Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 397/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 64a
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska po rozpoznaniu w dniu 9 września 2019 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu Z. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2019 r., nr [...] w przedmiocie obowiązku wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Z. B. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jaki WINB) z dnia 27 maja 2019 r., którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako PINB) z dnia 25 kwietnia 2018 r., w przedmiocie obowiązku wykonania określonych robót budowlanych, przekazując temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania.

Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

PINB prowadził postępowanie w sprawie istniejącej zabudowy na posesji nr [...] przy ul. Ż. w G. W toku tego postępowania organ przeprowadził w dniach 12 lipca 2005 r, 17 stycznia 2006 r., 26 lipca 2013 r. i 15 października 2015 r. oględziny nieruchomości, podczas których stwierdził, że:

- na posesji nr [...] przy ul. Ż. (dawniej D.) w G., na terenie działek nr [...] i [...] stanowiących własność O. S. (dawniej działki nr [...] i [...], km. [...]) istnieje budynek mieszkalny jednorodzinny,

- budynek ten wybudowany został przez poprzednich właścicieli ww. nieruchomości, w oparciu o projekt zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę Prezydium

M.R.N. m. G. z dnia 14 czerwca 1954 r.,

- następnie Prezydent Miasta decyzją z dnia 16 czerwca 1982 r.,

udzielił P. S. pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul. D. w G.,

- inwestor realizując przedmiotową rozbudowę wykonał zmiany gabarytów rozbudowywanej części budynku w stosunku do zatwierdzonej ww. decyzją dokumentacji.

PINB prowadził postępowanie w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), dalej jako Prawo budowlane, i po wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, decyzją z dnia 28 kwietnia 2016 r., w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia do dnia 31 sierpnia 2016 r. czterech egzemplarze projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy rozbudowie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Obowiązek ten został przez inwestora wykonany.

Decyzją z dnia 25 kwietnia 2018 r. organ pierwszej instancji, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 35 ust. 1 i art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, nałożył na P. S. obowiązek rozbiórki rozbudowanej części budynku obejmującej:

- kondygnację piwnic, która wpisuje się w kształt litery "L" o wymiarach : bokpn.-zach. = 1020 cm, bokpd.-zach. = 670 cm, bokpd.-wsch. = 219 cm, bokpd-zach. =150 cm, bokpd.-wsch. = 801 cm wraz ze słupem o wym. 38 cm x 38 cm, zlokalizowanym w narożniku pn. wsch.-pd.-wsch. litery "L" od strony boku pd.-wsch.,

- kondygnację parteru, która wpisuje się w kształt litery "L" o wymiarach: bok pn. -wsch. = 1624 cm, bok pd. -zach. = 1194 cm, bokpd. -zach. = 820 cm, bok pd.-wsch.

773 cm, bok pd.-zach. = 822 cm i bok pd.-wsch. = 421 cm, wraz z przylegającym do pd.-zach. boku litery "L" tarasu o wymiarach 293 cm x 670 cm i przylegającym do tarasu daszkiem nad bramami wjazdowymi do garaży o wymiarach 85 cm x 670 cm,

- kondygnację 1 piętra, która wpisuje się w kształt prostokąta o wymiarach 827 cm x 492 cm, wraz ze słupem o wymiarach 48 cm x 48 cm zlokalizowanym w narożniku pn-wsch. -pd.-wsch. prostokąta od strony pd.-wsch.,

- kondygnacji poddasza która wpisuje się w kształt prostokąta o wymiarach 601 cm x 492 cm wraz ze słupem o wymiarach 48 cm x 48 cm zlokalizowanym w narożniku pn.-wsch.-pd.-wsch. prostokąta od strony pd.-wsch.

Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji PINB stwierdził brak zgodności zrealizowanej rozbudowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tj. w tym przypadku decyzją Prezydenta Miasta z dnia 10 marca 2015 r. ustalającą warunki zabudowy działek nr [...] i [...] km. [...]. W decyzji tej ustalono warunki rozbudowy dla istniejącego budynku mieszkalnego o część jednokondygnacyjną do granicy działek przy ul. D. [...] oraz H. i [...], natomiast nie obejmuje w swoim zakresie wykonanej rozbudowy budynku w części czterokondygnacyjnej.

W odwołaniu od decyzji PINB O. i P. S. wnieśli o zmianę decyzji lub możliwość zalegalizowania całości rozbudowy w oparciu o nowe warunki zabudowy. W uzasadnieniu wskazali, że rozbudowana część przedmiotowego budynku mieszkalnego zrealizowana została w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 16 czerwca 1982 r. i budowa ta została zakończona w dniu 3 września 1984 r. Rozbudowa nie została odebrana ostateczną decyzją, a zakończenie budowy zostało jedynie odebrane pismem Urzędu Miejskiego Wydział Gospodarki Przestrzennej i Ochrony Środowiska. Następne wykonano kolejne roboty budowlane rozbudowujące przedmiotowy budynek w latach 1989-1993 oraz w latach 2007-2008. W celu zalegalizowania tych robót inwestor uzyskał pozytywną decyzję organu podtrzymaną w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego.

Na skutek rozpoznania odwołania WINB decyzją z dnia uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

W uzasadnieniu inspektor wojewódzki wskazał, że zgodnie z trybem art. 51 Prawa budowlanego, po wydaniu decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego winien następnie zastosować dyspozycje art. 51 ust. 4 omawianej ustawy nie zaś, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie - wydać decyzję z art. 51 ust. 1 pkt 5. Po złożeniu przez inwestora niezbędnej dokumentacji, organ winien był w przypadku, gdy inwestor nie spełnił nałożonych na niego obowiązków (projekt budowlany zamienny nie spełnia wymagań prawa), wydać w pierwszej kolejności decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowalnego zamiennego, czego kontrolowany organ nie zrobił. Ponadto inspektor wojewódzki zauważył, że o ile organ pierwszej instancji wskazał, że złożony projekt zamienny nie spełnia formy ani treść określonej dla tej dokumentacji odpowiednim rozporządzeniem, to nie uzasadnił, jakie elementy tego projektu i dlaczego nie spełniają tych wymogów.

Dalej WINB wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia dla rozbiórki części obiektu, który zrealizowany został w pierwszym etapie rozbudowy (w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę Prezydenta Miasta z dnia 16 czerwca 1982 r.). Powiatowy inspektor w żadnej mierze nie odniósł się do tego etapu, w tym nie zbadał, jaki zakres odebrano, jak wskazuje strona pismem Urzędu Miejskiego w G. Obecnie więc wydany nakaz rozbiórki nie wskazuje jednoznacznie, jakie części budynku należy rozebrać, co może powodować niewykonalność decyzji. Jak wynika z materiału dowodowego, strona dysponuje decyzją ustalającą warunki zabudowy dla części parterowej rozbudowy, tj. drugiego i trzeciego etapu rozbudowy.

Organ podkreślił też, że wbrew twierdzeniom PINB, w sprawie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. i z1994 r., odpowiednio do daty wykonania robót, z uwzględnieniem art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r.

Z uwagi na powyższe WINB stwierdził, że zasadnym stało się uchylenie kontrolowanej decyzji, a ponownie rozpoznając sprawę należy wyjaśnić jednoznacznie, jaki zakres robót budowlanych inwestor zrealizował w oparciu o pozwolenie na budowę z 1982 r., jaki zakres robót "odebrano" - jeśli inwestor posiadał pozwolenie na budowę, a odstąpił w sposób istotny od warunków tego pozwolenia, to w stosunku do tego zakresu wykonanych robót budowlanych wdraża się postępowanie naprawcze w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., przy czym wymaga to od organu dokonania wyczerpujących ustaleń faktycznych, mających na celu wyodrębnienie przedmiotów postępowania, tj. zakresu tych robót - etapu z lat 1982-1984. Ustalenia w związku z tym wymaga również kwestia "odebrania" tego etapu rozbudowy przez Urząd Miasta - zgłoszenia strony, co wskazano w odwołaniu. W następnej zaś kolejności ustalić należy zakres pozostałych robót, tj. rozbudowy z drugiego etapu lat 1989-1993, lat 2006-2007. Należy mieć przy tym na uwadze, że zastosowanie art. 51 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozbiórki spornej rozbudowy, winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy nie istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

W złożonym sprzeciwie Z. B. zarzucił naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że w sprawie konieczne jest zbadanie etapowania robót budowlanych i zastosowanie przepisów właściwych na czas prowadzenia poszczególnych etapów robot, mimo zgromadzenia materiału pozwalającego odrzucić tezę inwestora o zakończeniu części procesu inwestycyjnego w 1984 r. (art. 7 i art. 77).

Zdaniem skarżącego postepowanie naprawcze, które zostało wszczęte w związku ze stwierdzeniem podczas wizji lokalnej w 1985 r. odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego toczy się do dziś. Pominięcie przez organ odwoławczy dokumentów dotyczących procesu naprawczego toczącego się od 1984 r., skutkowało przyjęciem zasadności rozważenia zastosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Tymczasem z uwagi na niezakończenie procesu budowlanego, trafnie stwierdził organ pierwszej instancji, że zastosowanie znajdzie art. 103 ust. 1 Prawa budowalnego z 1994 r.

Do sprzeciwu strona załączyła kopie decyzji Urzędu Miejskiego w G. z dnia 16 października 1985 r.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutu, że Urząd Miejski decyzją nie odebrał 1 etapu robót wykonanych o pozwoleniu na budowę, więc nie nastąpiło zakończenie budowy tego etapu wskazał, że kwestie te nie stoją w kolizji z koniecznością zastosowania dla tej części zrealizowanej udowy odpowiednich przepisów Prawa budowlanego, aby zaistniałą sytuację doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Na mocy ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017 r., poz. 935), od dnia 1 czerwca 2017 r. do systemu prawnego wprowadzono środek zaskarżania decyzji administracyjnych, tj. sprzeciw od decyzji kasatoryjnej. Zgodnie z wolą ustawodawcy instytucja sprzeciwu służy skontrolowaniu, czy decyzja organu drugiej instancji, która winna być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, została wydana prawidłowo i oparta jest na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), który określa zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.

Oznacza to, że kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach sprzeciwu ma charakter formalny, tj. służy skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach przewidzianych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, LEX nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji.

Kontroli legalności zainicjowanej sprzeciwem skarżącego poddana została kasacyjna decyzja WINB z 27 maja 2019 r., a oceniając przyczyny wydania tej decyzji sąd zaaprobował stanowisko, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu.

Redakcja ww. przepisu wskazuje, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, który miał istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wprawdzie będący podstawą zastosowania omawianej regulacji zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, to jednak należy uznać, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, natomiast takie działanie nie mieści się w kompetencjach organu odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ ten może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe, w którym dopuszcza się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, str. 622). Reasumując, badany rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony tylko wyjątkowo, gdyż stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Mając to na uwadze sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał, że ujawnione przez organ odwoławczy nieprawidłowości w zakresie ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, których dopuścił się organ pierwszej instancji, w pełni uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej. Usunięcie tych uchybień nie mogłoby bowiem nastąpić bez naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Jak wynika z treści kontrolowanej decyzji przyczyną uchylenia rozstrzygnięcie PINB i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania był fakt, że organ pierwszej instancji nie dokonał należytych ustaleń stanu faktycznego sprawy dotyczącej samowoli budowlanej. Jak wskazał inspektor wojewódzki, w sprawie spornych robót należy jednoznacznie ustalić, jaki zakres robót inwestor zrealizował w oparciu o pozwolenie na budowę z 1982 r., a jaki zakres robot odebrano. Jeżeli bowiem inwestor posiadał pozwolenie na budowę, a odstąpił w sposób istotny od warunków tego pozwolenia., to w stosunku do tego zakresu wykonanych robót wdraża się postępowanie naprawcze w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r. Następnie należy ustalić zakres pozostałych wykonanych robót, tj., rozbudowy drugiego etapu z lat 1989-1993 i etapu trzeciego z lat 2006-2007. W tym zaś zakresie organ pierwszej instancji winien dokonać analizy i zastosować odpowiednio w sprawie Prawo budowlane z 1974 r. lub z 1994 r.

Stanowisko WINB zasługuje na akceptację.

Wskazać bowiem należy, że naruszenia przepisów budowlanych powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest więc rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Ponadto, co istotne w niniejszej sprawie, tryb naprawczy uregulowany w Prawie budowlanym ma również zastosowanie do inwestycji wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę wydanego w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. (lub wcześniejszych), jeśli inwestor wprawdzie posiadał stosowne pozwolenie na budowę, lecz od warunków tego pozwolenia odstąpiono.

W związku z tym, zastosowanie odpowiednich przepisów prawa materialnego służących usuwaniu skutków samowoli budowlanej musi być poprzedzone szczegółową analizą okoliczności faktycznych obejmujących takie kwestie jak to, kiedy wykonano sporne roboty, jaki miały one charakter (czy była to budowa czy inne roboty podlegające reglamentacji prawa budowlanego), czy na ich wykonanie konieczne było uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę i czy takim dokumentem inwestor się legitymował, a także, czy zakres wykonanych robót pokrywa się z zakresem określonym w ewentualnym pozwoleniu na budowę. Dopiero poczynienie ustaleń w tym zakresie pozwoli na zastosowanie przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. bądź też z 1974 r. oraz określonych tam trybów naprawczych samowoli, w zależności od wyników analizy. Taka analiza ma szczególne znaczenie w sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszej prawie, tj. kiedy roboty były wykonywane na przestrzeni lat i obejmowały swym zakresem prace rożnego rodzaju, a przy tym część z nich objęta była pozwoleniem na budowę wydanym przez uprawniony organ w roku 1982 r. i część z nich, jak wskazał inwestor, została odebrana.

Takich ustaleń w niniejszej sprawie jednak zabrakło, co trafnie ocenił kontrolowany organ odwoławczy. Przy czym nie budzi wątpliwości, że okoliczności, których nie wyjaśniono należycie mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a organ drugiej instancji nie był władny dokonać tych ustaleń w ramach kompetencji przysługujących mu na mocy art. 136 k.p.a. Przepis ten dopuszcza przeprowadzenie dowodów, które mają uzupełnić już zebrany materiał dowodowy, w celu wyjaśnienia pozostałych wątpliwości bądź mają posłużyć wzmocnieniu argumentacji organu. Postępowanie to nie może natomiast polegać na zebraniu materiału dowodowego niejako od początku, a przynajmniej w znacznej części i w celu wyjaśnienia podstawowych dla rozstrzygnięcia kwestii, co miałoby miejsce w niniejszej sprawie. Skoro w postępowaniu, które dotyczy robót budowlanych wykonanych częściowo pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy organ pierwszej instancji nie zbadał, jaki jest zakres robót wykonanych w oparciu o wydane pozwolenie na budowę, a jaki z odstępstwami od tego pozwolenia bądź też bez takiej decyzji to trzeba przyznać, że są to ustalenia kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a nie kwestie uzupełniające. W tej zaś sytuacji zastosowanie przez WINB trybu określonego w art. 136 k.p.a. powodowałoby, że sprawa byłaby rozstrzygana w jednej instancji, przez co strony byłyby pozbawione prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania.

Co więcej, należy wskazać, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości jest niezbędne w sytuacji, gdyby wydanie decyzji merytorycznej naruszyło zasadę dwuinstancyjności np. ze względu na konieczność zastosowania innego trybu postępowania, innej podstawy prawnej, wyznaczenia innego kręgu stron postępowania. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia w niniejszej sprawie, skoro decyzja organu pierwszej instancji została wydana na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1994 r., a jak słusznie zauważył organ odwoławczy, ze względu na złożoność i długotrwałość kontrolowanego procesu inwestycyjnego konieczne jest dokonanie ustaleń i rozważań również w zakresie możliwości zastosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r.

Wobec tego nie sposób czynić organowi odwoławczemu zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przeprowadzona kontrola instancyjna jednoznacznie wskazała, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i dowodowego w znacznej części, a tym samym nie poczyniono ustaleń istotnych dla wydania końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1 i art. 103 § 3 k.p.a.), którego następstwem jest niewyjaśnienie wskazanych wyżej okoliczności stanu faktycznego sprawy, przesądzających o wyborze właściwych przepisów prawa materialnego oraz trybu i zakresu postępowania naprawczego, a w konsekwencji stosownej do tych ustaleń decyzji, uzasadniała uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów sprzeciwu co do prawidłowości zastosowania przez PINB art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego wskazać należy, że rozważania w tym zakresie są przedwczesne ze względu na stwierdzone uchybienia w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. Przepis ten stanowi, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, przy czym przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Treść tej regulacji wskazuje zatem, że jego zastosowanie, i w konsekwencji stosowanie Prawa budowlanego z 1994 r. do samowoli budowlanych dokonanych przed wejściem w życie tej ustawy, wymaga poczynienia odpowiednich ustaleń co do charakteru tych robót w odniesieniu do powstałego obiektu, w szczególności ich wykonania w ramach uzyskanego pozwolenia na budowę czy też z odstępstwami, a także w zakresie przesłanki zakończenia budowy przed 1 stycznia 1995 r. Skoro jednak, jak już wykazano, kwestii tych nie wyjaśniono w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, to przedwczesne są rozważania i kontrola w zakresie zastosowanej podstawy materialnej decyzji. Dopiero poczynienie prawidłowych i kompletnych ustaleń faktycznych pozwoli na zastosowanie odpowiednich przepisów materialnych, w tym art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego, a następnie dokonanie w tym zakresie kontroli instancyjnej oraz sądowej.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a, oddalił sprzeciw jako niezasadny.