Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1072/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6369 Inne o symbolu podstawowym 636
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Sędziowie sędzia WSA Tomasz Janeczko, sędzia WSA Mirosław Montowski, Protokolant spec. Agnieszka Wrzodak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta R. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] marca 2019 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku usunięcia pomnika oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2019 r., znak [...], Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej: "Minister"), po rozpatrzeniu odwołania Gminy Miasto R. (dalej: "skarżąca") z [...] listopada 2018 r. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB"), z [...] października 2018 r., nakładającej na skarżącą obowiązek usunięcia Pomnika [...], usytuowanego na Placu [...] w R. (dalej: "Pomnik") - działka nr ewid. [...] obr. [...] - na podstawie art. 5b ust. 3 ustawy z dnia 1 kwietnia 2016 r. o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego przez nazwy jednostek organizacyjnych, jednostek pomocniczych gminy, budowli, obiektów użyteczności publicznej oraz Pomniki (Dz. U. z 20i8r. poz. 1103, dalej: "ustawa dekomunizacyjna") oraz art. 17 pkt. 2, art. 138 § 1 pkt. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a.") - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając decyzję Minister wyjaśnił, że Rada Miasta R. podjęła [...] lutego 2018 r. uchwałę Nr [...] w sprawie usunięcia Pomnika [...] w R. (dalej: "Pomnik"), powołując się na art. 5a ustawy dekomunizacyjnej i wyraziła zgodę na ewentualne przekazanie Pomnika do zbiorów zainteresowanego tym muzeum lub przeniesienie Pomnika na cmentarz żołnierzy [...] przy ul. L. w R. Wykonanie uchwały zostało powierzone Prezydentowi Miasta R.

Ponieważ ww. uchwala nie został wykonana, [...]WINB [...] lipca 2018 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie usunięcia tego Pomnika i zwrócił się do Instytutu Pamięci Narodowej o wydanie opinii w zakresie zgodności z ww. Pomnika z art. 5a ust. 1 ustawy o zakazie propagowania komunizmu.

IPN, postanowieniem z [...] sierpnia 2018 r., wydał opinię, że Pomnik [...] w R. nie spełnia warunków, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o zakazie propagowania komunizmu. Na skutek wniosku o ponownie rozpatrzenie sprawy, złożonego przez Gminę Miasto R., IPN wydał [...] października 2018 r. postanowienie, którym utrzymał w mocy postanowienie z [...] sierpnia 2018 r.

[...]WINB wystąpił ponadto pismem z 21 sierpnia 2018 r., do [...]Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z prośbą o wyjaśnienie, czy w rozumieniu art. 5a ust. 4 ustawy o zakazie propagowania komunizmu, Pomnik należy traktować, jako część większej całości wpisanej do rejestru zabytków. Konserwator stwierdził, że Pomnik znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską, wynikającą z decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z dnia [...] stycznia 1969 r., wpisującej do rejestru zabytków, pod numerem [...], zespół zabytkowego R., w związku z czym "wszelkie prace prowadzone przy Pomniku powinny być uzgodnione z urzędem konserwatorskim". Jednocześnie wskazał, że Pomnik nie może być traktowany jako objęty ochroną w ramach wpisu układu urbanistycznego ponieważ stanowi on element wtórny względem zespołu zabytkowego R. i jego elementów składowych zdefiniowanych w decyzji o wpisie do rejestru zabytków. Objęcie ochroną układu urbanistycznego nie oznacza, że wszystkie znajdujące się na jego terenie obiekty są wpisane do rejestru zabytków.

W oparciu o powyższe, [...]WINB wydał [...] października 2018 r. decyzję nakładającą na Gminę Miasto R. obowiązek usunięcia tego Pomnika. Od tej decyzji odwołała się skarżąca. Minister opisał zarzuty odwołania i stwierdził, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. art. 5b ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej w związku z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2017 r. o zmianie ustawy o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego przez nazwy budowli, obiektów i urządzeń użyteczności publicznej.

Zgodnie z ww. przepisami, w przypadku niewykonania przez właściciela albo użytkownika wieczystego nieruchomości, na której w dniu wejścia w życie ustawy znajduje się Pomnik upamiętniający osoby, organizacje, wydarzenia lub daty symbolizujące komunizm lub inny ustrój totalitarny lub propagujący taki ustrój w inny sposób, obowiązku usunięcia tego Pomnika w terminie do dnia 31 marca 2018 r., wojewoda, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi albo użytkownikowi wieczystemu nieruchomości, na której znajduje się Pomnik, który nie spełnia warunków określonych w art. 5a ust. 1, usunięcie tego Pomnika. Jednocześnie zgodnie z art. 19 K.p.a., wynika obowiązek przestrzegania z urzędu przez organy administracji publicznej właściwości rzeczowej i miejscowej.

Kompetencje do prowadzenia postępowania i wydania decyzji w przedmiotowej sprawie zostały przekazane [...]WINB przez Wojewodę [...] w drodze porozumienia administracyjnego zawartego w dniu [...] marca 2018 r. (Dz. Urz. Woj. [...] z 2018 r. poz. [...]) na podstawie art. 20 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie.

Zdaniem Ministra, w sprawie decydujące znaczenie ma stwierdzenie czy organ pierwszej instancji, wydając nakaz usunięcia Pomnika [...] w R. właściwie ustalił, że narusza on zakaz określony w art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej, tj. upamiętnia osoby, organizacje, wydarzenia lub daty symbolizujące komunizm lub inny ustrój totalitarny, bądź w inny sposób taki ustrój propaguje, a ponadto nie zachodzą przesłanki wymienione w ust. 3 omawianego przepisu, które wyłączają stosownie zakazu ustanowionego w ust. 1.

Zakaz propagowania komunizmu jest celem legitymowanym konstytucyjnie. Zgodnie z art. 13 Konstytucji RP zakazane jest istnienie partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa. Art. 256 § 1 k.k. penalizuje publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Konsekwencją powyższego jest wyposażenie organów administracji publicznej w narzędzia służące usuwania symboli ustrojów totalitarnych z przestrzeni publicznej.

W orzecznictwie sądowo administracyjnym podkreśla się, że przepisy ustawy dekomunizacyjnej muszą być interpretowane ściśle. W szczególności zaś w ten sposób interpretować należy pojęcie symbolu mające zasadnicze znaczenie dla stosowania ustawy. Chodzi przy tym o taki symbol, którego użycie prowadziłoby do propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego. Aby dany przedmiot, osobę lub grupę osób uznać za symbolizujące określony system polityczny musi zostać niewątpliwie wykazane, że ich symboliczny charakter znajduje odzwierciedlenie w odbiorze społecznym w ten sposób, że jednoznacznie kojarzą się społeczeństwu z tym systemem. Tylko wtedy, gdy symbol jest czytelny i rozpoznawalny można przyjąć, że stanowi on "znak" danej idei, czy systemu.

Przedmiotowy Pomnik został wzniesiony, według projektu B. W., w latach 1950-1951 siłami Wojewódzkiego Komitetu Budowy Pomnika [...]. Odsłonięty został [...] listopada 1951 r. Ma formę kolumny zwieńczonej figurą żołnierza dzierżącego sztandar, a w dolnej części umieszczono płaskorzeźby.

Wydając zaskarżoną decyzję [...]WINB oparł się na opinii IPN, wyrażonej w dwóch postanowieniach, w których stwierdzono, że upamiętnia on armię komunistycznego, totalitarnego państwa jakim był Związek Socjalistycznych Republik Sowieckich.

W związku z art. 5b ust. 2 ustawy dekomunizacyjnej, opinia IPN jest elementem koniecznym postępowania wyjaśniającego w sprawie usunięcia Pomnika; stanowi szczególny rodzaj dowodu z opinii biegłego. W konsekwencji, nie może ograniczać się do faktów, ale ma polegać na ich ocenie, w kontekście symbolizowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego albo propagowania takiego ustroju w inny sposób, w tym symbolizowania represyjnego, autorytarnego i niesuwerennego systemu władzy w Polsce w latach 1944-1989. Ma zatem odpowiedzieć na pytanie, czy Pomnik upamiętnia osoby, organizacje, wydarzenia lub daty symbolizujące komunizm lub inny ustrój totalitarny albo w inny sposób taki ustrój propaguje. W zakresie propagowania komunizmu, opinia ma potwierdzać, czy Pomnik odwołuje się do osób, organizacji, wydarzeń lub dat symbolizujących represyjny, autorytarny i niesuwerenny system władzy w Polsce w latach 1944-1989 (art. 5a ust. 1 w związku z art. 1 ust. 2).

Opinia ma zawierać określone oceny, które należy traktować jako wiadomości specjalne, w rozumieniu art. 84 K.p.a. Organ ma obowiązek poddania tego dowodu ocenie. Bada kompletność opinii, jej poprawność metodologiczną i to, czy ocena końcowa jest logicznym następstwem zebranego materiału faktograficznego.

Zdaniem Ministra, opinia IPN w sprawie Pomnika [...] odpowiada powyższym wymaganiom. Została sporządzona o dostępną literaturę, z której wynika, że przedmiotowy Pomnik upamiętnia [...], a także materiały źródłowe - dokumentację archiwalną związaną z budową Pomnika, znajdującą się w Archiwum Państwowym w R., w tym opis techniczny Pomnika, który zawiera omówienie symboliki Pomnika.

Ikonografia Pomnika utrzymana jest w ramach realizmu socjalistycznego. Pomnik wieńczy postać żołnierza na tle sztandaru, co w kontekście stylu, w którym powstał i tematyki, której dotyczy nawiązuje do czerwonego sztandaru - jako symbolu komunizmu. Na dwóch płaskorzeźbach uwidocznione są natomiast typowe sceny dla sztuki socrealistycznej, czyli braterstwo broni, sojusz robotniczo-chłopski, a pozostałe sceny przedstawiają żołnierzy. Figury żołnierzy z płaskorzeźb nawiązują do umundurowania żołnierzy [...] z okresu II wojny światowej. Z przywołanego przez IPN opisu technicznego Pomnika wynika, że na płaskorzeźby umieszczone na cokole Pomnika, przedstawiają pakt przyjaźni polsko radzieckiej, usymbolizowanej dwiema postaciami składającymi na sztandarze wspólna przysięgę wierności, atak - wspólne zmagania ostatniej wojny, pracę pokojową - przemysł - rolnictwo. Pomniki poświęcone [...] były ważnym ideologicznym uzupełnieniem interpretacji wydarzeń narzucanych polskiemu wydarzeń przez media i system edukacji.

Argument skarżącej, że na fali przemian społeczno politycznych, Pomnikowi nadano nową wymowę, poprzez zamontowanie na nim tablicy, na której widnieje treść: [...]" należało uznać za chybiony.

Przywołany przez skarżącą artykuł, w którym przedstawiono tezę, że inicjatorzy umieszczenia ww. tablicy mieli na celu uczczenie pamięci żołnierzy organizacji Wolność i Niezawisłość nie zawiera informacji pozwalających na jej weryfikację. Jednocześnie ten sam artykuł wskazuje, że umieszczenie tablicy nie zmieniło odbioru społecznego Pomnika, który w dalszym ciągu w świadomości mieszkańców R. funkcjonuje jako Pomnik [...]. Potwierdza to również Uchwala Nr [...] Rady Miasta R. z dnia [...] lutego 2018 r. w sprawie usunięcia Pomnika [...] w R., która monument na Placu [...] określa, jako upamiętnienie [...].

Zdaniem Ministra, nie sposób pogodzić totalitarnej symboliki Pomnika z chęcią oddania hołdu wszystkim walczącym o wyzwolenie Państwa Polskiego, w tym również Żołnierzom Ruchu Oporu i Dywersji "Wolność i Niezawisłość". Monumentalne przedstawienie żołnierzy [...], z którą walczyli żołnierze Polskiego Państwa Podziemnego, kłóci się z szacunkiem i pamięcią o Polakach poległych w walce o niepodległość.

Symbolicznymi dla komunizmu są jego współtwórcy, czy prominentni działacze, których rola w tworzeniu systemu komunistycznego jest oczywista i znana powszechnie a także wiele innych postaci, organizacji cywilnych lub wojskowych, którym można by przypisać niechlubny charakter symboli komunizmu. Nie ulega wątpliwości, że takim symbolem jest również [...]. Tym samym przedmiotowy Pomnik podlega regulacji art. 5a ust. l ustawy dekomunizacyjnej.

Jednocześnie, zdaniem Ministra, brak jest podstaw do uznania, że w sprawie ma zastosowanie art. 5a ust.3 pkt. 4 ustawy dekomunizacyjnej, zgodnie z którym art. 5a ust. 1 nie stosuje się do Pomników wpisanych samodzielnie, albo jako część większej całości do rejestru zabytków.

Pomnik [...] w R., znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską, wynikającą z decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z dnia [...] stycznia 1969 r., wpisującej do rejestru zabytków, pod numerem [...], zespól zabytkowego R. Z art. 3 pkt. 1 i pkt. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (dalej: "u.o.z.") wynika, że przez zabytek nieruchomy należy rozumieć nieruchomość, jej część lub zespół nieruchomości, będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Zabytkiem zatem może być nie tylko obiekt "indywidualny", ale także zbiory obiektów. Cechą charakterystyczną zabytkowego układu (założenia), przesądzającą o wartości historycznej, są elementy tworzące układ oraz ukształtowane relacje pomiędzy tymi elementami. Historyczny zespół budowlany, zgodnie z art. 3 pkt. 13 u.o.z., stanowi zaś powiązaną przestrzennie grupę budynków wyodrębnioną ze względu na formę architektoniczną, styl, zastosowane materiały, funkcję, czas powstania lub związek z wydarzeniami historycznymi.

W przypadku układu urbanistycznego oraz historycznego zespołu budowlanego wartości, przesądzające o tym, że są one zabytkami, posiada obszar wraz z obiektami budowlanymi jako całość. Konsekwencją tego rozróżnienia jest art. 9 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym wpis do rejestru historycznego układu urbanistycznego lub zespołu zabudowy nie wyłącza możliwości wydania decyzji o wpisie do rejestru zabytków nieruchomych, wchodzących w skład tych układów lub zespołów. Brzmienie tego przepisu uzasadnia wniosek, że przedmiotem wpisu do rejestru, w przypadku układu urbanistycznego lub zespołu budowlanego jest pewien kompleks nieruchomości, zamknięty w określonych granicach, nie zaś poszczególne nieruchomości znajdujące się na jego obszarze. Zabytek indywidualny, wpisany do rejestru zabytków osobną decyzją, o której mowa w art. 9 ust. 3, może się składać z większej liczby nieruchomości.

Wpis obszarowy oznacza, że ochronie prawnej podlegają wszystkie znajdujące się na tym obszarze obiekty. Inny natomiast jest tylko zakres ochrony takich obiektów niż obiektów wpisanych indywidualnie do rejestru zabytków. W przypadku wpisu obszarowego ochronie podlegają zewnętrzne cechy obiektów (tworzące substancję zabytkową). W przypadku wpisu indywidualnego ochrona jest szersza, gdyż obejmuje również wnętrze obiektu, co oznacza, że zezwoleń konserwatora zabytków wymagają również prace budowlane prowadzone wewnątrz budynki wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków. W przypadku wpisania do rejestru zabytków zespołu budowlanego jego elementami są budynki (obiekty budowlane) tworzące ten zespół. W takim przypadku przedmiotem ochrony jest ten zespół, który tworzą wchodzące w jego skład budynki, ze względu na wyróżniające cechy zespołu (art. 3 pkt. 13 u.o.z.), natomiast w razie wpisania do rejestru zabytków dodatkowo takiego budynku (nieruchomości), który wchodzi w skład zespołu budowlanego, przedmiotem ochrony dodatkowej jest sam budynek ze względu na cechy zabytkowe tego budynku. W takim przypadku zakres ochrony konserwatorskiej jest, jak już wyżej wskazano szerszy.

Na podstawie decyzji wpisującej do rejestru zabytków, a także decyzji uznającej za zabytek układ urbanistyczny, ochronie konserwatorskiej podlegają w szczególności gabaryty zabudowy, relacje przestrzenne pomiędzy zabudową, oraz pomiędzy terenami zabudowanymi a zielenią - zwłaszcza jej formami komponowanymi, a także układ placów i ulic. Ochrona konserwatorska zabytkowych układów urbanistycznych polega, m.in. na zachowaniu historycznego rozplanowania oraz kompozycji przestrzennej miasta. Oznacza to w szczególności zachowanie rozplanowania placów i ulic, linii zabudowy i wysokości budynków, jak również utrzymanie właściwych proporcji i relacji przestrzennych zespołu. W przypadku historycznego zespołu budowlanego wpisanego do rejestru, ochronie konserwatorskiej podlega ponadto wygląd zewnętrzny budynków - w każdym wymiarze - w tym ich elewacji, chronione nie jest natomiast wnętrze budynków.

W świetle ustawy dekomunizacyjnej, decydującym o braku możliwości zastosowania art.5a ust. 1 jest fakt wpisu Pomnika do rejestru zabytków w całości lub jako części większej całości. Na podstawę decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z [...] stycznia 1969 r., do rejestru zabytków, pod nr [...], wpisany został: 1. układ urbanistyczny dawnego [...] miasta; 2. układ urbanistyczny [...] Miasta; 3. synagogi: [...] z XVII i XVIII w. i [...] z 2 pol. XVII w.; 4. wydzielone zespoły architektoniczno-przestrzenne: zamkowy, [...], kościoła parafialnego, i [...] cmentarza rzym.-kat. z kaplicą; 5. inne zabytki architektury znajdujące się na obszarze objętym ochroną. Do rejestru zabytków na mocy tej decyzji został zatem wpisany układ urbanistyczny wraz z określonymi zespołami budowlanymi oraz zabytkami indywidualnymi. Przedmiotowy Pomnik nie został w rozstrzygnięciu decyzji w ogóle wymieniony. Oznacza to, że jest on wprawdzie położony na terenie wpisanym do rejestru zabytków, ale sam do tego rejestru wpisany nie został.

Obowiązek usunięcia do 31 marca 2018 r. Pomnika upamiętniającego osoby, organizacje, wydarzenia lub daty symbolizujące komunizm lub inny ustrój totalitarny lub propagującego taki ustrój w inny sposób, określony w art. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2017 r. o zmianie ustawy o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego, stanowi obowiązek wynikający wprost z przepisów prawa. Realizacja tego obowiązku do ww. daty następuje bez potrzeby wydawania przez właściwy organ decyzji administracyjnej. Dopiero niewykonanie tego obowiązku w określonym terminie powoduje konieczność wydania stosownego nakazu przez wojewodę, na podstawie art. 5b ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej.

Zdaniem Ministra, art. 3 ustawy nowelizującej ustawę o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego stanowi lex specialis wobec przepisów art. 36 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 11 u.o.z. Oznacza to co do zasady, że podmiot zobowiązany do usunięcia Pomnika znajdującego się na terenie wpisanym do rejestru zabytków nie jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia konserwatorskiego na rozbiórkę obiektu.

Skarżąca podnosi ponadto zarzut niezastosowania przez organ pierwszej instancji art. 5a ust. 3 pkt. 2 ustawy dekomunizacyjnej ze względu na posadowienie Pomnika na terenie cmentarza. Wskazuje przy tym, że Plac [...] do 1939 r. wykorzystywany był jako cmentarz [...], który w czasie wojny został zniszczony przez niemieckiego okupanta. Choć po wojnie, wobec nieodrodzenia się gminy żydowskiej w R., pierwotna funkcja terenu nie została przywrócona, to z punktu widzenia religii judaistycznej, ze względu na znajdujące się na nim szczątki osób wyznających judaizm, w dalszym ciągu traktowany jest jak cmentarz.

Minister wyjaśnił, że w aktach administracyjnych sprawy [...]WINB znajduje się wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że działka ewid. Nr [...], przy Placu [...] w R. stanowi tereny rekreacyjno-wypoczynkowe i znajduje się na niej park i skwer miejski. Okoliczność ta w sposób jednoznaczny wyłącza możliwość zastosowania art. 5a ust. 3 pkt. 2 ustawy dekomunizacyjnej. Aby Pomnik nie podlegał zakazowi określonemu wart. 5a ust. 1 omawianej ustawy powinien znajdować się na cmentarzu jako wyraźnie wyodrębnionym, oznaczonym terenie, przeznaczonym do grzebania zmarłych.

Przedstawione przez skarżącą obecnie podejmowane działania, zmierzające do umieszczenia w sąsiedztwie Pomnika tablicy informującej o jego wartościach artystycznych, a także historii i polityczno - społecznych uwarunkowaniach czasów jego powstania w tym ewaluacji jego znaczenia, nie stanowią okoliczności wyłączającej zastosowanie art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej.

Dlatego, zdaniem Ministra, decyzję [...]WINB z [...] października 2018 r. należało utrzymać w mocy, stosownie do art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a..

Z taką decyzją nie zgodziła się skarżąca, wnosząc pismem swego pełnomocnika r. pr. B. N., datowanym na 26 kwietnia 2019 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości. Pełnomocnik skarżącej, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła decyzji naruszenie:

"1) art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt. 6 i § 3 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia wymaganego postępowania wyjaśniającego i niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz poprzez brak odniesienia się organu odwoławczego do wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, brak oceny przedłożonych przez stronę dowodów oraz niedostateczne przedstawienie motywów rozstrzygnięcia w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

2) art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w związku z art. 5b ust. 1 ustawy z dnia 1 kwietnia 2016 r. o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego przez nazwy jednostek organizacyjnych, jednostek pomocniczych gminy, budowli, obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz Pomniki (Dz. U. z 2018 r. poz. 1103), zwanej w dalszej części skargi "ustawą", poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji nakazującej usunięcia Pomnika, w związku z uznaniem, że Pomnik nie spełnia warunków, o których mowa w art. 5a ust. 1 ustawy, kiedy to organ I i II instancji nie wykazał, że Pomnik obecnie upamiętnia [...], symbolizującą komunizm".

Pełnomocnik stwierdziła też, że "w razie nieuwzględnienia naruszenia powyższych przepisów, zarzucam naruszenie art. 5a ust. 3 ustawy w związku z art. 5a ust. 1, art. 5b ust. 1 ustawy, poprzez przyjęcie, 2e nie występują okoliczności wyłączające nakaz usunięcia Pomnika, wymienione w art. 5a ust. 3 ustawy".

Ponadto, pełnomocnik wnosiła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej wyjaśniła, że w odwołaniu od decyzji organu I instancji zarzucała, że organ nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego - dowodowego - i nie ustalił, czy dla społeczności rzeszowskiej Pomnik ten faktycznie jest symbolem, czyli czy obecnie wywołuje powszechne i jednoznaczne skojarzenie z komunizmem oraz to, że organ nie dokonał własnych ustaleń w zakresie, czy Pomnik nie spełnia warunków określonych w art. 5a ust. 1 ustawy. Argumentacja organu I instancji ograniczyła się jedynie do przedstawienia fragmentu racji IPN, który w swojej opinii przesądził, że w jego ocenie Pomnik nie spełnia warunków, o których mowa w art. 5a ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie przedstawiono własnych rozważań w zakresie czy Pomnik symbolizuje komunizm, czy też w inny sposób go propaguje. Ponadto, Gmina zarzuciła, że wbrew stanowisku organu, zachodzą okoliczności wymienione w art. 5a ust. 3 ustawy, których zaistnienie wyłączałoby możliwość wydania nakazu usunięcia Pomnika.

Minister, rozpatrując skupił się jedynie na opinii IPN, podobnie jak organ I instancji. Nie wziął pod uwagę innych dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania w I instancji oraz przedłożonych do odwołania. Pełnomocnik wymieniła dowody, złożone w sprawie i stwierdziła, że dotyczyły one okoliczności nowej wymowy Pomnika, jego lokalizacji na cmentarzu, uznania go za zabytek oraz zmiany nazwy Pomnika.

Twierdzenia Gminy Miasto R. o nadaniu nowej wymowy Pomnikowi kilkanaście lat po jego wybudowaniu, organ skwitował kilkoma słowami, że jest to argument chybiony. Również, jak stwierdził organ, przywołany artykuł, w którym przedstawiono tezę, że inicjatorzy umieszczenia tablicy mieli na celu uczczenie pamięci żołnierzy organizacji Wolność i Niezawisłość nie zawiera informacji pozwalających na weryfikację. Wobec takiego lakonicznego uzasadnienia należy uznać, że organ także tych dowodu w ogóle nie wyjaśnił i nie ocenił. Skarżąca w odwołaniu wskazała stronę internetową, na której znajduje się artykuł.

Powołując się na art. 107 § 3 k.p.a., pełnomocnik skarżącej stwierdziła, że organ pominął w uzasadnieniu decyzji okoliczności faktyczne, wskazywane przez skarżącą, lub skwitował jednym zdaniem, co stanowi naruszenie tego przepisu. Nawiązując do art. 11 k.p.a., i – jak stwierdziła pełnomocnik – wyrażonej w nim zasady zaufania obywateli do organów Państwa, uznała, że tego zaufania nie pogłębia pobieżne, lakoniczne i nieodnoszące się do całokształtu zebranego materiału dowodowego uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia. Stąd tez organ naruszył także art. 11 k.p.a.

Pełnomocnik skarżącej zarzuciła, że organ odwoławczy, podobnie jak organ I instancji, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i tym samym nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy, czy Pomnik [...] nie spełnia warunków, z art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej. Organ w uzasadnieniu swej decyzji stwierdził, że [...]WINB oparł się na opinii IPN, wyrażonej w dwóch postanowieniach i wskazał, jaki charakter ma opinia IPN. Z tego powodu organ uznał, że Pomnik upamiętnia [...]. Zdaniem jednak pełnomocnik skarżącej, takich wniosków nie mógł organ wysnuć z opinii IPN zawartej w ww. postanowieniach, ponieważ IPN w ogóle nie odniósł się do znaczenia tego Pomnika dla członków rzeszowskiej wspólnoty gminnej. To, że IPN uważa, że Pomnik ten upamiętnia [...], nie oznacza, że Pomnik jest tak współcześnie rozpoznawalny w kręgach społecznych szerszych niż znawcy historii.

Do odwołania skarżąca załączyła wyniki badań naukowych Instytutu Socjologii Uniwersytetu [...] obrazujące stosunek mieszkańców R. do Pomnika, ale organ w ogóle nie odniósł się do tego dowodu. Badanie zostało przeprowadzone na reprezentatywnej próbie 800 dorosłych mieszkańców R. w semestrze zimowym roku akademickiego 2015/2016. Jedynie 11, 2% badanych uważało, że Pomnik należy zburzyć bądź rozebrać, pozostałe 84, 7 % wyraziło akceptację lub stosunek obojętny do niego. Wśród tej grupy, 61, 9% respondentów opowiedziało się za zachowaniem Pomnika z uwagi na jego wartość historyczną, a 21, 8 % badanych wyraziło konieczność dołączenia do Pomnika odpowiedniego objaśnienia historycznego. Powyższe badania wskazują, że mieszkańcy R. akceptują obecność Pomnika w przestrzeni publicznej.

Postępowanie wyjaśniające, poprzedzające wydanie decyzji, nie może ograniczać się do przeprowadzenia jedynie wymaganego wprost przepisem art. 5b ust. 3 ustawy dekomunizacyjnej dowodu z opinii IPN. Opinia ta nie jest dowodem jedynym w sprawie i nie przesądza wyłącznie o tym, że Pomnik nie spełnia warunków, o których mowa w art. 5a ust. 1 ustawy. Opinia ta nie wiąże organu bezwzględnie, bo z art. 5b ust. 2 ustawy wynika, że organ zobligowany jest uzyskać wspomnianą opinię. Na organie stwierdzającym obowiązek usunięcia Pomnika spoczywa powinność poczynienia ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do zastosowania art. 5b ust 3 ustawy i tym samym merytorycznego załatwienia sprawy.

Zarówno IPN, jak i organ, wzięli pod uwagę tylko wymowę Pomnika z daty jego wybudowania bez uwzględnienia faktów, które miały miejsce później. Dotyczy to nadania Pomnikowi w latach 60-tych XX wieku, na fali przemian społeczno-politycznych, nowej wymowy. Dowody na inną wymowę Pomnika, niż ta, którą przypisuje organ, załączyła skarżąca do odwołania. To organ powinien zbadać czy opinia opisuje lub analizuje lokalny kontekst historyczny oraz, czy faktycznie obecnie Pomnik symbolizuje bądź propaguje komunizm. Aby dany Pomnik uznać za symbolizujący system komunistyczny musi zostać niewątpliwie wykazane, że w sposób jednoznaczny odzwierciedla w odbiorze społecznym skojarzenie się społeczeństwu z tym systemem. Organ nie ustalił jaki jest obecnie lokalny odbiór społeczny Pomnika, czy kojarzy się z komunizmem. Tym samym w uzasadnieniu decyzji w ogóle nie odniósł się do tego jakie ma znaczenie dla społeczności lokalnej.

W ocenie skarżącej treść opinii jest stosunkowo skrótowa, schematyczna i nie odnosi się do lokalnego kontekstu historycznego oraz odbioru przedmiotowego Pomnika przez społeczność lokalną. Zdaniem strony, IPN oparł się na selektywnych materiałach źródłowych, traktujących ogólnie o zjawisku wznoszenia Pomników dedykowanych [...] na terenie naszego kraju w drugiej połowie lat 40. oraz w latach 50. XX wieku, nie odnosząc się bezpośrednio do kwestii rzeszowskiego Pomnika.

Według organu, ikonografia Pomnika wpisuje się w ramy realizmu socjalistycznego. Ten fakt, w ocenie organu, sygnuje już Pomnik negatywnie. Socrealizm jest zamkniętym i zdefiniowanym terminologicznie kierunkiem artystycznym w dziejach sztuki polskiej, stąd odgórna negacja tego zjawiska w świetle osiągnięć współczesnej nauki wydaje się niedopuszczalna. Nie można deprecjonować w sposób jednoznaczny całej spuścizny materialnej minionego ustroju oraz jej osiągnięć artystycznych. Na terenie R. funkcjonuje wiele znakomitych dzieł powstałych w latach 50-tych XX wieku. Obiekty te obecnie pełnią nowe funkcje publiczne oraz funkcjonują w przestrzeni miejskiej, a co więcej stanowią już przedmiot zainteresowania konserwatorskiego.

Przy dokonywaniu opisu ikonograficznego posłużono się opisem wyglądu Pomnika, powołując się na archiwalną dokumentację z czasów jego budowy, która zawierała opis treści, jaką Pomnik miał wyrażać. Tym samym organ zinterpretował elementy Pomnika i nadał im znaczenie, takie jakie nadawano w latach kiedy Pomnik budowano. Natomiast postrzeganie Pomnika w obecnych czasach jest zupełnie inne, niż w czasach, kiedy Pomnik budowano. Od wzniesienia Pomnika minęło ponad pół wieku, zmienił się ustrój polityczny oraz radykalnie zmienił się kontekst czasów, w których dzieło egzystuje.

Powstały w latach 50. Pomnik, z późniejszymi nawarstwieniami (lata 60-te XX w.) traktować należy jako swoisty "znak czasów", dokumentujący wartości społeczne, narodowe, państwowe i polityczne epoki w jakiej powstał. Pomnik dzisiaj jest pamiątką historyczną dokumentującą zamknięty etap dziejowy w historii naszego kraju.

Zdaniem pełnomocnik skarżącej, postrzeganie Pomnika w obecnych czasach jest zupełnie inne. Na tę okoliczność skarżąca, w załączeniu do odwołania, przedłożyła oznaczone publikacje. W kwietniu 1966 roku u podstaw Pomnika w symboliczny sposób złożono w urnach ziemię z miejsc walk narodowo-wyzwoleńczych [...] oraz zamontowano tablicę pamiątkową o treści: "[...]". Tablica ta jest jedyną formą opisową, tj. treścią, która stanowi o aktualnym przesłaniu Pomnika. Ani na Pomniku, ani w jego bezpośrednim otoczeniu, nie ma tekstu, który informowałby, że jest on dedykowany [...]. Co więcej, z treści istniejącej tablicy wyczytać można, że czci się pamięć żołnierzy [...]. W ten sposób oddany został hołd wszystkim walczącym o wyzwolenie Państwa Polskiego, w tym również Żołnierzom [...]. Fakt ten został udokumentowany już w latach 60. XX wieku w Karcie ewidencyjnej miejsc pamięci autorstwa W. K., która znajduje się w Archiwum Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków - Delegatura w R. W karcie tej zawarto stwierdzenie, że treść tablicy, o której mowa powyżej, odbiega od właściwej intencji wystawienia Pomnika. Fakt funkcjonowania tablicy wraz z Pomnikiem, jako jej integralnego elementu, została uwzględniona w 2004 r. w pracy naukową B. K., pn. Idee socrealizmu w rzeszowskich Pomnikach z okresu PRL-u, napisanej w Katedrze Historii Sztuki Nowoczesnej na [...] pod kierunkiem prof. dr hab. L. L.

Odnośnie wymowy Pomnika, nadanej w latach 60-tych ub. w. pełnomocnik skarżącej odwołała się do audycji telewizyjnej z 2014 r., w której W. H. - autor, wymienia okoliczności wmontowania tablicy z napisem o treści, o której mowa wyżej

Pełnomocnik podkreśliła, że skarżąca nie zgadza się z tym, że uchwała nr [...] Rady Miasta R. z dnia [...] lutego 2018 r. w sprawie usunięcia Pomnika [...] w R., w której posłużono się nazwą Pomnika [...] w R., potwierdza, że w świadomości mieszkańców R. Pomnik funkcjonuje jako Pomnik [...]. Jak wynika z uzasadnienia tej uchwały, została ona podjęta w związku z pismem [...] Oddziału IPN z 26 czerwca 2017 r. To IPN zainicjował przygotowanie takiej uchwały przez radnych Gminy Miasto R., którzy zastosowali nazewnictwo takie, jakie IPN przywołał w ww. piśmie. Natomiast nie oznacza to, że nazwa ta jest obecnie rozpowszechniona w społeczeństwie.

Skarżąca zwróciła się do IPN pismem z 31 sierpnia 2018 r. z propozycją przemianowania nazwy Pomnika, a 30 października 2018 r. zwrócono się o opracowanie treści tablicy bądź tablic, które mogłyby zostać zamieszczone w sąsiedztwie Pomnika, w celach informowania o jego wartościach artystycznych, a także historii i polityczno-społecznych uwarunkowaniach czasów jego postania, w tym ewaluacji jego znaczenia. Również tej kwestii organ nie wyjaśnił i nie wziął jej pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy.

Zdaniem pełnomocnik skarżącej, na podstawie wskazanych przez nią przykładów, można było dokonać zmiany nazwy Pomnika.

Zdaniem pełnomocnik skarżącej, stanowisko organu zajęte przez Ministra stanowisko w zakresie ujmowanym ustawą o ochronie zabytków jest wadliwe i sprzeczne z przywołanymi przez organ definicjami, w których podnoszona jest problematyka ochrony kompozycji przestrzennej, elementów tworzących układ oraz ukształtowanych relacji pomiędzy tymi elementami. Organ pominął również kwestię otwartości zapisów rozstrzygnięcia decyzji [...], w zakresie punktu 5, który mówi o innych zabytkach architektury znajdujących się na obszarze objętym ochroną. Jak wynika z pisma z 7 stycznia 2019 r. znak: [...] [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków dotyczącego remontu ul. M., która położona jest na obszarze zabytkowego zespołu staromiejskiego objętego decyzją [...], [...]WKZ uznał za zasadne ochronę istniejącej nawierzchni z kostki porfirowej i nie zaakceptował ze stanowiska konserwatorskiego możliwości jej usunięcia i wykonania nawierzchni z płyt granitowych.

Problematyka wartości zabytkowych samego Pomnika, jak również Pomnika jako elementu kompozycyjnego układu, została szeroko omówiona przez skarżącą w odwołaniu. Jednak organ nie ustosunkował się do przedstawionych przez skarżącą argumentów przemawiających za tym, że Pomnik stanowi część większej całości wpisanej do rejestru zabytków. Organ oparł swoją ocenę na selektywnej analizie decyzji [...]. Zgodnie z załącznikiem graficznym decyzji [...] przedmiotowy Pomnik znajduje się na obszarze zespołu zabytkowego w R. wpisanego do rejestru zabytków i w ocenie skarżącej stanowi jego nierozerwalną część. W chwili wydania decyzji (1969 rok), Pomnik funkcjonował w przestrzeni miejskiej niemal od dwóch dekad (1951 rok - odsłonięcie Pomnika), stanowiąc ważny element kompozycyjny dawnego Placu [...], obecnie Placu [...] (zmiana nazwy nastąpiła w 1990 r.), znajdującego się w całości w granicach obszaru wpisanego do rejestru zabytków. Ponadto, wartości kompozycyjne obecnego, a powstałego w latach 50. XX w. stanu zagospodarowania przestrzeni tej części R., były przedmiotem spotkania roboczego odbytego w dniu 22 maja 2017 roku w siedzibie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków, Delegatura w R., z udziałem Zastępcy [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz przedstawicieli Gminy Miasto R., w celu wyznaczenia granic ochrony dla układów urbanistycznych koniecznych do objęcia ochroną konserwatorską poprzez włączenie do gminnej ewidencji zabytków. Wynikiem tego było wyodrębnienie, w ramach zabytkowego układu wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], i ujęcie w Gminnej Ewidencji Zabytków miasta R. układu urbanistycznego dawnego Placu [...], obecnie Placu [...], jako historycznie ukształtowanego wnętrza urbanistycznego, którego nierozerwalną część stanowi usytuowany nań Pomnik. W uzasadnieniu do oceny wartości przestrzennych placu zaprezentowano stanowisko eksperckie znanego rzeszowskiego architekta i urbanisty W. H., który dokonał analizy wartości założenia, wskazując na integralność przestrzenną placu i znaczenie Pomnika w jego układzie kompozycyjnym. Ilustruje to m.in. audycja telewizyjna [...] lekcje architektury, odcinek 10 - Plac [...].

W oparciu o powyższe ustalenia, Gmina Miasto R. opracowała kartę adresową zabytku nieruchomego pn. "Układ przestrzenny Placu [...], dawnego Placu [...] utworzonego na terenie wcześniejszego cmentarza żydowskiego, czas powstania lata 50. XX w.", która po uprzednim uzgodnieniu z [...]WKZ, włączona została do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta R., Zarządzeniem Nr [...] Prezydenta Miasta R. z dnia [...] lutego 2018 r. w sprawie aktualizacji Gminnej Ewidencji Zabytków.

Pełnomocnik skarżącej przyznała, że nie wszystkie elementy w granicy układu urbanistycznego wpisanego do rejestru zabytków są zabytkami, ale nie zgodziła się ze stwierdzeniem organu, że owo wyłączenie spod zakresu ochrony konserwatorskiej dotyczy przedmiotowego Pomnika, z uwagi na brak wskazania go w treści decyzji. Pomnik jest zabytkiem. Przemawia za tym metryka, wartość artystyczna, historyczna i naukowa dzieła, tj. kryteria wpisujące się w definicję ustawową określoną w art. 3 pkt. 1 u.o.z., co do których organ się nie ustosunkował. Jak wskazała w odwołaniu skarżąca, świadczy o tym również stanowisko [...]WKZ, który traktował Pomnik jako przedmiot zainteresowania konserwatorskiego, tj. uznawał jego przynależność do substancji zabytkowej chronionego decyzją [...] założenia urbanistycznego. Potwierdzeniem tego jest udokumentowane stanowisko [...]WKZ, zawarte w piśmie z dnia 2.06.2009 r. znak: [...], wydane w formie wytycznych konserwatorskich w związku z planami odnowienia Pomnika przez Gminę Miasto R. W piśmie tym [...]WKZ wskazuje konieczność uzyskania pozwolenia konserwatorskiego przez Gminę Miasto R., wydanego w oparciu o program i technologię przyszłych prac konserwatorskich, opracowany przez uprawnionego konserwatora dzieł sztuki ze specjalizacją w zakresie konserwacji kamienia. Oznacza to, że [...]WKZ uważał, że Pomnik posiada substancję zabytkową, bowiem w przeciwnym wypadku nie miałby podstawy prawnej, aby przy obiekcie nie zabytkowym nakazywać właścicielowi obiektu wykonanie programu prac konserwatorskich przez uprawnionego konserwatora dzieł sztuki ze specjalizacją w zakresie konserwacji kamienia. [...]WKZ nawiązał tym samym do wówczas obowiązującego rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych. Stosownie do § 7 ww. rozporządzenia, do prowadzenia prac konserwatorskich zobowiązane są tylko osoby, które posiadają tytuł zawodowy magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji zabytków oraz odbyły, po ukończeniu tych studiów, co najmniej 12-miesięczną praktykę zawodową w zakresie konserwacji i badania zabytków łub też w dziedzinach nieobjętych programem wyższych studiów przez osoby, które posiadają przynajmniej średnie wykształcenie w danej dziedzinie oraz odbyły co najmniej 5-letnią praktykę zawodową w zakresie konserwacji i badania zabytków.

Wykonywanie robót remontowych przy obiekcie niebędącym zabytkiem, a usytuowanym na terenie układu urbanistycznego wpisanego do rejestru zabytków, wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia konserwatorskiego, ale nie wymaga opracowania programu konserwatorskiego przez uprawnionego w dziedzinie konserwacji zabytków specjalisty.

Pominięcie konieczności uzyskania pozwolenia konserwatorskiego, prowadzić mogłoby do poczynienia nieodwracalnych strat dla chronionych przez służby konserwatorskie zabytków. Opinia IPN nie może służyć ocenie wartości zabytkowych Pomnika.

Organ swoje stanowisko negujące posadowienie Pomnika na terenie cmentarza oparł wyłącznie na wypisie i wyrysie z rejestru gruntów - jest to wybiórcze, bowiem organ nie uznał religijnego i kulturowego znaczenia dawnego cmentarza. Nie sposób się zgodzić z interpretacją organu, że aby Pomnik nie podlegał zakazowi określonemu w art. 5a ust. 1 omawianej ustawy powinien znajdować się na cmentarzu jako wyraźnie wyodrębnionym, oznaczonym terenie, przeznaczonym do grzebania zmarłych. Ustawodawca, wyłączając usuwanie Pomników z terenów cmentarnych albo innych miejsc spoczynku, zagwarantował nienaruszalność "sacrum" owych miejsc.

Teren obecnego Placu [...] w R., na którym posadowiony jest Pomnik, zagospodarowany jest obecnie jako przestrzeń parkowa. Niemniej jednak, obszar obecnego Placu [...] znajduje się w granicach dawnego cmentarza żydowskiego, który pierwotnie rozciągał się pomiędzy dzisiejszymi ulicami K. i P. i jest jednym z najstarszych miejsc spoczynku społeczności wyznania mojżeszowego w R. Jako dowód w sprawie, jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania przed organem I instancji, strona skarżąca przedłożyła naukową opinię, popartą analizą historyczną, z której jednoznacznie wynika, że Plac [...] jest terenem dawnego cmentarza (załącznik do pisma z dnia 29.10.2018 r. znak: [...]). Podobnie jak organ I instancji, organ odwoławczy nie odniósł się do tej opinii.

Pomimo, że obecnie teren ten spełnia również funkcję miejskiego skweru, z religijnego, kulturowego i historycznego punktu widzenia, jest on w dalszym ciągu terenem cmentarnym. Świadczy o tym umieszczony na zieleńcu w południowo-wschodniej części placu, pamiątkowy głaz z granitową tablicą z napisem w języku hebrajskim i polskim o treści: "W tym miejscu znajduje się XVI-wieczny cmentarz żydowski zniszczony w czasie drugiej wojny światowej przez hitlerowskiego okupanta. W lecie 1942 roku gromadzono tutaj Żydów przed wywiezieniem do obozów zagłady."

Również z konserwatorskiego punktu widzenia, teren ten traktowany jest jako historyczny cmentarz. Świadczy o tym "wykaz ewidencji zabytkowych cmentarzy miasta R.", stanowiący Załącznik Nr 2 do pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, znak: [...] z dn. 15.12.2017 r., który w punkcie 4 wymienia teren Placu [...] jako teren historycznego cmentarza, który dołączono do akt sprawy. O tożsamości tego terenu, wypowiedział się jednoznacznie profesor Uniwersytetu [...] dr hab. W. W., który w swojej opinii, załączonej do akt sprawy, stwierdził, że z punktu widzenia judaizmu, spoczywają tam szczątki osób, które wyznawały tę religię, stąd teren ten był, jest i będzie nadal, niezależnie od obowiązujących obecnie w polskim prawodawstwie definicji prawnych cmentarza, miejscem pochówku ich przodków. Jak wynika z opinii, na stanowisku religijnego charakteru tego miejsca jako cmentarza żydowskiego, na którym znajdują się szczątki osób wyznających judaizm, od lat konsekwentnie stoi Fundacja Ochrony Dziedzictwa Żydowskiego w W., pozostająca w stałym i ścisłym kontakcie z Światowym Kongresem Żydów.

Organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.

Autorem Pomnika jest ceniony polski artysta rzeźbiarz B. W., którego spuścizna artystyczna do dziś obecna jest w polskim krajobrazie. W. był projektantem, a także twórcą licznych Pomników i rzeźb plenerowych, m. in. w P., gdzie zaprojektował rzeźbę [...] na [...] oraz we współpracy z C. W. Pomnik [...]. Jako laureat licznych konkursów oraz uczestnik międzynarodowych wystaw, zyskał uznanie nie tylko w Polsce, ale i za granicą. Brał udział w Światowej Wystawie Olimpijskiej w N. (1939 rok), Międzynarodowej Wystawie Rzeźby w Muzeum [...] w P. (1951 rok) oraz wielu innych wystawach zagranicznych. B. W. był uczniem wybitnych polskich artystów rzeźbiarzy, takich jak: J. S., H. K. oraz T. B., którzy skupieni w środowiskach artystycznych: Stowarzyszenie Artystów Polskich "[...]" czy Towarzystwo Artystów Polskich "[...]", ukształtowali historię naszej międzywojennej rzeźby i przyczynili się do jej międzynarodowego sukcesu. Osiągnięcia przedwojennej sztuki polskiej (triumf polskiej sztuki prezentowanej m. in. przez członków ww. ugrupowań artystycznych na Międzynarodowej Wystawie Sztuki Dekoracyjnej w P. w 1925 roku) są zjawiskiem niekwestionowanym i uznanym jako nasza narodowa spuścizna kulturowa. W [...] Pomniku W. wyraźnie uwidacznia się wpływ mistrza na twórczość artysty.

B. W. swoją twórczością dał wyraz ciągłości i kontynuacji tradycji artystycznych polskiej szkoły dwudziestolecia międzywojennego. Jego dorobek, w tym przedmiotowy Pomnik, wpisuje się w przedwojenne osiągnięcia artystyczne ugrupowań mistrzów rzeźbiarza, przez co zasługuje na uznanie, ochronę i przekazanie przyszłym pokoleniom.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem pełnomocnik skarżącej, argumenty przytoczone przez organ nie wykazały, że Pomnik propaguje komunizm lub inny ustrój totalitarny.

W nadzwyczaj lakonicznej odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że kontrolowana decyzja była prawidłowa, a skarga niezasadna.

I. Wymowa Pomnika.

Przede wszystkim, rozważając zasadność stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji [...]WINB i utrzymującej ją decyzji Ministra, należało ustalić, czy przedmiotowy Pomnik [...] w chwili obecnej nadal upamiętnia organizację symbolizującą komunizm lub wydarzenia propagujące ustrój totalitarny (art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej). Dla tego ustalenia niezbędne było dokonanie oceny i porównania symboliki, wymowy Pomnika zarówno w dacie jego posadowienia, jak i obecnie. Symbolika ta – wbrew twierdzeniom pełnomocnik skarżącej – nie może być jednakże w zakresie jej rozumienia i odczytywania ograniczona wyłącznie do mieszkańców R., jako lokalnej społeczności. Ustawodawca nie uzależnił bowiem zaistnienia przesłanek ustawowych, dotyczących propagowania totalitaryzmu lub upamiętniania organizacji symbolizujących komunizm, od zdania społeczności lokalnej.

1. Nie ulega wątpliwości – i nie jest to kwestionowane w sprawie – że Pomnik w dacie jego odsłonięcia symbolizował "wdzięczność narodu polskiego dla wyzwoleńczej Armii Radzieckiej". Owa "wdzięczność", narzucona Polakom przez totalitarny system sowiecki po II wojnie światowej miała przesłonić ogrom cierpień, jakie armia ta przyniosła narodowi polskiemu. Począwszy od napaści Armii Radzieckiej we wrześniu 1939 roku na Polskę, zmagającą się z armią hitlerowską, poprzez Kozielsk, Ostaszków, Starobielsk i Katyń oraz wiele innych do dziś nieznanych miejsc, w których ta właśnie Armia Radziecka dokonała mordu na tysiącach żołnierzach polskich, przez zbrodnie na obywatelach polskich na ziemiach zajętych przez Armię Radziecką, po zbrodnicze dopuszczenie do rzezi Powstania Warszawskiego. Za to wszystko Polacy mieli być wdzięczni Armii Radzieckiej, jako sile zbrojnej totalitarnego państwa stalinowskiego – b. ZSRR.

Polacy mieli być wdzięczni za narzucony Polsce po II Wojnie Światowej – właśnie dzięki Armii Radzieckiej – ustrój. Za wprowadzenie przez tą armię do Polski powołanego w Moskwie i samozwańczego tymczasowego organu władzy wykonawczej Polskiego Komitetu Wyzwolenia Narodowego, powołanego bezpośrednio przez Stalina. Za prześladowanie - przez system narzucony Polsce rękami Armii Radzieckiej - żołnierzy Armii Krajowej, Narodowych Sił Zbrojnych, WiN.

Wymowa Pomnika w dacie jego odsłonięcia była oczywista. Miał on wyrażać nie tylko ową "wdzięczność" Polaków Armii Radzieckiej, ale przede wszystkim stanowić Pomnik chwały tej organizacji zbrojnej, jako siły utrwalającej potęgę i panowanie ZSRR w tej części Europy.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie ulega wątpliwości, że cel wybudowania tego Pomnika i to, co miał on w samym już założeniu wyrażać należy ocenić zdecydowanie negatywnie. Zarówno w aspekcie historycznym, jak i w aspekcie godności państwowej. Takiej oceny nie może w żadnej mierze zmieniać osoba projektanta i budowniczego Pomnika. Fakt, że był nim znany polski artysta rzeźbiarz B. W. (1899-1985), nie powoduje, że ewentualne walory artystyczne mogą przesłonić ponurą wymowę historyczną stworzonego przez niego dzieła. Czym innym jest bowiem ocena artyzmu dzieła, a czym innym ocena tego, co dzieło miało opiewać.

Podobnie - fakt, że Pomnik [...] w N. był dziełem znanego artysty rzeźbiarza prof. M. K., ówczesnego rektora [...], który był także autorem Pomnika [...] w W., nie miał znaczenia dla tego, że Pomnik miał sławić pierwszego przywódcę Rosji radzieckiej.

2. Symboliki Pomnika i tego, co miał upamiętniać (a więc Armię Radziecką, jako siły zbrojne totalitarnego, komunistycznego b. ZSRR i "wdzięczność" narodu polskiego dla niej) nie usunęło ani złożenie w 1966 r. u jego stóp ziemi z pobojowisk, miejsc straceń i męczeństwa Rzeszowszczyzny, ani umieszczenie na nim tablicy, informującej o tym wydarzeniu. Pomnik nadal zwieńczony był rzeźbą żołnierza w uniformie Armii Radzieckiej, trzymającego jednokolorowy sztandar. Trudno zaś byłoby znaleźć odwołanie owej jednobarwności sztandaru do innego, niż symbolizującego komunizm, czerwonego sztandaru. Na Pomniku nadal pozostały płaskorzeźby zawierające sierp i młot oraz postacie odziane w ubiór Armii Radzieckiej.

To, czy umieszczenie na ww. tablicy słów "walki o wolność i niezawisłość narodową" rzeczywiście miało stanowić nawiązanie do nazwy Zrzeszenia "Wolność i Niezawisłość", powołanego 2 września 1945 r. przez grupę wyższych oficerów Komendy Głównej Armii Krajowej z płk. dypl. Janem Rzepeckim ps. "Ożóg", "Ślusarczyk" na czele, pozostaje w sferze domysłów. Użyte w napisie odesłanie do symbolicznej, tysiącletniej walki o wolność i niezawisłość narodową wskazuje, że niekoniecznie tak było. Tym niemniej, w ocenie tut. Sądu nawet, gdyby inicjatorzy umieszczenia tej tablicy na Pomniku chcieli rzeczywiście uhonorować ww. Zrzeszenie, to i tak fakt taki nie zmieniłby tego, że zostało to dokonane na Pomniku [...].

3. Od 1951 r. (odsłonięcia Pomnika) do dnia wydania zaskarżonej decyzji wygląd Pomnika nie uległ zmianie (za wyjątkiem umieszczonej w 1966 r., a wyżej opisanej, tablicy). Jedynie upływ czasu zatarł wyrazistość umieszczonych na nim płaskorzeźb. Pomnik nadal zwieńczony jest figurą radzieckiego żołnierza, trzymającego jednobarwną, a więc z pewnością czerwoną flagę. Płaskorzeźby nadal zawierają symbole młota i sierpa – a więc typowy symbol komunistyczny, spopularyzowany po rewolucji październikowej, przyjmowany do swoich emblematów przez partie komunistyczne na całym świecie. Jak wynika ze znajdujących się w aktach sprawy zdjęć, płaskorzeźby obrazują też żołnierzy w typowych, sowieckich mundurach.

Wygląd Pomnika jest jednoznacznym, obiektywnym potwierdzeniem tezy, że nadal upamiętnia on [...], organizację wojskową komunistycznego i totalitarnego b. ZSRR.

Trudno jest w kontekście wyglądu Pomnika uznać więc, że upamiętnia on jakieś inne niż Armia Radziecka organizacje, wydarzenia, czy osoby. To, że po 74 latach od zakończenia II Wojny Światowej w pamięci ludzkiej zatarły się wspomnienia o tej armii, nie oznacza, że zmieniła się wymowa Pomnika. Młodsza część społeczeństwa polskiego, z natury rzeczy, dokonania owej armii znać może tylko z lekcji historii. To jednak, że spowodowana tym faktem obojętność wobec zaszłości historycznych w sposób naturalny powoduje brak refleksji nad nadal aktualną wymową Pomnika nie może przesądzać o tym, że w dniu dzisiejszym Pomnik już nie opiewa "chwały i wdzięczności" Armii Radzieckiej.

Faktowi, że przedmiotowy Pomnik również dziś upamiętnia Armię Radziecką nie przeczy przedstawiane przez skarżącą badanie opinii publicznej, odnoszące się do kwestii pozostawienia Pomnika. Wyniki badań naukowych Instytutu Socjologii Uniwersytetu [...] (s. 157 tabela 31 w [...] diagnozie społecznej 2015, Huberta Kotarskiego, Krzysztofa Malickiego, Mariusza Palaka i Krzysztofa Piroga, Wydawnictwo Uniwersytetu [...] w 2016 r.), na które powołuje się pełnomocnik skarżącej nie dotyczą w istocie czytelnej do dziś symboliki Pomnika. Dotyczą co do zasady tego, czy mieszkańcy R. chcą pozostawienia Pomnika.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwraca ponadto uwagę, że od 4 czerwca 1989 r., przyjmowanego jako data końca PRL i początek III Rzeczpospolitej, władze R. nie uczyniły nic, aby zmienić wygląd Pomnika w taki sposób, by nie upamiętniał on Armii Radzieckiej lub "wdzięczności" dla tej Armii. Nie zostały usunięte z płaskorzeźb nawet symbole komunistyczne – sierp i młot. Pomnik nadal wieńczy postać żołnierza Armii Radzieckiej, której uniform wojskowy nie jest porównywalny z uniformami innych armii. Na płaskorzeźbach nadal widnieją żołnierze Armii Radzieckiej.

Nie pojawiła się przy Pomniku również tablica, która powodowałaby, że można by uznać, że jest on wystawiony na widok publiczny w ramach działalności edukacyjnej, naukowej lub o podobnym charakterze, ale w celu innym niż propagowanie komunizmu przez gloryfikowanie Armii Radzieckiej (art. 5a ust. 3 pkt. 3 ustawy dekomunizacyjnej).

W ocenie tut. Sądu nie są niezbędne wiadomości specjalne, aby ocenić dzisiejszą symbolikę Pomnika. Wystarczająca jest zwykła wiedza historyczna i dokonana w aspekcie tejże wiedzy ocena tego, co Pomnik może symbolizować. Nie potrzeba też wiadomości specjalnych po temu, by ocenić, czy – jak twierdzi skarżąca – wymowa Pomnika, jaka istniała przy jego wybudowaniu, zmieniła się po latach. Brak jest jakichkolwiek okoliczności, przemawiających za tym, że Pomnik już nie upamiętnia Armii Radzieckiej i "wdzięczności" narodu polskiego tej organizacji zbrojnej totalitarnego, komunistycznego b. ZSRR.

Słusznie – w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie – zwrócił uwagę Minister na to, jak Pomnik postrzegany jest w czasach obecnych także przez Radę Miasta R. Rada ta podjęła [...] lutego 2018 r. uchwałę Nr [...] w sprawie usunięcia Pomnika [...] w R., powołując się właśnie na art. 5a ustawy dekomunizacyjnej.

Gminą w rozumieniu prawa jest wspólnota samorządowa, a więc mieszkańcy gminy (art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 506 ze zm.). Do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów (art. 6 ust. 1 cyt. ustawy). Oznacza to, że skarżąca była uprawniona do dokonania takich zmian, które jednoznacznie mogłyby zmienić symbolikę Pomnika. Oznacza także, że prawem gminy miasta R. było określenie w podjętej w imieniu mieszkańców gminy uchwale w zakresie aktualnej symboliki Pomnika i wskazanie na prawne konsekwencje takiego stanu (art. 5a ustawy dekomunizacyjnej).

W gminach będących miastami na prawach powiatu (a takim miastem jest R.), organami są rada miasta i prezydent miasta (art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Organem stanowiącym i kontrolnym w gminie mieście na prawach powiatu jest rada miasta, do której obowiązków należy dbanie o wspólny interes wszystkich mieszkańców gminy (art. 18 ust. 1 cyt. ustawy).

Rada Miasta R. jest więc takim organem gminy, który ma ustawową delegację do stanowczego wypowiadania się w imieniu jej mieszkańców.

Zgodnie z art. 11a ust. 3 z zw. z art. 26 ust. 1 cyt. ustawy, prezydent miasta na prawach powiatu jest organem wykonawczym gminy (miasta). Prezydent m.in. przygotowuje projekty uchwał rady miasta (art. 30 ust. 2 pkt. 1 ustawy). Można więc domniemywać, że również projekt ww. uchwały z [...] lutego 2018 r. Nr [...] był znany Prezydentowi [...]. Ustawowym zadaniem prezydenta miasta jest również określanie sposobu wykonywania uchwał (art. 30 ust. 2 pkt. 2 ustawy).

Jak wynika z powyższej analizy przepisów określających kompetencje organów samorządu, skoro Rada Miasta R. we własnej uchwale określa Pomnik, jako Pomnik [...] i stosuje art. 5a ustawy dekomunizacyjnej, to wyraża zarazem przekonanie gminy (jej mieszkańców, których przecież reprezentuje) o charakterze Pomnika i jego wymowie. W takim więc zakresie słusznie zauważył Minister, że 27 lutego 2018 r. Pomnik został przez przedstawicieli samorządu oceniony, jako upamiętniający Armię Radziecką w sposób sprzeczny ze stanowczą dyspozycją art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej.

Podnoszone w tym aspekcie przez pełnomocnik skarżącej sugestie, że Rada podejmując uchwałę sugerowała się stanowiskiem wyrażonym przez IPN w piśmie tego instytutu są być może zgodne z prawdą, tym niemniej prawnie ujmując, organ gminy (jako samorządu) - przynajmniej teoretycznie - podejmuje uchwały w sposób niezależny od stanowiska innych instytucji. Uznanie, że było tak, jak podnosi pełnomocnik skarżącej Gminy Miasta R., nie świadczyłoby dobrze o niezależności i samorządności tego organu gminnego (i miasta), ale nie przekreśliłoby tego, co Gmina Miasto R. jednak sama w uchwale swojej Rady stwierdziła.

II. Opinia IPN.

Rację ma pełnomocnik skarżącej, twierdząc, że opinia IPN wydana w sprawie ma charakter opinii biegłego, ale nie może stanowić wyłącznego dowodu na okoliczności istotne dla nakazania usunięcia Pomnika.

Zgodnie z art. 5b ust. 2 ustawy dekomunizacyjnej, wydanie decyzji o usunięciu Pomnika wymaga opinii Instytutu Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu potwierdzającej, że Pomnik nie spełnia warunków określonych w art. 5a ust. 1. Innymi słowy, ta opinia wydawana jest na okoliczność, czy Pomnik upamiętnia osoby, organizacje, wydarzenia lub daty symbolizujące komunizm lub inny ustrój totalitarny, a także, czy w inny sposób taki ustrój propaguje. Zgodnie zaś z art. 1 ust. 2 cyt. ustawy, za propagujące komunizm uważa się także nazwy odwołujące się do osób, organizacji, wydarzeń lub dat symbolizujących represyjny, autorytarny i niesuwerenny system władzy w Polsce w latach 1944-1989.

Nie wdając się w ocenę poprawności legislacyjnej tego aktu prawnego, jakim jest ustawa dekomunizacyjna, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia, że opinia IPN nie wiąże organu. Niezależnie od treści opinii, organ może wydać pozytywną decyzję (nakazać usunięcie Pomnika) lub umorzyć postępowanie. Tym niemniej, wydanie opinii przez IPN jest warunkiem jakiegokolwiek orzeczenia organu.

Powyższe stwierdzenie ma istotne znaczenie w świetle tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nieprawomocnym wyrokiem z 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Wa 2290/18 uchylił oba postanowienia IPN w przedmiocie wydania opinii w sprawie Pomnika [...] w R. Tut. Sąd, podzielając stanowisko WSA w Warszawie, zawarte w ww. wyroku, stwierdza jednak, że w dniu orzekania przez organ I instancji, a następnie Ministra kwestionowaną w niniejszej sprawie decyzją ([...] marca 2019 r.), organ dysponował nieuchyloną jeszcze przez Sąd opinią IPN.

W związku z powyższym, należy uznać, że wymogi formalne z art. 5b ust. 2 ustawy dekomunizacyjnej były spełnione i zarówno [...]WINB, jak i Minister mógł wydać decyzję merytoryczną. Wprawdzie jest dość oczywiste, że Minister wiedział o toczącej się przed WSA w Warszawie sprawie o uchylenie postanowienia zawierającego opinię IPN i zapewne o terminie wyznaczonej rozprawy, tym niemniej takie działanie wymyka się ocenie Sądu; ocena sądowa w tej sprawie musi dotyczyć zachowania przez organ wymogów formalnych.

Wydanie więc przez organ decyzji w sprawie nakazania usunięcia Pomnika, po wydaniu opinii przez IPN, spełniało w dniu orzekania przez Ministra wymagania formalne z art. 5b ust. 2 ustawy dekomunizacyjnej.

Wyrażane przez pełnomocnik skarżącej wątpliwości co do merytorycznej treści opinii IPN zostały podzielone przez WSA w Warszawie w ww. wyroku z 2 kwietnia 2019 r. Nie mają one jednakże znaczenia w sprawie zawisłej przed tut. Sądem, gdyż – jak była o tym mowa – treść opinii IPN nie wiąże organu orzekającego w sprawie. To, że [...]WINB i Minister powołują się w swych decyzjach na opinię IPN i wynikające z niej wnioski nie przesądza o wadliwości decyzji.

Minister, w uzasadnieniu swej decyzji (s. 5) wyraźnie stwierdza, że opinia IPN – pomimo, że powinna być według organu traktowana, jako opinia biegłego - podlega swobodnej ocenie. Minister przedstawił też (s. 6 uzasadnienia) swoje stanowisko odnośnie tejże opinii, wysnuwając własne wnioski co do "ikonografii" Pomnika, jego roli i podnoszonych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji [...]WINB okoliczności, kwestionujących obecną wymowę Pomnika.

Dlatego też nie sposób jest uznać w niniejszej sprawie, że Minister nie dokonał oceny tego dowodu, jakim była opinia IPN i że na ustaleniach tej opinii poprzestał.

III. Przesłanki negatywne z art. 5a ust. 3 pkt. 1 – 4 ustawy dekomunizacyjnej.

Zgodnie z dyspozycją art. 5a ust. 3 pkt. 1 – 4 ustawy dekomunizacyjnej przepisu ust. 1 nie stosuje się do Pomników:

1) niewystawionych na widok publiczny;

2) znajdujących się na terenie cmentarzy albo innych miejsc spoczynku;

3) wystawionych na widok publiczny w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej, naukowej lub o podobnym charakterze, w celu innym niż propagowanie ustroju totalitarnego;

4) wpisanych - samodzielnie albo jako część większej całości - do rejestru zabytków.

Ad. 1. Pomnik niewystawiony na widok publiczny.

Jak wynika z akt sprawy, ta przesłanka negatywna nie występuje w niniejszej sprawie. Pomnik [...] znajduje się niewątpliwie w miejscu publicznym, na Placu [...] w R.

Ad. 2. Pomnik znajdujący się na terenie cmentarza albo innych miejsc spoczynku.

Wprawdzie obowiązująca ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1473 ze zm.) nie zawiera ustawowej definicji pojęcia "cmentarz", tym niemniej przyjmuje się, że cmentarz w ujęciu prawnym jest wyraźnie wyodrębnionym, oznaczonym terenem przeznaczonym do pochówku osób zmarłych. Takie założenie wynika również z analizy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków (Dz.U. Nr 48, poz. 284).

Cmentarze dzielą się na komunalne i wyznaniowe (art. 1 ust. 1 i 3 ww. ustawy) oraz czynne i zamknięte (art. 1 ust. 4 i 5 tej ustawy). Cmentarze mogą być też wojenne (art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2337ze zm.).

Przez "inne miejsca pochówku" należy natomiast rozumieć inne niż groby murowane lub ziemne i wojenne miejsca pochówku, np. na morzu (art. 16 ust. 1 ustawy o cmentarzach).

Nie nasuwa więc wątpliwości prawnych, że Pomnik nie znajduje się obecnie ani na cmentarzu, ani w innym miejscu pochówku. Słusznie w tym zakresie powołał się Minister na znajdujący się w aktach wypis z rejestru gruntów.

Zgodnie z art. 2 pkt. 8 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 725 ze zm.), ewidencja gruntów na terenie Polski ujęta jest bowiem w systemie informacyjnym zapewniający gromadzenie, aktualizację oraz udostępnianie, w sposób jednolity dla kraju, informacji o gruntach, budynkach i lokalach, ich właścicielach oraz o innych podmiotach władających lub gospodarujących tymi gruntami, budynkami lub lokalami.

To właśnie z katastru (ewidencji gruntów) wynika rodzajów użytków gruntowych, a więc ich przeznaczenie (art. 20 ust. 1 pkt. 1 cyt. ustawy). Informacje, o których mowa w art. 20 ust. 1 ustawy zawiera operat ewidencyjny, który składa się z bazy danych i zbioru dokumentów uzasadniających wpisy do bazy danych (art. 24 ust. 1 ww. ustawy). Sporządzanie i wydawanie wypisów oraz wyrysów z operatu ewidencji gruntów i budynków należy do zadań organów, prowadzących państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny.

Kataster jest więc podstawowym źródłem informacji o przeznaczeniu gruntu, wydawane zaś wypisy z tego katastru mają moc dokumentu urzędowego. Skoro więc organ pozyskał wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że działka ewid. Nr [...], przy Placu [...] w R. stanowi tereny rekreacyjno-wypoczynkowe i znajduje się na niej park i skwer miejski, to treścią takiego dokumentu był związany. Oczywiście, w prawie administracyjnym dopuszczalne jest prowadzenie dowodu przeciwko treści dokumentu urzędowego, ale aby przeciwną okoliczność udowodnić należy powołać taki dowód, który w sposób prawny wykaże okoliczność przeciwną. Nie jest zaś takim dowodem stanowisko, wyrażone w opinii historycznej przedłożonej przez skarżącą przy odwołaniu od decyzji organu I instancji. Jej autor, prof. Wacław Wierzbieniec, sam stwierdza na wstępie swego opracowania, że w sensie prawnym teren, na którym Pomnik się znajduje nie jest obecnie cmentarzem.

Nie negując podkreślanego przez pełnomocnika skarżącej i prof. Wierzbieńca sacrum tego miejsca i jego uprzedniego, przedwojennego przeznaczenia pod cmentarz żydowski (wyznaniowy) stwierdzić należy, że Plac [...] – w rozumieniu prawa – obecnie nie jest już cmentarzem. Rzeczywiście, jak słusznie podkreśla skarżąca, jest to teren dawnego, historycznego cmentarza, ale nie jest obecnie cmentarzem w rozumieniu ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych oraz art. 5a ust. 3 pkt. 2 ustawy dekomunizacyjnej.

Ad. 3. Pomnik wystawiony na widok publiczny w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, naukowej lub o podobnym charakterze, w celu innym niż propagowanie ustroju totalitarnego.

Ani stan faktyczny sprawy ustalony przez organa obu instancji, ani dowody powołane przez pełnomocnik skarżącej lub podnoszone przez nią twierdzenia nie pozwalają na uznanie, że w niniejszej sprawie występuje ta właśnie przesłanka negatywna.

Z akt sprawy, na podstawie których tut. Sąd orzeka nie wynika w żaden sposób, że Pomnik został wystawiony na widok publiczny wyłącznie w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, naukowej lub o podobnym charakterze, w celu innym niż propagowanie ustroju totalitarnego. Ustalona przez Sąd symbolika i wymowa Pomnika wymagałaby w takim wypadku działania właściciela terenu, na którym jest posadowiony, zmierzającego do czytelnego i niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych poinformowania osób oglądających Pomnik np. o tym, że ma on przestrzegać przed skutkami ustrojów totalitarnych, takich jak komunizm i dlaczego (edukacja), że stanowi obiekt nurtu socrealistycznego w sztuce (nauka) itp.

W obecnym stanie rzeczy, wobec braku jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność, że Pomnik ma edukować lub służyć nauce nie sposób jest przyjąć tezy, że rzeczywiście takie role pełni.

Ad. 4. Pomnik wpisany - samodzielnie albo jako część większej całości - do rejestru zabytków.

Przesłanka negatywna do wydania decyzji o nakazaniu usunięcia Pomnika, ujęta w art. 5a ust. 3 pkt. 4 ustawy dekomunizacyjnej, dotyczy takiej sytuacji, gdy obiekt albo jest zabytkiem objętym indywidualnym wpisem do rejestru zabytków, albo stanowi część składową zabytku objętego ochroną konserwatorską na podstawie tzw. wpisu obszarowego.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że Pomnik nie został wpisany do rejestru zabytków i nie korzysta z ochrony wynikającej z wpisu indywidualnego.

Zdaniem pełnomocnik skarżącej, Pomnik korzysta z ochrony konserwatorskiej, gdyż znajduje się na obszarze zespołu zabytkowego R., wpisanego decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z [...] stycznia 1969 r., do rejestru zabytków pod numerem [...]. Zdaniem Ministra zaś, ten wpis nie obejmuje ochroną Pomnika "w ramach wpisu układu urbanistycznego ponieważ stanowi on element wtórny względem zespołu zabytkowego R. i jego elementów składowych zdefiniowanych w decyzji o wpisie do rejestru zabytków". Na potwierdzenie swego stanowiska, organ przytoczył opinię Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, który stwierdził, że wprawdzie Pomnik znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską, wynikającą z decyzji i dlatego wszelkie prace prowadzone przy Pomniku powinny być uzgodnione z urzędem konserwatorskim, ale jednocześnie wskazał, że Pomnik nie może być traktowany jako objęty ochroną. Objęcie ochroną układu urbanistycznego nie oznacza bowiem, że wszystkie znajdujące się na jego terenie obiekty są wpisane do rejestru zabytków.

Wobec tak rozbieżnego stanowiska, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia, co następuje. Wpis do rejestru zespołu zabytkowego Rzeszowa został dokonany w 1969 r., a więc przy ocenie tego, co zostało ujęte, jako zabytek zastosowanie mają wyłącznie przepisy wówczas obowiązującej ustawy z 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury (t. jedn. Dz.U. Nr 98, poz. 1150).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt. 1 ww. ustawy, pod względem rzeczowym przedmiotem ochrony mogły być dzieła budownictwa, urbanistyki i architektury, niezależnie od ich stanu zachowania, jak historyczne założenia urbanistyczne miast i osiedli, budowle i ich wnętrza wraz z otoczeniem oraz zespoły budowlane o wartości architektonicznej, a także budowle mające znaczenie dla historii budownictwa. Jak wynika z decyzji Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej w R. z [...] stycznia 1969 r., Wojewódzki Konserwator Zabytków wpisał do rejestru zabytków nieruchomych "zespół zabytkowy w R.", składający się z dwóch układów urbanistycznych, dwóch synagog, wydzielonych zespołów architektoniczno przestrzennych i innych zabytków architektury, znajdujących się na ww. obszarach.

Przedmiotem więc udzielanej ochrony konserwatorskiej był miejski zespół zabytkowy, oznaczony co do tożsamości przez wskazanie w pkt. 1 – 5 decyzji jego części składowych.

Ustawa z 1962 r. m. in. w zakresie definiowania zabytków nie była tak precyzyjna, jak obecnie obowiązująca ustawa z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.). Dlatego też czasami, aby ustalić, co było przedmiotem udzielanej ochrony konserwatorskiej poprzez wpis zabytku nieruchomego do rejestru zabytków, należy odwoływać się do decyzji o takim wpisie i jej uzasadnienia. Jak zaś wynika z uzasadnienia decyzji o wpisie do rejestru zabytków, powodem objęcia zespołu ochroną konserwatorską był fakt, że te elementy, które składały się na zespół zabytkowy "stanowią dobro kultury i są cennym elementem kompozycji miasta oraz materialnym dowodem jego 600 - letnich tradycji". Takie uzasadnienie podjętej decyzji korespondowało z art. 2 ustawy o ochronie dóbr kultury.

Jak wynika z powyższego, zespół zabytkowy został uznany za dobro kultury, wymagające wpisu do rejestru zabytków z uwagi na to, że miał znaczenie dla dziedzictwa i rozwoju kulturalnego ze względu na jego wartość historyczną, wykazującą sześćsetletnią tradycję R. (art. 2 ustawy o ochronie dóbr kultury). Takie uzasadnienie decyzji o wpisie pozwalało też doprecyzować jej pkt. 5, zgodnie z którym w skład zabytkowego zespołu weszły również inne zabytki architektury, znajdujące się na wpisywanym obszarze. Były to te zabytki, które umieszczone w kompozycji przestrzennej nawiązywały do tej wieloletniej tradycji miasta.

Nie ulega wątpliwości, zdaniem tut. Sądu, że Pomnik – jako obiekt w żaden sposób niebędący dowodem 600 letniej tradycji R. – nie został objęty ochroną konserwatorską poprzez wpis do rejestru zabytków zespołu zabytkowego. Nie stał się więc "częścią większej całości", chronioną wpisem w rozumieniu art. 5a ust. 3 pkt. 4 ustawy dekomunizacyjnej. Pomnik po prostu pozostał obiektem, znajdującym się na obszarze zabytkowym, nie stając się jednak jego częścią pod względem udzielanej ochrony konserwatorskiej.

Potwierdzające taki stan rzeczy stanowisko [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zawarte w piśmie z 6 września 2018 r. do [...]WINB (akapit 3 tego pisma) wskazuje jednak, że wszelkie prace przy Pomniku "powinny być uzgadniane z urzędem konserwatorskim" (akapit 2). Nie oznacza to bynajmniej – jak zdaje się twierdzić pełnomocnik skarżącej – że konserwator zabytków uznał w jakikolwiek sposób zabytkowy charakter Pomnika, natomiast nawiązuje do art. 36 ust. 1 pkt. 1 i 11 obecnie obowiązującej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 2003 r. Zgodnie z tym przepisem, pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga bowiem prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru i podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru. Owe roboty budowlane lub inne działania nie muszą jednak wcale dotyczyć części składowej zabytku.

Celem art. 36 ust. 1 pkt. 1 i 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami jest weryfikacja projektu zamierzonych działań pod kątem ochrony konserwatorskiej. Analiza konserwatora zabytków sprowadza się wówczas do kwestii czy możliwe jest prowadzenie wnioskowanych prac w taki sposób, że prace te nie wpłyną negatywnie na zabytek wpisany do rejestru zabytków (np. czy zachowany zostanie objęty ochroną układ ulic i zabudowa w rozumieniu art. 3 pkt. 12 cyt. ustawy). Organa ochrony konserwatorskiej, jako wyposażone w odpowiednie kompetencje i specjalistyczną wiedzę, wydają decyzję w trybie art. 36 ustawy, mając na względzie wyłącznie ochronę dziedzictwa narodowego i dokonują oceny projektowanych robót z uwagi na zachowanie zabytku, czy objętego ochroną układu przestrzennego (por. też wyrok WSA w Warszawie z 11 marca 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 2606/13 – CBOSA).

Z pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 24 lipca 2018 r. i z 18 lipca 2018 r. wynika zaś wyłącznie to, że Pomnik, nieobjęty wpisem indywidualnym, położony jest na terenie zespołu zabytkowego, stąd wskazano na konieczność uzgadniania ewentualnych prac przy Pomniku z konserwatorem zabytków. Konserwator – poprawnie - nie uznał jednak w żaden sposób, że Pomnik jest częścią tego zespołu zabytkowego.

IV. Zarzuty skarżącej odnośnie wadliwości postępowania administracyjnego i podstawy decyzji.

1. Zarzut dotyczący nieuwzględnienia przez Ministra dowodów przedstawianych przez skarżącą i wadliwego postępowania dowodowego.

Pełnomocnik skarżącej podnosi, że Minister nie odniósł się do twierdzeń, zawartych w odwołaniu, o pominięciu przez organ I instancji zgłaszanych w postępowaniu pierwszo instancyjnym dowodów, ale również to, że Minister pominął milczeniem dowody powołane w odwołaniu. Pomimo braku jasnych tez dowodowych stawianych przez pełnomocnik skarżącej, dowody te podzielić można na dwie zasadnicze grupy.

1.1. Pierwsza grupa to dowody na okoliczność tego, że Pomnik w chwili obecnej nie kojarzy się (przynajmniej lokalnej społeczności) z Armią Radziecką, co powoduje, że nie upamiętnia osób, organizacji, wydarzeń lub dat symbolizujących komunizm. Do tej grupy zaliczyć należy złożone przez pełnomocnik skarżącej: kserokopię karty ewidencyjnej miejsca pamięci narodowej inż. W. K., nagranie audycji "[...] lekcje architektury", odcinek 16 Plac [...], artykuł dostępny w internecie "[...]", po części opinię prof. W. W. z [...] października 2018 r., publikację "[...] Diagnoza Społeczna 2015" (s. 157).

Rację ma pełnomocnik skarżącej, że Minister – wbrew dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. – nie ustosunkował się do mocy dowodowej wszystkich ww. dowodów. Ta jednak wada decyzji nie miała – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie – wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a.

Dokonana przez tut. Sąd, we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, ocena prawna i analiza aktualnej symboliki Pomnika oraz przyczyn odczytywania wymowy Pomnika w kontekście przesłanek z art. 5a ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej (w szczególności wobec nadal istniejących cech zewnętrznych) powoduje, że nawet gdyby organ do ww. dowodów się odniósł w uzasadnieniu swej decyzji, to i tak nie zmieniłoby to jej merytorycznej treści.

1.2. Drugą grupą dowodów są dowody na okoliczność negatywnych przesłanek z art. 5a ust. 3 ustawy dekomunizacyjnej. Do tej grupy zaliczyć należy opinię prof. W. W. z [...] października 2018 r., pismo [...] z [...] czerwca 2009 r., znak: [...], pismo [...] z [...] grudnia 2017 r., znak: [...], notatkę ze spotkania służbowego z 22 maja 2017 r., znak [...], zarządzenie Nr [...] Prezydenta Miasta R. z dnia [...] lutego 2018 r. w sprawie aktualizacji Gminnej Ewidencji Zabytków, kartę adresową gminnej ewidencji zabytków dla "Układu przestrzennego Placu [...], dawnego Placu [...] utworzonego na terenie wcześniejszego cmentarza żydowskiego", wyciąg z Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta R., dostępny w internecie.

Również i tu rację ma pełnomocnik skarżącej, że Minister – wbrew dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. – nie ustosunkował się do mocy dowodowej wszystkich ww. dowodów. Ta jednak wada decyzji także nie miała – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie – wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a.

W powyższym bowiem zakresie zastosowanie ma ocena prawna, dokonana przez tut. Sąd, odnosząca się do przesłanek negatywnych wydania decyzji nakazującej usunięcie Pomnika. Zarówno co do tego, że Pomnik nie jest częścią zabytku nieruchomego, wpisanego w 1969 r. do rejestru zabytków, jak również odnośnie tego, że nie jest posadowiony na terenie cmentarza, a także, że nie został wystawiony na widok publiczny w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, naukowej lub o podobnym charakterze, w celu innym niż propagowanie ustroju totalitarnego.

Odnosząc się do gminnej ewidencji zabytków, tut. Sąd wyjaśnia ponadto, że ewidencja zabytków, o której mowa w art. 21 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jest wyłącznie podstawą do sporządzania programów opieki nad zabytkami przez województwa, powiaty i gminy, a nie udzielenia ochrony zabytkowi. Nie została ona bowiem wymieniona wśród form ochrony zabytków, określonych art. 7 tej ustawy (podobnie WSA w Poznaniu w wyroku z 15 września 20101 r., sygn. akt IV SA/Po 428/10 – CBOSA).

2. Minister – wbrew twierdzeniom skargi – nie naruszył art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 5b ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej. Skoro bowiem Pomnik nie spełniał – z przyczyn wskazanych przez organa obu instancji i przez Sąd w uzasadnieniu wyroku - warunków określonych w art. 5a ust. 1 ustawy, to obowiązkiem PWINB było nakazanie jego usunięcia. Takie orzeczenie organu I instancji, jako prawidłowe, podlegało utrzymaniu w mocy przez organ odwoławczy.

3. Z przyczyn już przez tut. Sąd omówionych w uzasadnieniu wyroku, nie zasługiwał na uznanie zarzut ewentualny pełnomocnik skarżącej, naruszenia art. 5a ust. 3 w zw. z art. 5b ust. 1 ustawy dekomunizacyjnej, gdyż w sprawie nie wystąpiły przesłanki negatywne, uniemożliwiające organowi wydania decyzji nakazującej usunięcie Pomnika.

V. Podstawa wyroku,

Biorąc pod uwagę dokonaną w tej sprawie sądową ocenę prawną i powołane przepisy prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji.