Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3071/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a, art. 129b
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi P. Spółka Akcyjna z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem) decyzją

z [...] sierpnia 2013 r., nr [...] po rozpatrzeniu odwołania spółki P. S.A. z siedzibą w L., prowadzącej aptekę ogólnodostępną "A." położoną w Z. przy al. [...] (zwanej dalej spółką, stroną, skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2013 r., znak [...] (zwanego dalej organem I instancji), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ działał na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a

i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej u.p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267).

Organ I instancji decyzją z [...] marca 2013 r. stwierdził po stronie skarżącej spółki naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." zlokalizowanej w Zambrowie przy al. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "P." (dalej POF) i "P. jednocześnie nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych.

Po uzyskaniu informacji o uczestnictwie prowadzonej przez spółką apteki

w programach lojalnościowych, organ I instancji wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz do nadesłania wskazanych w piśmie dokumentów.

W odpowiedzi spółka wyjaśniła, że z uwagi na brak wskazania definicji pojęcia "program lojalnościowy" oświadczenie dotyczące uczestnictwa apteki w programach nie może być podpisane. Do pisma załączono następujące dokumenty: Regulamin POF, Umowę o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie, Informator POF, Informator o cenach leków bez recepty w "P. oraz posiadane przez stronę opinie prawne

w przedmiocie oceny, zgodności z prawem, uczestnictwa apteki w P.i POF.

Nadto spółka oświadczyła, że apteka bierze udział w POF i w "P.

Pismem z [...] stycznia 2013 r., organ I instancji powiadomił spółkę

o wszczęciu z urzędu przeciwko skarżącej postępowania administracyjnego

w sprawie prowadzenia reklamy przez skarżącą apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności.

Pismem z [...] lutego 2013 r. organ I instancji powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz o przysługującym jej prawie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego i zgłoszenia żądań zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a.

Decyzją z [...] marca 2013 r. organ I instancji stwierdził po stronie skarżącej naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych. Decyzji w części pierwszej nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Wskazał, że postępowanie wyjaśniające wykazało, że apteka prowadzona przez stronę uczestniczy w "POF" i w "P.". Podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na tej podstawie stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zwiększenie sprzedaży w aptece. Aby dany komunikat mógł być uznany za reklamę powinien wskazywać, że korzystanie z usług danej apteki daje pacjentowi dodatkowe korzyści i wówczas zostanie zrealizowany wymóg "zachęcenia do zakupów". Organ

I instancji stwierdził, że POF z uwagi na jego konstrukcję należy uznać za program lojalnościowy, który poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. W konsekwencji uznał, że POF stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Wskazał, iż o reklamowy charakterze "P." przesądza sposób komunikacji z pacjentem, prowadzonej za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona, wnosząc o jej uchylenie w całości

i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji zarzuciła organowi:

a. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f., poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki

w POF i "P." narusza ustawowy zakaz reklamy aptek;

b. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w POF i "P." jest zakazane;

c. art. 129 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f., poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności;

d. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust.1, 2, 3 i 4 u.p.f., poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b u.p.f. może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a u.p.f. stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje;

e. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji strona nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w POF

i "P." zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę, zabronioną przez art. 94a u.p.f. Zdaniem strony, nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu

w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

Decyzją z [...] sierpnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, zgadzając się z oceną organu I instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zaakcentował również dokonaną przez organ I instancji kwalifikację faktu uczestnictwa przedmiotowej apteki, prowadzonej przez skarżącą w POF i w "P." jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka.

Uznał, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Zdaniem organu możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Wskazuje, że nie jest tak, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może nałożyć karę jedynie w przypadku nie zastosowania się strony do decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Jego zdaniem zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Uznał, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego wskazał, że strona nie sprecyzowała jakich konkretnie naruszeń dopuścił się organ I instancji prowadząc postępowanie. Niemniej w ocenie organu odwoławczego organ I instancji nie dopuścił się naruszenia norm prawa procesowego, mającego wpływ na wynik sprawy.

Uznał, że w treści decyzji organ I wyjaśnił motywy jakimi się kierował wydając zaskarżoną decyzję. Wskazał, że wysokość oraz fakt nałożenia kary, nie budzi zastrzeżeń organu odwoławczego. Jego zdaniem organ I instancji stwierdziwszy naruszenie przez stronę zakazu reklamy aptek był obowiązany nałożyć karę pieniężną. Podniósł, że przepisy art. 129b ust. 1 nie przewidują możliwości odstąpienia przez organ od nałożenia kary pieniężnej a do uznania organu pozostaje jedynie jej wysokość ograniczona górną granicą - 50 000 złotych. Organ wymierzając karę kierował się dyrektywami określonymi w art. 129 b ust. 2 u.p.f.. Organ biorąc powyższe pod uwagę orzekł jak w sentencji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, wnosząc o jej uchylenie w całości

i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ

I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Organowi zarzuciła przepisów prawa materialnego: art. 94a ust 1, 2, 3 i 4 u.p.f. poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie. Nadto zarzuciła naruszenie art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a..

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, stwierdzając w szczególności, że nie podziela stanowiska organu, zawartego w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu

I instancji, w myśl którego uczestniczenie prowadzonej przez nią apteki w POF

i "P." stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Podniosła, iż w jej ocenie, brak legalnej definicji reklamy, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a u.p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym

w art. 94a ust. 1 u.p.f., jednakże nie oznacza to, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Skarżąca, cytując konkretnie wymienione orzeczenia sądowe oraz opierając się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr. hab. adw. E. Traple i adw. J. Adamczyk, szeroko wywodziła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Strona nie podzieliła stanowiska organu odwoławczego, że udział apteki ogólnodostępnej w POF

i "Program 60+" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie należy uznać za reklamę apteki i jej działalności, szeroko wywodząc, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w danej aptece jest reklamą apteki i fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Jej zdaniem, programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione.

Spółka podniosła nadto, że POF jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek "A." poprzez związanie umową franczyzową, jak i apteki spoza tej sieci. Program ten jest nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.). Zdaniem skarżącej, stanowisko, że uczestniczenie apteki w POF nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: opieka farmaceutyczna, stanowiąca zasadniczą część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki, komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta, oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Skarżąca podkreśliła, że organ nie kwestionuje prowadzenia przez aptekę usług farmaceutycznych polegających na udzielaniu informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, jak również sprawowania opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta,

w konsekwencji zatem występuje sprzeczność między sentencją zaskarżonej decyzji, a jej uzasadnieniem. W ocenie skarżącej, zakazując prowadzenia w aptece POF zakazuje się prowadzenia opieki farmaceutycznej na zaawansowanym

i innowacyjnym (jak na doświadczenia polskie) poziomie.

Odnosząc się do "P." podniosła, iż jest on programem cenowym prowadzonym przez spółkę e. S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Skarżąca uczestnicy w "P." jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie skarżącej w tym programie nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f., nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca podkreśliła, iż programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, albowiem adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Opisując formy działań marketingowych, które to działania są przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia publicznego, podkreśliła, iż są one chronione przez Konstytucję. Zgodnie bowiem z art. 20 Konstytucji społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu

i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 22 Konstytucji stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zdaniem skarżącej, apteki mają prawo wyróżniać się w szczególności poprzez sposób organizacji opieki farmaceutycznej oraz informowania o niej gdyż działania te służą realizacji praw pacjenta. Realizacja opieki farmaceutycznej w formie POF, którego celem jest świadczenie usług farmaceutycznych oraz podnoszenie ich jakości, nie narusza przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności

z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U.

z 2012 r., poz. 270 dalej: p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego

z [...] sierpnia 2013 r., utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji z [...] marca 2013 r.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika

z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli

i orzekania art. 94a ust. 1 u.p.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji

i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red

M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 u.p.f.– kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w POF oraz "P.", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega w odniesieniu do POF na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu Spółkę: D. S.A. z siedzibą w W. – z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. POF odbywa się w aptece i poprzez Internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w W. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Natomiast w ramach uczestnictwa w "P." dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia programów jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...]., czy po zalogowaniu na stronie [...] Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą – uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy

i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a u.p.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 u.p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie:

z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r.,

sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN

z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN

z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta

i propozycja uczestniczenia w programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo/rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że POF i "P." jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten program otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, który nie zgadza się

z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. Traple i adw.

J. Adamczyk, której autorki wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka, która w tym programie uczestniczy. Reklamowany jest bowiem program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego/rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str. 50) gdzie czytamy: "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a u.p.f. - zawarty w wyrokach WSA

w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 u.p.f., który obejmuje: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin; sporządzenie leków aptecznych; udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli

w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a u.p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak

i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione

w sposób wystarczający.

Za nietrafny uznać należy również zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego

i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana

w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a.. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł

w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie

i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107

§ 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne

w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Należy wskazać, że powołanych przez skarżącą orzeczeń, różnic

w wyrażonych w nich tezach, nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd

z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie

na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.