Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1785/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Państwowego Gospodarstwa Leśnego "Lasy Państwowe" od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2230/16 w sprawie ze skargi Państwowego Gospodarstwa Leśnego "Lasy Państwowe" na decyzję Ministra Rozwoju z dnia 16 czerwca 2016 r. nr DWI.IV.8310.6.28.2015.ŻB/ŁJ w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego "Lasy Państwowe" 32 110 (trzydzieści dwa tysiące sto dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2230/16, oddalił skargę Państwowego Gospodarstwa Leśnego "Lasy Państwowe" na decyzję Ministra Rozwoju z 16 czerwca 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) jako Instytucja Wdrażająca Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 listopada 2011 r., przyznała Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu "Lasy Państwowe" (beneficjentowi) dofinansowanie w kwocie 96 420 614,66 zł na realizację projektu "Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów zdegradowanych, popoligonowych i powojskowych zarządzanych przez PGL LP" (dalej: projekt)

W ramach realizowanego projektu Nadleśnictwo Drygały (zamawiający) jako jeden z podmiotów upoważnionych przez beneficjenta do ponoszenia wydatków w projekcie, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.), w dniu [...] sierpnia 2012 r. zawarło umowę z [A] Sp. z o.o. w W. (wykonawcą) na wykonanie rozpoznania i oczyszczenie saperskie terenów oraz zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie Drygały. Zgodnie z § 22 ust. 1 lit d. umowy Nadleśnictwo miało prawo do naliczenia wykonawcy kary umownej m.in. w przypadku opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy.

Wykonawca w toku realizacji umowy dopuścił się uchybień, które zostały stwierdzone w protokołach nienależytego wykonania prac. Uchybienia zostały ostatecznie usunięte przez wykonawcę w dniu 28 sierpnia 2013 r., tj. 16 dni po wyznaczonym terminie. Wobec tego Nadleśnictwo naliczyło karę umowną w wysokości 535 681,56 zł (stawka – 0,5% dzień x podstawa – 6 696 019,56 zł x opóźnienie – 16 dni).

W związku z zakwestionowaniem przez wykonawcę wysokości kary umownej jako rażąco wygórowanej, strony zawarły w dniu 7 marca 2014 r. ugodę przed Sądem Rejonowym w Szczytnie, VI Zamiejscowy Wydział Cywilny w sprawie sygn. akt VI [...], w trybie art. 184 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1822 ze zm., dalej: k.p.c.) w związku z art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm., dalej: k.c.). W wyniku ugody sądowej wysokość kary umownej została zmiarkowana, a wykonawca zobowiązał się do zapłaty Nadleśnictwu kary umownej w wysokości 135 000,00 zł, w trzech ratach przewidzianych w ugodzie.

Następnie NFOŚiGW przeprowadził kontrolę ex-post ww. ugody sądowej pod kątem jej wpływu na umowę zawartą pomiędzy beneficjentem i wykonawcą (realizowaną w ramach projektu). W wyniku postępowania kontrolnego wykazane zostało naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., w związku z czym Instytucja Wdrażająca uznała za niekwalifkowalne 25% wartości wydatków wynikających z umowy, w oparciu o "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiące załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, do stosowania których beneficjent zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie (§ 4 ust. 1 pkt 2),

Decyzją z dnia 26 sierpnia 2015 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej określił Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu "Lasy Państwowe" przypadającą zwrotowi kwotę 1 306 699,35 zł wraz z odsetkami.

Zdaniem organu I instancji, obniżenie – na mocy ugody sądowej – przysługującej mu należności z tytułu kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1d umowy, z kwoty 535 681,56 zł do kwoty 135 000,00 zł, wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25). W ocenie organu beneficjent dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Naruszenie wynikało z podjętego przez niego działania, a szkoda powstała w jego wyniku miała co najmniej potencjalny charakter. Powyższe wyczerpuje dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) poprzez spełnienie przesłanki wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Po rozpoznaniu odwołania Minister Rozwoju decyzją z dnia 16 czerwca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy zauważył, że w wyniku zawarcia ugody sądowej, znacznie obniżającej wysokości kary umownej, doszło do przekształcenia jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami. Mianowicie, do pierwotnej umowy wprowadzono nowe warunki (mające postać nieprzewidzianego ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ zmniejszenia kar umownych), dające podstawę, aby przypuszczać, że gdyby zostały one ujęte w ramach pierwotnej procedury, to umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te, które zostały pierwotnie złożone.

Organ wskazał, że wprawdzie przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa, jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza – zdaniem organu II instancji – że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem organu, określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować jako istotny element umowy, zaś dokonane w wyniku ugody sądowej zmiarkowanie kary umownej za opóźnienie w usunięciu nieprawidłowości dotyczących wykonania zamówienia stanowi istotną zmianę postanowień umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych, natomiast późniejsze jej zmniejszenie w drodze ugody sądowej, zdaniem organu II instancji, stanowi w istocie zmianę warunków zamówienia, która nie została przewidziana w warunkach zamówienia i jako taka stanowi niedopuszczalną w świetle art. 144 ust. 1 p.z.p. modyfikację umowy między beneficjentem a wykonawcą. W ocenie organu, działanie beneficjenta, skutkujące naruszeniem procedury udzielania zamówień publicznych, mogło spowodować szkodę, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd wskazał, że istota sprawy sprowadza się do oceny charakteru zawartej ugody sądowej w kontekście zasadności uznawania jej jako zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W sprawie niniejszej zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wzór umowy na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów, zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie, stanowiący załączniki nr 10 do SIWZ, określa m.in. postanowienia dotyczące kar umownych, w tym § 22 ust. 1 lit. d dotyczący kary umownej za opóźnienie w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy. Identyczne postanowienie znalazło się w umowie z [...] sierpnia 2012 r.

Zdaniem WSA, zasadnie organ II instancji przyjął, że istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.

W ocenie Sądu zmiana wysokości kary umownej jest zmianą istotną, powodującą odmienność umowy z [...] sierpnia 2012 r. od treści oferty. Bez znaczenia jest przy tym, że zmiana ta została wprowadzona nie w drodze aneksu do umowy, lecz w postaci ugody sądowej. W jej wyniku zamawiający otrzymał jedynie około 25% należnej mu kary umownej. Co więcej, zapłata nastąpiła później niż wynikało to z umowy, w ratach, czego też nie przewidywała wybrana oferta. Takie ustępstwa na rzecz wykonawcy modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na jego korzyść w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Sąd podkreślił, że czynność dokonana ugodą sądową nie była miarkowaniem kary umownej, które to miarkowanie może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, ponieważ art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Skoro zaś zamawiający zawarł ugodę sądową, to sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie ma możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. Miarkując karę umowną wyrokiem, sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.

Zdaniem WSA, działanie polegające na zawarciu ugody sądowej z naruszeniem art. 144 p.z.p. należy zakwalifikować jako działanie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Sąd zauważył, że w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 do pomniejszenia beneficjentowi dofinansowania wystarczające jest wystąpienie choćby prawdopodobieństwa zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Podkreślić przy tym trzeba, że fakt ten nie musi być udowodniony – wystarczy uprawdopodobnienie wystąpienia skutków budżetowych, przy czym skutki te nie muszą być sprecyzowane co do wartości. W niniejszej sprawie organ II instancji wykazał istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Oddalając skargę, WSA nie stwierdził ponadto naruszenia przez organy przepisów postępowania, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy został zebrany w sposób wyczerpujący, co pozwoliło na dokładne zbadanie wszystkich okoliczności faktycznych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja wypełnia dyspozycję 107 § 1 k.p.a., a jej uzasadnienie faktyczne zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, zasady informowania stron i pozostałych uczestników postępowania oraz zasady przekonywania, polegającej na wyjaśnieniu stronom przesłanek, jakimi organ kierował się przy załatwieniu sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Państwowe Gospodarstwo Leśne "Lasy Państwowe", wnosząc o jej uwzględnienie na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oraz uchylenie wyroku w całości a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, polegające na niewłaściwym zastosowaniu rzeczonego przepisu prawa materialnego, które objawia się tym, że WSA w Warszawie, w ślad za organami obu instancji, błędnie uznał, iż zawarcie ugody dotyczącej kar umownych jest istotną zmianą postanowień umowy, podczas gdy zawarcie ugody w sprawie wysokości kar umownych nie jest istotną zmianą postanowień umowy, bowiem zmniejszenie wysokości kary umownej w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a ma jedynie zabezpieczać jego należyte wykonanie;

2. naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne ustalenie, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez ich zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy i przyjęcie, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy (zawarcie ugody w sprawie kar umownych) nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. i w związku z tym nie ma podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.;

4. naruszenie art. 484 § 2 k.c. w zakresie ustaleń NFOŚiGW dotyczących ugody, w związku z realizacją umowy z [A] poprzez bezpodstawne przyjęcie, że instytucja miarkowania kar umownych uregulowana w art. 484 § 2 k.c. nie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem stanowi rodzaj nieprzewidzianej zmiany (aneksu) do umowy z [A];

5. naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. polegającego na niedostrzeżeniu przez WSA w Warszawie, że organy obu instancji odstąpiły od wyczerpującego zbadania wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i bezpodstawne uznanie za udowodnione twierdzeń, jakoby zawarcie ugody stanowiło istotną zmianę postanowień zawartej umowy, która mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W dniu 20 kwietnia 2020 r. Prokuratoria Generalna RP przedstawiła w niniejszej sprawie pogląd – na podstawie art. 15 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej RP (Dz. U. z 2019 r. poz. 1265), zgodnie z którym:

1) Ugoda dotycząca wysokości kar umownych naliczonych na skutek nienależytego wykonania zobowiązania nie zmienia postanowień umowy. Wzajemne ustępstwa poczynione w ugodzie w celu uchylenia sporu co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia (naliczonych kar umownych z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania), nie ingerują w postanowienia umowy.

2) Nawet gdyby przyjąć, że zawarta przed sądem ugoda dotycząca wysokości naliczonych kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy stanowi zmianę postanowień zawartej umowy, to w okolicznościach rozpoznawanej przez Sąd sprawy nie jest to zmiana istotna w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

3) Obowiązek kontroli zgodności z prawem ugody, spoczywa na sądzie powszechnym. Niedopuszczalne jest podważanie w postępowaniu administracyjnym lub sądowoadministracyjnym legalności ugody, której zgodności z prawem nie zakwestionował uprzednio sąd powszechny w sprawie o zawezwanie do próby ugodowej (art. 184 i n. k.p.c.).

4) Zasada ochrony zaufania do państwa i stanowionego prawa (art. 2 Konstytucji RP) sprzeciwia się takiemu rozumieniu przesłanek odpowiedzialności beneficjenta dofinansowania, które obejmuje swym zakresem zastosowania również inne procedury niż jednoznaczne, precyzyjne i niepozostawiające odstępstw w ich zastosowaniu. Powstanie odpowiedzialności, o której mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. z powodu naruszenia materialnej przesłanki zakazu dokonywania zmian istotnych w umowie – sankcjonowanej równolegle przez przepisy prawa cywilnego – jest możliwe po prawomocnym stwierdzeniu tego naruszenia przez sąd powszechny przez unieważnienie umowy.

5) Zachowanie jednostki sektora finansów publicznych, która – dysponując uzasadnionym żądaniem obniżenia rażąco wygórowanej kary umownej – dąży do władczego rozstrzygnięcia sporu przy wykorzystaniu wszystkich formalnie dopuszczalnych środków zaskarżenia oraz niezależnie od okoliczności faktycznych sprawy i swojej sytuacji procesowej, należałoby oceniać negatywnie z punktu widzenia zasad gospodarowania środkami publicznymi, w szczególności zasady oszczędnego i celowego wydatkowania środków (art. 44 ust. 3 u.f.p.).

Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Minister Funduszy i Polityki Regionalnej wniósł o pominięcie poglądu Prokuratorii Generalnej RP jako wykraczającego poza granice uprawnienia określonego w art. 15 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o Prokuratorii Generalnej RP.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku organu o pominięcie poglądu Prokuratorii Generalnej RP jako wykraczającego poza granice uprawnienia określonego w art. 15 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o Prokuratorii Generalnej RP, wskazać należy, że nie jest on zasadny.

Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. ustawy o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1265), Prokuratoria Generalna może z własnej inicjatywy skorzystać z kompetencji określonej w tym przepisie (przedstawienia poglądu) w każdej sprawie toczącej się przed wskazanymi w tym przepisie organami – sądami powszechnymi, sądami administracyjnymi, Sądem Najwyższym oraz Trybunałem Konstytucyjnym, w postępowaniu w którym nie bierze udziału. Brzmienie tego przepisu pozwala przyjąć, że to Prokuratoria Generalna bez żadnych ograniczeń decyduje, w jakich konkretnych sprawach zachodzi potrzeba przedstawienia przez nią istotnego poglądu. Ma to na celu zwrócenie uwagi na istotne zagadnienia prawne – po to, by przed wydaniem rozstrzygnięcia sąd mógł jak najbardziej wnikliwie rozważyć istotę sprawy, a także uwzględnić konsekwencje (nie tylko prawne, ale także społeczne) swego orzeczenia (L. Bosek, M. Dziurda Prokuratoria Generalna Komentarz Publ.: WKP 2019).

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Rozpoznając sprawę w powyżej wskazanych granicach, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Dodatkowo ocena przedstawionych w niej zarzutów uprawniała do zastosowania w sprawie art. 188 p.p.s.a. Stosownie do treści tego przepisu stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, pozwala na uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rozpoznanie skargi, i to mimo braku takiego wniosku skarżącego. Zastosowanie art. 188 p.p.s.a. jest bowiem uzależnione od spełnienia następujących przesłanek: po pierwsze, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnia skargę kasacyjną; po drugie, uwzględnienie skargi kasacyjnej wiąże się z uchyleniem zaskarżonego orzeczenia, i po trzecie istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Te wszystkie wymienione przesłanki wystąpiły łącznie w rozpoznawanej sprawie.

Wniesiony środek prawny oparty został na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Ponieważ zarzut naruszenia przepisów postępowania (błędna ocena materiału dowodowego) wiąże się ściśle z zarzutem naruszenia prawa materialnego (błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego), Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do tych zarzutów.

Stan faktyczny sprawy w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprowadza się do stwierdzenia, że w okolicznościach sprawy ugodę sądową miarkującą [...] (wykonawcy) karę umowną wyliczoną na podstawie § 22 ust. 1 lit. d zawartej z wykonawcą w dniu [...] sierpnia 2012 r. umowy, uznać należy za niedopuszczalną w świetle art. 144 ust 1 p.z.p. zmianę umowy o zamówienie publiczne i zakwalifikować jako działanie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Powyższe prowadzi do pomniejszenia beneficjentowi dofinansowania, bowiem myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wystarczające jest wystąpienie choćby prawdopodobieństwa zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Nie ulega kwestii, iż w sprawie, która stała się przedmiotem skargi kasacyjnej upoważniony przez beneficjenta projektu (PGR – Lasy Państwowe) podmiot (Nadleśnictwo Drygały) stosował przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli umowa nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. zawarta przez niego z wykonawcą [...] sp. z o.o. na wykonanie rozpoznania i oczyszczenie saperskie terenów oraz zniszczenie znalezionych przedmiotów i uporządkowanie terenu prac w Nadleśnictwie Drygały, mogła być zmieniana na zasadach określonych w tym akcie.

Wskazany art. 144 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie stanowi, że prawo zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

WSA, akceptując stanowisko organów, przyjął, iż ugodę sądową dotyczącą wysokości kar umownych naliczonych na skutek nienależytego wykonania zobowiązania należy uznać za zmianę umowy o zamówienie publiczne. Sąd oparł się bowiem na stanowisku prezentowanym przez organ odwoławczy, przyjmując, że "istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zmówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w Umowie kara, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęcie przez Sąd I instancji tezy, że zawarcie ugody sądowej (w sprawie wysokości kary umownej, naliczonej zgodnie z postanowieniami umowy) jest istotną zmianą postanowień zawartej umowy oparte zostało jedynie na twierdzeniach (opiniach) organów. Organy administracji, a w ślad za nimi WSA, oparły się wyłącznie na własnej, subiektywnej ocenie istotnej dla sprawy okoliczności, jaką jest zawarcie ugody sądowej.

Zwrócenia uwagi natomiast wymaga, że Państwowe Gospodarstwo Leśne "Lasy Państwowe" – Nadleśnictwo Drygały wyliczyło wysokość kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy, zaś zmniejszenie naliczonych kar nastąpiło w wyniku zawartej ugody sądowej, która uchylała spór co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia. Z przedmiotowej Umowy nr [...] wynikało, iż w pierwszej kolejności rozstrzyganie sporów związanych z tą umową będzie dokonywane na drodze polubownej. Jednym ze sposobów polubownego rozstrzygania sporów była zatem możliwość zawarcia ugody sądowej. W sprawie nie zostało też zakwestionowane, że informacja o takim sposobie rozstrzyganiu sporów związanych z umową nr [...] była znana wszystkim podmiotom zainteresowanym postępowaniem, gdyż stanowiła element wzoru umowy udostępnionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Możliwość miarkowania kar umownych przewidzianych w umowach zawieranych w oparciu o przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07, stwierdzając, że art. 144 ust 1 p.z.p. nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten, zdaniem Sądu Najwyższego gwarantuje, że zawarta w trybie zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Co istotne, Sąd ten stwierdził, że miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Zdaniem NSA, podzielającym pogląd Prokuratorii, skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że nieprzewidziane w Umowie z wykonawcą miarkowanie kar umownych może być dokonane wyłącznie w postępowaniu sądowym nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa oraz w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów.

Wyrok Sądu I instancji opiera się na założeniu, że pojęcie zmiana postanowień zawartej umowy (art. 144 ust. 1 p.z.p.) obejmuje ustalenie w ugodzie sądowej wysokości kar umownych należnych z tytułu zaistniałego przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Założenie to jest wadliwe. Roszczenie o zapłatę kary umownej za konkretny przypadek nienależytego wykonania umowy cechuje bowiem odrębność zarówno wobec umowy (rozumianej jako zobowiązanie umowne), jak i w stosunku do postanowień zawartej umowy, zaś czynność prawna mająca za przedmiot konkretne roszczenie wynikające z umowy, nie stanowi modyfikacji tej umowy. Tym samym słuszna jest konstatacja, że skoro w analizowanej sprawie czynność prawna w postaci ugody sądowej ingerowała w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, to zawarcie ugody nie stanowiło ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej – w jego źródło, którym są postanowienia zawartej umowy. Nie ulega kwestii, iż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza dopuszczalność dokonywania zmian postanowień zawartej umowy. Oznacza to, że kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z powyższą konstatacją mającą swe źródło w podstawowych zasadach prawa zobowiązań, kontrastuje stanowisko WSA, zgodnie z którym ugoda w sprawie o zapłatę kary umownej jest sprzeczna z art. 144 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to należy uznać za błędne, gdyż taka ugoda nie ingeruje w zobowiązanie mające źródło w zgodnych oświadczeniach woli (w postanowieniach zawartej umowy). Jej przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze powstałe w wyniku opóźnienia w realizacji obowiązków umownych, które - w wyniku zastrzeżenia kary umownej — ma zryczałtowaną wysokość.

Powyższy pogląd wzmacnia literalna treść art. 144 ust. 1 p.z.p., który mówi o zakazie zmian postanowień zawartej umowy (a nie umowy rozumianej jako stosunek prawny czy tym bardziej odrębnych od niej roszczeń powstałych na etapie wykonywania umowy).

W tym miejscu dostrzec też należy, że zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast, jak trafnie zauważa skarżący przedmiotowa Ugoda odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy, wywołując wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, a co za tym idzie nie zmieniała w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit d. Umowy lub jej innych postanowień. Powyższa Ugoda nie miała zatem żadnego wpływu ani związku na ewentualne późniejsze wystąpienie uchybień wykonawcy stanowiących podstawę naliczenia kolejnej kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1 lit d. Umowy.

W przypadku bowiem wystąpienia dalszych czy innych uchybień związanych z realizacją umowy [...], Zamawiający byłby w dalszym ciągu, w sposób niezmieniony, uprawniony do naliczenia wykonawcy kary umownej w pełnej wysokości wynikającej z ww. § 22 ust. l lit d Umowy, tj. niezmienionej i nieuwzględniającej miarkowania wynikającego z zawartej Ugody.

Co istotne, przedmiotowa Ugoda nie ustanawiała także żadnej dodatkowej podstawy miarkowania innych kar umownych wynikających z Umowy. Uzasadniony jest w tej sytuacji wniosek, że gdyby po zawarciu ugody doszło do analogicznego naruszenia umowy (opóźnienia w usunięciu innego rodzaju usterek), uprawniającego Zamawiającego do naliczenia dalszych kar umownych, następowałoby to na zasadach określonych w umowie, a zawarta wcześniej ugoda nie miałaby zatem wpływu na te zasady.

Kary umowne, o których mowa w § 22 ust. 1 Umowy, zostały określone w sposób procentowy i były wyliczane odrębnie w każdym zindywidualizowanym przypadku, na podstawie wzoru wskazanego w Umowie. Natomiast w świetle zawartej między stronami Ugody, kara umowna ustalona na jej drodze miała postać jednorazowego miarkowania, określającego jej zryczałtowaną kwotowo wysokość nie odwołując się do wzoru wskazanego w tej Umowie. W tej sytuacji, skoro wysokość kary umownej nie była wskazana wprost w Umowie, a tym bardziej kwotowo, to zawarcie Ugody z wykonawcą w tym zakresie nie mogło stanowić zmiany tej Umowy.

Zawarcie Ugody, jak wynika z jej treści, nie miało też na celu ustalania na przyszłość jakichkolwiek nowych przesłanek oraz sposobu naliczania kar umownych określonych w § 22 ust. 1 lit d. Umowy. Potencjalnie natomiast o sprzeczności Ugody z art. 144 ust. 1 p.z.p. można mówić wówczas, gdy zmienia ona treść postanowień umowy zawartej w trybie prawa zamówień publicznych, w tym modyfikuje treść zamówienia w sposób istotny, względnie – prowadzi do skutku zakazanego przez ten przepis (obejście prawa).

Dokonanie ustaleń w tym przedmiocie wymaga jednakże przeprowadzenia postępowania dowodowego. Takich ustaleń w sprawie niniejszej nie poczyniono.

Natomiast dokonując analizy legalności ugody, oparto się jedynie na abstrakcyjnych tezach dotyczących wpływu wysokości zastrzeżonej w SIWZ kary umownej na treść składanych w przetargu ofert, co doprowadziło do błędnych wniosków co do legalności ugody.

W dalszej kolejności wskazać również należy, iż świetle art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W orzecznictwie podnosi się również, że ochrona środków publicznych (unijnych), z których finansuje się zamówienie nie jest wartością nadrzędną, która eliminowałaby inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, która ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczona, czemu służy art. 144 ust. 1 p.z.p., jednak treść tego przepisu musi być tak interpretowana, aby przepis zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych (por.wyrok WSA w Krakowie z 28 lutego 2018 r. sygn. akt I Kr 930/17). Skoro zmiana postanowień umowy, w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p, ma miejsce w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone, to dokonując oceny, czy dana zmiana ma charakter istotny należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. W analizowanej sprawie, jak trafnie zarzucił skarżący, WSA samodzielnie ocenił dopuszczalność ugody w przedmiocie naliczonych wykonawcy kar umownych, opierając się na abstrakcyjnej ocenie wpływu wysokości określonych w SIWZ kar umownych na wysokość oferowanej przez wykonawców ceny. W powołanym przez skarżącego, a odnoszącym się do powyższej kwestii orzecznictwie europejskim TSUE uznał, iż "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia" (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni ). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, "postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę".

Przenosząc powyższe wyroki Trybunału na grunt niniejszej sprawy, błędnie przyjęto, że na skutek zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień i zmiana ta w okolicznościach niniejszej sprawy była zmianą istotną, bowiem wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przede wszystkim, na co trafnie zwraca uwagę skarżący przedmiotowy zakres Ugody ograniczał się wyłącznie do sytuacji, która pojawiła się w trakcie realizacji Umowy i nie była możliwa do przewidzenia. Nadto objęta Ugodą kara umowna była lub mogłaby być jedną z wielu kar umownych określonych w § 22 Umowy, a ze względu na swoją wysokość, jak i zakres uchybienia, którego dotyczy odznacza się marginalnym znaczeniem dla wartości i przedmiotu całego zamówienia. W tym kontekście za bezpodstawną, bowiem sprzeczną z powszechną praktyką ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych przez wykonawców, należy także uznać argumentację Organu, zgodnie z którą wysokość zastrzeżonej kary umownej "mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie" lub "umożliwić dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te które zostały pierwotnie złożone" gdyż określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować ... jako istotny czynnik cenotwórczy stosowany przez wykonawców w procesie kalkulowania wartości oferty" gdyż "rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie". Rację w tym względzie należy przyznać skarżącemu, który wskazuje, że przyjęcie zasady, iż ryzyko poniesienia kar umownych stanowi czynnik cenotwórczy, oznaczałoby, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie także z naruszeniem terminów wskazanych w umowie. Przyjęcie powyższego całkowicie przeczy oświadczeniom wykonawców zobowiązaniu się do profesjonalnego, starannego i terminowego wykonania umowy. Natomiast jeżeliby przyjąć, za organami i WSA, cenotwórczy charakter kar umownych, to należy także przyjąć, co uszło uwadze Sądowi I instancji, że ryzyko i jego ocena dotycząca naliczenia kary umownej obejmuje także możliwość jej miarkowania, a do takiej kalkulacji ma prawo każdy potencjalny wykonawca.

Z uwagi na powyższe, zdaniem NSA naliczenie kary umownej i jej zapłata nie stanowi istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia. Nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wysokość kary umownej i możliwość jej miarkowania nie stanowiła bowiem kryterium oceny ofert i nie może być poddana ocenie pod kątem ich zgodności z SIWZ. W tej sytuacji, nawet przyjmując, że w wyniku zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień Umowy, to i tak wprowadzone zmiany nie mogłyby zostać uznane za istotne, a co za tym idzie niedopuszczalne na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. We wskazanych już wyżej wyrokach Trybunału C-454/06, C-496/99 C-337/98 wyjaśniono również, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach udzielonego zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Trybunał wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo administracyjne przyjmując, że "przez istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować takie, o których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania". Za istotną zmianę należy "uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które nie zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę". Wbrew stanowisku WSA akceptującego rozstrzygnięcie organów, w sprawie niniejszej brak było podstaw do uznania, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, gdyż zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca bowiem, jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania takiego żądania wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c.

W świetle powyższego rację należy przyznać skarżącemu podważającemu stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, że w wyniku zawarcia Ugody dokonano istotnej zmiany Umowy.

W konsekwencji jako zasadne ocenić należy zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p, poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach niniejszej sprawy błędnie przyjęto, że zawarcie ugody sądowej dotyczącej wysokości kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy było istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust 1 p.z.p.

W sprawie nie wykazano naruszenia przepisów ustawy p.z.p. W związku z tym organy nie miały podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W tej sytuacji nie ma potrzeby odniesienia do dalszych kwestii, uzasadniających zarzuty naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, iż w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż brak naruszenia procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p., oznacza, że spór na tej płaszczyźnie nie ma istotnego znaczenia dla legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, podzielając stanowisko zaprezentowane w skardze kasacyjnej, iż zaskarżony wyrok oddalający skargę wadliwie zaakceptował rozstrzygnięcie organu zapadłe z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów prawa, a rozstrzygnięcie to jest wadliwe – działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. – uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, a w konsekwencji – w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. – uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozpoznając sprawę, organ II instancji rozpozna odwołanie Państwowego Gospodarstwa Leśnego "Lasy Państwowe" od decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z 26 sierpnia 2015 r. stosownie do oceny prawnej, jaką przedstawiono w niniejszym wyroku.

O kosztach postępowania sądowego, na które składają się koszty postępowania kasacyjnego oraz koszty postępowania przed sądem I instancji, obejmujące wpis od skargi kasacyjnej, opłatę za sporządzenie uzasadnienia wyroku, wpis od skargi oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika, orzeczono na podstawie 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).