Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 632/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 a ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Paweł Tarno Sędziowie: Sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) Sędzia WSA del. Leszek Kamiński Protokolant Kamil Strzępek po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J.T.T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 8 stycznia 2009 r. sygn. akt II SA/Ol 914/08 w sprawie ze skarg Gminy Olsztyn oraz J.T.T. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od J.T.T. na rzecz Wojewody Warmińsko – Mazurskiego kwotę 180 zł (słownie: sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewoda Warmińsko – Mazurski wydał w dniu [...] września 2008 r., na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 24f ust. 1 tej ustawy oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta Olsztyn – J. T. T. W uzasadnieniu Wojewoda wywodził, że z przedstawionych mu dokumentów wynika, że J. T. prowadzi od 2005 r. działalność gospodarczą w formie spółki jawnej "[...]"[...] Spółka Jawna z siedzibą w Olsztynie. Na podstawie zawieranych corocznie (pierwsza z dnia [...] czerwca 2006 r., kolejne z dnia [...] maja 2007 r. oraz [...] maja 2008 r.) umów ww. spółka jawna poddzierżawia grunt położony przy ulicy [...], wzdłuż rzeki Łyny o powierzchni 157 m kw. z przeznaczeniem na ogródek letni przynależny do restauracji [...]. Grunt ten stanowi własność gminy Olsztyn. Teren ten został przez gminę Olsztyn, na podstawie umowy dzierżawy nr [...] z dnia [...] marca 2006 r. wydzierżawiony przedsiębiorcy [...], której przedstawicielem jest P. S., legitymujący się zgodą Prezydenta Miasta Olsztyn na poddzierżawienie gruntu spółce [...]. Zdaniem Wojewody wspomniany grunt jest mieniem gminy w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym i nie ma wątpliwości, że J. T. korzysta z mienia gminnego prowadząc działalność gospodarczą poprzez swoją spółkę. Wojewoda przytoczył również art. 39 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, w tym każdy może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Mając powyższy przepis na uwadze według Wojewody należy przyjąć, że działalność gospodarcza prowadzona jest przez wspólników spółki jawnej. Tym samym uznał, że doszło do naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, co stanowi przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta Olsztyn – J. T., w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt II SA/Ol 914/08, po rozpoznaniu sprawy ze skarg Gminy Olsztyn oraz J. T. T. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko – Mazurskiego z [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd wywodził, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody nie zostało podjęte z naruszeniem przepisów prawa. Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Według art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547) wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu radnego we wskazanym przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw).

Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przywołanych przepisów, nie podejmuje odpowiedniej uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). W razie bezskutecznego upływu 30 dniowego terminu, wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

W sprawie tryb ten został zachowany. Wojewoda po bezskutecznym upływie 30 dniowego terminu wydał zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta Olsztyn – J. T. T.

Sąd wywodził, że ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Definicja zawarta w tym przepisie nie nawiązuje do pojęcia przedsiębiorcy, nie definiuje również działalności gospodarczej na użytek samej ustawy samorządowej. Użyte przez ustawodawcę pojęcie prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, szersze od pojęcia przedsiębiorcy, świadczy, że zamiarem było objęcie zakazem wszelkich form działalności gospodarczej radnego, prowadzonej na własny rachunek.

J. T. będąc radnym był jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej "[...]" [...] z siedzibą w Olsztynie. Wspólnikami tej spółki są J. S. oraz J. T. T. Na podstawie zawieranych corocznie (pierwsza z dnia [...] czerwca 2006 r., kolejne z dnia [...] maja 2007 r. oraz [...] maja 2008 r.) umów ww. spółka jawna poddzierżawia grunt położony przy ulicy [...], wzdłuż rzeki Łyny o powierzchni 157 m kw. z przeznaczeniem na ogródek letni przynależny do restauracji [...]. Grunt ten stanowi własność gminy Olsztyn. Teren ten został wydzierżawiony przez gminę Olsztyn, na podstawie umowy dzierżawy nr [...] z dnia [...] marca 2006 r. przedsiębiorcy [...], której przedstawicielem jest P. S., legitymujący się zgodą Prezydenta Miasta Olsztyn na dalsze poddzierżawienie wspomnianego gruntu i to właśnie od ww. przedsiębiorcy spółka J. T. poddzierżawia przedmiotową nieruchomość.

W ocenie Sądu w kontekście przedstawionego stanu faktycznego bez wątpienia skarżący jako wspólnik spółki jawnej prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy dotyczy wszelkich form działalności gospodarczej radnego. Dotyczy to także sytuacji prowadzenia spółki jawnej jako jej wspólnik. Prowadzić działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 powołanej ustawy to nie tylko uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale też mieć samodzielne kompetencje do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W spółkach osobowych (niemających osobowości cywilnoprawnej) takimi osobami są z mocy wyraźnych przepisów Kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółek jawnych i komplementariusze spółek komandytowych. Zupełnie inna sytuacja jest w przypadku komandytariuszy spółek komandytowych i akcjonariuszy spółek komandytowo-akcyjnych. Nie mają oni bowiem prawa prowadzenia spraw spółek, w których uczestniczą, a ich udział ma wyłącznie charakter kapitałowy.

Natomiast w przypadku spółki jawnej czynnik osobowy ma istotne znaczenie. Wprawdzie spółka jawna jako tzw. "ułomna osoba prawna" może we własnym imieniu nabywać prawa i zobowiązania, jednakże należy zwrócić tu uwagę na takie regulacje prawne dotyczące spółki jawnej jak art. 39 kodeksu spółek handlowych, według którego każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki i każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Natomiast zgodnie z art. 29 ksh każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę i dotyczy to wszystkich czynności sądowych i pozasądowych. Wprawdzie możliwe są pewne ograniczenia, a nawet wyłączenia w zakresie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji, jednakże umowa spółki "[...]" [...] Spółka jawna nie przewiduje takich ograniczeń. Podobnie nie przedstawiono żadnej uchwały, która wskazywałaby na takie ograniczenia. Nawet gdyby istniały takie ograniczenia to trudno byłoby uznać za dopuszczalne wyłączenie z działalności takiej spółki jednego ze wspólników stwierdzając, że nie korzysta on z mienia gminy.

Ponadto z analizy wspomnianej umowy spółki jawnej wynika, że obaj wspólnicy mają podobny wpływ na funkcjonowanie spółki, o czym świadczy ta sama kwota wkładu do spółki oraz identyczne kompetencje w zakresie jej reprezentowania. Obaj wspólnicy partycypują w identycznych proporcjach (50%) w zyskach i stratach spółki. Nie ulega więc wątpliwości, że wspólnicy mają równorzędny i duży wpływ na funkcjonowanie i kierowanie spółką oraz prowadzenie jej spraw. Nie bez znaczenia dla istotnego wpływu na przedmiotową spółkę ma też niewielka liczna wspólników w spółce (2). Te regulacje umowne potwierdzają tylko realny wpływ J. T. jako wspólnika spółki na jej funkcjonowanie, potwierdzając tym samym prowadzenie przez niego działalności gospodarczej na własny rachunek w wybranej przez niego formie działalności gospodarczej, czyli spółce jawnej.

Sąd podkreślił, że prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, także wtedy gdy działalność taka jest prowadzona w formie spółki jawnej, wspólnika tej spółki jest niedopuszczalna. Za taką wykładnią art. 24f ustawy o samorządzie gminnym przemawia dodatkowo taki argument, że przyjęcie innej koncepcji prowadziłoby do sytuacji, w której zakaz, określony tym przepisem zależałby od formy prowadzenia działalności gospodarczej. W takim przypadku radny prowadzący jednoosobowe przedsiębiorstwo objęty by został zakazem omawianego przepisu, natomiast radny prowadzący działalność w formie spółki jawnej (jako jej wspólnik) uniknąłby ograniczenia wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Innymi słowy, gdyby podzielić argumentację skarżących, możliwa byłaby taka sytuacja, że radni tworząc nawet między sobą spółki jawne, nie podlegaliby ograniczeniom wynikającym z zakazu wykorzystywania mienia gminy, co czyniłoby zakaz ten iluzorycznym.

Taka sytuacja prowadziłaby do naruszenia zasady równości ustalonej przepisem art. 32 Konstytucji RP. Wprowadzenie zróżnicowań w zakresie rozwiązań antykorupcyjnych musiałoby mieć charakter racjonalnie uzasadniony, a takiego uzasadnienia, prowadzącego do zróżnicowania sytuacji podmiotów podobnych i odmiennego ich traktowania z uwagi na formę, a nie rodzaj działalności gospodarczej, nie da się wskazać (wyrok z dnia 15 lutego 2005 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, OSK 1149/04).

Sąd wskazał, że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści, czy też nie.

Sąd podkreślił, że ograniczenie wynikające z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 13 lipca 2004 r. (K. 20/03, OTK ZU 2004, nr 7A, poz. 63) określił mianem ograniczenia nie będącego nadmiernym. Przepis ten nie stanowi więc przeszkody w korzystaniu ze swobody działalności gospodarczej przez radnych, zamierzeniem ustawodawcy jest bowiem tylko niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie. Trudno zatem zgodzić się, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów ustawy zasadniczej. W świetle powyższego orzeczenia Sąd stwierdził, że powoływany w skargach kasacyjnych wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotyczył sytuacji odmiennej niż zaistniała w sprawie.

Zdaniem Sądu dla wyjaśnienia użytego przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym sformułowania "z wykorzystaniem" należy przyjąć jego znaczenie w ujęciu w jakim funkcjonuje ono w języku potocznym. Trzeba mu zatem przypisać szersze znaczenie niż tylko posiadanie cudzej rzeczy lub prawa. Słusznie w literaturze przedmiotu podkreśla się, że przepis ten nie różnicuje, czy owo wykorzystywanie ma charakter odpłatny bądź nie, a w rezultacie przepis ten obejmuje swym zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy.

Według art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystanie mienia komunalnego to korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). W sprawie jest bezsporne, że nieruchomość, którą przedmiotowa spółka wydzierżawia jest własnością gminy, co znajduje potwierdzenie w umowie dzierżawy (§1) Nr [...], zawartej w dniu [...] marca 2006 r. umowy pomiędzy Gminą Olsztyn a [...]. Fakt ten potwierdził na rozprawie pełnomocnik gminy, jednoznacznie stwierdzając, iż Gmina Olsztyn jest świadoma tego, że dzierżawiony teren stanowi jej własność. Natomiast to, że gmina wydzierżawiła nieruchomość na podstawie umowy dzierżawy przedsiębiorcy [...], której przedstawicielem jest P. S., a ten z kolei wydzierżawia grunt spółce J. T., nie ma znaczenia prawnego dla sprawy w kontekście wykorzystywania mienia gminy.

W wyroku z dnia 11 października 2005 r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (OSK 1854/05) przyjął, iż to, że stosunek najmu lokalu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Analogicznie należy przyjąć, że to, że stosunek dzierżawy gruntu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą, również nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego przez niego.

Należy przy tym podkreślić, że istotą stosunku obligacyjnego dzierżawy ( art. 693 kodeksu cywilnego) nie jest wyzbycie się przedmiotu dzierżawy, a jedynie oddanie dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków w zamian za określony czynsz.

Skoro więc spółka jawna, której wspólnikiem jest skarżący, poddzierżawia grunt będący własnością gminy, to nie ulega wątpliwości, że doszło w takim przypadku do sytuacji prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Sąd nie podzielił przedstawionego w skargach poglądu, że radny może korzystać z mienia gminy wówczas gdy przedstawi on najlepszą ofertę dla gminy lub równie dobrą jak inne osoby. W żadnym przypadku takiego stanowiska nie można zaakceptować, gdyż ustawowy zakaz dotyczący korzystania z mienia gminy nie przewiduje uzależnienia jego uchylenia w razie przedstawienia przez radnego najkorzystniejszej oferty. Każda osoba sprawująca funkcję radnego musi zdawać sobie sprawę z istniejącego zakazu wykorzystania mienia gminy w prowadzonej działalności gospodarczej, przy czym nie jest to ograniczenie nadmierne, bo dotyczy jedynie gminy, gminy w której radny sprawuje swoją funkcję.

Jako bezzasadny w ocenie Sądu należało uznać zarzut skargi, że ustawodawca nie zastosował w przypadku art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stosownego odwołania do art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw, co zdaniem skarżącego powoduje, że nie można w takiej sytuacji stosować wspomnianego art. 190. Sąd wskazał, że art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stanowi samoistną ogólną sankcję co do wszystkich zakazów dotyczących ograniczeń w zakresie prowadzenia aktywności gospodarczej. Zgodnie z tym przepisem wygaśnięcie mandatu następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jest to zatem przepis sformułowany tak szeroko, że mieści się w nim z pewnością zarówno prowadzenie zakazanej w ust. 1 działalności gospodarczej jak i wykonywanie lub piastowanie zakazanych w ust. 2 funkcji.

Nie może budzić więc wątpliwości, że sankcją jest wygaśnięcie mandatu radnego na skutek prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Niczego w opisanej sytuacji nie zmienia także to, że spółka skarżącego zatrudnia menadżera do zarządzania restauracją. Wspólnicy nie muszą wszystkich prac wykonywać osobiście i rzeczą naturalną jest to, że zatrudniają pracowników co jednocześnie nie może skutkować tym, że po zatrudnieniu pracownika nadal można wykorzystywać mienie gminy w prowadzonej działalności gospodarczej.

Sąd nie podzielił zarzutu dotyczącego braku właściwej (wnikliwej) analizy faktycznej i prawnej w zarządzeniu zastępczym z dnia [...] września 2008 r. Wojewoda stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego powołał stosowne przepisy, w sposób zrozumiały w uzasadnieniu wyjaśniając dlaczego ich zastosowanie było konieczne.

Sąd podkreślił, że ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadził instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które działaniom administracji publicznej, rzetelności wykonywania władzy publicznej przypisują szczególną wagę i znaczenie. Jest to szczególna wartość władzy publicznej, znajdująca swoje odzwierciedlenie też w prawie wspólnotowym. Przyjęte restrykcyjne instytucje prawne zapewniają jednostce pełen zakres swobody, pozostawiają bowiem wybór co do podjęcia funkcji publicznej, a w przypadku funkcji publicznej, pozostawiając jednostce prawo jej wykonywania, ale nie z wykorzystaniem mienia komunalnego. Trudno zatem zarzucać przyjętym zakazom naruszenie konstytucyjnej zasady równości wobec prawa czy też ograniczenia swobody jednostki.

Mając powyższe na względzie, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.

J. T. T. wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparł na:

1. naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że wskazane niżej przepisy odnoszą się do sytuacji, w której znalazł się skarżący, tj:

- art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1549 z późn. zm.) poprzez uznanie, że korzystanie z mienia gminy na podstawie umowy poddzierżawy nieruchomości przez spółkę jawną, której radny jest jednym ze wspólników stanowi podstawę do uznania, że radny narusza zakaz określony w tym przepisie oraz uznanie, że przepis ten obejmuje swoim zakresem stan faktyczny niniejszej sprawy,

- art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 z późn. zm.) poprzez uznanie, iż może on być zastosowany w niniejszej sprawie,

- art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1549 z późn. zm.) poprzez uznanie, że przepis ten ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie,

- art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) poprzez niewłaściwą interpretację, skutkującą ograniczeniem wynikających z tych artykułów praw i wolności oraz dyskryminacją w życiu gospodarczym.

2. naruszeniu przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w szczególności art. 145 § ust. 2 ustawy o Postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 156 kpa poprzez przyjęcie, że wydane zarządzenie zastępcze nie jest nieważne.

Na tych podstawach wnosił o:

1) uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia,

2) zasądzenie na rzecz strony kosztów postępowania i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewoda Warmińsko – Mazurski wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym z tytułu zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Według art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, nie ograniczono tego zakazu przez wprowadzenie formy działalności gospodarczej z innymi osobami. W zaskarżonym wyroku Sąd przeprowadził w pełni prawidłową wykładnię, jak i zastosowanie art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ustanowiony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym zakaz prowadzenia działalności gospodarczej jest gwarancją realizacji rzetelności władzy publicznej, której sprawowanie nie może dawać możliwości do wykorzystywania mienia publicznego do prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Nie stanowi to ani ograniczenia swobody działalności gospodarczej ani nie narusza zasady równości wobec prawa. Brak takiego zakazu stanowiłby naruszenie zasady równości wobec prawa, stanowiąc przywilej dla sprawujących władzę publiczną, tym samym podważając wartości przyjęte w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2 ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), który ustanawia sankcję za naruszenie zakazów w tym wprowadzonych w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności". Art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym jest odrębnym przepisem ustanawiającym zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. W razie bezczynności rady gminy, która nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przepis ten miał zastosowanie w sprawie. Sąd w pełni zasadnie nie zarzucił naruszenia przez Wojewodę Warmińsko – Mazurskiego przepisów prawa stanowiących podstawę do wydania zarządzenia zastępczego.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego. Art. 145 § 1 pkt 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie ma zastosowania do rozstrzygnięć nadzorczych, regulując środki stosowane przez sąd wobec decyzji i postanowień. Stosowane środki wobec rozstrzygnięć nadzorczych reguluje art. 148 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie został oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 204 pkt 1 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego.