Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1701/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2020 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 499), dalej "u.p.f." lub "ustawa - Prawo farmaceutyczne" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 2096 z pózn.zm.), dalej "k.p.a", po rozpatrzeniu odwołania spółki N. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "spółka", "strona" lub "skarżąca"), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] maja 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 18 kwietnia 2018 r. WIF przeprowadził kontrolę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w J. przy ul. [...]. W związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. polegającego na prowadzeniu reklamy apteki, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] maja 2019 r., znak: [...], którą

1. stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. poprzez umieszczenie w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w J. przy ul. [...] poprzez umieszczenie:

a. naklejek na drzwiach wejściowych do apteki (widocznych z pasażu handlowego),

o treści: "[...]", "[...]", "[...]",

b. w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu zatytułowanego "[...]",

na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]",

c. w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "[...]",

d. w izbie ekspedycyjnej apteki na wywieszkach cenowych różnych artykułów słowa

"Promocja" - oraz nakazał ww. przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki i jej działalności;

2. stwierdził, naruszenie przez przedsiębiorcę N. sp. z o. o., z siedzibą w W. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., przez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki:

a. dwóch plakatów zatytułowanych "[...]", na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety, oraz podano ich ceny sprzedaży;

oraz okres obowiązywania oferty odpowiednio: "Oferta ważna od 9 kwietnia do 6 maja 2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz "Oferta ważna od 9 kwietnia do 22 kwietnia 2018 r. lub do wyczerpania zapasów",

b. mini-standu zatytułowanego "[...]" z napisami: "[...]", "[...]", "[...]", ze wskazaniem okresu obowiązywania oferty: "od 9 kwietnia do 6 maja 2018 r.", oraz oznakowanie wywieszek cenowych niektórych produktów leczniczych oznakowaniem nawiązującym do treści ww. plakatu,

c. gazetki reklamowej zatytułowanej "[...], w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty - "Oferta obowiązuje od 9 kwietnia do 22 kwietnia 2018 r.",

d. gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, cena sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty — "Oferta obowiązuje od 1 kwietnia do 30 kwietnia 2018",

e. ulotek, na których wskazano informacje o rabatach w wysokości 20% i 30% przy

zakupie kosmetyków,

f. ulotki zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach

reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów

medycznych. wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceną sprzedaży,

g. ulotek o treści: "[...]" oraz "[...]",

h. mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną cena sprzedaży,

i. plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków, oraz podano ich ceny

sprzedaży

- oraz umorzył niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania

prowadzenia powyższej reklamy apteki;

II. nakazowi zawartemu w pkt 1 decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

III. na podstawie art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. nałożył na spółę karę pieniężną w wysokości 30.000 zł, za prowadzenie reklamy opisanej w pkt 1 i 2 decyzji.

W wyniku wniesionego przez spółkę odwołania, GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że Strona prowadziła opisaną powyżej reklamę apteki, co potwierdza protokół z dnia 18 kwietnia 2018 r., znak: [...], dołączona do protokołu dokumentacja zdjęciowa, oraz pisma Strony z dnia 24 kwietnia 2018 r. i 23 stycznia 2019 r., w których nie zaprzeczała ustaleniom [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., a jedynie kwestionowała ocenę ww. materiałów, w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, naklejki o treści: "[...]", "[...]", "[...]" oraz plakat o treści: "[...]", nie zawierają wyłącznie informacji o dopuszczalnych usługach świadczonych w aptece oraz neutralnego komunikatu.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, użycie haseł "[...]" oraz "[...]" miało na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek.

Jednocześnie. wypożyczanie inhalatorów nie mieści się w katalogu usług farmaceutycznych świadczonych w aptece, a zatem niewątpliwie stanowiło to reklamę tej apteki. Sporządzanie z kolei leków recepturowych, w tym kropli ocznych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek świadczenia tejże usługi dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie więc na plakacie rozwieszonym w aptece lub w innej formie, informacji wskazanych wyżej, może wprowadzić w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek, aby pacjent wybrał tę właśnie aptekę jako zapewniającą szeroką, wyróżniającą się gamę usług.

Leki recepturowe są typową usługą farmaceutyczną, która wykonywana jest również przez konkurencyjne apteki, a zatem umieszczenie naklejki z napisem "[...]" oraz plakatu "[...]" mogła być błędnie odebrana przez pacjenta jako czynność wyróżniająca przedmiotową aptekę na rynku w zakresie jej oferty.

Główny lnspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że w. działania Spółki miały charakter reklamowy, bowiem ich celem było spowodowanie wrażenia, że apteka oferuje wyjątkowe usługi, co niewątpliwie stanowiło zachętę do skorzystania z usług apteki.

Podobnie plakat zatytułowany "D. S.A. ", stanowił reklamę apteki należącej do Spółki. Użycie w tekście zamieszczonym na plakacie sformułowań wartościujących "najlepsza opieka", "najlepsze ceny", "lider w branży", "ulubiona Apteka Milionów Polaków", oznaczało, że Spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki, w której obowiązują najlepsze (najniższe) ceny. Zamieszczenie zatem w izbie ekspedycyjnej apteki wywieszki cenowe o treści: "Promocja", plakaty, mini-standy oraz gazetki informujące o ograniczonym czasie obowiązywania oferty cenowej na przedstawione w tych materiałach produkty nie stanowiły neutralnej informacji o ofercie apteki, ani też uwidocznienia cen zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zamieszczenie w izbie ekspedycyjne] apteki ww. materiałów miało na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania promowanymi produktami, właśnie z uwagi na zaoferowanie ich w promocyjnej, obniżonej cenie. Wyjątkowość oferty potęgowały informacje o jej ograniczonym czasie trwania. Finalnie powyższe działania miały na celu doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, a zatem stanowiły jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

Główny lnspektor Farmaceutyczny wskazał również odwołując się do orzeczeń sądowych, że ulotki informujące o rabatach oraz ulotki zatytułowane "[...]", niewątpliwie stanowiły reklamę apteki należącej do Spółki,.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego również ulotki o treści: "[...]" oraz "[...]", stanowiły reklamę apteki należącej do Spółki. Zawarte w ulotkach hasła zachęcały pacjentów do skorzystania z usług apteki oferowanych za pośrednictwem Internetu. Ponadto przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportowaniu ulotek, oraz gazetek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (projekt, druk, kolportaż) i zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności oraz świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie, gdyż z usług apteki zaczną korzystać klienci "zwabieni" reklamą.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego okoliczność, że dane działania są

reklamą produktu leczniczego nie świadczy o tym, iż nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki bądź jej działalności. Umieszczenie w lokalu apteki plakatów, ulotek, mini-standów oraz gazetek reklamowych przedstawiających opakowania produktów leczniczych wraz z ich cenami miało za zadanie zwiększyć sprzedaż w przedmiotowej aptece, stanowiło zatem reklamę zarówno apteki, jak i objętego promocją produktu leczniczego.

Główny lnspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony

organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy wskazał również, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1) okres prowadzenia reklamy apteki, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki, ale przedmiotowa reklama była bardzo atrakcyjna dla jej odbiorców z uwagi na rabaty w wysokości 20% i 30%, a dodatkowo stanowiła ona pośrednio reklamę całej sieci aptek funkcjonujących pod wspólną nazwą "[...]", co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary;

2) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D.", zlokalizowanej w J., przy ul. [...], co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary;

3) Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy w. apteki, za pośrednictwem:

a) naklejek na drzwiach wejściowych do apteki (widocznych z pasażu handlowego), o treści: "[...]", "[...]", "[...]",

b) plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]",

c) plakatu o treści: "[...]"

przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary;

4) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary;

5) Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy -Prawo farmaceutyczne, decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...].12.2017 r., znak: [...], co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary.

6) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary.

Na decyzję GIF spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

2) art. 129 b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji w zakresie nałożenia kary pieniężnej, mimo że działania Spółki nie stanowiły niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej ijej działalności.

3) art. 6, 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Mając na uwadze podniesione zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm. - dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli wydanych w sprawie decyzji według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organów orzekających w niniejszej sprawie nieprawidłowości w ustaleniach stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 u.p.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcowie prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1u.p.f.– w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, iż Strona prowadziła działalność reklamową apteki opisaną w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu tego rodzaju działania opisane we wcześniej części uzasadnienia wyroku oraz zaskarżonej decyzji ( także pkt 1 i 2 decyzji wydanej w I instancji), oceniane łącznie i w powiązaniu ze sobą służyły z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie, doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program służył zachęcaniu klientów, do zakupu w tej właśnie aptece, poprzez pokazanie korzyści i udogodnień jakie wiążą się z odwiedzaniem tejże apteki i kupowaniem produktów właśnie w niej. Zdaniem Sądu działania te miały wskazywać na wszechstronność usług jakie apteka oferuje i jak w przypadku haseł "[...]", miało wytworzyć wrażenie o szczególnym traktowaniu pacjentów w tej właśnie aptece. Są to działania spełniające przesłanki reklamy o której mowa w art.94 a u.p.f. nastawionym na zwrócenie uwagi klientów na tę konkretną aptekę.

Sąd podziela również stanowisko organu, iż użycie wywieszek cenowych o treści: "Promocja", ulotki informujące o rabatach oraz ulotki zatytułowane "[...]", niewątpliwie stanowiły reklamę apteki należącej do Spółki. W ocenie Sądu wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) zamieszczone na towarach, naklejkach, drzwiach wejściowych do apteki lub w izbie ekspedycyjnej albo plakatach są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Zamieszczanie tego rodzaju informacji, oznacza, że spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki. Podobnie należy się odnieść do plakatów, gazetek i mini-standów - zatytułowanych "[...]" oraz zatytułowanych "[...]", których zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej miało na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania promowanymi produktami, właśnie z uwagi na zaoferowanie ich w promocyjnej, obniżonej cenie. W ocenie Sądu działania te zostały zaplanowane na zachętę klientów do zakupu w tej konkretnej aptece oraz wzrost sprzedaży i zysków apteki.

Podkreślić należy, że znajdujące się w lokalu apteki materiały wskazują na to, że produkty znajdujące się na plakatach, mini-standach, ulotkach i w gazetkach sprzedawane są w ograniczonym czasie, po cenie wskazanej w tych materiałach — prezentowanej jako wyjątkowo korzystna, przy użyciu pogrubionej kolorowej czcionki.

Ponadto organ trafnie ocenił, iż w przypadku naklejek na drzwiach wejściowych (widocznych z pasażu handlowego) z napisem "[...]" oraz plakatu w izbie ekspedycyjnej "[...]", z uwagi na to, że leki recepturowe są typową usługą farmaceutyczną, która również wykonywana jest przez konkurencyjne apteki. Umieszczenie naklejki z napisem "[...]" oraz plakatu w izbie ekspedycyjnej "[...]" mogła być błędnie odebrana przez pacjenta jako czynność wyróżniająca aptekę na rynku w zakresie jej oferty. Odnosząc się do zarzutów skargi w tym zakresie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art.87 ust.2 pkt 1 u.p.f apteki ogólnodostępne przeznaczone są do: zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8, w tym również w sporządzane w aptekach, krople oczne i są obowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym dla zaspakajania potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust. 1 p.f.). W art. 86 ust. 2 u.p.f. wśród podanych usług farmaceutycznych świadczonych we wszystkich aptekach wymieniono sporządzanie leków recepturowych. Zgodnie z art. 95 ust. 3 u.p.f., jeżeli w aptece ogólnodostępnej brak poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, iż sporządzanie leków recepturowych, w tym kropli ocznych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek świadczenia tejże usługi dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie więc na plakacie rozwieszonym w aptece lub w innej formie, informacji wskazanych wyżej, może wprowadzić w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek, aby pacjent wybrał tę właśnie aptekę jako zapewniającą szeroką, wyróżniającą się gamę usług.

Użycie natomiast haseł "[...]" oraz "[...]" miało z kolei na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek.

Zdaniem Sądu oceniając powyższe działanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, nie sposób nie zauważyć kierując się zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, że napisy te miały na celu zwrócenie uwagi pacjentów, na produkty, które dostępne są jedynie w aptekach oznakowanych logo "D." i w konsekwencji reklamować tę konkretną aptekę.

Wbrew stanowisku Strony - zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia decyzji w sprawie nie było potrzeby przeprowadzenia dodatkowych dowodów, aby dokonać oceny, w jaki sposób prowadzone przez przedsiębiorcę działania mogą być odbierane przez klientów. Kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należało przyjąć, że materiały reklamowe znajdujące się w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D.", zlokalizowanej w J., przy ul. [...], stanowiły spójny przekaz, przekonujący klientów, że jest to wyjątkowe miejsce, oferujące korzystne ceny, dodatkowe usługi, oraz udostępnia możliwość zamówienia leków on-Iine, korespondujący z treścią: naklejek, napisów, plakatów, gazetek, ulotek i wywieszek.

Nie była to też wyłącznie, jak twierdzi Strona pozbawiona perswazyjnego charakteru informacja, ale dotyczyła aktualnej oferty usług i produktów leczniczych ( z opisem i ceną produktu) dostępnych w aptece oraz zachęcała do korzystania z usług apteki i zakupów w aptece, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, reklamę apteki. Podkreślić jeszcze raz należy, iż w świetle art.94a u.p.f., nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, a za taką nie sposób uznać nie tylko informacji o promocjach i rabatach na poszczególne produkty, ale także mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży czy też plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków, oraz podano ich ceny sprzedaży.

Reasumując, przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że ujawnione w sprawie działania szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji (pkt 1 i 2 decyzji organu I instancji), podejmowane w aptece Skarżącej, miały na celu, zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego aptekę.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

Z tych względów za pozostający bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie należało uznać zarzut skargi sformułowany w jej uzasadnieniu ( na stronie 11 i 12), wskazujący na niekonsekwencję organu odwoławczego, który w pkt 4 na stronie 15 zaskarżonej decyzji, wskazał jedynie na okoliczności, nieodstąpienia przez stronę od prowadzonej reklamy, pomijając formy działalności od których odstąpiła. Zauważyć bowiem należy, iż organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, w tym wysokość wymierzonej kary, a z uzasadnienia decyzji organu I instancji (strona 14-16 ) wynika, iż wszystkie wskazywane przez stronę okoliczności (częściowe zaprzestanie prowadzenia reklamy oraz czas jej trwania) zostały wzięte pod uwagę przy podjęciu decyzji. Podobnie należy się odnieść, do zarzucanych organowi odwoławczemu (str.12 skargi) sformułowań, iż kara powinna być dotkliwa lub dolegliwa nieznajdujących oparcia ustawowego. Kontrola sądowa zaskarżonych w sprawie decyzji wykazała, iż wymiaru kary w stosunku do Skarżącej dokonano kierując się przesłankami ustawowymi opisanymi wyżej. Natomiast wyrwane z kontekstu wyrazy, nie czynią rozstrzygnięcia organu wadliwym, bowiem w ocenie Sądu kara ta, jest w rozpoznawanej sprawie adekwatna, do popełnionego przez Stronę czynu. Wymierzona została z uwzględnieniem wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych i przepisów prawa prawidłowo zastosowanych w sprawie.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na Skarżącą kary.

Sąd badając przesłanki jakimi kierował się organ wymierzając karę nie stwierdził, jak już zostało wyżej wskazane, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy. GIF wymierzając karę wziął pod uwagę okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jakie rodzaje działalności były przedmiotem postępowania, jakiej apteki dotyczyło naruszenie, a także fakt, że Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f

Za niezasadne Sąd uznał również zarzuty naruszenia art. 6, art.7, art.7a § 1, art.8, art.11, art.77 § 1,art. 80 i art. 107 k.p.a. Zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy.

Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć zgodnie z art.7 i 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zdaniem Sądu za bezzasadne w konsekwencji, należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, art.8, art. 11, art. 107 k.p.a. Organy jak już Sąd wskazał wyżej działały na podstawie przepisów prawa. W rozpoznawanej sprawie z opisanych względów zachodziły przesłanki do wydania w stosunku do Skarżącej decyzji w rozumieniu art.107 k.p.a. nakładającej karę pieniężną, z naruszeniem zakazu reklamy o której mowa w art. 94 a u.p.f. Natomiast uzasadnienia decyzji wydanych w sprawie spełniają wszystkie wymogi określone w art.107 § 3 k.p.a. Stanowisko organu jest sformułowane w sposób zrozumiały i rzeczowy, służący realizacji zasady przekonywania o której mowa w art.11 k.p.a.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami.

W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.