Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2331/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 52, art. 129 b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 107, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej jako strona skarżąca) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólonodostępnej, położonej w P. przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" oraz programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 2.500 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, ze zm.), dalej też jako k.p.a.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Spółka F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. posiada zezwolenie wydane dnia 18 września 2006 r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nr [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w P. przy ul. [...].

Planowa kontrola w zakresie podstawowych warunków prowadzenia apteki zgodnie z obowiązującym prawem, przeprowadzona w dniach 31 stycznia – 1 lutego 2012 r. m.in. wykazała, jak wskazano w protokole kontroli, uczestnictwo apteki w “Programie Opieki Farmaceutycznej" (dalej też jako “POF", “Program"). Stwierdzono na terenie apteki “Informator 2012 Programu Opieki Farmaceutycznej z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach" oraz broszury dotyczące ww. Programu, w którym uczestnictwo oznacza obniżkę cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych, rabaty na wybrane produkty objęte informatorem programu. Ustalono, że dokonywanie zakupów w aptekach objętych programem wiąże się ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w informatorze Programu: za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus, zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z informatora Programu kosztuje 1 zł, a cena każdego produktu z informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł, zakupy produktów objętych akcjami specjalnymi dają większą liczbę plusów – dzięki temu można kupić z rabatem więcej produktów z informatora Programu płacąc tylko 1 zł za każdy. Osoba uczestnicząca w POF otrzymuje Kartę Uczestnika Programu umożliwiającą wówczas przy dokonywaniu zakupów w aptece uczestniczącej w programie korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w informatorze Programu. W celu realizacji uprawnień uczestnik każdorazowo powinien okazywać kartę w aptece przed zakupem produktów. Organizatorem POF jest D. SA z siedzibą w [...].

Pismem z 20 lutego 2012 r. strona skarżąca wniosła zastrzeżenia do ustaleń protokołu. Nie podzieliła stanowiska organu I instancji co do sprzeczności uruchomienia "Programu Opieki Farmaceutycznej" z przepisem art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Pismem z dnia 23 lutego 2012 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował stronę skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną zlokalizowaną w P.przy ul. [...], niedozwolonej reklamy apteki poprzez uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Ponadto organ I instancji wezwał stronę do złożenia w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma:

- potwierdzenia kontynuacji, bądź nie, udziału w ww. Programie w ramach którego prowadzone są: program dla osób po sześćdziesiątym roku życia, program dla mamy i maleństwa, inne programy prowadzone w ramach Programu Opieki Farmaceutycznej,

- potwierdzenia posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, zainstalowanych programów umożliwiających, pacjentom posiadającym Kartę Uczestnika Programu, naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów;

- wyjaśnienia, kto rozprowadza Karty Uczestnika Programu, czy są to pracownicy apteki;

- wyjaśnienia, który z podmiotów uczestniczących w Programie finansuje wydawanie kart i broszur oraz wydaje produkty po obniżonych cenach i pokrywa różnicę pomiędzy ceną detaliczną, a obniżoną ceną płaconą przez pacjenta.

Organ wezwał stronę skarżącą także do złożenia kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem umowy łączącej stronę z organizatorem "Programu Opieki Farmaceutycznej": D. S.A. z siedzibą w [...].

W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień strona poinformowała, że apteka bierze udział w “Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" oraz programie “Dla Mamy i Maleństwa", korzysta – jako podmiot współpracujący z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Wskazała, że "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu kartę programu. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu – D. S.A. z siedzibą w [...], natomiast koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą wszystkie podmioty realizujące program na podstawie stosownych umów o współpracy zawartych z organizatorem programu. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową (wartość rabatu jest elementem kalkulacji ekonomicznej apteki). Do pisma załączona została Umowa o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej z dnia 1 stycznia 2012 r. zawarta ze D. S.A. z siedzibą w [...].

Ponadto strona skarżąca przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2012 r. załączyła do akt sprawy 3 opinie prawne dotyczące "Programu Opieki Farmaceutycznej". Ponadto odnosząc się do udziału w programie "60+" oraz programie “Dla Mamy i Maleństwa", wskazała, że nie jest organizatorem programu "60+" i nie są nadawcą korespondencji związanej z tymi programami. Prowadzona przez stronę apteka jest podmiotem uczestniczącym w ww. programach jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tych programów do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Nie jest stronie wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o programach, dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny, skierowany do konsumentów potencjalnie zainteresowanych programami komunikat o charakterze reklamowym, zachęcający do korzystania z usług prowadzonej apteki.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] maja 2012 r.:

nakazał F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, położonej w P. przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" i programie "Dla Mamy i Maleństwa"

nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł,

nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że z uwagi na brak definicji reklamy apteki w ustawie - Prawo farmaceutyczne, należy się posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na tej podstawie stwierdził, że reklamą apteki jest każdego rodzaju działanie zachęcające do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i które w ten sposób jest odbierane przez pacjentów. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za działania reklamowe powinny być uznane takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Organ stwierdził, że na gruncie obecnie obowiązującego art. 94 ustawy – Prawo farmaceutyczne reklama apteki jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Nie ma znaczenia, czy jest ona kierowana do publicznej wiadomości.

Organ I instancji ustalił, że uczestnictwo apteki w programie “POF" jest niezgodne z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Z regulaminu uczestnictwa w Programie wynika, że apteka biorąca udział w Programie wydaje Kartę Uczestnika Programu, na której, jej posiadacz, za dokonane w aptece zakupy gromadzi “plusy". Odpowiednia liczba plusów uprawnia uczestnika programu do zakupu za cenę 1 zł produktów umieszczonych w specjalnej ofercie rabatowej apteki uczestniczącej w Programie. Asortyment objęty ofertą rabatową znajduje się “Informatorze 2012 Programu Opieki Farmaceutycznej z ofertą rabatową na produkty dostępne w aptekach". W ocenie organu udział przedmiotowej apteki zachęca osoby uczestniczące w Programie do dokonywania zakupów w tej aptece. W zamian bowiem za uzbierane “plusy" mogą oni uzyskać określone korzyści – obniżenie ceny produktów zawartych w ofercie rabatowej do ceny 1 zł.

Organ podniósł, że program "60+" skierowany do osób po sześćdziesiątym roku życia oferuje swoim uczestnikom pakiet przywilejów: m.in. możliwość zakupu leków, wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, w niższych cenach. Uczestnik programu może zakupić również po obniżonych cenach wybrane leki, wydawane bez recepty lekarskiej, objęte Ofertą Specjalną.

“Program Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdza karta programu, która uprawnia jego uczestników do nabycia wybranych produktów z rabatem do 30.

Program :60+" i program "Dla Mamy i Maleństwa" oferujące wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko swoim uczestnikom, mają za zadanie przyciągnięcie szerszego grona klientów oraz zachęcają jego uczestników do dokonywania dalszych zakupów w tej aptece. Tym samym, zdaniem organu I instancji, wszystkie wyżej opisane programy mieszczą się w pojęciu niedozwolonej reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, bowiem stwarzają warunki przymuszania do związania się z apteką oraz mają na celu zwiększenie jej obrotów.

Organ podkreślił, że katalog usług, świadczonych przez aptekę, o jakim mowa w art. 86 ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne jest katalogiem zamkniętym. Wykonywanie zatem przez aptekę usług polegających na wydawaniu pacjentom kart do zbierania "plusów", informowania pacjentów o szczegółach programów, wprowadzenie do własnych komputerów programów, które obsługują programy, których organizatorami są inni przedsiębiorcy, stanowi naruszenie tego przepisu oraz zezwolenia na prowadzenie apteki.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona nie kwestionowała ustalonego stanu faktycznego, jednakże zarzuciła organowi I instancji błędną wykładnię art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek.

Wskazał, że brak jest legalnej definicji pojęcia reklamy. Z orzecznictwa sądów administracyjnych na tle obowiązującego do dnia 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne da się wyłonić dwa sposoby rozumienia reklamy aptek. Według pierwszego za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (np. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VII SA/Wa 1985/07). Według drugiego poglądu za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Zdaniem strony skarżącej do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu. Metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

Strona skarżąca stwierdziła, że uczestnictwo apteki w “Programie Opieki Farmaceutycznej" nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, a za takim stanowiskiem przemawiają następujące okoliczności:

opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty;

prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie;

udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki;

komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta;

oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji;

informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Także uczestnictwo apteki w programie "60+" oraz programie "Dla Mamy i Maleństwa" nie stanową reklamy apteki, ani też jej działalności, a za takim stanowiskiem przemawiają następujące okoliczności:

uczestnictwo apteki w programach nie jest komunikowane publicznie: dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94 a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne;

komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta;

nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki.

Strona skarżąca zarzuciła także naruszenia art. 129b. ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, wskazując, że do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne nie ma podstaw do nałożenia kary pieniężnej, bo nie ma jeszcze ostatecznej decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

Podniesiono także naruszenie art. 20 Konstytucji RP, wskazując, że wyłączenie możliwości reklamowania działalności aptek w zakresie niedotyczącym sprzedaży leków refundowanych uznawane jest za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą swobody działalności gospodarczej. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie może być znoszona zwykłą ustawą. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji). Organ I instancji nie wyjaśnił jednakże, jaki to ważny interes publiczny zakazuje uczestniczenia apteki w ww. programach.

Wskazano także, że decyzja nie stwierdza naruszenia art. 94a ust 1. ww. ustawy, a zawiera jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia działalności apteki. Ponadto zdaniem strony skarżącej w odniesieniu do programu "60+" oraz programu "Dla Mamy i Maleństwa" organ pominął w ustaleniach stanu faktycznego charakter uczestnictwa apteki w tych programach i rolę, jaką pełnią one w stosunku do uczestników tych programów. Rola apteki uczestniczącej w tych programach sprowadza się do tego, że uczestnik programu może w niej nabyć określony produkt po promocyjnej cenie określonej przez organizatora programu. Nie ma przy tym żadnych komunikatów publicznych skierowanych do potencjalnych klientów.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2012 r. Powołując się na ustalony stan faktyczny zgodził się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie “60+" programie “Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Tak jak organ I instancji ustalił, że apteka korzysta z jednej z form reklamy, jakimi są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+" oraz program “Dla Mamy i Maleństwa" uznał za programy lojalnościowe. Wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (“Prawo reklamy i promocji" E.Traple, Lexis Nexis, wydanie 1 2007 r. S. 494-495).

W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Organ przytoczył treść przepisu art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.) stanowiący, że sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Wskazał tym samym na obowiązek każdego farmaceuty, co oznacza, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości, gdy tymczasem opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę.

Zdaniem organu, kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem – której, jak wynika z przedstawionych informacji, nie ma. Współpraca ogranicza się w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalania jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ocenił zatem, że wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Odnosząc się do zarzutu, że prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakimi są "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa". Nie jest też tak, że - jak twierdzi strona - fakt prowadzenia programów nie jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą w programach można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programach. Dodatkowo na ww. stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w programie “60+" oraz programie "Dla Mamy i Maleństwa". Wskazał jednocześnie, że takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Powołał się na punkt 8 tegoż artykułu który stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki.

Nie zgodził się z poglądem prawnym prezentowanym w złożonych opiniach prawnych sporządzonych przez prawników z: "[...]", "[...]" oraz kancelarii "[...]" Sp., które, jak stwierdził, go nie wiążą.

Wskazał, że karę pieniężną nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego na stronę skarżącą w wysokości 2.500 zł, co zgodnie z art. 94a jest obligatoryjne. Wysokość kary uznał za adekwatną do okoliczności.

Jednocześnie podniósł, że obowiązek nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności wynika wprost z ustawy - Prawo farmaceutyczne i nie jest uznaniowym działaniem organu. Z uwagi na fakt, iż nie stwierdził wadliwości decyzji organu I instancji, dlatego nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonalności decyzji.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w P. przy ul. [...] w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" oraz programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie przedmiotowej apteki w ww. programach, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowych programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Strona skarżąca powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej cyt. jako p.p.s.a.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, podnieść należy, że przepisy te, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Działalność, na którą strona skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, bowiem powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez stronę skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie “60+" oraz programie “Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej", jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w [...]. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Natomiast program “60+", skierowany do osób po sześćdziesiątym roku życia, oferuje swoim uczestnikom pakiet przywilejów: m.in. możliwość zakupu leków, wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, w niższych cenach. Uczestnik programu może zakupić również po obniżonych cenach wybrane leki, wydawane bez recepty lekarskiej, objęte Ofertą Specjalną. “Program Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdza karta programu, która uprawnia jego uczestników do nabycia wybranych produktów z rabatem do 30. Program “60+" i program “Dla Mamy i Maleństwa" oferujące wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko swoim uczestnikom. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programach, można znaleźć na stronie ww.doz.pl. Dodatkowo na tej stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w tych programach.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programów" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...] czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programach. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo - rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Oznacza to, że organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że hasła reklamowe "preparaty za 1 złotówkę" jednoznacznie sugerują, że w sieci aptek objętych z widniejącym logo "Program Opieki Farmaceutycznej" potencjalny klient uczestnicząc w ww. programie lojalnościowym może nabyć wskazane towary po niższej cenie, a nawet za złotówkę. Nie może zatem budzić wątpliwości, że Informacja o ofercie preparatów "za 1 złotówkę" stanowi jasno sformułowaną zachętę do nabywania produktów refundowanych, oferowanych we wskazanych w internecie aptekach, w tym aptece skarżącej i wiąże się z określonymi korzyściami dla klienta oferowanymi w ramach działalności apteki.

Sąd podziela także ocenę, że "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+’ oraz program "Dla Mamy i Maleństwa" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w internecie wykaz aptek przez który można je realizować.

Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, które nie zgadza się z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącego.

Sąd nie zgadza się z poglądem skarżącego uzasadnionym szczegółowo w załączonej do akt sądowych kolejnej opinii prawnej ([...]), że "zamieszczona na ww lista aptek ma charakter informacyjny". Charakter informacyjny, co wyżej wskazano interpretując zdanie 2 art. 94a, ma bowiem jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. T. i adw. J. A. (załączonej do skargi), której autorki na str. 29/30 (pkt 3.51) wskazują, że: "(...)na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego / rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

Sąd przychyla się do stanowiska organu, który nie zgodził się z poglądem, że nie stanowi reklamy apteki to samo działanie, czyli zachęta dotycząca programu lojalnościowego, gdy jest realizowany w wielu różnych aptekach, bo – zdaniem autora opinii – brak w niej odniesień do konkretnej apteki.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowych/rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe, leki za złotówkę także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany są bowiem "programy" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str. 50) "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "programy" zachęcające potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest zatem dostępny poprzez publiczny przekaz (internet). Jest to reklama tej apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

sporządzenie leków aptecznych,

udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w “programach" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych “programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 §1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a..

Należy wskazać, że powołanych przez stronę skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach - nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.