Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1364/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz K. S. [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], wymierzającą [...] karę pieniężną w kwocie 108.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 28 kwietnia 2014 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w należącym do strony lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...]. W wyniku kontroli w pomieszczeniu ujawniono dziewięć urządzeń do gier o nazwach : nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...]. Ustalono, że wszystkie urządzenia nie zostały zarejestrowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, a ich właścicielem jest firma nie posiadająca zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W celu ustalenia charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych urządzeniach przeprowadzono eksperyment w postaci odtworzenia gier, który wykazał, że gry mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie. Za wygrane punkty można kontynuować grę lub wypłacić pieniądze. W trakcie czynności kontrolnych przesłuchano świadków na okoliczność charakteru gier zainstalowanych na urządzeniach.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął wobec skarżącego z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych oraz zeznań świadków ustalono, że badane automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które spełniają kryteria gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W oparciu o powyższe ustalenia, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 108.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji przytoczył ustalenia stanu faktycznego zawarte w decyzji organu pierwszej instancji i wskazał, że strona nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania w zakresie gier hazardowych. Powołując się na uprawnienie do autonomicznej oceny przesłanek wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych, w tym do samodzielnej oceny charakteru gier, organ przyjął, że gry zainstalowane na wszystkich kontrolowanych urządzeniach spełniając kryteria gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nawiązując zaś do pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, organ stwierdził, że pod tym pojęciem należy rozumieć stworzenie warunków poprzez wydzierżawienie lub wyposażenie sklepu w urządzenie a tym samym danie osobie trzeciej, tj. klientowi lokalu możliwości uczestniczenia w grze hazardowej, bez względu na to czy została ona wykorzystana. Organ odwoławczy uznał na tej podstawie, że wstawiając urządzenia do lokalu strona urządzała gry poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, powołał się na domniemanie konstytucyjności przepisów prawa krajowego, przywołując dodatkowo wyrok TK z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14. Stwierdził nadto, że przepisów art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za techniczne, a co za tym idzie, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Za nietrafny organ uznał też zarzut błędnej wykładni przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ustawy, poprzez przyjęcie, że karze pieniężnej podlegają tylko podmioty mające formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie uwzględnił też zarzutu podwójnego ukarania w drodze sankcji administracyjnej oraz karno-skarbowej, wskazując, że odpowiedzialność administracyjną za naruszenie przepisów ustawy ponosi każdy podmiot nie zależnie od formy prawnej (osoba fizyczna, osoba prawna). Stwierdził również, że bezpośredni eksperyment w dostateczny sposób pozwala na określenie charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych urządzeniach.

Końcowo organ wskazał, że ustalenie faktu urządzania przez stronę gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, skutkuje wymierzeniem jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 tej ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej:

1) rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u. g. h.,

2) rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u. g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonania ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na zastosowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - jednocześnie wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostało jednoznacznie wyrażone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11.03.2015r.,

4) dokonanie dowolnej, swobodnej oraz błędnej wykładni przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegający na przyjęciu, iż wskazany przepis nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy orzecznictwo m. in. Sądu Najwyższego, WSA, i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów oraz profesorów prawa jednoznacznie wskazuję, iż prawidłowa wykładnia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych prowadzi do przekonania, iż wskazany przepis należy uznać za "przepis techniczny",

5) naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie drugiej instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a., tj. nierozpatrzenie całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcie istotnych braków postępowania przygotowawczego, jak również oparcie decyzji o szczątkowe informacje, tj. nielegalny eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, podczas gdy niniejsza sprawa zawiera wiele wątpliwych, niewyjaśnionych i niezbadanych kwestii, które w ocenie skarżącego nie mogą prowadzić do jednoznacznych ustaleń,

W dalszej części zarzutów skargi skarżący podnosi :

- brak kompetencji organów do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż taki zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania,

- błędną wykładnię postanowienia wydanego przez Sąd Najwyższy z dnia 27 listopada 2014 sygn. akt II KK 55/14, a w konsekwencji pominięcie, iż Sąd Najwyższy odwołuje się do przepisów ustawy o grach hazardowych, które w wyniku braku notyfikacji nie mają zastosowania w polskim systemie prawnym,

- pominięcie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego reprezentowanego podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015r.

- posługiwanie się w sprawie opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle ustawy o grach hazardowych do wydawania opinii w sprawie, w szczególności opieranie się w sprawie na opiniach pochodzących od osób nieuprawnionych w świetle ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez Naczelnika UC w [...], która została wydana w sposób wadliwy, niewykonalny, w szczególności rozstrzygnięcie decyzji jest nieprecyzyjne,

- naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymującej decyzję Naczelnika UC w [...] o odmiennej treści,

- naruszenie art. 75 § 1 k.k.s. poprzez pominięcie istotnych okoliczności stwierdzonych faktami oraz dokumentami, w szczególności, że w czasie kontroli w zatrzymanym urządzeniu nie było żadnej gotówki, co jednoznacznie wskazuje, iż urządzenie nie było używane, eksploatowane, a w konsekwencji na zatrzymanym urządzeniu nie były urządzane żadne gry; skarżąca [...] wyłącznie podpisała umowę wynajmu powierzchni w lokalu, gdzie zostało wstawione przedmiotowe urządzenie, została zapewniona przez spółkę wstawiającą urządzenie, iż urządzenie jest urządzeniem zręcznościowym; zatrzymane urządzenie nie stanowiło własności skarżącej [...]; na zatrzymanym urządzeniu po podłączeniu widniał napis "urządzenie zręcznościowe", skarżąca [...] podpisała umowę ze spółką [...] s.c. w dobrej wierze, została zapewniona o funkcjonowaniu urządzenia w sposób zręcznościowy.

W warstwie argumentacyjnej skargi, skarżący podnosi dodatkowo naruszenie przez organ art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, wskazując na brak podstaw do nałożenia kary pieniężnej bez uprzedniej decyzji ministra właściwego do spraw finansów rozstrzygającej charakter gier zainstalowanych na danym automacie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia, bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Stosownie zaś do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości prowadzonego w tym przedmiocie postępowania i wydania decyzji w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). Stosownie do powołanych norm, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu, a kary wymierza się w drodze decyzji przy odpowiednim stosowaniu przepisów ustawy ordynacja podatkowa.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, określa ustawa o grach hazardowych. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zaś zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skarżący zarzuca organom błędne przyjęcie, że ostatni z wymienionych przepisów nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w tym kontekście powołuje się w na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych oraz wynikający stąd obowiązek odmowy zastosowania przepisu art. 14 oraz art. 89 u.g.h. jako norm sprzecznych z prawem wspólnotowym. Skarżący wskazuje też na nielegalność czynności kontrolnych, formułując na tej postawie zarzuty naruszenie przepisów ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2015 poz. 584) .

Sąd uznaje za chybione zarzuty skargi dotyczące skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do nich, należy wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, omawiającą problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), który stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się z kolei podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie, z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego pośrednio wiąże sąd w niniejszej sprawie. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Odnosząc się do zawartej w uzasadnieniu skargi argumentacji dotyczącej podwójnego karania za ten sam czyn, należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W kontekście przywołanego wyroku, bez znaczenia pozostaje zatem podniesiony w skardze argument, że odpowiedzialność karnoskarbowa osób fizycznych, przewidziana w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, wyłącza możliwość odpowiedzialności za delikt administracyjny na podstawie art. 89 u.g.h.

Nawiązując do zarzutów skargi, należało w tej sprawie stwierdzić również brak podstaw do zakwestionowania legalności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, w oparciu o który przyjęto zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy ustalenie, a mianowicie, co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanym automacie. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Należy wskazać też na brak podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). W kontekście wywiedzionej wyżej tezy o legalności eksperymentu, tracą rację bytu również zarzuty naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W świetle przytoczonych argumentów, za niezasadne należy uznać również stanowisko skarżącego zmierzające do zakwestionowania ustaleń co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych urządzeniach, z powołaniem się na wyłączną w tym zakresie kompetencję ministra do spraw finansów publicznych, w czym skarżący upatruje naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej nie jest bowiem uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w tym przepisie dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji".

Mimo niezasadności omówionych wyżej zarzutów skargi, o uchyleniu zaskarżonej decyzji zadecydowały dostrzeżone przez sąd i omówione niżej naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym względzie należy odwołać się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazując, że podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis, winno stanowić prawidłowe wskazanie podmiotu urządzającego gry na automatach, co z kolei może nastąpić wyłącznie w oparciu o ustalenia poczynione przez organ na podstawie zgromadzonego i poddanego wszechstronnej ocenie materiału dowodowego.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej)). Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie materiału dowodowego, w celu ustalenia istotnych dla wyniku sprawy okoliczności, a następnie dokonanie jego wszechstronnej oceny w kontekście normatywnych przesłanek zastosowanej sankcji. Innymi słowy, dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności stanu faktycznego sprawy, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można uznać, aby organy celne w niniejszej sprawie sprostały temu obowiązkowi, w odniesieniu do podmiotowego zakresu normy prawnej stanowiącej podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że za podstawę ustalenia, iż skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przyjęto wyłącznie fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Pomijając tę ostatnią, skądinąd także istotną dla wyniku sprawy okoliczność, zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy ustalenia, organ wywiódł wyłącznie z samego tylko faktu wstawienia automatów do lokalu. Motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ograniczają się więc zasadniczo do lakonicznego stwierdzenia, że strona wstawiając do lokalu automaty urządzała gry poza kasynem gry, nie posiadając stosownego zezwolenia na prowadzenie w tym zakresie działalności.

Organ uznał przy tym zebrany materiał dowodowy za wyczerpujący oraz wystarczający do oceny, że strona była podmiotem urządzającym gry na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadniczo jednak argumentacja organu tak pierwszej jak i drugiej instancji koncentruje się na zagadnieniu charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych urządzeniach. W tym zakresie przywoływane są szczegółowe ustalenia zawarte w protokole kontroli, protokole oględzin miejsca i rzeczy (k. 11-14 akt adm), protokole oględzin zapisu cyfrowej rejestracji obrazu (k. 15-18 akt adm) oraz w protokole przesłuchania świadków (k 3-6 akt adm). Tymczasem z akt postępowania administracyjnego wynika, że przebieg postępowania kontrolnego utrwalony został również w formie innych dokumentów urzędowych. Z protokołu przeszukania lokalu do którego dołączono spis i opis rzeczy (k 7-8 akt adm.) wynika, że w toku przeszukania ujawniono kartki z napisami oraz pieniądze. Na karcie 20 akt administracyjnych znajduje się też pokwitowanie zatrzymania środków pieniężnych (banknotów i monet), a na kartach 24 i 25 zgromadzono kartki z zapisami odnoszącymi się do kontrolowanych urządzeń bez adnotacji o osobach sporządzających. Co więcej, jak wynika z akt postępowania administracyjnego, skarżący w piśmie z 8 maja 2015 r. przedstawił umowę dzierżawy z 5 marca 2014 r. zawartą z [...], podnosząc, że kontrolowane urządzenia nie stanowiły jego własności. Dodatkowo, korzystając z prawa wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, w piśmie z 11 maja 2015, skarżący ponownie powołał się na ten dokument, załączając go po raz kolejny do akt sprawy. Czynność ta została przez skarżącego powtórzona na etapie postępowania odwoławczego. Żaden z organów rozpoznających sprawę nie zajął stanowiska względem tego dowodu.

Należy zatem stwierdzić, że nie wszystkie zebrane w toku postępowania dowody zostały poddane ocenie przez organy prowadzące postępowanie, tak w pierwszej jak i w drugiej instancji. W rozważaniach organów obu instancji zabrakło bowiem oceny okoliczności wynikających z treści pozostałych dokumentów znajdujących się na wymienionych wyżej kartach akt postępowania podatkowego. W szczególności organ drugiej instancji ponownie rozpoznając sprawę i przeprowadzając ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, w tym załączonej przez skarżącego umowy dzierżawy, nie odniósł się w żaden sposób do tego dowodu. Należy przez to stwierdzić, że organy nie sprostały obowiązkom wynikającym z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej, w zakresie wszechstronnej oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego. Wymieniony przepis nakłada na organ prowadzący postępowanie obowiązek dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zaś rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić podstawę ustaleń będących podstawą wydania decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec stwierdzonego przez Sąd, braku wszechstronnej oceny całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uchyleniu podlegała decyzja organu odwoławczego .

Weryfikując natomiast ustalenia przyjęte przez organy za podstawę rozstrzygnięcia, należy dodatkowo wskazać, że organy nie wyjaśniły konkretnych okoliczności faktycznych, z których te ustalenia zostały wyprowadzone. W zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił, czy w przedmiotowej sprawie zachodził element sprawowania przez skarżącego jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad urządzeniami bądź czy były przez niego wykonywane czynności związanych z ich obsługą lub zapewnieniem bezpieczeństwa, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez osoby grające, co wskazywałoby na jakąkolwiek aktywność ze strony skarżącego w zakresie urządzania gier na automatach. Sam fakt znajdowania się urządzeń w kontrolowanym lokalu, przy jednoczesnym braku konkretnych okoliczności wskazujących na podejmowanie przez dany podmiot czynności nakierowanych bezpośrednio na urządzanie gier, nie uprawnia zdaniem sądu do przyjęcia prowadzenia przez dany podmiot zakazanej przez ustawę działalności, w sytuacji gdy nie oceniono jakie znaczenie dla wyniku sprawy miała okoliczność wydzierżawienia przez skarżącego określonej powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier, oraz gdy organ nie ustalił, czy w kontrolowanym lokalu tym była prowadzona przez skarżącego inna działalność gospodarcza.

Trafnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, wobec czego ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży w kompetencjach organu celnego. W ocenie sądu, nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie, z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i dokonania jego wszechstronnej oceny w sposób kompleksowy poprzez odniesienie się do wszystkich zebranych dowodów, a nie tylko do niektórych. Dopiero wyjaśnienie okoliczności danej sprawy w oparciu o wszystkie przeprowadzone dowody, pozwala na ocenę, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ należycie wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. art.187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. W konsekwencji, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji, również nie spełnia wymogów określonych w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Mając zatem na uwadze cele postępowania odwoławczego (art. 233 ordynacji podatkowej) i uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji reformatoryjnej jeżeli rozstrzygniecie sprawy nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w części (art. 233 §1 pkt 2 lit. a ordynacji podatkowej), sąd uchylił jedynie zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...], uznając takie działanie za wystarczające do końcowego załatwienia sprawy (art.135 p.p.s.a).

Nawiązując końcowo do zarzutów skargi, należy stwierdzić, że zarzuty sformułowane w punktach 9–11, należało uznać za nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie przeprowadzano bowiem dowodu z opinii biegłego, którego kompetencje skarżący podważa. Organem wydającym decyzję w pierwszej instancji był Naczelnik Urzędu Celnego w [...] a nie w [...], a rzekomo pominięte przez organ okoliczności faktyczne, wymienione w pkt 12 zarzutów skargi, w żaden sposób nie odnosiły się do stanu faktycznego sprawy, gdyż jak wynika z przytoczonych faktów, dotyczyły one osoby nie będącej stroną niniejszego postępowania.

Wobec opisanych wyżej stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) orzekł jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania zawarte w II punkcie wyroku, uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 212 § 1 p.p.s.a. Skarżący występował w postępowaniu sądowym bez pełnomocnika i uiścił wpis sądowy w kwocie 2.000 zł.