Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 3218/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6c ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2007 nr 42 poz 275
law: Ustawa z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 4 ust. 3
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 11 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1375/17 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 maja 2016 r., nr DIR-IV.7343.11.2017.JŚ.5 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Sp. z o.o. w B. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 18 750 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 1375/17, oddalił skargę M. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z 29 maja 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur związanych z realizacją projektu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 10 września 2013 r. skarżąca zawarła z PARP umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zmienioną następnie pięcioma aneksami.

W dniach 20-21 stycznia 2014 r. w miejscu realizacji projektu odbyła się kontrola przeprowadzona przez Regionalną Instytucję Finansującą dla województwa kujawsko-pomorskiego – Toruńską Agencję Rozwoju Regionalnego (dalej: RIF). W wyniku przeprowadzonej kontroli z refundacji wyłączono koszty związane z zakupem suwnicy piecowej dwudżwigarowej Q=8,0t+8,0t (1 szt.), suwnicy dwudżwigarowej Q=14,0t+14,0t (2 szt.) oraz suwnicy normalnej dwudżwigarowej Q=8,0t+8,0t (4 szt.). Ponadto RIF stwierdziła, iż jednym z podwykonawców robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pn. "[...]" jest spółka M.1 Sp. z o.o. Sp. k., będąca podmiotem powiązanym kapitałowo z beneficjentem.

Decyzją z 25 listopada 2016 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP), działając jako Instytucja Wdrażająca, zobowiązała skarżącą do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur związanych z realizacją projektu.

Organ I instancji stwierdził, że beneficjent naruszył: 1) § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie poprzez zakup suwnic od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o. z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, co skutkowało nałożeniem na poniesione wydatki 25% korekty finansowej; 2) § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2010 r., nr 96, poz. 620 ze zm.; dalej: ustawa o PARP) poprzez wyrażenie zgody na wybór przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych jako podwykonawcę M.1 Sp. z o.o. Sp. k., tj. podmiotu powiązanego kapitałowo z beneficjentem, co skutkowało koniecznością zwrotu całości dofinansowania związanego z realizacją umowy o roboty budowlane z 13 grudnia 2012 r. pomiędzy P.Sp. z o.o., a M.1 Sp. z o.o. Sp. k.

Po rozpoznaniu odwołania spółki, Minister Rozwoju i Finansów decyzją z 29 maja 2017 r. w uchylił ww. decyzję PARP w części dotyczącej wysokości kwoty zobowiązania oraz utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w ramach realizacji projektu beneficjent przeprowadził postępowanie ofertowe na zakup suwnic (w łącznej ilości 12 sztuk, w tym: 7 suwnic zwykłych do prac na hali cynkowni, 3 suwnice specjalistyczne do pracy w warunkach piecowych i kwasowych oraz 2 suwnice zwykłe do pracy w hali malarni i pod wiatą magazynową) wraz z linią zasilającą suwnice wzdłuż toru jezdnego oraz urządzeniami antykolizyjnymi. W zapytaniu ofertowym z 16 października 2012 r. beneficjent zastrzegł, że nie dopuszcza składania ofert częściowych. Jednocześnie w pkt 14 zapytania ofertowego wskazano, że zamawiający zastrzega sobie prawo m in. do zmiany warunków udzielenia zamówienia. Beneficjent skierował zapytanie ofertowe do czterech potencjalnych wykonawców oraz umieścił je w widocznym miejscu w siedzibie spółki. W ramach postępowania wpłynęły oferty od S. Sp. z o.o., która złożyła ofertę obejmującą wszystkie 12 suwnic opisanych w zapytaniu ofertowym oraz od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o., które złożyło dwie oferty częściowe obejmujące łącznie 12 suwnic. Następnie, jak wynika z protokołu wyboru ofert z 26 października 2012 r., komisja konkursowa postanowiła, że ze złożonych ofert wybierze najkorzystniejszą z pominięciem pozycji dotyczących suwnic kwasowych oraz suwnicy piecowej z uwagi na wątpliwości, czy suwnice te w należyty sposób będą zabezpieczone antykorozyjnie i czy będą spełniać rygorystyczne wymogi związane z pracą w agresywnym środowisku. Wobec powyższego wybór najkorzystniejszej oferty (tj. oferty Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o., z którym 25 stycznia 2013 r. beneficjent zawarł umowę) został dokonany na podstawie złożonych już ofert bez uwzględnienia cen dostawy suwnic kwasowych oraz suwnicy piecowej.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że beneficjent w sposób dowolny ograniczył przedmiot zamówienia, nie żądając ponownie ofert na zmieniony przedmiot zamówienia, a procedura wyboru wykonawcy odbyła się niezgodnie z zapisami określonymi w zapytaniu ofertowym, co stanowi naruszenie § 11 umowy o dofinansowanie w zakresie zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości przy wyborze oferentów. W ocenie organu skarżąca uniemożliwiła wzięcie udziału w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia, gdyby przedmiot zamówienia określony w zapytaniu ofertowym był określony w sposób prawidłowy.

Odnosząc się do wydatków związanych z zakupem robót budowlanych w projekcie, organ zauważył, że w przedmiotowej sprawie umowa o roboty budowlane zawarta została z podmiotem powiązanym kapitałowo ze skarżąca, tj. M.1 Sp. z o.o. Sp.k., co stanowi naruszenie § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Na fakt powiązania zwróciła uwagę sama skarżąca w skierowanych do RIF wyjaśnieniach z 7 maja 2014 r. Zdaniem organu odwoławczego, wobec zgromadzonych w sprawie dowodów, stwierdzić należy, że strona miała dokładną wiedzę, komu Generalny Wykonawca zleca wykonanie robót, bowiem z oświadczenia skarżącej z 13 grudnia 2012 r. bezsprzecznie wynika, że wyraża zgodę na zawarcie umowy z M.1 Sp. z o.o. Sp. k. Ponadto niektóre płatności dokonane zostały przez skarżącą bezpośrednio M.1 Sp. z o.o. Sp. k. z pominięciem Generalnego Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, organ wskazał, że wybór podwykonawcy był przeprowadzony przy współudziale skarżącej, która nie dochowała wymaganej staranności w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w projekcie, a jej działania zmierzały do obejścia postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy.

W tych okolicznościach organ uznał, iż wydatki poniesione na sfinansowanie prac budowlanych zrealizowanych przez podwykonawcę M.1 Sp. z o.o. Sp. k., powiązanego z beneficjentem, z uwagi na naruszenie § 11 umowy o dofinansowanie oraz art. 6c ustawy o PARP nie są kwalifikowane w ramach umowy o dofinansowanie.

Przedmiotowa decyzja organu II instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w części – co do jej punktów 1, 2 i 4.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 6c ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości oraz § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez uznanie, że skarżąca dokonała zakupu towarów lub usług od podmiotu powiązanego z nim kapitałowo, w sytuacji gdy to nie skarżąca, lecz Generalny Wykonawca robót budowlanych –P. Sp. z o.o. w B. zawarł umowę o roboty budowlane i dokonał zakupu usług od M.1 Sp. z o.o. Sp. k. w N. W ocenie WSA, organy obu instancji zasadnie uznały, że skarżąca w sposób nieprawidłowy wydatkowała środki finansowe wynikające z umowy o dofinansowanie, związane z realizacją robót budowlanych. Sąd przytoczył § 12 ust. 2 pkt 2.3 i § 16 ust. 8 umowy o generalne wykonawstwo. Z umowy tej wynika, że skarżąca miała obowiązek wyrażenia zgody i potwierdzenia wyboru podwykonawcy prac budowlanych celem umożliwienia wykonawcy realizacji umowy o roboty budowlane.

Wobec powyższego Sąd zgodził się z organem, że wybór podwykonawcy był przeprowadzony przy współudziale skarżącej i generalnego wykonawcy, co powoduje, iż nie dochowano wymaganej staranności i obiektywizmu w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w projekcie, a działania beneficjenta wskazują, iż miał na celu obejście postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy.

Ponadto, zdaniem WSA, wybór głównego podwykonawcy nie odbywał się w oparciu o kryteria najkorzystniejszej oferty, a za wykonanie dodatkowych zakresów prac dotyczących konstrukcji stalowych, na realizację których M.1 Sp z o.o. Sp.k. nie uzyskała zlecenia od P. Sp. z o.o, Inwestor (M. Sp. z o.o.) zapłacił bezpośrednio firmie M.1 Sp. z o.o, Sp.k. z pominięciem Generalnego Wykonawcy.

W ocenie Sądu I instancji, organ odwoławczy trafnie skonstatował, iż postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ podmiotem, któremu Generalny Wykonawca powierzył wykonanie robót budowlanych w ramach projektu był podmiot powiązany kapitałowo ze skarżącą, co stanowi naruszenie § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut dokonania wadliwych ustaleń odnośnie rzekomego manipulowania przez skarżącą wyborem P. lub M.1. Spółka nie spełniła obowiązku dotyczącego zachowania zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, bowiem nie tylko zaniechała sprawdzenia, czy istnieje ewentualny konflikt interesów, ale także zaniechała podjęcia odpowiednich działań celem zapobieżenia takiemu konfliktowi.

Ponadto, organy obu instancji trafnie wskazały, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez wyrażenie zgody na wybór przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych jako podwykonawcę M.1 Sp. z o.o. Sp. k., tj. podmiotu powiązanego kapitałowo z beneficjentem, co skutkowało koniecznością zwrotu całości dofinansowania związanego z realizacją umowy o roboty budowlane zawartej w dniu 13 grudnia 2012 r. pomiędzy P. Sp. z o.o. a M.1 Sp. z o.o. Sp. k.

Dalej Sąd stwierdził, że postępowanie skarżącej w zakresie zamówienia dotyczącego zakupu suwnic od Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o. naruszało wymogi wynikające z umowy o dofinansowanie w zakresie wyboru wykonawców. Jak wynika z Regulaminu Przeprowadzenia Konkursu skarżąca – także przed podpisaniem umowy – była zobowiązana do przestrzegania zasad wyboru wykonawców opisanych we wzorze umowy o dofinansowanie. Skarżąca nie dochowała tych wymogów, czego potwierdzeniem było ograniczenie przez komisję konkursową przedmiotu zamówienia, a następnie zawarcie z wykonawcą umowy niezgodnej z przedmiotem zamówienia określonym w zmienionym zapytaniu ofertowym, co stanowiło działanie niekonkurencyjne, gdyż wpływało wpływ na krąg potencjalnych oferentów. Wykazane naruszenia stanowią przesłankę uzasadniającą stwierdzenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W ocenie WSA, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wymierzenie korekty finansowej w zakresie suwnic z pominięciem zastosowania zasady proporcjonalności. Korekty w wysokości 25% zostały nałożone na podstawie pkt 11 oraz 29 tabeli nr 2 dokumentu: wskaźniki procentowe do obliczeń wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Podsumowując, Sąd I instancji stwierdził, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z prawem. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez skarżącą oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości wynikających z naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że każde naruszenie procedur obowiązujących podmiot, któremu zostało przyznane dofinansowanie z budżetu ogólnego Unii Europejskiej ma ten skutek, że wydatki poniesione z naruszeniem tych procedur są wydatkami niekwalifikowanymi, których poniesienie ze środków pochodzących z budżetu ogólnego Unii Europejskiej powoduje lub przynajmniej może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, mimo że nie każde naruszenie przepisów prawa lub postanowień umowy o dofinansowanie ze środków z budżetu ogólnego Unii Europejskiej może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, lecz jedynie takie, które rzeczywiście może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, iż Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i wobec tego uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Ministra Rozwoju i Finansów z 29 maja 2016 r. (właściwie z 29 maja 2017 r.) nr DIR-IV.7343.11.2017.JŚ.5 oraz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie z 25 listopada 2016 r. nr DK/164/2016 nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

2) przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że już samo odpłatne wykonanie części robót budowlanych w ramach realizacji projektu, na który zostało udzielone dofinansowanie, przez podwykonawcę powiązanego z beneficjentem dofinansowania (w niniejszym przypadku – ze Skarżącą), którego to podwykonawcy nie łączyła umowa z beneficjentem wsparcia, lecz jedynie z wykonawcą beneficjenta dofinansowania, jest nieprawidłowością w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem wynagrodzenie za usługę świadczoną przez takiego podwykonawcę może nie być najniższym wynagrodzeniem za usługę tego rodzaju, mimo że w sytuacji, gdy wybór wykonawcy robót budowlanych nastąpił w przetargu, w toku którego wykonawca zaoferował wykonanie robót za niższym wynagrodzeniem ryczałtowym niż inni potencjalni wykonawcy, kwestia, kto będzie podwykonawcą i czy będzie to podmiot powiązany z beneficjentem dofinansowania, czy też nie, nie ma wpływu na wysokość wydatków na realizację projektu finansowego ze środków publicznych i w konsekwencji nie ma nawet potencjalnego ryzyka spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego finansowania wydatków; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i wobec tego uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Organów I oraz II instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

3) przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że państwo członkowskie jest uprawnione do dokonania korekty finansowej w przypadku jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, podczas gdy z treści wymienionych przepisów wynika, iż państwo członkowskie dokonuje korekty finansowej jedynie w przypadku takiego naruszenia, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Organów I oraz II instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

4) przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że już samo odpłatne wykonanie części robót budowlanych w ramach realizacji projektu, na który zostało udzielone dofinansowanie, przez podwykonawcę powiązanego z beneficjentem dofinansowania (w niniejszym przypadku – ze Skarżącą), którego to podwykonawcy nie łączyła umowa z beneficjentem dofinansowania, lecz jedynie z wykonawcą beneficjenta dofinansowania, jest nieprawidłowością w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, ze względu na którą państwo członkowskie powinno dokonać korekty finansowej, mimo że z wymienionych przepisów wynika, iż w sytuacji, gdy wybór wykonawcy nastąpił w przetargu, w toku którego wykonawca zaoferował wykonanie robót budowlanych za niższym wynagrodzeniem ryczałtowym niż inni wykonawcy, kwestia, kto będzie podwykonawcą i czy będzie to podmiot powiązany z beneficjentem dofinansowania, czy też nie, nie ma wpływu na wysokość wydatków na realizację projektu finansowego ze środków publicznych i w konsekwencji nie ma nawet potencjalnego ryzyka spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego finansowania wydatków, a zatem państwo członkowskie nie jest uprawnione do dokonania korekty finansowej; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, iż uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Organów I oraz II instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

5) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wydatki poniesione przez Skarżącą ze środków pochodzących z dofinansowania przyznanego na podstawie Umowy zawartej między PARP a Skarżącą na zapłatę za roboty budowlane polegające na budowie zakładu Skarżącej przy ul. P. w B. – w zakresie, w jakim ze środków tych zostało sfinansowane wynagrodzenie podwykonawcy M.1 Sp. z o.o. Sp.k., stanowiły koszty niekwalifikowane, a zatem środki te zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, co uzasadniało obowiązek zwrotu przez Skarżącą tych środków, mimo że z uwagi na brak wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie doszło do wydatkowania przez Skarżącą środków pochodzących z dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Organów I oraz II instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

6) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art.

98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wydatkowanie przez Skarżącą środków pochodzących z dofinansowania przyznanego na podstawie Umowy o dofinansowanie na zapłatę za roboty budowlane polegające na budowie zakładu Skarżącej przy ul. P. w B. w zakresie, w jakim ze środków tych zostało sfinansowane wynagrodzenie podwykonawcy M.1, stanowiło wydatkowanie dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z tego dofinansowania, co uzasadniało obowiązek zwrotu przez Skarżącą tych środków, mimo że z uwagi na brak wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie doszło do wydatkowania przez Skarżącą środków pochodzących z dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż uzasadnione było wydanie wobec Skarżącej decyzji określającej należność przypadającą do zwrotu, a zatem decyzje Organów I oraz II instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie,

7) przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z przepisu tego wynika, iż podmiot, który otrzymał wsparcie od PARP (beneficjent dofinansowania), nie może dopuścić do sytuacji, w której jego wykonawca dokona zakupu towarów i usług od podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania, mimo że zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu zakaz zakupu towarów i usług od podmiotów powiązanych osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania dotyczy wyłącznie beneficjenta dofinansowania, a brak jest podstaw do wykładni rozszerzającej wskazanego przepisu, gdyż nakłada on obowiązek na jednostkę; błędna, rozszerzająca wykładnia tego przepisu doprowadziła Wojewódzki Sąd Administracyjny do wniosku, iż Skarżąca, dopuszczając do udziału M.1 jako podwykonawcy w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, naruszyła obowiązek wynikający z wymienionego przepisu,

8) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw, z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że z art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP wynika, iż beneficjent dofinansowania nie może dopuścić do sytuacji, w której jego wykonawca dokona zakupu towarów i usług od podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania, mimo że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP zakaz zakupu towarów i usług od podmiotów powiązanych osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania dotyczy jedynie beneficjenta dofinansowania, a z uwagi na okoliczność, iż z naruszeniem wymienionego zakazu jest związana potencjalnie sankcja w postaci obowiązku zwrotu środków pieniężnych, o której stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.f.p., brak jest podstaw do wykładni rozszerzającej art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP; błędna, rozszerzająca wykładnia art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP doprowadziła Wojewódzki Sąd Administracyjny do wniosku, iż Skarżąca dopuszczając do udziału M.1 jako podwykonawcy w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, naruszyła obowiązek wynikający z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP,

9) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 64 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji poprzez ich błędną wykładnię, dokonaną bez uwzględnienia konstytucyjnych zasad: zakazu nadmiernej ingerencji, wynikającej z art. 2 Konstytucji oraz ochrony własności, wynikającej z art. 64 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji, a polegającą na przyjęciu, że z art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP wynika, iż beneficjent dofinansowania nie może dopuścić do sytuacji, w której jego wykonawca dokona zakupu towarów i usług od podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania, mimo że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP zakaz zakupu towarów i usług od podmiotów powiązanych osobowo lub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania dotyczy wyłącznie beneficjenta dofinansowania, a z uwagi na okoliczność, iż z naruszeniem wymienionego zakazu jest związana potencjalnie sankcja w postaci obowiązku zwrotu środków pieniężnych, o której stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.f.p., rozszerzającą wykładnię przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w świetle wskazanych wyżej zasad konstytucyjnych należy uznać za niedopuszczalną; błędna, rozszerzająca wykładnia przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP doprowadziła WSA do wniosku, iż Skarżąca dopuszczając do udziału M.1 jako podwykonawcy w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, naruszyła obowiązek wynikający z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP,

10) przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż już sama okoliczność, iż członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącej beneficjentem dofinansowania jest jednocześnie prezesem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącej kompłementariuszem podwykonawcy (kontrahenta wykonawcy beneficjenta dofinansowania), powoduje, iż między beneficjentem dofinansowania a podwykonawcą istnieje powiązanie, o którym mowa w przepisie art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, mimo że z treści przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP wynika, iż istnienie takiego powiązania zależy od okoliczności danego przypadku, a w niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, iż takie powiązanie wystąpiło, bowiem Z. B., który w czasie przyznania dofinansowania i realizacji projektu objętego dofinansowaniem był członkiem zarządu Skarżącej (M. Sp. z o.o. – beneficjenta dofinansowania) i jednocześnie prezesem zarządu kompłementariusza M.1 (podwykonawcy), nie był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Skarżącej (beneficjenta dofinansowania), a żadna z osób, z którą wspólnie Z. B. mógł reprezentować Skarżącą, nie była wspólnikiem, członkiem zarządu kompłementariusza, prokurentem kompłementariusza ani prokurentem M.1, a zatem Skarżąca i M.1 nie pozostawały ze sobą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności Skarżącej przy dokonywaniu przez nią jakiejkolwiek czynności prawnej dotyczącej M.1 jako podwykonawcy "P." Sp. z o.o. (wykonawcy beneficjenta wsparcia); błędna wykładnia wymienionego przepisu doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że Skarżąca i M.1 są podmiotami powiązanymi w rozumieniu tego przepisu, a Skarżąca dopuszczając do udziału M.1 jako podwykonawcy P. w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem naruszyła swoje obowiązki wynikające z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP oraz postanowień § 11 ust. 2 i ust. 3 Umowy o dofinansowanie,

11) przepisów art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zw. z art. 6c ust. 1 ustawy o PARP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP wynika, iż beneficjent dofinansowania nie może dopuścić do sytuacji, w której jego wykonawca dokona zakupu towarów i usług od podmiotu powiązanego osobowo łub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania, mimo że celem regulacji przepisów art. 6c ust. 1 i ust. 2 ustawy o PARP jest zapobieżenie sytuacji, w której beneficjent dofinansowania poniósłby na zakup towarów lub usług wydatki wyższe niż stawki rynkowe i w konsekwencji niedopuszczenie do poniesienia nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej łub budżetu państwa, a zatem w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzonego przetargu został wybrany wykonawca, który w swojej ofercie zaproponował niższe wynagrodzenie niż inni potencjalni wykonawcy, a beneficjent dofinansowania i wykonawca uzgodnili wynagrodzenie ryczałtowe na rzecz wykonawcy, to obejmowanie zakresem zastosowania przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP podwykonawcy, który działał na zlecenie wykonawcy beneficjenta dofinansowania (tj. zawarł umowę z wykonawcą a nie z beneficjentem dofinansowania), pozostaje w sprzeczności z celem przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP; błędna wykładnia przepisów art. 6c ust. 2 w zw. z art. 6c ust. 1 ustawy o PARP doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że Skarżąca naruszyła obowiązek wynikający z art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy o PARP,

12) przepisów art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 6b ust. 8 ustawy o PARP poprzez ich niezastosowanie polegające na ich nieuwzględnieniu przy dokonywaniu wykładni postanowienia § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie celu tego postanowienia, a więc tego, że celem wskazanego postanowienia umownego jest niedopuszczenie do sytuacji, w której beneficjent dofinansowania poniósłby na zakup towarów lub usług wydatki wyższe niż w warunkach uczciwej konkurencji na rynku i w konsekwencji niedopuszczenie do nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej lub budżetu państwa, a zatem w przypadku, gdy wykonawca został wybrany w przetargu w warunkach silnej konkurencji, a zaproponowane przez wybranego wykonawcę wynagrodzenie był niższe niż proponowane wynagrodzenia innych oferentów, a ponadto beneficjent dofinansowania i wykonawca uzgodnili wynagrodzenie ryczałtowe na rzecz wykonawcy, to brak jest podstaw do uznania, iż nabycie przez wykonawcę określonej usługi od podmiotu powiązanego osobowo łub kapitałowo z beneficjentem dofinansowania, powoduje, że beneficjent dofinansowania naruszył zasadę uczciwej konkurencji,

13) przepisów art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 6b ust. 8 ustawy o PARP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z przepisów tych nie wynika dyrektywa ustalania takiego znaczenia oświadczenia woli, jakie nadałby mu racjonalny odbiorca oświadczenia, które to naruszenie przepisów prawa materialnego doprowadziło do takiej wykładni postanowienia § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, w myśl której z wymienionego postanowienia umownego wynika zakaz nabywania przez wykonawcę Skarżącej usług od podmiotów powiązanych ze Skarżącą, co doprowadziło do błędnego uznania przez WSA, iż Skarżąca naruszyła swój obowiązek wynikający ze wskazanego postanowienia umownego, mimo że z wymienionych przepisów wynika reguła wykładni oświadczeń woli nakazująca – w przypadku braku zgodnego rozumienia danego postanowienia umownego przez strony umowy – przyjmować takie jego znaczenie, jakie nadałby mu racjonalny adresat oświadczenia, a w konsekwencji nie jest możliwe wyprowadzanie z postanowienia § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie zakazu zakupu przez wykonawcę beneficjenta dofinansowania towarów lub usług od podmiotu powiązanego z beneficjentem dofinansowania,

14) przepisów art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 6b ust. 8 ustawy o PARP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż z przepisów tych nie wynika reguła dokonywania wykładni nieostrych pojęć i zwrotów w umowach z PARP, które to umowy są zawierane w oparciu o standardowe wzory stosowane przez PARP, na niekorzyść podmiotu, który redagował umowę tj. PARP, co doprowadziło do błędnego uznania przez WSA, iż w postanowieniu § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie Skarżąca zobowiązała się nie tylko, że nie będzie nabywała towarów lub usług od podmiotów z nią powiązanych osobowo i kapitałowo, ale także, iż zapewni, aby podwykonawcą wykonawcy tj. P. nie był podmiot powiązany osobowo ani kapitałowo ze Skarżącą, mimo że z wymienionych przepisów wynika dyrektywa dokonywania wykładni nieostrych pojęć i zwrotów zamieszczonych w umowach między PARP a beneficjentem wsparcia na niekorzyść PARP jako podmiotu, który redagował umowę, a interpretacja postanowienia § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie dokonana zgodnie z tą dyrektywą nie pozwala na przyjęcie, iż to postanowienie umowne ustanawia zobowiązanie Skarżącej do zapewnienia, aby podwykonawcą wykonawcy tj. P. nie był podmiot powiązany osobowo ani kapitałowo ze Skarżącą; błędna wykładnia wymienionych przepisów doprowadziła do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że Skarżąca naruszyła § 11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie,

15) przepisu art. 65 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z przepisów tych nie wynika dyrektywa dokonywania wykładni poszczególnych postanowień umowy z uwzględnieniem innych postanowień tej samej umowy i w konsekwencji przyjęcie, że postanowienie § 12 ust. 2 pkt 2.3 umowy o generalne wykonawstwo z 13 grudnia 2012 r. zawartej między Skarżącą a P., a dotyczącej realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem miało zastosowanie także do podwykonawcy M.1, mimo że z postanowień § 12 ust. 2 pkt 2.1 i pkt 2.8 Umowy o Generalne Wykonawstwo wynika, że wszystkie postanowienia § 12 ust. 2 Umowy o Generalne Wykonawstwo, a więc także § 12 ust. 2 pkt 2.3 tej umowy, nie mają zastosowania m. in. do robót konstrukcyjnych, a podwykonawca M.1 wykonywał właśnie roboty konstrukcyjne; błędna wykładnia przepisu art. 65 § 1 k.c. i w konsekwencji postanowienia § 12 ust. 2 pkt 2.3 Umowy o Generalne Wykonawstwo doprowadziła do uznania przez WSA, że Skarżąca brała udział w wyborze M.1 jako podwykonawcy robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, mimo że postanowienie § 12 ust. 2 pkt 2.3 Umowy o Generalne Wykonawstwo, interpretowane z uwzględnieniem § 12 ust. 2 pkt 2.1 i pkt 2.8 Umowy o Generalne Wykonawstwo, nie przyznawało Skarżącej uprawnienia do udziału w wyborze podwykonawców robót konstrukcyjnych (a także robót ziemnych i innych robót tworzących tzw. stan surowy zamknięty), a podwykonawca M.1 wykonywał właśnie roboty konstrukcyjne w zakresie konstrukcji stalowych, a zatem § 12 ust. 2 pkt 2.3 Umowy o Generalne Wykonawstwo nie mógł mieć zastosowania do podwykonawcy M.1, a konsekwencji brak jest jakiegokolwiek dowodu, iż Skarżąca rzekomo brała udział w wyborze przez P. M.1 jako podwykonawcy,

16) przepisów art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że państwo członkowskie jest uprawnione do korekty finansowej równej całej kwocie dofinansowania, z której zostało sfinansowane wynagrodzenie podwykonawcy powiązanego z beneficjentem dofinansowania nawet, jeżeli charakter i waga rzekomych nieprawidłowości były tego rodzaju, że nie mogły mieć wpływu na wysokość dofinansowania udzielonego beneficjentowi i w konsekwencji nie istniało nawet potencjalne ryzyko finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej, mimo że z treści przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika wprost konieczność uwzględnienia przy dokonywaniu korekty finansowej charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze wskazane w rozporządzeniu nr 1083/ 2006; błędna wykładnia wskazanego przepisu doprowadziła do uznania przez WSA, że uzasadnione było dokonanie korekty finansowej równej całej kwocie dofinansowania, z której zostało sfinansowane wynagrodzenie podwykonawcy M.1, mimo że w

okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do stosowanie korekty w takiej kwocie,

17) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów art. 2 i art. 64 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji poprzez ich niezastosowanie, polegające na uznaniu, że Skarżąca jest zobowiązana do zwrotu dofinansowania w zakresie kwoty, jaka została przeznaczona na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy M.1, mimo że przepis art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP przewidujący obowiązek, za którego rzekome naruszenie Skarżąca została zobowiązana do zwrotu środków, zawiera pojęcia i zwroty nieostre, które mogą być rożnie interpretowane, a ze względu na daleko idącą dolegliwość sankcji tj. obowiązek zwrotu dofinansowania, przepis art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP należy uznać za niezgodny z zasadą zaufania do Państwa i stanowionego przez nie prawa i zasadą zakazu nadmiernej ingerencji wynikającymi z przepisu art. 2 Konstytucji i z art. 64 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji i z tego względu przepis art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP nie powinien zostać zastosowany w niniejszej sprawie; naruszenie wskazanych przepisów doprowadziło do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż Skarżąca naruszyła obowiązek wynikający z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP i z tego względu jest zobowiązana do zwrotu części dofinansowania,

18) przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadku wydatków poniesionych przez Skarżącą na zakup suwnic uzasadnione jest zastosowanie korekty finansowej w wysokości wynikającej z dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE", mimo że w świetle przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie ma obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez dany fundusz, a prawidłowe uwzględnienie tych kryteriów w niniejszym przypadku prowadzi do wniosku, że nie było podstaw do zastosowania maksymalnej stawki wskazanej w Taryfikatorze, bowiem sposób wyboru oferty Przedsiębiorstwa H. Sp. z o.o. nie był kwestionowany przez żadnego z potencjalnych dostawców, do których Skarżąca skierowała zapytania ofertowe.

II. na podstawie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegającym na pominięciu przy ustalaniu potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej faktu, że Skarżąca i jej generalny wykonawca – P. w Umowie o Generalne Wykonawstwo uzgodnili wynagrodzenie ryczałtowe na rzecz P., którego wysokość była niezależna od wynagrodzeń podwykonawców wykonujących roboty budowlane w zakresie konstrukcji stalowych, a zatem udział M.1 jako podwykonawcy P. w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem nie mógł mieć wpływu na wysokość wydatków poniesionych przez Skarżącą na realizację inwestycji, a objętych dofinansowaniem; gdyby Organy I oraz II instancji uwzględniły opisaną wyżej okoliczność faktyczną (uzgodnienie wynagrodzenia ryczałtowego na rzecz P.), musiałyby uznać, iż przeznaczenie przez Skarżącą środków pochodzących z dofinansowania na wynagrodzenie M.1 nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a zatem nie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i tym samym nie powstał obowiązek zwrotu dofinansowania;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegającym na pominięciu następujących, niżej wymienionych okoliczności faktycznych, potwierdzających, iż Skarżąca, dokonując wyboru oferty P., wybrała ofertę najkorzystniejszą pod względem wysokości wynagrodzenia ("ceny") w warunkach silnej konkurencji, a powierzenie przez P. odpłatnego wykonania części prac związanych z realizacją inwestycji, na którą Skarżącej zostało przyznane dofinansowanie, spółce M.1 – podmiotowi powiązanemu ze Skarżącą, z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia P., nawet potencjalnie nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a zatem nie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i tym samym nie powstał obowiązek zwrotu dofinansowania:

a) wybór P. jako generalnego wykonawcy inwestycji, na którą zostało przyznane dofinansowanie, nastąpił w przetargu,

b) zapytanie ofertowe oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zostały przygotowane przez niezależny podmiot: C. Sp. z o.o. – przedsiębiorcę specjalizującego się w nadzorze inwestorskim,

c) zapytanie ofertowe zostało podane do publicznej wiadomości poprzez jego zamieszczenie na stronie internetowej C. Sp. z o.o.: [...] a ponadto przesłane indywidualnie do 87 przedsiębiorców,

d) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, iż wybór minimum trzech ofert do fazy rozmów dwustronnych nastąpi wg kryteriów najniższej "ceny" (najniższego wynagrodzenia) oraz najkrótszego czasu realizacji robot, przy czym zastrzeżono, iż przy ocenie ofert kryterium ceny zostaje przypisana waga 80%, a kryterium czasu realizacji robót jedynie waga 20%, a zatem ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikało, iż przedsiębiorca, który chciałby wygrać przetarg powinien zaproponować możliwie najniższe wynagrodzenie,

e) w zapytaniu ofertowym nie przewidziano żadnych szczególnych, niestosowanych standardowo wymogów, jakie powinni spełniać uczestnicy przetargu,

f) przetarg odbywał się w warunkach silnej konkurencji. Oferty przedłożyło 9 przedsiębiorców. Cztery podmioty: P., M. S.A., J. Sp. z 0.0. i A. Sp. z o.o. przedstawiły oferty, w których przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe poniżej 40.000.000 zł netto.

g) w skład komisji przetargowej wchodziły cztery osoby, z których tylko między jedną z nich – Z. B. a M.1 Sp. z o.o. Sp.k. istniały powiązania osobowe i kapitałowe, a żaden z trzech pozostałych członków komisji przetargowej nie był zatrudniony ani w M.1 Sp. z o.o. Sp.k. ani w spółce będącej jednym komplementariuszem M.1 Sp. z o.o. Sp.k., tj. w M.1 Sp. z o.o. oraz nie był ani członkiem zarządu, ani prokurentem ani też wspólnikiem żadnej z ww. spółek

(M.1 Sp. z o.o. Sp.k. i M.1 Sp. z o.o.),

h) w I etapie przetargu oferta przedstawiona przez P. była jedną z dwóch ofert, w których przewidziano najniższe wynagrodzenie generalnego wykonawcy. Najniższe wynagrodzenie (określone w protokole z przetargu jako "cena ofertowa"' zaproponowała spółka A. Sp. z o.o.: 33.442.385,11 zł netto. P. zaproponowała wynagrodzenie w kwocie 34.889.000,00 zł, a więc jedynie o 1.446.614,89 zł wyższe. W trzeciej w kolejności, jeżeli chodzi o wysokość wynagrodzenia, ofercie, która została przedstawiona przez J. Sp. z o.o., przewidziano wynagrodzenie generalnego wykonawcy w wysokości 38.365.901,57 zł, a zatem o 3.476.901,57 zł wyższe niż wynagrodzenie przewidziane w ofercie P.. Czwarta co do wysokości wynagrodzenia generalnego wykonawcy oferta przedstawiona przez M. S.A. przewidywała wynagrodzenie w kwocie 39.455.763,84 zł, a więc o 4.566.763,84 zł wyższe niż wynagrodzenie zaproponowane przez P..

i) do II etapu przetargu komisja przetargowa zakwalifikowała 6 podmiotów, w tym wszystkie podmioty, które w przedstawionych ofertach przewidziały wynagrodzenie poniżej 40.000.000 zł: P., M. S.A., J. Sp. z o.o. i A.Sp. z o.o.,

j) w II etapie przetargu – po złożeniu zweryfikowanych ofert okazało się, iż najniższe wynagrodzenie – w kwocie 31.902.720 zł – zostało wskazane w ofercie P.,

k) ostatecznie w Umowie o Generalne Wykonawstwo zawartej z P. zostało uzgodnione wynagrodzenie w kwocie 31.500.000 zł;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegającym na błędnym uznaniu za udowodnioną potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (możliwości powstania szkody w tym budżecie) w wyniku sfinansowania z dofinansowania pochodzącego z budżetu ogólnego Unii Europejskiej części wynagrodzenia podwykonawcy M.1, mimo że możliwość powstania takiej szkody nie została udowodniona przez PARP ani przez Organ odwoławczy, a to na Organach I oraz II instancji spoczywał ciężar udowodnienia powyższej okoliczności; wskazane naruszenie przez Organy I oraz II instancji przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. doprowadziło do błędnego uznania przez PARP oraz Ministra Rozwoju i Finansów, że Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i tym samym po stronie Skarżącej powstał obowiązek zwrotu dofinansowania;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegającym na błędnym ustaleniu przez Organy I oraz II instancji, że postanowienie § 12 ust. 2 pkt 2.3 Umowy o Generalne Wykonawstwo, przewidujące przeprowadzenie przez Skarżącą i P. wspólnego postępowania przetargowego zmierzającego do ustalenia optymalnego podwykonawcy dla wybranych elementów robót ma zastosowanie także do podwykonawcy M.1, mimo że z postanowień § 12 ust. 2 pkt 2.1 i pkt 2.8 wynika, iż wszystkie postanowienia § 12 ust. 2 Umowy o Generalne Wykonawstwo, a więc także § 12 ust. 2 pkt 2.3 tej umowy, nie mają zastosowania m. in. do robót konstrukcyjnych, a podwykonawca M.1 wykonywał właśnie roboty konstrukcyjne w zakresie konstrukcji stalowych; gdyby Organy I oraz II instancji ustaliły, iż § 12 ust. 2 pkt 2.3 Umowy o Generalne Wykonawstwo nie ma zastosowania do M.1, musiałyby uznać, iż Skarżącej nie przysługiwało żadne uprawnienie do udziału w wyborze M.1 jako podwykonawcy P.; nie mogłyby też uznać, że Skarżąca miała wpływ na wysokość wydatków wynagrodzenie M.1;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie

skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegającym na dowolnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego i uznaniu za udowodniony faktu, że Skarżąca uczestniczyła w dokonaniu wyboru M.1 jako podwykonawcy P., wpływała na P. przy dokonywaniu wyboru M.1 jako podwykonawcy P. oraz iż wybór P. jako generalnego wykonawcy i wybór M.1 jako podwykonawcy nastąpił w sposób niezgodny z zasadami konkurencji, co doprowadziło Organy I oraz II instancji do przekonania, że w niniejszym przypadku wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mimo że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do takiej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, jakiej dokonały PARP oraz Minister Rozwoju i Finansów;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegającym na nieustaleniu, że prezes zarządu komplementariusza M.1 Sp. z o.o. Sp.k. – Z. B., który w czasie zawierania Umowy o Generalne Wykonawstwo i umowy o roboty budowlane między P. a M.1 był również członkiem zarządu Skarżącej, nie był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Skarżącej, a żadna z osób, z którymi wspólnie Z. B. mógł reprezentować Skarżącą, nie była związana z M.1; brak ustalenia przez Organy I oraz II instancji powyższych okoliczności doprowadził do przyjęcia przez Organy I oraz II instancji, że Skarżąca i M.1 pozostawały w czasie realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem w takim stosunku faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze M.1 jako podwykonawcy robót budowlanych w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji, podczas gdy uwzględnienie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić Organy I oraz II instancji do wniosku, iż między Skarżącą a M.1 w tym czasie nie istniał taki stosunek faktyczny, który mógł budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze M.1 jako podwykonawcy robót budowlanych;

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. polegającym na niewyjaśnieniu w uzasadnieniach decyzji Organów I II instancji, który z przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP (tj. który z czterech punktów ustępu 2 art. 6c ustawy o PARP) Organy zastosowały w niniejszej sprawie, a jeżeli przepisem tym był art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, to z uwagi na jakie okoliczności Organy I oraz II instancji uznały, iż Skarżąca i M.1 pozostawały w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy; wskazane naruszenie przez Organy I oraz II instancji przepisów art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. spowodowało, iż uzasadnienia decyzji Organów I i II instancji nie spełniają wymogu wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, a tym samym na ich podstawie niemożliwe jest ustalenie, z jakich względów Organ I instancji i Organ odwoławczy uznały, że między Skarżącą i M.1 w czasie realizacji inwestycji istniało powiązanie osobowe lub kapitałowe w rozumieniu przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP; 8) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, który z przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP (tj. który z czterech punktów ustępu 2 art. 6c ustawy o PARP) w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego miał zastosowanie w niniejszej sprawie, co wysoce utrudnia ustalenie w sposób jednoznaczny, który z przepisów art. 6c ust. 2 ustawy o PARP został zastosowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, a tym samym prawidłowe sformułowanie zarzutu naruszenia prawa materialnego w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej; w konsekwencji wskazane naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w znacznym stopniu utrudnia poddanie zaskarżonego wyroku kontroli kasacyjnej,

9) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra utrzymała w mocy poprzedzającą ją decyzję PARP, która została wydana z naruszeniem przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 8 k.p.a., polegającym na wszczęciu i prowadzeniu przez PARP postępowania administracyjnego w przedmiocie obowiązku zwrotu środków przyznanych w ramach dofinansowania i orzeczeniu przez PARP o zwrocie środków przyznanych w ramach dofinansowania z uwagi na istnienie powiązania między Skarżącą a podwykonawcą M.1, mimo że już na etapie wypłaty poszczególnych transz dofinansowania PARP miał wiedzę o powiązaniu Skarżącej i M.1, lecz wówczas okoliczność ta nie stanowiła dla PARP przeszkody do wypłaty dofinansowania, co doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób, który nie budził zaufania do organów władzy publicznej; gdyby Organy I oraz II instancji nie naruszyły przepisu art. 8 k.p.a. w opisany wyżej sposób, wówczas PARP nie mógłby wydać decyzji zobowiązującej Skarżącą do zwrotu całej kwoty dofinansowania, jaka została przeznaczona na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy M.1, a Minister nie mógłby utrzymać decyzji PARP zobowiązującej do zwrotu tej kwoty w mocy;

10) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra i poprzedzająca ją decyzja Organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegającym na uznaniu, że Skarżąca, dokonując zakupu suwnic od H. naruszyła postanowienie § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwała na takie stwierdzenie; gdyby Organy I oraz II instancji prawidłowo oceniły zebrany materiał dowodowy dotyczący zakupu suwnic, mogłyby uznać, że Skarżąca nie naruszyła wymienionego postanowienia umownego;

11) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo że decyzja Ministra została wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. polegającym na niewskazaniu przez Organ II instancji, z jakich względów nie dał wiary wyjaśnieniom Skarżącej w zakresie wyboru oferty H. dotyczącej sprzedaży suwnic.

W podsumowaniu zarzutów naruszenia przepisów postępowania, kasator wskazał, że gdyby Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, iż organy I oraz II instancji dopuściły się opisanych wyżej naruszeń przepisów postępowania administracyjnego, musiałby uznać, iż mogły one mieć wpływ na wynik sprawy i z tego względu decyzje organów I oraz II instancji powinny zostać uchylone.

Spółka wniosła ponadto o:

1) dopuszczenie na podstawie przepisów art. 106 § 3 i § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 245 k.p.c. dowodu z dokumentu załączonego do niniejszej skargi kasacyjnej – odpisu pełnego z KRS Skarżącej wg stanu na 16.11.2016 – na okoliczność, że Z. B. w czasie, gdy był członkiem zarządu Skarżącej, nie był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Skarżącej;

2) z daleko idącej ostrożności procesowej – w przypadku, gdyby załączone do skargi kasacyjnej dokumenty, zgromadzone w komplecie dowodów nr 1, dotyczące przetargu na wybór generalnego wykonawcy inwestycji, która miała zostać objęta dofinansowaniem, zorganizowanego przez Skarżącą jesienią 2012 r., nie znajdowały się w aktach Organu I instancji ani aktach Organu odwoławczego – o dopuszczenie na podstawie przepisów art. 106 § 3 i § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 245 k.p.c. dowodów z dokumentów załączonych do nin. skargi kasacyjnej, zgromadzonych w komplecie dowodów nr 1 – na okoliczność, iż Skarżąca, dokonując wyboru oferty P., wybrała ofertę najkorzystniejszą pod względem wysokości wynagrodzenia ("ceny") w warunkach silnej konkurencji, Skarżąca i P. uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe, a powierzenie przez P. odpłatnego wykonania części prac związanych z realizacją inwestycji, na którą Skarżącej zostało przyznane dofinansowanie, spółce M.1 – podmiotowi powiązanemu ze Skarżącą, nawet potencjalnie nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a zatem nie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i tym samym nie powstał obowiązek zwrotu dofinansowania.

Jednocześnie pełnomocnik Skarżącej poddał pod rozwagę Naczelnego Sądu

Administracyjnego zwrócenie się do:

1. Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy przepis art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zakresie, w jakim nie wymienia enumeratywnie stosunków prawnych i faktycznych, w których pozostawanie stanowi powiązanie osobowe lub kapitałowe, o którym mowa w przepisie art. 6c ust. 2 zd. 1 ustawy PARP (tj. powiązanie, którego istnienie między beneficjentem dofinansowania a wykonawcą uniemożliwia beneficjentowi wsparcia dokonywanie zakupu towarów lub usług od wykonawcy), jest zgodny z:

1) wynikającą z przepisu art. 2 Konstytucji zasadą zaufania do Państwa i stanowionego przez nie prawa,

2) wynikającą z przepisu art. 2 Konstytucji zasadą zakazu nadmiernej ingerencji,

3) przepisami art. 64 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji,

2. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem, czy zwrot "nieuzasadnione wydatki", zawarty w przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku poniesienia przez beneficjenta dofinansowania wydatku na roboty budowlane, które były konieczne dla realizacji projektu objętego dofinansowaniem, w wysokości większej niż to było konieczne, a więc w nadmiernej wysokości, "nieuzasadnione wydatki" stanowią całą kwotę poniesioną przez beneficjenta przedmiotowe roboty budowlane, czy też "nieuzasadnionymi wydatkami" jest jedynie różnica między wydatkami poniesionymi przez beneficjenta a kwotą, jaką poniósłby on, gdyby poniesiony przez niego koszt robót budowlanych nie był nadmierny.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Pismem z 23 sierpnia 2018 r., w terminie 30 od doręczenia odpisu wyroku z uzasadnieniem (24 lipca 2018 r. – zob. ZPO k. 59 akt sądowych), skarżąca uzupełniła skargę kasacyjną, podnosząc dodatkowe zarzuty naruszenia prawa materialnego:

1. art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego stosowanego w drodze analogii – poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji gdy wynagrodzenie generalnego wykonawcy inwestycji objętej dofinansowaniem budżetu ogólnego UE było wynagrodzeniem ryczałtowym, wysokość wynagrodzenia podwykonawcy działającego na zlecenie generalnego wykonawcy mogła mieć wpływ na wysokość wydatków z budżetu ogólnego UE, mimo że istotą wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót budowlanych jest brak możliwości skutecznego żądania podwyższenia tego wynagrodzenia przez wykonawcę (generalnego wykonawcę), chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, a zatem wynagrodzenie to ma stałą wysokość, niezależną od wysokości wynagrodzeń podwykonawców; naruszenie wymienionego przepisu doprowadziło do błędnego uznania przez WSA, że skarżąca, dopuszczając do udziału M.1 Sp. z o.o. Sp. k. jako podwykonawcy w realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, mogła doprowadzić do powstania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE;

2. art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy PARP w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 tej ustawy, dokonaną bez uwzględnienia konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji i przyjęcie, że:

1) z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy PARP wynika nie tylko, że beneficjent dofinansowania nie może dokonać zakupu towarów i usług od podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo z beneficjentem, ale także – wbrew literalnemu brzmieniu przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP – nie może dopuścić do zakupu przez jego wykonawcę towarów i usług od podmiotu powiązanego z beneficjentem osobowo lub kapitałowo (tj. że przepis ten zakazuje nie tylko transakcji między beneficjentem a wykonawcą powiązanym z beneficjentem, ale też między wykonawcą niepowiązanym z beneficjentem a podwykonawcą powiązanym z beneficjentem);

2) między skarżącą a podwykonawcą M.1 w czasie realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem istniał taki stosunek faktyczny, który mógł budzić wątpliwości co do bezstronności w związku z wyborem M.1 jako podwykonawcy robót budowlanych w ramach realizacji tej inwestycji,

mimo że PARP już w czasie wypłaty poszczególnych transz dofinansowania miała wiedzę o strukturze kapitałowej skarżącej i M.1, lecz nie uznała, iż istnieją przeszkody do wypłaty na rzecz skarżącej dwóch transz dofinansowania; wskazane naruszenie doprowadziło do uznania przez WSA, iż skarżąca naruszyła obowiązek wynikający z przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy PARP, a w wyniku zwrotu części dofinansowania, mimo że prawidłowa wykładnia przepisu art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, dokonana z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych nie dawała podstaw do przyjęcia takiego stanowiska.

Pismami z 31 stycznia 2019 r. oraz 31 sierpnia 2021 r. spółka uzupełniła uzasadnienie podstaw skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty w zaistniałych okolicznościach należało uznać za nieusprawiedliwione.

O rozstrzygnięciu sprawy zadecydował ustalony w sprawie stan faktyczny oraz dokonane oceny organów, jak i Sądu I instancji. Decydujące w sprawie są trzy motywy, każdy z nich samodzielnie przekonuje do oddalenia skargi kasacyjnej.

W pierwszej kolejności należy zauważyć najdalej idącą argumentację, a mianowicie, że zarówno organy pierwszej, jak i drugiej instancji, podejmując w sprawie decyzje orzekające o zwrocie dofinansowania, powołały się na obejście prawa. Stwierdziły, że doszło do obejścia postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy. Wtrącić w tym miejscu wypada, że tożsamy zakaz wyboru powiązanego podwykonawcy przewiduje art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP.

Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy o PARP podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazany art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP stanowi zaś, że podmiot, o którym mowa w ust. 1, nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów, które bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów są z nim powiązane osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, lub członkami organów tego podmiotu, a wykonawcą lub członkami organów wykonawcy, polegające na pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Zauważyć dalej należy, że Sąd I instancji, oceniając legalność zaskarżonej decyzji, stwierdził, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Podsumowując rozważania motywujące oddalenie skargi przez WSA – Sąd ten wskazał, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez Skarżącą oraz obszerne stanowisko organu odnośnie do stwierdzonych nieprawidłowości wynikających z naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie. W pełni zatem Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organów wyrażone w podjętych w sprawie decyzjach, w tym to odnoszące się do obejścia postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy.

W skardze kasacyjnej tej najdalej idącej argumentacji organów podzielonej przez Sąd I instancji Spółka nie podważa. W przypadku braku podważenia dokonanych ustaleń i ocen Naczelny Sąd Administracyjny podczas rozpoznawania skargi kasacyjnej jest nimi związany i nie ma podstaw ich kwestionowania. Nabiera to szczególnego znaczenia w przypadku niepodważenia istotnych dla sprawy ustaleń i ocen, takich jak w niniejszej sprawie, odnoszących się do obejścia prawa – działania in fraudem legis.

Tym samym już chociażby z tego powodu skargi kasacyjnej nie można byłoby uznać za usprawiedliwioną.

Niemniej jednak ze względu na okoliczności sprawy NSA dokonał pełnej kontroli zaskarżonego orzeczenia, oceny uwzględniającej merytoryczne rozpoznanie sprawy przez organy w decyzjach, których treść zaaprobował Sąd I instancji, dokonując ich oceny pod kątem zgodności z prawem.

W ocenie NSA, za oddaleniem skargi kasacyjnej przemawia również pogląd organów podzielony przez WSA o zaistnieniu w sprawie konfliktu interesów.

W myśl § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie podpisanej pomiędzy stronami Beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją.

Konflikt interesów występuje zatem wtedy, gdy działania beneficjenta nie są bezstronne i obiektywne w zakresie realizowanej umowy o dofinansowanie. Beneficjent winien eliminować działania, w ramach których miałoby dojść do wykonania umowy przy pomocy podmiotów z nim powiązanych. Wykonywanie zaś tej umowy przy udziale podmiotów powiązanych skutkuje brakiem bezstronności i obiektywizmu co prowadzi wprost do konfliktu interesów. Nie decydują wówczas zasady wolnego rynku, wybór najbardziej ekonomicznej oferty, preferowany jest zaś interes podmiotów powiązanych.

Z okoliczności stanu faktycznego wynika, że Spółka miała dokładną wiedzę, komu Generalny Wykonawca zleca wykonanie robót, bowiem z oświadczenia skarżącej kasacyjnie z dnia 13 grudnia 2012 r. bezsprzecznie wynika, że wyraża zgodę na zawarcie umowy z M.1 Sp. z o.o. Sp. k. Okoliczność w postaci wyrażania zgody przez Inwestora na podwykonawcę wybranego przez Generalnego Wykonawcę oznacza, że to de facto Beneficjent pomocy unijnej kreował podmioty, które stawały się podwykonawcami Generalnego Wykonawcy. W ten sposób M. Sp. z o.o. zadecydował o wyborze M.1 Sp. z o.o. Sp. k. jako podwykonawcy firmy P. Sp. z o.o.

Zasadnie zatem organ stwierdził, co zaakceptował też WSA, że Beneficjent nie dochował wymaganej staranności w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w projekcie. Nie zadbał o to, aby podwykonawca był podmiotem niepowiązanym, wręcz przeciwnie, mając prawo do wyrażenia zgody na podmiot, który miał zostać podwykonawcą, podmiot ten sam wykreował (podwykonawcę powiązanego), doprowadzając w ten sposób do konfliktu interesów.

Ponadto, niektóre płatności dokonane zostały przez skarżącą kasacyjnie bezpośrednio M.1 Sp. z o.o. Sp. k. z pominięciem Generalnego Wykonawcy (np. faktura z dnia 29 sierpnia 2013 r., zapłacona przez skarżącą kasacyjnie w dniu 3 grudnia 2013 r.). Zauważyć zatem trzeba, że gdyby podwykonawcą był podmiot niepowiązany ze skarżącą kasacyjnie, to z pewnością Inwestor nie zapłaciłby faktury, której nie chciał zapłacić Generalny Wykonawca.

Skarżąca kasacyjnie wiedziała w dniu podpisywania umowy z Generalnym Wykonawcą, że istnieje konflikt interesów, bo w tym samym dniu doszło do podpisania umowy pomiędzy Generalnym Wykonawcą P. Sp. z o.o. a podwykonawcą M.1 Sp. z o.o. Sp. K. W imieniu tego ostatniego podmiotu działał jego Prezes Z. B. będący jednocześnie członkiem zarządu skarżącej kasacyjnie M. Sp. z o.o. Sporządzenie tych umów w tym samym dniu, tj. w dniu 13 grudnia 2012 r., jednoznacznie świadczy o pełnym porozumieniu pomiędzy stronami tych kontraktów. Wiadome w tym momencie było, że de facto środki z dofinansowania trafią do podmiotu powiązanego.

Końcowo w przedmiocie omawianego zagadnienia – unikania konfliktu interesów – wypada zauważyć, że wykonanie robót w zakresie konstrukcji stalowej przez podwykonawcę M.1 Sp. z o.o. Sp. K. niepowierzonych przez Generalnego Wykonawcę i bezpośrednia zapłata za te roboty przez Inwestora podmiotowi powiązanemu M.1 Sp. z o.o. Sp. K., wskazuje na transakcję pomiędzy podmiotami powiązanymi zrealizowaną w zakresie umowy o dofinansowanie i z udziałem środków z tej umowy, w konsekwencji na ewidentny konflikt interesów w rozumieniu § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Wskazane okoliczności, w ocenie NSA, w sposób niewątpliwy przekonują, że skarżąca kasacyjnie Spółka dopuściła do konfliktu interesów.

Podkreślić w tym miejscu należy, że z tabel zawierających wskaźniki procentowe korekt finansowych wynika, zarówno z Tabeli nr 1, jak i Tabeli nr 2, że korekty finansowe związane z zaistnieniem konfliktu interesów wynoszą 100 % (poz. nr 10 Tabeli nr 1 i poz. nr 10 tabeli nr 2). Powyższe oznacza, że dopuszczenie przez Beneficjenta do konfliktu interesów jest jednakowo surowo traktowane bez względu na to, czy zobowiązany jest zobligowany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych czy też nie. Dofinansowanie unijne wypłacane na podstawie umowy o dofinansowanie nie powinno być bowiem wypłacane podmiotom, które środki te wykorzystują z naruszeniem zasad obiektywizmu i bezstronności, co ma miejsce w niniejszej sprawie, w szczególności w przypadku dokonywania wypłaty bezpośrednio lub pośrednio – w sposób w pełni świadomy – podmiotom powiązanym. Niewątpliwie dochodzi wtedy do naruszenia warunków umowy o dofinansowanie. Nie decydują wówczas o wyborze kontrahenta i wypłacie środków unijnych zasady wolnego rynku, wybór najbardziej ekonomicznej oferty. Preferowany jest zaś w sposób świadomy – jak w okolicznościach faktycznych tej sprawy – wspólny interes podmiotów powiązanych.

Trzecim argumentem przemawiającym za oddaleniem skargi kasacyjnej jest aprobata stanowiska organów, zaakceptowanego przez WSA, o obejściu przez skarżącą kasacyjnie Spółkę postanowień umowy w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy. Dodać do tego również należy obejście wyżej wskazanego przepisu ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, a mianowicie art. 6c ust. 2 pkt 4 tej ustawy.

Do obejścia prawa w zakresie wyboru powiązanego podwykonawcy w okolicznościach tej sprawy przekonują następujące argumenty.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika niezbicie, iż Inwestor zobowiązany był do wyrażenia zgody na podwykonawcę umowy w przedmiocie wykonania i montażu konstrukcji stalowej dla Zakładu M., czyli wyrażenia zgody przez Inwestora na podwykonawcę umowy dotyczącej wykonania wskazanej konstrukcji dla Inwestora. Dowodzi tego, m.in. oświadczenie M. Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2013 r., w którym Spółka ta wyraziła zgodę na zawarcie umowy, na wykonanie zadania pod nazwą "Wykonanie i montaż konstrukcji stalowej dla Zakładu M. Sp. z o.o. w B., ul. P.", z firmą M.1 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w N., ul. [...]. Oświadczenie to stanowiło załącznik nr 2 do umowy, będący jej integralną częścią.

Niewątpliwie wynika zatem z powyższego, że skarżąca kasacyjnie Spółka miała obowiązek wyrażenia zgody i potwierdzenia wyboru podwykonawcy prac budowlanych celem umożliwienia wykonawcy realizacji umowy o roboty budowlane. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że umowę o roboty budowlane nr [...] z dnia 13 grudnia 2012 r. zawartą przez Generalnego Wykonawcę P. Sp. z o.o. z M.1 Sp. z o.o. Sp.k. podpisał w imieniu M.1 Sp. z o.o. Sp.k. pan Z.B., Prezes Zarządu, który pełnił również funkcję Członka Zarządu w spółce skarżącej kasacyjnie M. Sp. z o.o. Ponadto obie umowy (umowa o generalne wykonawstwo zawarta z P. Sp. z o.o. i umowa o roboty budowlane nr [...].) zostały zawarte tego samego dnia, 13 grudnia 2012 r. Mając powyższe na uwadze zaznaczyć należy, iż wybór podwykonawcy był przeprowadzony przy współudziale skarżącej kasacyjnie i generalnego wykonawcy, a zatem M., mimo świadomości zobowiązań wynikających z postanowień umowy o dofinansowanie, dopuściła do zawarcia umowy z podmiotem powiązanym. Mało tego, wskazać należy, że opisane okoliczności przekonują do tezy o wykreowaniu podwykonawcy (podmiotu powiązanego) przez samego Inwestora.

Dodać do tego należy, że wśród załączników do umowy o generalne wykonawstwo znajdował się załącznik nr 10 dotyczący oświadczenia podwykonawcy. Oświadczenie to jest integralną częścią umowy, którą podpisała skarżąca kasacyjnie. W związku z tym, oczywistym jest, iż podmiot składający to oświadczenie musiał być jej niewątpliwie znany. Istotnym jest fakt, iż wskazane oświadczenie podwykonawcy nie zostało przekazane przez skarżącą kasacyjnie wraz z umową o generalne wykonawstwo, a Spółka podnosiła, że brak m in. tego dokumentu nie ma istotnego znaczenia dla dokonania ostatecznych rozliczeń inwestycji, co wskazywało, iż nie zależało jej na jego ujawnieniu, co słusznie zauważyły organy. Dopiero w wyniku czynności podjętych przez organ II instancji wskazane oświadczenie zostało przez skarżącą kasacyjnie dostarczone wraz z załącznikiem nr 2 do umowy o roboty budowlane nr [...]., zawartej w dniu 13 grudnia 2012 r. pomiędzy P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. a M.1 Sp. z o.o. Sp. K., stanowiącym pisemną zgodę Inwestora na zawarcie wskazanej umowy na roboty budowlane.

Podkreślić zatem należy, że te dwa dokumenty, mające istotne znaczenie dla oceny zaistniałego stanu faktycznego, nie zostały przez skarżącą kasacyjnie przedłożone od razu, a dopiero po interwencji organu.

Ponadto zauważyć należy, iż zgodnie z informacją przekazaną przez Generalnego Wykonawcę wybór głównego podwykonawcy, tj. M.1 Sp. z o.o. Sp.k., nie odbywał się w oparciu o jakiekolwiek kryteria najkorzystniejszej oferty, a za wykonanie dodatkowych zakresów prac dotyczących konstrukcji stalowych, na realizację których M.1 Sp. z o.o. Sp.k. nie uzyskała zlecenia od P. Sp. z o.o., Inwestor (M. Sp. z o.o.) zapłacił bezpośrednio firmie M.1 Sp. z o.o. Sp.k., zatem z pominięciem Generalnego Wykonawcy (P. Sp. z o.o.). Informacja ta została podpisana przez pana L. K., Prezesa Zarządu Spółki, który w jej imieniu podpisał umowę o generalne wykonawstwo i umowę o roboty budowlane nr [...]..

Ta bezpośrednia zapłata wprost dowodzi naruszenia § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, z którego wynika, że Beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów powiązanych z nim kapitałowo lub osobowo. Te okoliczności także przekonują do stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, przewidującego zakaz dokonywania zakupów towarów lub usług od podmiotów powiązanych.

Organ II instancji uzyskał od firmy P. Sp. z o.o. również dokumenty z których wynika, iż niektóre płatności dla M.1 Sp. z o.o. Sp. k. dokonane zostały bezpośrednio przez skarżącą kasacyjnie (z pominięciem generalnego wykonawcy). W szczególności należy wskazać fakturę nr [...] z dnia 29 sierpnia 2013 r.. która została odesłana pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. przez P. Sp. z o.o. do M.1 Sp. z o.o. Sp. k. z informacją o odmowie zapłaty z powodu bezpodstawnego jej wystawienia, ze względu na brak wykonania robót gotowych do końcowego odbioru na dzień wystawienia faktury. Wskazana faktura została zapłacona przez Skarżącą w dniu 3 grudnia 2013 r. Wskazane bezpośrednie płatności dokonane przez skarżącą kasacyjnie na rzecz podwykonawcy również obrazują fakt pełnej wiedzy M. dotyczącej podwykonawcy robót budowlanych. Zauważyć należy, że gdyby nie to powiązanie pomiędzy Inwestorem i M.1, to z pewnością bez zgody Generalnego Wykonawcy, odpowiedzialnego za wykonanie umowy, nie doszłoby do takiej zapłaty. Żaden podmiot gospodarczy (Inwestor) w konkurencyjnych warunkach rynkowych, przy jednoczesnym jednoznacznym sprzeciwie Generalnego Wykonawcy, nie dokonałby zapłaty za fakturę dokumentującą roboty, które nie zostały wykonane przez podwykonawcę.

W okolicznościach faktycznych sprawy wypada także zauważyć, że z pisma skarżącej kasacyjnie z dnia 7 maja 2014 r., skierowanego do Toruńskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA, wynika, że Generalny Wykonawca firma P. wykonywała na rzecz Inwestora wstępne prace projektowe na potrzeby przedmiotowej inwestycji. Zatem Spółka ta, przed jej wyborem na Generalnego Wykonawcę, miała już wystarczającą wiedzę ma temat przedmiotowej inwestycji, w szczególności materiału, z jakiego zostanie wybudowana przedmiotowa konstrukcja, co z pewnością pomogło jej w przygotowaniu stosownej oferty. Obrazuje to też relacje, jakie zachodziły pomiędzy tymi podmiotami przed podpisaniem umowy o Generalne Wykonawstwo oraz umowy o roboty budowalne, które to umowy, jak i ww. oświadczenie Spółki M. o akceptacji jako podwykonawcy Spółki M.1 (załącznik nr 2 do umowy), zostały podpisane tego samego dnia – 13 grudnia 2013 r.

Do stwierdzenia obejścia przez skarżącą kasacyjnie regulacji dotyczących zakazu dokonywania zakupów towarów i usług od podmiotów powiązanych, przekonuje też treść pisma Spółki P. z dnia 26 września 2016 r., skierowanego do Departamentu Kontroli Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Można powiedzieć, że treść tego pisma stanowi potwierdzenie już wcześniej wskazanych okoliczności dotyczących obejścia prawa. W piśmie tym Spółka P. stwierdza, że wcześniej realizowała prace na rzecz firmy M.1. Ten czas był etapem wstępnym rozmów na temat przyszłej realizacji budowy M.. P. wskazuje, że Pan B. na etapie realizacji prac projektowych w zasadzie dbał o to, ażeby obiekt został zaprojektowany w konstrukcji stalowej, ponieważ już na tym etapie zabezpieczał produkcję konstrukcji w swoim zakładzie M.1.

Stwierdzić w tym momencie należy, na co w sposób jednoznaczny wskazuje przywołana treść pisma Spółki P., że to firma M.1 miała wykonać roboty w zakresie konstrukcji stalowej. Dążył do tego Pan Z. B. będący członkiem zarządu skarżącej kasacyjnie M., jak i Prezesem podwykonawcy M.1. Planował to od samego początku, jeszcze na etapie realizacji prac przez firmę P. na rzecz firmy M.1. Zabezpieczał już w tym czasie produkcję konstrukcji w swoim zakładzie M.1. Zatem niewątpliwie to M.1 miał wykonać przedmiotową konstrukcję stalową, a więc podmiot powiązany z Inwestorem, którego udział w dofinansowanym z unijnych środków przedsięwzięciu na mocy umowy i przepisów ustawy był wykluczony. Ten powiązany z Inwestorem podmiot nie powinien uzyskać jakichkolwiek środków finansowych z przedmiotowego dofinansowania. Faktycznie jednak skorzystał ze środków unijnych wbrew wskazanemu zakazowi.

W piśmie tym dalej firma P. stwierdza, że na podstawie dokumentacji projektowej, która uzyskała pozwolenie na budowę został ogłoszony przetarg, do którego zostali zaproszeni potencjalni Generalni Wykonawcy, wśród których był również P.. Teoretycznie mieliśmy największą wiedzę bo realizowaliśmy prace projektowe, co bardzo podkreślał Pan Z. B. – wiedząc już na tym etapie, że wybór P.u zabezpiecza realizację konstrukcji stalowej przez M.1. Kontynuując wyjaśnienia P. stwierdza w powołanym piśmie, że wybór głównego podwykonawcy, tj. wybór wykonawcy konstrukcji obiektu nie odbywał się w oparciu o jakiekolwiek kryteria najkorzystniejszej oferty. Dalej zauważa, że wybór Generalnego Wykonawcy firmy P. – przez reprezentantów inwestora, tj. przez Pana B. Prezesa firmy M.1 i prokurenta Pana J. B., zobowiązywał P. do zlecenia wykonania konstrukcji firmie M.1 w przypadku uzyskania tego zlecenia.

Powyższe stwierdzenia wskazują w sposób jednoznaczny na zawarte pomiędzy M. i P. porozumienie, z którego wynika, że dokonanie wyboru jako Generalnego Wykonawcy inwestycji firmy P. zobowiązuje ją do wyboru jako podwykonawcy firmy M.1. Podmiotu powiązanego z Inwestorem, który na mocy postanowień umowy i ustawy był wykluczony z realizacji tego zadania na rzecz Inwestora. Przedstawione przez P. okoliczności przekonują do konstatacji, że firma P. w sposób w pełni świadomy została zaangażowana do realizacji tego przedsięwzięcia, w celu wyboru jako podwykonawcy podmiotu powiązanego z Inwestorem firmy M.1. De facto prace związane z konstrukcją stalową miały być wykonane i zostały wykonane przez podmiot powiązany, który z mocy prawa był wykluczony.

Osobnym wątkiem – zauważa końcowo w omawianym piśmie Prezes Generalnego Wykonawcy firmy P. – jest sprawa rozliczenia budowy uwzględniająca wykonanie dodatkowych zakresów prac dotyczących konstrukcji stalowych (na realizację których M.1 nigdy nie uzyskał zlecenia od P.), które Inwestor zapłacił bezpośrednio firmie M.1 z pominięciem Generalnego Wykonawcy. Podsumowując, Prezes zarządu firmy P. stwierdził, że Inwestor zapłacił za te zrealizowane prace niejako sobie.

Powtórzyć zatem jeszcze raz należy, że ta bezpośrednia zapłata wprost dowodzi naruszenia § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, z którego wynika, że Beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim kapitałowo lub osobowo. Te ustalone okoliczności faktyczne przekonują do jednoznacznego stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, przewidującego zakaz dokonywania zakupów towarów lub usług od podmiotów powiązanych.

Stwierdzić zatem w sposób jednoznaczny należy, że Beneficjent pomocy unijnej nie dochował wymaganej staranności i obiektywizmu w związku z wyborem podwykonawcy prac budowlanych w projekcie, a jego działania wskazują, iż miał na celu obejście postanowień umowy o dofinansowanie, jak i art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zakresie zakazu wyboru powiązanego podwykonawcy. Zatem sporne wydatki należało uznać za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi w pełnej ich wysokości, w wysokości 100 %.

W świetle przedstawionej dotychczas argumentacji dotyczącej braku podważenie w skardze kasacyjnej najdalej idącej argumentacji odnoszącej się do obejścia prawa, zaistniałego w okolicznościach faktycznych sprawy konfliktu interesów, a także wykazanego przez organy i zaakceptowanego przez Sąd I instancji obejścia prawa – za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej w całości lub części mieszczącej się w zakresie wskazanych powyżej kwestii, a mianowicie zarzuty: z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego – zarzut drugi, czwarty, piąty, szósty, siódmy, ósmy, dziewiąty, dziesiąty, jedenasty, dwunasty, trzynasty, czternasty, piętnasty, szesnasty, siedemnasty; z zakresu zaś naruszenia przepisów o postępowaniu – zarzut pierwszy, drugi, czwarty, piąty, szósty, siódmy, dziewiąty.

W zakresie najbardziej eksponowanego przez Spółkę skarżącą kasacyjnie argumentu dotyczącego tego, że nie powstała szkoda w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. W sytuacji takiej jak zaistniała, gdy wydatki są niekwalifikowalne w 100% ze względu na poniesienie ich na rzecz podmiotu powiązanego, nie można mówić o szkodzie potencjalnej. To jest szkoda rzeczywista. Te wydatki w ogóle nie powinny mieć miejsca, zaś ich poniesienie powoduje szkodę w budżecie unijnym. Wypada w tym kontekście zauważyć, że w myśl zaś § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania projektu z należytą starannością, zgodnie z umową (pkt 1), obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, zasadami polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisami dotyczącymi konkurencji (pkt 2). Natomiast z § 3 ust. 4 tej umowy wynika, że Beneficjent zobowiązany jest pokryć w całości wydatki niekwalifikujące się do objęcia wsparciem konieczne dla realizacji projektu.

W przypadku zatem poniesienia wydatków niekwalifikowalnych, czyli takich, które nie mogą być pokryte ze środków unijnych, za takie zaś w okolicznościach sprawy należy uznać wydatki poniesione bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu powiązanego Spółki M.1 – wydatki takie obciążają Beneficjenta. Zachodzi zatem szkoda rzeczywista, co uprawnia organ do wymierzania korekty w wysokości 100 % i zażądania zwrotu tych środków.

W świetle powyższego wskazać należy na rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. W art. 4 ust. 3 tego aktu prawodawca unijny stwierdził, że działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego mającymi zastosowanie w danym przypadku poprzez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzą do nieprzyznania lub wycofania korzyści. Pod pojęciem sztucznych warunków, o których mowa w art. 4 ust. 3 rozporządzenia EUROATOM nr 2988/95, kryje się obejście prawa w rozumieniu przepisów krajowych. Środki unijne powinny być wydatkowane zgodnie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, unikaniem konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu. Sztuczne stworzenie warunków do uzyskania ze środków unijnych korzyści przez podmiot powiązany z Beneficjentem musi skutkować zwrotem takiej korzyści. Nie decydują bowiem wtedy zasady wolnego rynku, wybór najbardziej ekonomicznej oferty, preferowany jest zaś interes podmiotów powiązanych.

Tym samym za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące w całości lub w części nieprawidłowości i powstałej w jej wyniku szkody, a mianowicie zarzuty: z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego – zarzut pierwszy, trzeci, czwarty, jedenasty, szesnasty; zaś z zakresu naruszenia przepisów o postępowaniu – zarzut trzeci.

Odnosząc się do drugiej kwestii spornej, dotyczącej zakupu suwnic, stwierdzić należy, że zarzuty z tą kwestią związane także są nieusprawiedliwione. Spółka skarżąca kasacyjnie dopuściła się bowiem ograniczenia przedmiotu zamówienia z 12 do 7 suwnic i zawarła umowę niezgodną z przedmiotem zamówienia, podczas gdy w zamówieniu była mowa o tym, że zamówienia nie wolno dzielić na części. Takie działanie Beneficjenta uniemożliwiło wzięcie udziału w takim postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze cenowo warunki wykonania i zbycia suwnic. Niewątpliwie doszło w tym zakresie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zasadne zatem było nałożenie na skarżącą kasacyjnie Spółkę korekty finansowej w wysokości 25%. Wielkość tej korekty, w ocenie NSA, uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości. Została ona bowiem nałożona w związku niezachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zasada ta w procesie wydatkowania środków unijnych w związku z realizacją projektów jest jedną z podstawowych reguł stosowanych podczas wyłaniania kontrahentów realizujących dofinansowywane projekty. Naruszenie tej zasady jest zatem poważnym naruszeniem reguł normujących wydatkowanie środków unijnych. W niektórych przypadkach wysokość korekty może wynieść nawet 100%. Zastosowanie w okolicznościach faktycznych sprawy, a mianowicie: ograniczenia przedmiotu zamówienia z 12 do 7 suwnic, zawarcia umowy niezgodnej z przedmiotem zamówienia, przy uwzględnieniu zapisu, z którego wynikało, że zamówienia nie wolno dzielić – 25% korekty, było w pełni usprawiedliwione.

Tym samym zarzuty w zakresie drugiej kwestii spornej (suwnic), a mianowicie zarzut osiemnasty z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego, a także zarzuty dziesiąty i jedenasty z zakresu naruszenia przepisów o postępowaniu należało uznać za nieusprawiedliwione.

W ocenie NSA, wskazane przez organy i Sąd I instancji naruszenia regulacji, inaczej mówiąc procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p., są w sprawie niewątpliwe. Skutkowało to powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, co obligowało organ do zastosowania korekt na podstawie m.in. art. 98 ww. rozporządzenia Rady, z żądaniem zwrotu tych środków finansowych i wydaniem w tym przedmiocie stosownych decyzji deklaratoryjnych na podstawie art. 207 u.f.p.

Wypada dodać, w nawiązaniu do naruszenia przez Spółkę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Omawiając pojęcie nieprawidłowości wypada też odnotować wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), w którym to Trybunał stwierdził, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniająca konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, występuje wtedy, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów (pkt 1), albo pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym (pkt 2), albo pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 (pkt 3), albo odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę" (pkt 4) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W wyroku z 9 lipca 2015 r., II GSK 1390/14, LEX nr 1795823, NSA zauważył, że na podstawie analizy regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania, nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków prawnych, łączących strony umowy o dofinansowanie, elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten koresponduje z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Także w wyroku z 12 lutego 2015 r. II GSK 2470/13 NSA wyraźnie wskazał, że w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Tym samym za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące w całości lub w części zagadnień: nieprawidłowości, procedur, korekty i zwrotu dofinansowania, a mianowicie zarzuty: z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego – zarzut piąty, i szósty.

Podsumowując, w świetle przedstawionych rozważań nie można zgodzić się z postawionymi przez Spółkę w skardze kasacyjnej i w jej uzupełnieniu zarzutami, bowiem zasadnie Sąd I instancji zaaprobował jako legalne wydane w sprawie decyzje o zwrocie dofinansowania. Nie naruszono przy tym wskazanych w zarzutach przepisów prawa materialnego i przepisów o postępowaniu zarówno stosowanymi przed organami, jak i WSA. Dokonano prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego i bez naruszenia reguł zastosowano do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy normy materialnoprawne. W postępowaniu zebrano pełny materiał dowodowy, który został oceniony bez naruszenia reguł swobodnej oceny dowodów. Zostały wyjaśnione wszystkie istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, w szczególności te dotyczące niekwalifikowalności wydatków, powstania szkody rzeczywistej i potencjalnej oraz naruszenia zasady konkurencyjności, jak i zaistnienia w okolicznościach sprawy konfliktu interesów. Sąd motywując zaskarżone orzeczenie również nie naruszył reguł jego sporządzania. W tym, co ważne dla rozstrzygnięcia sprawy, odniósł się do wszystkich istotnych dla sprawy kwestii spornych.

W świetle przedstawionej motywacji wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej, jak i pisma z dnia 23 sierpnia 2018 r. stanowiącego uzupełnienie złożonej przez Spółkę skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

Odnosząc się do wniosku Spółki o przeprowadzenie dodatkowych dowodów z dokumentów, stwierdzić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego, nie ustala stanu faktycznego, nie ma takich kompetencji, ocenia jedynie legalność zaskarżonego orzeczenia przez pryzmat postawionych zarzutów kasacyjnych. NSA nie może oceniać zaskarżonego wyroku z uwzględnieniem nowych dowodów nieznanych WSA. Uwzględnienie nowych dowodów przedłożonych na etapie postępowania kasacyjnego implikowałoby nowe ustalenia faktyczne, które mogłyby mieć wpływ na wynik oceny dokonanej przez WSA. NSA mógłby w takiej sytuacji przypisać naruszenie prawa WSA z przyczyn temu sądowi nieznanych. Podczas procedowania kasacyjnego zakres badania legalności zaskarżonego wyroku, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Przywołany przepis wyłącza zatem zastosowanie w postępowaniu kasacyjnym art. 106 § 3 w związku z art. 193 p.p.s.a. Odmienne zapatrywanie byłoby ewidentnie sprzeczne z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a.

W orzecznictwie NSA prezentowany jest w tym zakresie pogląd, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r., sygn. akt II FSK 40/15, LEX nr 2304054 oraz wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 25/14, LEX nr 2033721). Możliwość przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dotyczy co do zasady postępowania przed sądem pierwszej instancji. W myśl art. 193 p.p.s.a., do postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jeżeli nie ma szczególnych, stosuje się wyłącznie odpowiednio. [...] Postępowanie kasacyjne polega na kontroli zaskarżonego wyroku pod kątem podstaw, na których środek zaskarżenia oparto (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 938/16, LEX nr 2470962).

Przedstawiona w sprawie argumentacja przekonuje też do braku podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, jak i Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).