Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 984/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 7a, art. 139 ust. 1 i 3, art. 142 ust. 5 i 6, art. 148, art. 152, art. 153, art. 154 ust. 1, art. 154 ust.  3 i 6,
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na decyzję Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia 3 października 2017 r. (nr [...]) wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.; dalej również jako: "ustawa o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej w skrócie jako: "k.p.a.") po rozpoznaniu wniosku [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] ponowne rozpatrzenie sprawy, w której organ ten decyzją z dnia 11 września 2017 r. (nr [...]) oddalił odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres 1 października 2017 r. – 30 września 2022 r. w rodzaju rehabilitacja lecznica w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: powiatu G. ([...]) - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z akt przedstawionych Sądowi wynika, że w dniu 13 czerwca 2017 r. ogłoszono postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres 1 października 2017 r. – 30 września 2022 r. we wskazanym powyżej zakresie.

Ogłoszenie określało wartość zamówienia na kwotę nie wyższą niż 2.924.996,55 zł na okres rozliczeniowy 1 października – 31 grudnia 2017 r. oraz określało maksymalną liczbę umów, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania (25 umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. Jednocześnie wskazano, że oferty mogą składać pomioty będące świadczeniodawcami i spełniające wymagania określone m.in. w Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką.

Wpłynęły 24 oferty, w tym [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] (dalej również jako: "[...]", "spółka", "oferent", "strona skarżąca").

Wszystkie oferty zostały sprawdzone pod względem spełniania warunków formalnych. Braki formalne zostały uzupełnione w wyznaczonym terminie.

Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikacje złożonych ofert u siedmiu oferentów, którzy dotychczas nie posiadali zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ w zakresie, na który została złożona oferta.

Z 24 ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu konkursowym do części niejawnej zakwalifikowano 23 oferty, które spełniały wymagania określone w aktach prawnych wskazanych w ogłoszeniu o postępowaniu. 1 oferta została odrzucona.

Komisja konkursowa, mając na względzie postanowienia § 15 ust. 1 - ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie

świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. 2014 r., poz. 1980 ze zm.) podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, to jest z 23 oferentami na 29 miejsc udzielania świadczeń. Negocjacje przeprowadzone zostały korespondencyjnie, poprzez przesłanie protokołów z negocjacji z propozycjami odzwierciedlającymi propozycje świadczeniodawców zawarte w ofertach. Protokoły zawierały również pouczenie, że ich podpisanie nie jest jednoznaczne z zawarciem umowy. Wszyscy świadczeniodawcy odesłali podpisane protokoły z negocjacji.

W dniu 29 sierpnia 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania nr [...], w którym Komisja dokonała wyboru 18 oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. W postępowaniu nie wybrano 5 oferentów, w tym [...] Sp. z o.o. w .

Najwyżej oceniona oferta otrzymała łącznie 81,000 punktów, ostatnia z wybranych otrzymała łącznie 50,000 punktów, w tym za kryteria cenowe 10,000 punktów i za kryteria niecenowe 40,000 punktów. Niewybrana oferta [...] Sp. z o.o. w [...] otrzymała łącznie 47,762 punktów, w tym za kryteria cenowe 9,762 punktów a za niecenowe 38,000 punktów.

Od powyżej wskazanego rozstrzygnięcia [...] Sp. z o.o. złożyła odwołanie. Spółka zarzuciła naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji. Nadto zarzuciła naruszenie art. 148 wskazanej wyżej ustawy poprzez niewłaściwe stosowanie kryteriów wyboru ofert. Zdaniem spółki, w realiach konkursu nastąpiło nierówne traktowanie oferentów poprzez niedokonanie weryfikacji wszystkich złożonych ofert pod względem zgodności złożonych w nich oświadczeń ze stanem faktycznym w odniesieniu do wszystkich lokalizacji i miejsc udzielania świadczeń. W ocenie spółki mylnie oceniono ponadto dostępność świadczeń. Kwalifikacji w zakresie ceny dokonano z kolei z nieuzasadnionym zaokrągleniem kwoty, co prowadziło do naruszenia zasady określonej treścią załącznika nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.; dalej również jako: "rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert").

Spółka zarzuciła, że nie została zaproszona do ustnych negocjacji, czym pozbawiono ją możliwości dokonania uzgodnień w tym zakresie. Pisemny protokół końcowy z negocjacji sporządzony przez Komisję Konkursową w dniu 28 sierpnia 2017 r. stwierdza uzgodnienie stanowisk. Spółka oświadczyła, że podpisała go w przeświadczeniu, że podana tam cena jednostkowa jest ceną minimalną i gwarantuje to uzyskanie najwyższej możliwej oceny punktowej. Gdyby odbyły się ustne negocjacje, tak jak to miało miejsce w stosunku do innych oferentów, to na pewno dostosowano by propozycję cenową do stanu gwarantującego najwyższą ocenę punktową w zakresie tego kryterium.

Nie prowadzono również negocjacji w zakresie liczby świadczeń podanych w ofercie. W rezultacie trzy podmioty zostały wybrane w zakresie trzech różnych lokalizacji z pełną ilością oferowanych świadczeń, podczas gdy spółce nie przyznano nawet najniższej ich ilości.

Z ustaleń spółki wynika, że [...] Sp. z o.o. ma kriokomorę tylko w jednej lokalizacji przy ul. P., a ani jeden z wybranych oferentów nie posiada basenu.

Ocena w zakresie posiadania oddziałów dziennych już w założeniu preferowała szpitale, co stawiało je w korzystnej sytuacji.

Zdaniem spółki, wątpliwe jest czy [...] Sp. z o.o. spełnia kryterium kontynuacji w zakresie udzielanych świadczeń. Poza tym nie wykonuje ono zabiegów wodnych.

Zdaniem spółki placówki, w których była (nie wskazała żadnego wykazu tych placówek) mają też znacznie gorszą lokalizację i warunki w jakich udzielane są świadczenia. Nie wszyscy wybrani oferenci posiadają w miejscu lokalizacji przy wejściu do obiektu dojazdy lub dojścia dla świadczeniobiorców z niepełnosprawnością ruchową, a spółka gwarantuje taką możliwość.

Ze spółką nie prowadzono negocjacji w sposób umożliwiający powzięcie wiadomości o możliwości zmiany ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej w ofercie, tak by uzyskać maksymalna ilość punktów. Rozmowy takie prowadzono z innymi oferentami. Sytuacja taka naruszyła zasadę równego traktowania stawiając spółkę w niekorzystnej dla niej sytuacji. Zmiana ceny mogłaby w istotny sposób wpłynąć na miejsce w rankingu i doprowadzić do zawarcia umowy.

W ocenie spółki Komisja konkursowa powinna przyznać jej maksymalną ocenę za dostępność świadczeń. Spółka zadeklarowała bowiem wymaganą w postępowaniu ilość godzin.

Według własnych wyliczeń spółka powinna uzyskać ocenę punktową w wysokości 56 punktów, co w jej ocenie dawałoby miejsce w rankingu zapewniające zawarcie umowy na realizacje świadczeń w oferowanym zakresie. Niezrozumiałe dla spółki jest nieumieszczenie jej na liście podmiotów wymienionych w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania. Spółka jest przekonana, że jest to wynikiem omyłki Komisji konkursowej i liczy na dokonanie korekty.

W pisemnym uzupełnieniu odwołania z dnia 5 września 2017 r. spółka dodatkowo podniosła że:

- Komisja konkursowa oceniała oferty w oparciu o treść załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. W związku z tym zobligowana była do naliczania punktów zgodnie z kolumną 5 tabeli 1 poz. 2 przedmiot postępowania fizjoterapia ambulatoryjna - "liczba punktów" oraz kolumną 3 tabeli nr 2 rehabilitacja lecznicza - część wspólna;

- zgodnie z końcowym wyliczeniem spółce naliczono razem 38 punktów. Podmiot leczniczy, który w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania został zakwalifikowany do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń uzyskał 40 punktów. Zatem różnica oceny punktowej wyniosła jedynie 2 punkty. Ogółem przyznana ilość punktów to 47,762, a poprzedzający spółkę w rankingu podmiot uzyskał 50 punktów. Zgodnie z zapisami Rankingu Końcowego [...] Sp. z o. o. naliczono w ramach oceny ofert: za ofertę cenową 9,762 punktów, za jakość 31 punktów, za kompleksowość 2 punkty, za dostępność 1 punkt, za ciągłość 4 punkty, inne 0 punktów (razem 38), co dało łącznie 47,762 punktów. Według wyliczeń spółki przedstawionych w załączonej tabeli ilość przyznanych punktów powinna wynosić 56. Załącznik - tabela punktacji należnej, - analizując treść okazanych dokumentów spółka ustaliła, że w pozycji " ciągłość" przyznano [...] Sp. z o.o. jedynie 4 punkty. Jest to niezgodne z ilością punktów podaną w tabeli nr 2 Rehabilitacja lecznicza - część wspólna IV ciągłość poz. 3. Wskazano tam 6 punktów w przypadku "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10 lat". [....] Sp. z o.o. warunek ten spełnia i taką informację wpisano w VIII. Ankiety rozdział ciągłość pkt 1.4.11.;

- w związku z dodatkowymi pytaniami postawionymi przez Komisję konkursową w piśmie z dnia 24 lipca 2017 r. złożono dodatkowe wyjaśnienia (pyt. 5) wraz z dowodami je potwierdzającymi w piśmie złożonym w POW NFZ w dniu 27 lipca 2017 r. Komisja konkursowa nie kwestionowała wyjaśnień spółki. W tym stanie sprawy zasadne było przyznanie [...] Sp. z o.o. w pozycji ciągłość 6 punktów. Już taka wycena punktowa dawałaby 40 punktów kwalifikujących ofertę do grupy wybranych do zawarcia umowy. [...] Sp. z o.o. nie przechowuje kopii umów z przed 10 lat. W archiwum zakładowym spółki odszukano druki RUM potwierdzające wykonanie rozliczonych przez NFZ zabiegów w zakresie rehabilitacji ambulatoryjnej w lutym i marcu 2007 r. To dodatkowo potwierdza, że spółka udzieliła tych świadczeń na podstawie umowy z NFZ od ponad 10 lat. W sprawie realizacji umowy nr [...] i kolejnej prowadzona również była z [...] Oddziałem Wojewódzkim NFZ korespondencja i rozliczenia, co daje POW NFZ możliwość weryfikacji oświadczenia spółki (dowód pismo z 4 grudnia 2013 r.);

- spółka kwestionuje również ilość punktów naliczonych w pozycji cena. Z nieznanych przyczyn wskazano w tej pozycji zaledwie 9,762 punktów. W rozumieniu spółki cena 0,95 została wyliczona zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia. Z uwagi na to ilość punktów została zaniżona. Praktycznie nie było w tej pozycji negocjacji bowiem Komisja konkursowa podała w formie pisemnej, że stanowisko stron w tej części jest zgodne, nie informując, że cena ta nie gwarantuje uzyskanie maksymalnej ilości punktów za cenę. Cena wskazana w ofercie powinna zostać oceniona na 10 punktów;

- spółką kwestionuje również wysokość oceny punktowej w zakresie dostępności. W pozycji III Dostępność 1. Dostępność - harmonogram czasu pracy podano 1.1. czas pracy zakładu - co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie - liczba punktów 5. W formularzu ankietowym spółka podała czas pracy od 8.00 do 19.00, a więc 11 godzin przez 5 dni w tygodniu. Przyznana liczba punktów powinna więc wynieść 5 punktów. Tymczasem w ocenie punktowej wskazano zaledwie 1 punkt. Tak zaniżona ocena punktowa nie ma żadnego uzasadnienia. Niezrozumiałe jest też przyznanie w tej pozycji innym podmiotom 6 punktów;

- wycena punktów niektórych z wybranych ofert przebiegała w odmienny sposób. Tym samym zasadne byłoby sprawdzenie poprawności ofert złożonych przez podmioty wybrane, w zakresie prawidłowości w zatrudnieniu wysoko wykwalifikowanych specjalistów w szczególności zwrócenie uwagi czy faktycznie pracę tę wykonują, czy tylko zawarto umowę;

- możliwość dokonania rejestracji pacjenta w drodze elektronicznej również zasługuje na sprawdzenie faktycznego stosowania, a nie tylko teorii,

- w okazanych dokumentach nie było zapisów czym kierowała się Komisja konkursowa naliczając zaniżoną ilość punktów. Z tej przyczyny spółka nie może odnieść się merytorycznie do podstaw faktycznych dokonanej oceny punktowej.

W piśmie z dnia 8 września 2017 r. stanowiącym kolejne uzupełnienie wniesionego odwołania spółka dodatkowo wskazała, że mimo dwukrotnego przeglądania dokumentacji papierowej przedmiotowego postępowania konkursowego, nie było możliwe poczynienie ustaleń w zakresie podstaw faktycznych przyznawanej uczestnikom postępowania - oferentom liczby punktów. Żaden z okazanych dokumentów nie zawierał informacji w tej sprawie. Protokoły sporządzane przez Komisję konkursową zawierają tylko ogólnikowe informacje o stanie postępowania. Nie znaleziono ani jednej wzmianki dotyczącej sposobu i przebiegu procedowania. Bez dodatkowych wyjaśnień nie można ustalić jakie dane wykorzystano do naliczenia punktów za jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i inne.

W ocenie spółki korektę harmonogramu pracy uznać należy za dopuszczalną z uwagi na treść znajdującej się w aktach sprawy kierowanej do Prezesa NFZ "Informacji o odstąpieniu od procedury - załącznik nr 54" dopuszczającej możliwość korekty harmonogramu. Mając na względzie zasadę równego traktowania podmiotów uzasadnione było uwzględnienie korekty omyłki w harmonogramie przedstawionym przez spółkę. Korekty dokonano pismem z dnia 27 lipca 2017 r. (odpowiedź na pismo wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24 lipca 2017 r.). Personel zatrudniony przy realizacji umowy spełnia warunki udzielania świadczeń pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt. 1 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom świadectwo lub inny dokument o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Na potwierdzenie powyższego spółka oświadczyła, że złożyła w toku postępowania konkursowego odpowiednie dokumenty. Komisja konkursowa nie kwestionowała ich mocy dowodowej. Spółka podniosła nadto, że ma możliwość realizacji świadczeń ponad zadeklarowane godziny (co potwierdza czas pracy zakładu). Na tę okoliczność nie wymagano z kolei złożenia dodatkowych dokumentów.

Z uwagi na powyższe spółka uznała za uzasadnione złożenie odwołania w celu doprowadzenia do zbadania czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania świadczeniodawców. W ocenie spółki cieszy się ona od wielu lat dużym uznaniem świadczeniobiorców. Lista oczekujących na świadczenia rehabilitacyjne została już ustalona na kilka najbliższych miesięcy. Ma dogodną dla świadczeniobiorców lokalizację, bardzo dobre warunki w miejscu udzielania świadczenia, zakupiła nowy sprzęt i urządzenia medyczne, a personel medyczny podnosi kwalifikacje. Spółka gwarantuje ponadto dostępność i jakość świadczeń.

Decyzją z dnia 11 września 2017 r. (nr [...]) Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] oddalił odwołanie spółki podkreślając, że oferta została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców kryteriów oceny ofert.

Organ wskazał, że w postępowaniu konkursowym nie został naruszony art. 134 ustawy o świadczeniach, zobowiązujący do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały bowiem udostępnione potencjalnym oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania odwołująca się spółka miała możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, które zostały podane w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania. Zatem spółka posiadała pełną wiedzę na temat obowiązujących regulacji prawnych związanych z prowadzonym postępowaniem. Oferta spółki nie została wybrana w związku z otrzymaniem zbyt niskiej liczby punktów w końcowym rankingu ofert.

W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu oraz pismach uzupełniających. Analizując zarzuty odnoszące się do przyznania spółce określonej punktacji za poszczególne kryteria niecenowe organ wskazał m.in., że spóła nie przedstawiła certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001 obejmującego przedmiot ogłoszonego postępowania konkursowego. W zakresie czasu pracy zakładu oceniono również prawidłowo, że spółka nie spełnia zadeklarowanego warunku dodatkowo ocenianego badanego pytaniem ankietowym nr 1.2.3.6 cz. VIII formularza ankietowego. Z olei dokonana przez Komisję konkursową analiza ciągłości realizacji świadczeń wykazała, że spółka nie realizowała umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej na obszarze miasta G. nieprzerwanie od 10 lat. Obowiązująca w 2007 r. (do 31 grudnia 2007 r.) umowa nr [...] nie obejmowała swoim przedmiotem zakresu fizjoterapia ambulatoryjna. Wskazać przy tym należy, że przedmiotowe postępowanie konkursowe było ogłoszone w celu zakupu świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. W związku z tym, że obowiązująca w 2007 roku umowa nie obejmowała zakresu fizjoterapia ambulatoryjna, Komisja konkursowa uznała, że oferent nie spełnia warunku nieprzerwanej realizacji umowy od 10 lat w zakresie przedmiotu postępowania.

Spółka złożyła w dniu 19 września 2017 r. do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wniosku spółka dołączyła zaświadczenie PRS Certyfikacja Biura Certyfikacji Systemów Zarządzania wydane w dniu 15 września 2017 r. Z treści zaświadczenia wynikało, że w poradni rehabilitacyjnej spółki wykonywane są świadczenia w zakresie lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej oraz fizjoterapii ambulatoryjnej.

Decyzją z dnia 3 października 2017 r. (nr [...]) Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję z dnia 11 września 2017 r. nr [...].

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że ponownie dokonał szczegółowej analizy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu konkursowym nr [...] i podtrzymuje ustalenia faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji z dnia 11 września 2017 r.

Odnosząc się do zarzutu spółki w przedmiocie nieudostępnienia przez POW NFZ wszystkich dokumentów zgromadzonych podczas prowadzonego postępowania konkursowego organ podniósł, iż całość tej dokumentacji została przedstawiona do wglądu spółce w dniach 4 września 2017 r., 7 września 2017 r. oraz w dniu 25 września 2017 r. wraz z pozostałą dokumentacją zebraną w toku prowadzonego postępowania w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. Podczas okazania w siedzibie POW NFZ dokumentacji z przebiegu z postępowania konkursowego spółka miała wgląd do całej dokumentacji zebranej w toku prowadzonego postępowania, w tym również do korespondencji prowadzonej drogą elektroniczną z oferentami. Zarówno zapytania Komisji konkursowej przesyłane drogą e-mail do oferentów biorących udział w postępowaniu, jak również wszystkie przesłane przez nich odpowiedzi, wyjaśnienia oraz dokumenty, gromadzone są w formie papierowej wraz z ofertami, gdyż stanowią integralną część akt postępowania. Komisja konkursowa przesyłając wiadomości e-mail do oferentów każdorazowo dokumentowała ten fakt za pomocą wydruku przesłanej wiadomości, jak również potwierdzenia jej wysłania / odebrania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nieuznania przez Komisję konkursową certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2008 organ stwierdził, że zgodnie z treścią § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, kryterium posiadania certyfikatu systemu zarządzania jakością jest spełnione, jeśli:

- certyfikat ma zastosowanie w przedmiocie postępowania, na który złożono ofertę tj. w zakresie i rodzaju świadczenia;

- certyfikat obejmuje miejsce udzielania świadczeń wskazane w ofercie, a w przypadku dysponenta zespołów ratownictwa medycznego - miejsce stacjonowania zespołów ratownictwa medycznego wskazane w ofercie;

- certyfikat jest wydany przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania posiadającą akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez jednostkę akredytującą będącą sygnatariuszem porozumienia o wzajemnym uznawaniu "[...]" i jest opatrzony symbolem akredytacji jednostki akredytującej;

- certyfikat jest wydany w zakresie systemów zarządzania: ISO 9001, ISO/IEC 27001, ISO 17025 lub 15189 zgodnie z ich przyporządkowaniem do poszczególnych zakresów świadczeń wynikającym z załączników do rozporządzenia;

- akredytacja, o której mowa w pkt 3, obejmuje certyfikację systemów zarządzani wymienionych w pkt 4 oraz jest wydana w zakresie usług medycznych (branża "Zdrowie i opieka społeczna" zgodnie z kodem 38 EA, w przypadku: ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001 lub OHSAS 18001.

Komisja konkursowa pismem z dnia 24 lipca 2017 r. wezwała spółkę do przedstawienia Certyfikatu ISO 9001 spełniającego powyższe kryteria. Dodatkowo w piśmie podkreślono, że zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 14 ww. rozporządzenia przez przedmiot postępowania rozumie się świadczenie opieki zdrowotnej lub grupę świadczeń opieki zdrowotnej wyodrębnionych w danym zakresie lub rodzaju świadczeń, dla których w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określa się kwotę finansowania. Spółka w dniu 27 lipca 2017 r. przedstawiła certyfikat wydany przez Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania [...] S.A., który określa jako zakres certyfikacji: świadczenie usług medycznych w zakresie: podstawowej opieki zdrowotnej, specjalistycznej opieki medycznej, poradni rehabilitacyjnej, medycyny pracy, poradni zdrowia psychicznego, diagnostyki, promocji zdrowia. Dodatkowo załączyła oświadczenie o treści "Przyznany [...] Sp. z o.o. Certyfikat ISO 9001 będzie aktualizowany przez cały okres obowiązywania umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej". Biorąc pod uwagę, że przedmiotem postępowania konkursowego był zakres fizjoterapia ambulatoryjna, przedstawiony przez spółkę certyfikat nie potwierdzał spełnienia warunku dodatkowo ocenianego, określonego w § 6 ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. W przedstawionym przez nią certyfikacie zakres poradnia rehabilitacyjna, nie jest tożsamy z zakresem fizjoterapia ambulatoryjna. Zgodnie z warunkami realizacji świadczeń w przedmiotowym rodzaju: poradnia rehabilitacyjna, są to świadczenia udzielane przez lekarza w ramach zakresu lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna, a skierowanie do poradni rehabilitacyjnej nie jest tożsame ze zleceniem na realizację cyklu terapeutycznego to jest świadczeń udzielanych w ramach fizjoterapii ambulatoryjnej. Tym samym wymieniony na certyfikacie zakres poradnia rehabilitacyjna nie może być traktowany, jako potwierdzenie posiadania certyfikatu ISO 9001 w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Organ wskazał również, że załączone przez spółkę do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zaświadczenie znak: [...] zostało wydane w dniu 15 września 2017 r., zatem po rozstrzygnięciu postępowania konkursowego. Na dzień wezwania przez Komisję konkursową do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, spółka nie przedstawiła ww. zaświadczenia, gdyż nie była w jego posiadaniu. Tym samym oferent nie był w stanie potwierdzić Komisji konkursowej spełnienia warunku dodatkowo ocenianego. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, oferent, który deklaruje spełnienie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą (...), a nie dopiero po rozstrzygnięciu postępowania.

Ponadto w złożonym uzupełnieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka przedstawiła schemat organizacyjny [...] Sp. z o.o. stanowiący załącznik nr 1 do Regulaminu [...] Sp. z o.o. Schemat ten potwierdza, że w strukturze organizacyjnej spółki funkcjonuje w ramach poradni rehabilitacyjnej komórka - fizjoterapia ambulatoryjna. Analizując przesłany dokument należy stwierdzić, że przedstawia on schemat [...] Sp. z o.o., gdzie w ramach poradni rehabilitacyjnej wymienione są dwa zakresy świadczeń: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna oraz fizjoterapia ambulatoryjna. Jednakże dokument ten nie wskazuje w jakim okresie czasu przedmiotowy schemat obowiązywał, jak również kiedy został wydany.

Dodatkowo w zaświadczeniu z dnia 15 września 2017 r. brak jest informacji, iż na podstawie przedstawionego schematu organizacyjnego został wydany wskazany w ofercie spółki certyfikat zarządzania jakością ISO 9001. W zaświadczeniu widniej jedynie zapis, iż jednostka "jest certyfikowana na zgodność z wymaganiami norm ISO 9001:2008 i ISO 14001" na dzień 15 września 2017 r.

W tym stanie rzeczy, zarzut nieuwzględnienia przez Komisję konkursową spełniania warunku posiadania przez spółkę certyfikatu systemu zarządzania jakością ISO 9001, należy uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuznania przez Komisję konkursową spełnienia warunku dodatkowo ocenianego, dotyczącego udzielania świadczeń przez 5 dni w tygodniu co najmniej 10 godzin dziennie organ wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z zapisem § 5 ust. 2 tego aktu oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach.

Mając powyższe na uwadze Komisja konkursowa dokonała weryfikacji wykazanego harmonogramu pracy pracowni fizjoterapii oraz czasu pracy wykazanych fizjoterapeutów. Warunek dodatkowo oceniany wiąże się z ww. warunkiem wymaganym, gdyż wszystkie świadczenia udzielane w fizjoterapii

ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. W przypadku wykazania konkretnej osoby w ofercie, czy też liczby godzin zatrudnienia komisja konkursowa przyjmuje dane zadeklarowane w formularzu ofertowym. Na tej podstawie dokonuje oceny spełnienia warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych.

W sytuacji, gdyby Komisja konkursowa wyrażała zgodę na zmiany w wykazie personelu, spowodowałoby to możliwość dostosowywania przez oferentów liczby godzin personelu, zarówno wymaganego jak i dodatkowo ocenianego, do konkretnych zapytań kierowanych w wezwaniach do wyjaśnień. Sytuacja taka mogłaby doprowadzić do całkowitej zmiany wykazu personelu, w stosunku do pierwotnie złożonej oferty.

W związku z powyższym Komisja konkursowa w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich oferentów, na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie wyrażała zgody na zmianę harmonogramu zatrudnienia czy liczby godzin pracy wykazanego w ofertach personelu. W przypadku stwierdzenia rozbieżności wykazanych pomiędzy potencjałem wykazanym w ofercie, a odpowiedzią udzieloną w ankiecie Komisja konkursowa może wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień. Komisja nie wyraziła jednakże zgody na rozszerzenie godzin pracy w żadnej ze złożonych ofert, gdyż dane w nich przedstawione są wiążące na dzień złożenia oferty.

Organ zwrócił nadto uwagę, iż powołana przez spółkę Informacja o odstąpieniu od Procedury - załącznik nr 54 dotyczy jedynie odstąpienia od następujących elementów Procedury:

- komisja w przypadku stwierdzenia konfliktu harmonogramów wzywa do przedstawienia szczegółowego harmonogramu. Czynność ta powtarzana jest do momentu niestwierdzenia konfliktów. W przypadku braku możliwości zakończenia tego procesu w części jawnej postępowania możliwe jest kontynuowanie tych działań w części niejawnej, aż do momentu zakończenia postępowania;

- uzupełnienie braków/wyjaśnienie konfliktu harmonogramów personelu w wersji papierowej i w wersji elektronicznej oferty;

- w przypadku, gdy oferent nie uzupełni braków wynikających z konfliktu harmonogramów - oferta zostaje odrzucona;

- w przypadku, gdy oferent uzupełni braki wynikające z konfliktu harmonogramów - oferta zostaje zakwalifikowana do dalszej części postępowania.

Odstąpienie przez Komisję konkursową od stosowania procedury nie dotyczy zatem, jak sugeruje spółka, umożliwienia oferentom zmiany godzin pracy personelu wykazanego w ofercie, a jedynie odstąpienie od weryfikacji konfliktu w zakresie harmonogramu pracy lub/i przekroczonego łącznego tygodniowego wymiaru zatrudnienia personelu wykazanego w ofertach. W ocenie organu powyższy zarzut należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu spółki dotyczącego liczby punktów uzyskanych za kryteria cenowe organ podniósł, że liczba punktów, jaką oferenci mogli uzyskać za kryterium jakim jest cena, obliczana jest zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. Dodatkowo organ wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 5 (rehabilitacja lecznicza) do ww. rozporządzenia maksymalna wartość punktowa jaka mogła zostać przyznana za kryterium cena to 10,000 punktów. Cena oczekiwana określona przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ w postępowaniu konkursowym nr [...] wynosiła 1,05 zł.

Biorąc pod uwagę powyższe, obliczając liczbę punktów, jaką można uzyskać za kryterium cena organ stwierdził, że w przypadku wskazania w złożonej ofercie ceny: 0,95 zł liczba punktów wyliczona na podstawie powyższego wzoru wynosi 9,762 punktów; w przypadku wskazania 0,94 zł - liczba punktów wyliczona na podstawie powyższego wzoru wynosi 10,238 punktów. Wskazując na powyższe wyliczenia jednoznacznie można stwierdzić, że podając w ofercie cenę 0,95 zł za punkt, nie można było uzyskać maksymalnej liczby 10,000 punktów w ocenie oferty. W związku z tym spółka podając w ofercie cenę 0,95 zł za punkt uzyskała 9,762 punktów w ocenie swojej oferty, a zatem prawidłową liczbę punktów za to kryterium.

Odnosząc się do zarzutu, że gdyby sposób liczenia stosowany przez system komputerowy, z którego korzystała Komisja konkursowa był wcześniej znany, byłaby możliwość przedstawienia innego stanowiska, a pomocne byłyby w tym ustne negocjacje, organ stwierdził, że system obliczania liczby punktów był jawny i nie podlegał zmianie w toku postępowania, a wszyscy oferenci, w tym spółka w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyli, iż zapoznali się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłosili do nich zastrzeżeń oraz przyjęli je do stosowania. Dodatkowo, sposób obliczania punktacji za kryterium cenowe w powiązaniu z zaproponowaną w ofercie ceną za punkt są uregulowane w akcie powszechnie obowiązującym - powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, z którym spółka miała również możliwość zapoznania się już na etapie tworzenia oferty. Tym samym podniesiony zarzut organ uznał za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuznania przez Komisję konkursową odpowiedzi na pytanie dotyczące udzielania świadczeń w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna nieprzerwalnie od 10 lat, organ podkreślił, że na wniosek spółki w dniu 18 września 2017 r. udostępnione zostały do wglądu umowy w rodzaju rehabilitacja lecznicza obejmujące okres od 2005 do 2007 r.

W złożonej w przedmiotowym postępowaniu konkursowym ofercie spółka na pytanie REH_W W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców udzieliła odpowiedzi: "W ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10." Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że aby spełnić przedmiotowy warunek spółka winna była realizować na podstawie umowy z NFZ świadczenia w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze miasta [...] nieprzerwalnie od 10 lat. Komisja konkursowa weryfikując udzieloną odpowiedź brała pod uwagę okres od 2007 r. Analizując umowy zawarte ze spółką Komisja stwierdziła, że w roku 2007 realizowała ona umowę z POW NFZ w zakresach: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna (wyróżnik 1 i wyróżnik 2) oraz wzrost kosztów świadczeń zdrowotnych z tytułu ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń w rodzaju - REH. Natomiast udzielanie świadczeń w ramach umowy zawartej z POW NFZ w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna spółka rozpoczęła dopiero od dnia 1 stycznia 2008 r. Ta okoliczność spowodowała prawidłowo w ocenie organu uznanie przez Komisję konkursową, że oferta spółki nie kwalifikuje tego podmiotu do spełnienia warunku dodatkowo ocenianego, to jest udzielania świadczeń w ramach danego zakresu i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie na podstawie zawartej umowy nieprzerwalnie od 10 lat.

Odnosząc się do zarzutu, iż w ramach zakontraktowanego zakresu świadczeń: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna w ramach umowy [...] sprawozdawane były świadczenia, które obecnie są realizowane w ramach fizjoterapii ambulatoryjnej organ podniósł, że intencją podczas zawierania przedmiotowej umowy był zakup świadczeń, które winny być realizowane pacjentom tylko w ramach zakresu lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna, natomiast świadczenia fizjoterapeutyczne winny być realizowane przez podmioty, które w owym czasie, to jest w 2007 r. zawarły umowy w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej (w roku 2007 nazwa zakresu: fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne), bo umowy na ten zakres świadczeń były również zawierane w owym czasie z innymi podmiotami.

W ramach zawartej pomiędzy POW NFZ, a spółką umowy nr [...], zgodnie z katalogiem zakresów świadczeń stanowiącym załącznik nr 1a do Zarządzenia nr [....] z dnia 18 września 2006 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie przyjęcia "Szczegółowych materiałów informacyjnych o przedmiocie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz o realizacji i finansowaniu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza", spółka zgodnie z zakontraktowanym z POW NFZ zakresem świadczeń, winna wykazywać do rozliczenia jedynie: porady lekarskie rehabilitacyjne oraz porady lekarskie rehabilitacyjne w warunkach domowych, ponieważ tylko te świadczenia były przedmiotem zawartej umowy. Zarządzenie Prezesa NFZ dokładnie doprecyzowuje czym jest porada lekarska rehabilitacyjna w warunkach ambulatoryjnych, że jest to - świadczenie rehabilitacyjne udzielane przez lekarza specjalistę rehabilitacji medycznej lub balneologii i medycyny fizykalnej, wykonywane w ambulatoryjnej opiece zdrowotnej. Ponadto spółka wskazała, że w § 2 ust. 2 umowy z dnia 4 stycznia 2005 r. zawarty jest zapis, że świadczeniobiorca potwierdza pismem na druku skierowania fakt wykonania zabiegów fizjoterapeutycznych, które zostały wykonane na podstawie skierowania. Umowa, na którą powołuje się spółka dotyczy roku 2005 i nie była ona przedmiotem weryfikacji Komisji konkursowej, gdyż tak jak na wstępie stwierdzono 10 lat ciągłości dotyczy umów realizowanych przez oferentów od roku 2007. Przytoczony przez spółkę zapis nie jest objęty treścią umowy nr [...] z dnia 29 grudnia 2006 r. obowiązującej w roku 2007. Wobec powyższego w ocenie organu powyższy zarzut należy uznać za bezzasadny.

Ponadto organ wyjaśnił, że w zaskarżonej decyzji nr [...] z dnia 11 września 2017 r. w tabeli zawierającej szczegółową punktację uzyskaną w ocenie oferty, wkradł się błąd pisarski polegający na tym, że w pytaniu nr 1.2.4.3 REH dotyczącym: Prowadzenie dokumentacji medycznej, w punktacji oferenta [...] Centrum Medyczne powinna być wpisana wartość 4,000 punktów a nie 3,000 punkty. O tym zaś, że jest to oczywisty błąd pisarski świadczy okoliczność, iż możliwa do uzyskania za to kryterium punktacja to: 0,000, 2,000 lub 4,000 punktów Tym samym ilość punktów dla tego oferenta wynikająca z sumowania punktacji za kryteria niecenowe powinna wynosić 65,000 punktów, a nie jak wynika z tabeli 64,000 punktów. Postępowania konkursowe prowadzone są przy pomocy systemu informatycznego, który wyklucza możliwość pomyłki. Tymczasem dane w decyzji opracowane zostały i wprowadzone do tabeli z punktacją ręcznie i w związku z przygotowaniem uzasadnienia przedmiotowej decyzji.

O tym, że nieprawidłowa punktacja tego oferenta stanowi błąd pisarski, świadczy również okoliczność, iż w protokole komisji stanowiącym ranking końcowy przedmiotowego postępowania, oferent [...] Centrum Medyczne w [...] uzyskał 65,000 punktów. W związku z powyższym w uzasadnieniu niniejszej decyzji zawarto tabelę z prawidłową punktacją przypisaną oferentowi [...] Centrum Medyczne w ocenie jego oferty.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, nie zostały naruszone obowiązujące zasady przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a interes prawny spółki nie doznał uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

W skardze na wyżej opisaną decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] [...] Sp. z o.o. w [...] wniósł o uchylenie wydanych w sprawie decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Skarżąca spółka zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności:

art. 7 i art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i podjęciu wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, to jest:

oparcie rozstrzygnięcia jedynie na ogólnikowej ocenie podstaw ustalania treści umowy nr [...], bez zbadania podnoszonej przez skarżącą kwestii wykonania umowy i dokonania rozliczeń;

brak badania czy oświadczenia złożone przez skarżącą w ankiecie ofertowej były zgodne ze stanem faktycznym, w tym w zakresie oświadczenia o posiadaniu certyfikatu ISO 9001 obejmującego swoim zakresem fizjoterapię ambulatoryjna;

art. 7, art. 9 oraz 10 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi należytego i wyczerpującego informowania skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków oraz brak zapewnienia możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

przyjęcie, że w roku 2007 spółka nie świadczyła na podstawie umowy z NFZ usług medycznych w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, rozszerzenie materiału dowodowego o treść umowy nr [...] bez umożliwienia ustosunkowania się do kwestii i złożenia stosownych wniosków dowodowych;

naruszenie zasady prawdy obiektywnej, przyjmując że w postępowaniu odwoławczym nie ma obowiązku przyjmowania nowych dokumentów wykazujących, że ustalenie stanu faktycznego przez Komisję konkursową było błędne;

naruszenie zasady jawności postępowania, przez uniemożliwienie dostępu do części postępowania prowadzonego w drodze elektronicznej.

Wydanemu rozstrzygnięciu spółka zarzuciła ponadto naruszenie prawa materialnego przez dokonanie rozstrzygnięcia bez zastosowania przepisu art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach definiującego ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy.

W ocenie skarżącej postępowanie, którego rozstrzygnięcie ogłoszono 29 sierpnia 2017 r., zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji skutkujących uszczerbkiem dla jej interesu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu15 lutego 2018 r. pełnomocnik uczestnika postępowania – [...] Centrum Klinicznego w [...] wniósł o oddalenie skargi.

W dniu 26 lutego 2018 r. do Sądu wpłynęło nadane w dniu 22 lutego 2018 r. pismo organu zawierające wyjaśnienie dywersyfikacji zakresu świadczeń w planie rzeczowo – finansowym - załączniku nr 1 do umowy nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dowód z przedmiotowego dokumentu Sąd przeprowadził w trybie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) w terminie publikacyjnym (8 marca 2018 r.) uznając, że przeprowadzenie odrębnej rozprawy co do tego dowodu jest zbyteczne.

Swoje stanowisko w sprawie strona skarżąca podtrzymała w piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2018 r. (data wpływu do Sądu – 28 lutego 2018 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej w skrócie jako: "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 października 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia 11 września 2017 r. w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [....] o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organowi orzekającemu w przedmiotowej sprawie nie można skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszył obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Unormowania tego aktu dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Narodowego Funduszu Zdrowia we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami".

Wymaga podkreślenia, że ustawodawca stworzył bardzo sformalizowany tryb przeprowadzenia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W myśl art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa nadto przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są z kolei jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Konkurs ofert jest szczególnego rodzaju odmianą przetargu, który składa się z dwóch części - jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy).

Negocjacje z oferentami - stosownie do wyraźnego brzmienia art. 142 ust. 6 ustawy - prowadzą do ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, to jest proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Skutek negocjacji w postaci zawarcia umowy w przypadku uzgodnienia wszystkich jej postanowień, wynikający z art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, nie obowiązuje w postępowaniu w sprawie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 8 listopada 2013 r. (sygn. akt II GSK 1735/12; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym negocjacje nie zmierzają do zawarcia umowy, lecz do ostatecznego ustalenia ceny za udzielane świadczenia oraz liczby planowanych świadczeń. Celem negocjacji nie jest ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz ostateczne ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej ze złożonych ofert. Również podpisanie protokołu końcowego z negocjacji nie stanowi gwarancji zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy.

Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku, gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej, wymienione są w art. 153 ustawy. Z kolei środki, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym, w art. 154.

Należy w tym miejscu wskazać, ze celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Należy jednakże zauważyć, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy.

Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku.

W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Zestawiając powyższe zapatrywania z realiami rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 tej ustawy, odwołanie do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będący wynikiem naruszenia zasad takiego postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Punktem wyjścia dla oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia jest wskazanie, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach, w dniu 13 czerwca 2017 r. ogłosił postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na wskazany okres w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: powiat G. ([...]).

Analiza odwołania od negatywnego dla strony skarżącej rozstrzygnięcia konkursu oraz dalszych pism uzasadnia odniesienie się do kilku odrębnych zagadnień tworzących całościowo oś zaistniałego sporu.

Jako jeden z zarzutów podniesiono zarzut nieprawidłowego - w ocenie strony skarżącej - braku uwzględnienia przez Komisję konkursową oświadczenia spółki o spełnieniu kryterium ciągłości poprzez realizowanie na podstawie umowy z NFZ świadczeń w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej przez 10 lat. W odniesieniu do rozstrzygnięć wydanych przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia strona skarżąca podniosła ten zarzut wskazując, że organ nie miał podstaw do uznania prawidłowości oceny Komisji konkursowej w odniesieniu do wskazanego kryterium. W treści skargi zarzut powyższy sformułowano w kontekście naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej miały istotny wpływ na wynik sprawy jak i w kontekście naruszenia prawa materialnego (zob. pkt 1.1 lit. a w zw. z pkt 1.3 oraz pkt 2 zarzutów skargi).

Zdaniem strony skarżącej, umowa nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - rehabilitacja lecznicza w brzmieniu obowiązującym w 2007 r. - obejmowała swym zakresem również fizjoterapię ambulatoryjną. Tym samym przedmiot umowy nr [...] wyczerpywał spełnienie kryterium ciągłości przedmiotowego postępowania konkursowego. Strona skarżąca z powołaniem się na stosowną dokumentację argumentowała nadto, że NFZ dokonywał na rzecz spółki zapłaty za tego typu świadczenia.

Zdaniem Komisji konkursowej, analiza ciągłości realizacji świadczeń przez spółkę w kontraktowanym zakresie, na kontraktowanym obszarze wykazała, że spółka nie realizowała umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej na obszarze miasta G., nieprzerwanie od 10 lat. Obowiązująca w roku 2007 (do 31 grudnia 2007 r.) pomiędzy spółką a [...] Oddziałem Wojewódzkim NFZ umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...], nie obejmowała swoim przedmiotem zakresu fizjoterapia ambulatoryjna. Przedmiotowe postępowanie konkursowe nr [...] było zaś ogłoszone w celu zakupu świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. W związku z tym, że obowiązująca w 2007 r. umowa nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie obejmowała swoim zakresem fizjoterapii ambulatoryjnej, Komisja konkursowa uznała, iż oferent nie spełnia warunku nieprzerwanej realizacji umowy od 10 lat w zakresie przedmiotu postępowania. Zapatrywanie to zaaprobował w pełnej rozciągłości Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

"Ciągłość" jest więc jednym z kryteriów porównania złożonych ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290), z dniem 1 stycznia 2014 r. dodano do art. 5 ustawy o świadczeniach pkt 2a. W wyniku tej zmiany, stosownie do art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach, użyte w ustawie określenie "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Należy podkreślić, że uzyskiwanie dodatkowych punktów za realizację umowy o udzielanie świadczeń u dotychczasowego podmiotu znajduje swoje uzasadnienie w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) i w wynikającym z art. 68 prawie do ochrony zdrowia, bowiem ważąc z jednej strony wynikające z art. 32 Konstytucji RP prawo do równego traktowania przez władze publiczne, ustawodawca gwarantuje pacjentom możliwość kontynuacji leczenia u dotychczasowego świadczeniodawcy, o ile zostanie wybrany do zawarcia umowy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2016 r.; sygn. akt II GSK 1317/15; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle literalnego brzmienia ww. definicji ww. kryterium "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" oznacza organizację udzielania świadczeń zapewniającą kontynuację procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego), w szczególności poprzez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty. Tym samym ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta winien minimalizować świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy.

Za przyjęciem takiej interpretacji tego kryterium Pawia też uzasadnienie projektu wprowadzonej zmiany. Wskazano w nim, że kryterium "ciągłości" należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować miało oferty świadczeniodawców realizujących umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca bowiem proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna być zatem lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785; www. sejm.gov.pl). W uzasadnieniu ww. projektu wyjaśniono ponadto, że zdecydowano się na wyszczególnienie podstawowych elementów wskazanych pojęć, które muszą być brane pod uwagę podczas procesu porównania ofert według wskazanych kryteriów.

Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 5488/16; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), że cel kryterium "ciągłości" wiąże z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Cel ten ma zatem ma na uwadze dobro pacjentów. Wagę interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi. Przedstawionego wyżej rozumienia kryterium "ciągłości" - w zgodzie z motywami wprowadzonych zmian ustawy o świadczeniach - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie podważa fakt, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w art. 134 w ust. 1, nakłada na Fundusz obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Sposób realizacji tej zasady określa ust. 2 tego artykułu, zgodnie z którym, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga zaś wyważenia, czy zróżnicowanie to można uznać za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zróżnicowanie jest wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do interesów naruszanych (zob. w tej materii: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 maja 2010 r.; sygn. akt I PK 201/09; publ. OSNP 2011/21-22/270 oraz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 490/10 oraz z dnia 11 stycznia 2013 r.; sygn. akt II GSK 2331/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak wskazał w powyżej powołanym wyroku z dnia 2 lutego 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny istotne jest to, że interpretowanie kryterium "ciągłości" tylko jako ryzyka przerwania świadczeń "na przyszłość" przez biorącego udział w konkursie w istocie pokrywałoby się z kryterium kompleksowości, która w myśl art. 5 pkt 7a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oznacza możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującą wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji, w szczególności strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie.

W niniejszej sprawie, twierdzenia spółki, że powinna uzyskać za kryterium ciągłości punkty, ponieważ kryterium udzielania przedmiotowych świadczeń w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna przez okres lat 10 zostało spełnione, nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Aby spełnić przedmiotowy warunek oferent winien był realizować na podstawie umowy z NFZ świadczenia w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze miasta G. nieprzerwalnie od 10 lat. Komisja konkursowa weryfikując powyższe brała pod uwagę okres od roku 2007. Analizując umowy zawarte ze spółką stwierdziła, że w roku 2007 realizowała ona umowę z [...] Oddziałem Wojewódzkim NFZ w zakresach: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna (wyróżnik 1 i wyróżnik 2) oraz wzrost kosztów świadczeń zdrowotnych z tytułu ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń w rodzaju - REH. Natomiast udzielanie świadczeń w ramach umowy zawartej z NFZ w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna spółka rozpoczęła dopiero od dnia 1 stycznia 2008 r. Komisja konkursowa prawidłowo uznała, że oferta spółki nie kwalifikuje tego podmiotu do spełnienia warunku dodatkowo ocenianego, to jest udzielania świadczeń w ramach danego zakresu i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie na podstawie zawartej umowy nieprzerwalnie od 10 lat.

Odnosząc się do zarzutu spółki, że w ramach zakontraktowanego zakresu świadczeń: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna w ramach umowy nr [...] sprawozdawane i finansowane były świadczenia realizowane w ramach fizjoterapii ambulatoryjnej, należy wskazać, że transparentnie wyrażoną wolą [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ podczas zawierania przedmiotowej umowy był zakup świadczeń, które winny być realizowane pacjentom tylko w ramach zakresu "lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna". Świadczy o tym przedmiot zawartej ze stroną skarżącą umowy nr [...] (określony w jej § 1) oraz treść zaakceptowanego przez stronę skarżącą planu rzeczowo – finansowego (załącznik nr 1 do umowy), w którym jako kod zakresu świadczeń kontraktowanych w odniesieniu do wyróżników 1 i 2 (miejsc udzielania świadczeń) widnieje ten sam kod "[...]". W załączniku nr 2 do wskazanej umowy wyróżniono z kolei stanowiące świadczenia sprawozdawane / rozliczane:

- zakres świadczeń: 05.1300.207.02 lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna; komórka organizacyjna: 7 poradnia rehabilitacyjna – rehabilitacja ambulatoryjna;

- zakres świadczeń: 05.1300.207.02 lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna; komórka organizacyjna: 9 poradnia rehabilitacyjna – rehabilitacja środowiskowa.

W przedmiotowym załączniku strona skarżąca wskazała oddzielny harmonogram pracy personelu medycznego w ramach świadczeń rehabilitacyjnych (z wyróżnieniem danego zawodu/specjalności). W treści tego załącznika nie wskazano jakichkolwiek osób, które realizowałyby świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej.

Również w załączniku nr 3 do wskazanej powyżej umowy, określającym harmonogram pracy komórek organizacyjnych świadczeniodawcy widnieje "lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna" oraz wskazany powyżej kod zakresu świadczeń "05.1300.207.02".

Na tle wszelkich przedstawionych Sądowi dokumentów należy podzielić zapatrywanie organu, który przekonująco i konsekwentnie wskazywał, że świadczenia fizjoterapeutyczne w roku 2007 mogły być realizowane przez podmioty, które w owym czasie zawarły z NFZ odrębne umowy w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej (w roku 2007 nazwa zakresu świadczeń kontraktowanych: fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne z kodem świadczeń kontraktowanych "05.1310.208.02"). Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 18 września 2006 r.

w sprawie przyjęcia "Szczegółowych materiałów informacyjnych o przedmiocie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz o realizacji i finansowaniu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza", "lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna" (kod zakresu świadczeń kontraktowanych "05.1300.207.02") mogła być realizowana jedynie jako "porada lekarska rehabilitacyjna" (z kodem świadczenia sprawozdawanego "5.11.00.0000001") albo "porada lekarska rehabilitacyjna w warunkach domowych" (z kodem świadczenia sprawozdawanego "5.11.00.0000002").

Z kolei "fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne" (z kodem zakresu świadczeń kontraktowanych "05.1310.208.02") mogły być realizowane jako:

- "porada fizjoterapeutyczna (z kodem świadczenia sprawozdawanego "5.11.00.0000003");

- "porada fizjoterapeutyczna w warunkach domowych (z kodem świadczenia sprawozdawanego "5.11.00.0000004");

- "zabieg fizjoterapeutyczny" (z kodem produktu według Katalogu zabiegów fizjoterapeutycznych w warunkach ambulatoryjnych i domowych);

- "zabieg fizjoterapeutyczny w warunkach domowych" (z kodem produktu według Katalogu zabiegów fizjoterapeutycznych w warunkach ambulatoryjnych i domowych).

W świetle treści powyższych dokumentów akcentowana w skardze i w dalszych pismach procesowych strony skarżącej rzeczywista realizacja zawartej umowy w sposób wskazany przez stronę skarżącą jak i istniejąca w danym okresie struktura organizacyjna spółki - na tle punktowanej realizacji procesu leczenia świadczeniobiorców na podstawie zawartej umowy we wskazanym okresie - nie mogą rzutować na uznanie zasadności podniesionego w skardze zarzutu. Należy jednocześnie podkreślić, że zadaniem sądu administracyjnego jest ocena rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (w ujęciu ustrojowym albo funkcjonalnym) pod względem zgodności z prawem na tle przedstawionych akt sprawy, w tym powyższych dokumentów w postaci umowy i załączników (zob. art. 133 § 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny oceniając decyzje organów Narodowego Funduszu Zdrowia wydane już po zakończeniu fazy konkursowej nie ma zaś kompetencji do ustalania zakresu umowy łączącej stronę skarżącą z NFZ niejako w oderwaniu do przedstawionego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach.

Mając na uwadze przedstawiony Sądowi materiał dowodowy uznać należy, że ocena oferty skarżącej spółki według kryterium ciągłości została dokonana zgodnie z prawem.

Kolejnym elementem spornym, wpływającym na ostateczny wynik punktowy uzyskany przez spółkę, była ocena Komisji konkursowej odnośnie spełnienia warunku co do posiadania przez stronę skarżącą Certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001. W ocenie Komisji konkursowej spółka nie przedstawiła certyfikatu wskazującego na spełnienie tego warunku we właściwym czasie. Z kolei zdaniem spółki, Komisja konkursowa przyjęła w sposób nieuprawniony, że złożony przez nią certyfikat zarządzania jakością ISO nie obejmował przedmiotu ogłoszonego postępowania konkursowego.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z treścią § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryterium posiadania certyfikatu systemu zarządzania, zwanego dalej "certyfikatem", jest spełnione, jeżeli:

1) certyfikat ma zastosowanie w przedmiocie postępowania, na który złożono ofertę;

2) certyfikat obejmuje miejsce udzielania świadczeń wskazane w ofercie, a w przypadku dysponenta zespołów ratownictwa medycznego - miejsce stacjonowania zespołów ratownictwa medycznego wskazane w ofercie;

3) certyfikat jest wydany przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania posiadającą akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez jednostkę akredytującą będącą sygnatariuszem porozumienia o wzajemnym uznawaniu "[...]" i jest opatrzony symbolem akredytacji jednostki akredytującej;

4) certyfikat jest wydany w zakresie systemów zarządzania: ISO 9001, ISO/IEC 27001, ISO 17025 lub 15189 - zgodnie z ich przyporządkowaniem do poszczególnych zakresów świadczeń wynikającym z załączników do rozporządzenia;

5) akredytacja, o której mowa w pkt 3, obejmuje certyfikację systemów zarządzania wymienionych w pkt 4 oraz jest wydana w zakresie usług medycznych (branża "Zdrowie i opieka społeczna" zgodnie z kodem 38 EA, w przypadku: ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001 lub OHSAS 18001).

Mając na uwadze realia sprawy należy wskazać, że Komisja konkursowa pismem z dnia 24 lipca 2017 r. wezwała spółkę do przedstawienia certyfikatu spełniającego powyższe kryteria. W sprawie jest bezspornym, że spółka dopiero do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dołączyła zaświadczenie wydane przez Polski Rejestr Statków Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania w [...] (nr referencyjny dokumentu [...] z dnia 15 września 2017 r.) odnoszące się do treści przedstawionego w dniu 27 lipca 2017 r. certyfikatu.

Mając na uwadze treść przedstawionego certyfikatu jak i to, że przedmiotem postępowania konkursowego było udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, Komisja konkursowa uznała w sposób zasadny, że przedstawiony przez spółkę certyfikat nie potwierdzał spełnienia warunku dodatkowo ocenianego, określonego w § 6 ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. Co oczywiste, wymieniony w certyfikacie zakres nie mógł determinować uznania, że certyfikat potwierdza posiadanie ISO 9001 w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Należy również podkreślić, że przedmiotowe zaświadczenie (nr referencyjny dokumentu [...]) zostało wydane w dniu 15 września 2017 r., zatem – na co słusznie zwrócił uwagę organ - po rozstrzygnięciu postępowania konkursowego. Na dzień wezwania przez Komisję konkursową do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, spółka nie przedstawiła ww. zaświadczenia, gdyż nie była w jego posiadaniu. Tym samym oferent nie był w stanie potwierdzić Komisji konkursowej, że spełnia warunek dodatkowo oceniany. Należy w tym miejscu ponownie zaakcentować, że postępowanie konkursowe jest postępowaniem sformalizowanym. Określone dla oferentów warunki muszą zostać spełnione najdalej na ostatni dzień składania ofert. Oferta musi zatem być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy, co służyć ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzeniu możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego (zob. w tej materii m.in.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2017 r.; sygn. akt II GSK 2345/15; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym zakresie zarzuty podniesione w skardze zostały przez Sąd uznane za niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu spółki dotyczącego liczby punktów uzyskanych za kryteria cenowe należy wskazać, że liczba punktów, jaką oferenci mogli uzyskać za kryterium jakim jest cena, obliczona została zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do ww. rozporządzenia (odnoszącym się do rehabilitacji leczniczej) maksymalna wartość punktowa jaka mogła zostać przyznana za kryterium cena to 10,000 punktów. Cena oczekiwana określona przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ w postępowaniu konkursowym nr [...] wynosiła 1,05 zł. Biorąc pod uwagę powyższe organ stwierdził w sposób w pełni zasadny, że w przypadku wskazania w złożonej ofercie ceny: 0,95 zł liczba punktów wyliczona na podstawie powyższego wzoru wynosić musiała 9,762 punktów. W przypadku wskazania 0,94 zł liczba punktów wyliczona na podstawie powyższego wzoru wynosić musiała 10,238 punktów. Wskazując na powyższe wyliczenia jednoznacznie można było zatem stwierdzić, że podając w ofercie cenę 0,95 zł za punkt, strona skarżąca nie mogła uzyskać oczekiwanej maksymalnej liczby 10,000 punktów w ocenie oferty.

Analiza przedstawionych Sądowi akt wskazuje ponadto, że strona skarżąca miała wgląd do akt postępowania, to jest do dokumentacji nadesłanej za pośrednictwem operatora pocztowego albo poczty elektronicznej, względnie złożonej osobiście.

Sąd nie dopatrzył się również jakichkolwiek innych naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy (w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

W ocenie Sądu organ orzekający rozpoznając sprawę odniósł się do zastrzeżeń zgłaszanych przez stronę skarżącą i wyczerpująco wyjaśniając powody, dla których strona skarżąca nie sprostała wymogom stawianym w konkursie (zob. uzasadnienia wydanych w sprawie decyzji). W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ orzekający rozpatrując sprawę odwołania strony skarżącej od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania poddał analizie całość materiału dowodowego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego. Organ wykazał przy tym, iż wyliczenia ilości punktów przypadających na dane kryteria oceny ofert dokonano w oparciu o jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Wskazał także, jakimi przesłankami kierowała się Komisja konkursowa dokonując wyboru ofert.

W niniejszym postępowaniu, co już podkreślono na wstępie, badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. W aktach administracyjnych rozpatrywanej sprawy znajdują się protokoły z posiedzenia Komisji konkursowej, a także ranking otwarcia z propozycjami NFZ oraz ranking końcowy zawierający ocenę poszczególnych ofert. W aktach tych znajduje się również informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umów. Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do strony skarżącej nie budzą w ocenie Sądu jakichkolwiek zastrzeżeń.

W świetle zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą należy skonstatować, że przedmiotowe postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnicy konkursu, w tym strona skarżąca wiedzieli ponad wszelką wątpliwość jakie wymagania stawiane są oferentom oraz jak zostały określone kryteria oceny ofert. Należy ponadto podkreślić, że wszyscy uczestnicy konkursu składając własne oferty udzielali odpowiedzi na te same pytania a sama ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania kryteria te były niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich uczestniczących w postępowaniu oferentów.

Uznawszy w reasumpcji zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (zob.: art. 134 § 1 p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.