wodne i uzasadniać nałożenie na właściciela działki [...] obowiązku zastosowania jednego ze wskazanych przez biegłego rozwiązań. Zdaniem organu materiał dowodowy nie potwierdził, że ewentualna koncentracja spływu wody nastąpiła ze szkodą dla gruntu sąsiedniego. Biegły zaznaczył w opinii, że na działkach nie występują obszary zabagnione, a w czasie wizji nie stwierdzono wymyć i wyżłobień na działce [...] spowodowanych wodami spływającymi rowem.

Organ uznał też, że zdjęcia przedstawione przez M. W. nie stanowią dowodu potwierdzającego wyrządzenie szkód na nieruchomości stanowiącej jej własność przez wody spływające z działki ewidencyjnej nr [...] obręb P.. W wyjaśnieniach z 19 maja 2021 r. strona wskazała, że przedłożone zdjęcia zostały wykonane w okresie styczeń, luty 2020 r. i przedłożyła dodatkowe zdjęcia wykonane w listopadzie 2020 r. oraz w dniu 5 kwietnia 2021 r. Organ wskazał, że z doświadczenia życiowego wynika, że pory roku, w których zostały wykonane zdjęcia, charakteryzują się większą częstotliwością i ilością opadów atmosferycznych. Grunt w tym okresie jest bardziej nasiąknięty w wyniku częstych opadów deszczu czy roztopów, a jego osuszenie wymaga dłuższego czasu z uwagi na mniejsze nasłonecznienie i niższą temperaturę.

W ocenie organu, woda ukierunkowana rowem rozlewa się swobodnie na działce [...]. Część wody jest wchłaniana przez grunt, a nadmiar spływa do otwartego rowu biegnącego wzdłuż działki [...] i dalej w kierunku zachodnim do rowu biegnącego wzdłuż granicy pomiędzy działkami [...], a [...], [...] w dół w kierunku północnym do potoku K. . Rowem tym odprowadzana jest również woda z istniejącego źródliska znajdującego się w południowo-zachodnim rogu działki [...]

Organ konkludował, że materiał dowodowy nie potwierdził, że pomiędzy konkretnym działaniem właściciela jednej nieruchomości, a szkodą na innych gruntach istnieje związek przyczynowo- skutkowy.

Od powyższej decyzji M. W. złożyła odwołanie podnosząc, iż w dalszym ciągu jest zalewana jej działka. Wskazała na rury drenażowe na sąsiedniej nieruchomości skierowane są na jej działkę. Z tych rur spływa woda, która powoduje dziury, osuwanie i niszczenie gruntu.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 27 września 2021 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z

2021 r. poz. 735 ze zm.), w związku z art. 234 ust. 3 ustawy Prawo wodne, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że prowadzone postępowanie administracyjne powinno zmierzać do wyjaśnienia i ustalenia, czy istnieją podstawy do nałożenia na właściciela obowiązków określonych w art. 234 ust 3 prawa wodnego. Przepis art. 234 ust. 3 należy rozumieć w ten sposób, że sam fakt dokonania określonej zmiany na gruncie nie jest wystarczający do jego zastosowania. Konieczne jest nadto ustalenie, że zmiana zmodyfikowała stan wody na gruncie powodując pogorszenie stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Dla przypisania odpowiedzialności za szkodliwą zmianę stosunków wodnych niezbędne jest ustalenie związku przyczynowego między działaniem a szkodą.

Kolegium zaznaczyło, że decyzji nakazującej przywrócenie stanu wód lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom nie można wydać jedynie na podstawie obaw, tylko musi dojść do ustalenia, że właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na gruncie i zmiana te szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie. Sytuacja taka w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Zdaniem organu II instancji niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia okoliczności zostały przez organ l instancji ustalone w przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym.

W trakcie postępowania, w szczególności w oparciu o przeprowadzone w sprawie oględziny ustalono, że na działce ewidencyjnej nr [...] obręb P. zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny, z którego woda z dachu odprowadzana jest do rynien połączonych z dwiema studniami chłonnymi zlokalizowanymi na tej samej działce. Od strony południowej znajduje się skarpa, która ciągnie się do strony wschodniej u podnóża skarpy znajduje się rów odwadniający, którego ujście znajduje się w obrębie działki [...]. Woda spływająca z rowu rozlewa się swobodnie i spływa do rowu biegnącego wzdłuż działki [...] i dalej w kierunku zachodnim do rowu biegnącego wzdłuż granicy pomiędzy działkami [...], a [...], [...] w dół, w kierunku północnym. Ustalono również, że na działkach ewidencyjnych nr [...] nie widać stojącej wody. Ukształtowanie terenu powoduje, że woda z działek spływa do rowu położonego po zachodniej stronie. Ponadto ustalono, że od zachodniej strony działki ewidencyjnej nr [...] znajdują się dwie rury drenujące wodę spod utwardzonego wjazdu na działkę [...]. Ustalono, że ścieki odprowadzane są do szczelnego zbiornika.

W trakcie postępowania dowodowego przeprowadzono dowód z opinii biegłego. Biegły w opinii stwierdza, że działka [...] obręb P. została częściowo ukształtowana w celu umożliwienia jej zabudowy budynkiem mieszkalnym wolnostojącym. Nowe zagospodarowanie działki wymusiło ujęcie wód opadowych i roztopowych napływających na teren działki z kierunku południowego otwartym rowem. Zdaniem biegłego może to naruszać przepisy ustawy Prawo wodne z 2017 r. Wody opadowe i roztopowe napływające z terenów sąsiednich, przed zabudową części działki nr [...] obręb P. swobodnie spływały po jej powierzchni w kierunku działki nr [...] obręb P.. Na działce nr [...] obręb P. istnieje otwarty rów, który przynajmniej częściowo przechwytywał i odprowadzał wody. Nowe zagospodarowanie części działki nr [...] obręb P. (zabudowa) wyklucza wg biegłego możliwość dotychczasowego swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co można interpretować jako naruszenie stosunków wodnych.

Słusznie jednak, w ocenie Kolegium, organ I instancji uznał, że materiał dowodowy nie potwierdził, iż ewentualna koncentracja spływu wody nastąpiła ze szkodą dla gruntu sąsiedniego. W szczególności, biegły zaznaczył w opinii, że na działkach nie występują obszary zabagnione i wskazał jedynie na możliwość podtopień i ewentualność wyrządzenia szkód. Zdaniem Kolegium organ I instancji słusznie zauważył, że przedłożone przez M. W. zdjęcia na okoliczność potwierdzenia wyrządzenia szkody zostały wykonane w okresie styczeń, luty 2020 r. i listopad 2020 r. oraz kwiecień 2021 r., czyli okresach, które charakteryzują się większą częstotliwością i ilością opadów atmosferycznych.

Natomiast podczas oględzin nie stwierdzono wymyć i wyżłobień na działce [...] spowodowanych wodami spływającymi rowem, czy też zalegającej wody na terenie działek nr [...]

Istotną okolicznością w ocenie Kolegium jest ustalenie biegłego, że zabudowa działki nie zwiększyła ilości wody spływającej z działki [...] w kierunku działki [...] obr. P. gdyż wody z dachu zostały oddzielnie zagospodarowane bez szkody dla terenów sąsiednich.

Kolegium podzieliło ustalenia organu I instancji, iż woda ukierunkowana rowem rozlewa się swobodnie na działce [...]. Część wody jest wchłaniana przez grunt, a nadmiar spływa do otwartego rowu biegnącego wzdłuż działki [...] i dalej w kierunku zachodnim do rowu biegnącego wzdłuż granicy pomiędzy działkami [...], a [...], [...] w dół w kierunku północnym do potoku K. Aby doszło do zalania części działki [...] uprawianej rolniczo i działki [...] wodami odprowadzanymi rowem z działki [...], woda musiałaby się przelać przez otwarty rów biegnący równolegle do południowej granicy działki [...], co wydaje się mało prawdopodobne biorąc pod uwagę spadki i nachylenie terenu w obrębie działek będących przedmiotem postępowania.

W związku z powyższym Kolegium uznało, iż w niniejszej sprawie nie można mówić o zmianie stanu wody na gruncie, czyli konkretnym działaniu konkretnych osób, szkodliwie oddziaływującym na grunt sąsiedni.

Organ odwoławczy zaznaczył, że nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska biegłego zawartego w opinii z wyjątkiem wyżej omówionym. Kolegium oceniając i analizując przedłożoną do akt sprawy opinię, uznało ją za trafną, fachową, rzetelnie sporządzoną oraz wiarygodną.

M. W. wniosła na opisaną wyżej decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając organowi naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj.:

a) wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie, co doprowadziło Organ do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych;

b) wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 84 § l k.p.a. poprzez odmówienie wiary opinii biegłemu w zakresie. melioracji wodnych, technologii i organizacji robót, w zakresie, w jakim biegły wskazuje, że nowe zagospodarowanie działki o numerze [...] obręb R. wyklucza możliwość swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co narusza stosunki wodne na gruncie ustawy Prawo wodne, podczas gdy fakt ten koresponduje z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

2. przepisów prawa materialnego, tj.: art. 234 ust. 1,2 i 3 ustawy Prawo wodne poprzez jego niezastosowanie i błędne przyjęcie przez organ, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie zaistniały przesłanki do jego zastosowania, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności przedłożonych zdjęć oraz opinii biegłego w zakresie melioracji wodnych, technologii i organizacji robót, wynika, że nowe zagospodarowanie działki o numerze [...] obręb R. wyklucza możliwość swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co narusza stosunki wodne i powoduje szkodę na należącej do skarżącej działce o numerze [...]

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wywodziła, że przeprowadzone postępowanie wykazało, że woda opadowa spływająca z działki nr [...] na nieruchomości stanowiące jej własność dokonuje trwałych zniszczeń oraz szkód na jej gruncie. Naruszenie stanu wody na gruncie nastąpiło od chwili wybudowania na ww. działce domu jednorodzinnego, z którego woda jest odprowadzana do rynien bezpośrednio na działkę skarżącej o nr [...]. Skarżąca odwołała się do przedłożonego w toku postępowania administracyjnego materiału zdjęciowego, który został błędnie zinterpretowany przez organ, jak również wskazała, że jej stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii biegłego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi i podtrzymało swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.

W ocenie Sądu, organy naruszyły art. 7 i 77 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Rozpocząć trzeba od stwierdzenia, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 234 ust. 3 prawa wodnego z 2017r. (podobnie jak na gruncie wcześniejszego art. 29 ust. 3 ustawy z 2001 r. - Prawo wodne), tak jak w każdym postępowaniu administracyjnym, organ orzekający musi kierować się ogólnymi zasadami postępowania określonymi w k.p.a. Okolicznościami, które w świetle 234 ust. 3 muszą być wyjaśnione przez właściwy organ z poszanowaniem przywołanych wyżej zasad postępowania administracyjnego, są: zmiany stanu wody na gruncie; osoba właściciela gruntu, na którym występują stwierdzone zmiany; związek przyczynowo-skutkowy między działaniami/zaniechaniami właściciela gruntu, a stwierdzonymi zmianami stanu wody; szkodliwy wpływ stwierdzonych zmian na sąsiednie grunty (związek przyczynowo-skutkowy). Nie budzi również wątpliwości, że ustalenie wspomnianego wyżej związku przyczynowo-skutkowego wymaga odpowiedniej wiedzy z zakresu gospodarki wodnej, hydrologii, postępowań wodnoprawnych i melioracji wodnych, tj. wiedzy specjalistycznej, wykraczającej poza wiedzę pracowników organu. Krótko mówiąc, postępowanie z zakresu naruszenia stosunków wodnych ma skomplikowany charakter i z zasady wymaga opinii biegłego. W sytuacji, gdy istnieje różnica stanowisk pomiędzy stronami w zakresie zarzucanego zakłócenia stosunków wodnych, opinia biegłego może być jedynym dowodem przesądzającym o istnieniu związku przyczynowego między określonym działaniem a stanem wód na gruntach sąsiednich. Opinia ta zatem stanowi podstawę ustaleń organu, a weryfikować ją może jedynie pracownik organu posiadający także wiedzę z tego zakresu.

Przechodząc na grunt ustaleń opinii, biegła stwierdziła, że ukształtowanie terenu, związane ze spadkiem jest takie, iż spadek ten sprzyja spływowi wody od lasu i drogi (za domem na dz. [...]), przez tę działkę w kierunku działki skarżącej nr [...] Stan pierwotny, przed zabudową działki nr [...] był taki, że w czasie długotrwałych lub gwałtownych opadów oraz roztopów wody od góry ( od lasu) rozlewały się po działkach nr [...], [...] oraz następnych, spływając swobodnie w kierunku potoku /k. 89 akt adm /. Istniał także rów w poprzek zbocza, wedle granicy działki nr [...] i [...].

Po wybudowaniu budynku, w celu jego ochrony od wód spływających od góry (od lasu), został wykopany rów, biegnący między wykonaną skarpą (długość ok. 25 m, wysokość 1,5-2 m) i domem, początkowo w poprzek zbocza, a następnie za domem skręcający i biegnący w linii spadku terenu. Innymi słowy, właściciel działki nr [...] ujął spływające wody ( poza wodą z dachu) otwartym rowem i odprowadził je na skraj swojej działki, w sąsiedztwie działki nr [...] /k.98 akt/. Ta część działki nr [...], na która wylewa wodę rów i która leży w sąsiedztwie działki nr [...], nie jest w stanie przyjąć w całości wszystkich wód. Należy wobec tego zapytać, co się dzieje w następstwie tego. Biegła w kilku miejscach opinii wskazuje, co następuje:

-str.89 – że woda przy gwałtownych opadach może spływać na wymienioną działkę;

-str. 95 – że do powstania potencjalnej szkody na dz. nr [...] przyczynili się też w pewnym stopniu właściciele wszystkich poprzednich działek;

-str. 96 – skierowanie wód opadowych i roztopowych z kierunku lasu do rowu skoncentrowało ich przepływ, a brak odprowadzenia rowu może powodować podtapianie terenów poniżej;

str. 97 – analizując wyniki (obliczeń) należy przypuszczać, że w obecnym stanie wody opadowe zebrane rowem mogą spływać w kierunku działki nr [...];

str. 98 – nowe zagospodarowanie części działki nr [...] wyklucza możliwość dotychczasowego swobodnego spływu wody z terenów przyległych, co można interpretować jako naruszenie stosunków wodnych;

str. 98 – ujęcie wody otwartym rowem i odprowadzenie jej na skraj działki nr [...] – może stanowić potencjalne ryzyko prowadzące do hipotetycznych szkód, gdyż spływ wody został skoncentrowany;

-str.98 – swobodny wypływ wody z przedmiotowego rowu na działkę nr [...] może powodować podtopienie sąsiednich działek;

str. 99 – ujęcie wód opadowych i roztopowych otwartym rowem zmienia stosunki wodne i kształtuje obecne stosunki wodne na omawianym terenie.

Wobec powyższego nie budzi wątpliwości Sądu, że wykonanie rowu otwartego na działce nr [...] zmieniło stosunki wodne. W tym zakresie konstatacja organu I instancji, iż nie daje on wiary temu, iż nowe zagospodarowanie części działki wyklucza możliwość swobodnego spływu wody, czyli właśnie zaprzeczenie wskazanej tezie biegłego, jawi się jako pozbawione podstaw. Opinia bowiem w kilku miejscach wyraźnie podkreśla tę zmianę, zaś organ nie wskazał, iż w tym zakresie jego wypowiedź bazuje na wypowiedzi pracownika organu będącego specjalistą w zakresie stosunków wodnych. Wobec tego wspomniana krytyczna ocena opinii biegłego w tej kwestii jawi się jako całkowicie dowolna, nie osadzona w ramach przewidzianej w k.p.a. oceny dowodów, naruszająca zatem art. 80 i także 84 k.p.a., skoro wkracza w sferę wiadomości specjalnych. W ocenie Sądu teza o naruszeniu stosunków wodnych poprzez skoncentrowanie spływu wody z określonego obszaru, wynika z opinii biegłego w sposób niewątpliwy.

Powstaje natomiast pytanie, czy zmiana stosunków wodnych nastąpiła ze szkodą dla gruntów skarżącej, albowiem jest to jedna z przesłanek zastosowania dyspozycji art. 234 ust. 3 p.w. Wątpliwości organu i ostatecznie odmowę wykonania urządzeń zapobiegających szkodom wzbudziło tutaj użycie przez biegłego sformułowań takich jak szkoda "potencjalna" czy "hipotetyczna". Należy zatem poczynić w tym miejscu kilka uwag. Nie każda bowiem zmiana stanu wody na gruncie będzie skutkowała nakazaniem właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Musi to być zmiana szkodliwie wpływająca na grunty sąsiednie. W konsekwencji sama zmiana stanu wody na gruncie nie uprawnia jeszcze organu do tego, aby uwzględnił on żądania strony i wydał decyzję na podstawie art. 234 ust. 3 p.w. Jak to trafnie wskazał NSA z dnia 26 sierpnia 2020 r. II OSK 1002/20 LEX nr 3075965: " Dla zastosowania art. 234 ust. 3 Prawa wodnego konieczne jest jedynie ustalenie, czy zmiana stanu wody na gruncie szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie. Nie chodzi przy tym o oddziaływanie hipotetyczne ale o rzeczywiste".

Kluczowym zatem jest wskazanie, co to oznacza w realiach opisywanego stanu faktycznego. Otóż wskazać trzeba, że szkoda może się wiązać z większą nasiąkliwością gruntu, jeśli jest to związane przyczynowo z – w tym wypadku -skoncentrowanym ujęciem wody (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 22 września 2009 r. II SA/Kr 953/09 LEX nr 602880). Inaczej mówiąc, to, że teren nieruchomości skarżącej byłby np. mocniej zalewany, niż to się działo przy swobodnym spływie przed wybudowaniem rowu, będzie jak najbardziej realną szkodą. W szczególności jeśli taka sytuacja występować będzie przy większych opadach czy roztopach, to okoliczność, że woda się nie pojawia w przerwach między opadami, nie oznacza w żadnym razie, że wystąpi szkoda hipotetyczna czy potencjalna będąca poza zakresem art. 234 ust. 3 p.w. Przykładowo, w wyroku WSA w Krakowie z dnia 22 maja 2019 r. II SA/Kr 253/19 LEX nr 2678402 wskazano: "Szkodę w rozumieniu art. 29 p.w. trzeba rozumieć w szerszym kontekście, nie tylko jako konkretne np. zalanie cudzego gruntu, ale ogólny stan stosunków wodnych, który sprzyja występowaniu niekorzystnych wodnoprawnie zjawisk na cudzym terenie (konkretne niekorzystne zdarzenia mogą być uzależnione np. od zjawisk atmosferycznych) (podobnie wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 grudnia 2019 r. IV SA/Wa 1276/19, LEX nr 2976846). Mówiąc wprost, jeśli biegły by stwierdził, że z powodu koncentracji wody, w chwilach opadów czy roztopów działka skarżącej będzie bardziej podmoknięta, niż przy założeniu swobodnego spływu, to wówczas mamy do czynienia z realną szkodą, tylko występującą w czasie opadów. Czynienie zatem oględzin w sprzyjających warunkach pogodowych (bez opadów) w takiej sytuacji nie może świadczyć, że taka szkoda jest potencjalna czy hipotetyczna, gdyż świadczy jedynie, że nie występuje w momencie oględzin, ale wystąpi przy opadach. Można bowiem, bazując na pewnych symulacjach, obliczyć dane do ukształtowania wniosków o szkodliwym oddziaływaniu, bądź jego braku. Biegła dokonała pewnych obliczeń, ale jej wnioski nie były wystarczająco kategoryczne i na skutek użycia wskazanych określeń doprowadziły organ do powzięcia przedwczesnych wniosków o potencjalnej szkodzie. Należy w tym miejscu wskazać także, że całkowicie błędna jest teza organu, iż woda ukierunkowana rowem rozlewa się swobodnie po działce nr [...]. Tak by zapewne było, gdyby wylot rowu kończył się przy końcu skarpy za domem. Biegła tymczasem wskazała wyraźnie, że właściciel działki nr [...] odprowadził wody rowem na skraj swojej działki w sąsiedztwo działki nr [...] oraz że ta część działki nr [...] nie jest w stanie jej przyjąć (str.98 akt).

W świetle powyższego należy zadać biegłemu pytanie, które już wyżej postawiono: czy na skutek ujęcia spływu wody w otwartym rowie o przebiegu, jak ustalony, woda spływająca w sposób skoncentrowany w czasie opadów i roztopów powoduje w większym stopniu podmakanie działki nr [...] i nast. niż gdy spływała bez rowu w sposób swobodny, czy też nie. Jeśli nie, to rzeczywiście brak podstaw do działania organu. Jeśli zaś tak, to wówczas jest to szkoda, ,której wystąpienie graniczy z pewnością, jeśli oczywiście z całą pewnością opady i roztopy występują na omawianym terenie.

Używanie tutaj słowa "hipotetyczna" jest nieadekwatne, jeśli rozumieć przez nie tylko założenie oparte na luźnym prawdopodobieństwie. Jednak inaczej rozumie je WSA w Gliwicach, gdy wskazuje w wyroku z dnia 6 sierpnia 2014 r. II SA/Gl 291/14 LEX nr 1513298: "Szkoda w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 p.w., może być również hipotetyczna tj. mogąca wystąpić w przyszłości jeżeli jest to możliwość w określonych okolicznościach realna (np. przy wyjątkowo intensywnych opadach). Może też polegać na intensyfikacji niekorzystnego oddziaływania spływu wód związanego z ukształtowaniem terenu. W każdym bowiem przypadku konieczną przesłanką zastosowania w sprawie art. 29 ust. 1 p.w. jest jednoczesne wykazanie, że stwierdzona zmiana stanu wód na gruncie oddziaływuje szkodliwie na grunty sąsiednie". Należy jeszcze odwołać się do wyroku WSA w Krakowie z dnia 4 lipca 2019 r II SA/Kr 488/19, LEX nr 2697827: " Szkoda winna być co do zasady szkodą realną. Tylko w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością ona wystąpi w przewidywalnej przyszłości, można nakazać czynności opisane w art. 234 p.w. Istotnym jest, że to prawdopodobieństwo musi wynikać z opinii biegłego, jako jeden z elementów koniecznych, a pozostających w sferze wiadomości specjalnych". Potwierdzeniem tego jest też wyrok NSA z dnia 12 września 2008 r. II OSK 1026/07 LEX nr 516773 : "Potencjalne ryzyko zalania gruntów sąsiednich, uzależnione od zdarzeń nadzwyczajnych ale będące także wynikiem zmian stosunków wodnych na gruncie sąsiednim, może być uznane za szkodę w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego". NSA w tym wyroku podkreślił, że jeśli szkodliwe następstwa dla gruntów sąsiednich wynikłe z katastrofalnych zdarzeń losowych będą zarazem wynikiem zmian dokonanych na gruncie sąsiada, to wykładni prowadzącej do rozszerzenia pojęcia szkody w rozumieniu powołanego przepisu nie można uznać za błędną. Teza ta może być również odnoszona do aktualnego art. 234 ust. 3 p.w.

Reasumując, z opinii bezsprzecznie wynika, że zaistniała zmiana stosunków wodnych na gruncie. Jednak nie wynika w sposób jednoznaczny, czy w związku z tym postała szkoda, w szczególności rozumiana jako większa podmokłość gruntu na skutek opadów i roztopów, niż przed zmianą polegającą na odprowadzaniu wody w sposób skoncentrowany. Tę kwestię musi wyjaśnić biegły, w szczególności podać jak rozumie używane przez siebie wyrażenia "potencjalna" i "hipotetyczna. Czy jako pewne zdarzenie, które być może wystąpi ( wówczas nie jest to szkoda, o której mowa), czy też jako pewność zjawiska przy wystąpieniu opadów lub roztopów, o których biegła musi się wypowiedzieć, że również są pewne. W tym drugim wypadku trzeba przyjąć, że szkoda ma charakter zdarzenia na tyle realnego, że mieści się w rozumieniu szkodliwego oddziaływania na grunty sąsiednie.

Końcowo trzeba odnieść się do sygnalizowanej przez biegłego kwestii, że być może właściciele innych działek w górnej partii stoku także przyczynili się do obecnej sytuacji. Tutaj wskazać należy, że wystarczającym jest, gdy chodzi o zjawisko współprzyczynowości, że przynajmniej jedna lub więcej z istniejących współprzyczyn powodujących zalewanie leży po stronie danej osoby, żeby przypisać jej odpowiedzialność za szkodę ( tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 maja 2018 r. II SA/Kr 390/18 LEX nr 2507591). Jednak jest to dalsza kwestia, gdyż w pierwszej kolejności organ ustali, czy ma miejsce szkoda o której była mowa.

Z wymienionych przyczyn, wobec naruszenia wskazanych przepisów procesowych, na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na zas. art.200 p.p.s.a.