Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 167/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a ,c, art. 134 par. 1, art. 200, art. 205 par. 1 i 2, art. 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 15 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 4, art. 45, art. 46, art. 55
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] , Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.o grach hazardowych odmówił Spółce A przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat udzielonego jej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że o przedłużenie ww. zezwolenia Spółka wystąpiła wnioskiem z dnia [...]. powołując się na art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z ust. 1, w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.)

Z dniem 01.01.2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, na mocy której uchylona została dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie której udzielane były na okres sześciu lat zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Powyższa ustawa w art. 138 ust. 1 stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Tym samym organ I instancji nie mógł pozytywnie rozpatrzyć wniosku Strony i zgodnie z prawem odmówił przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej [...].

W odwołaniu od powyższej decyzji występujący w imieniu Spółki pełnomocnik r.pr. W. Z. zarzucił naruszenie:

- art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej

i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanego "Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569; dalej TFUE), poprzez naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej,

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji.

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat, zgodnie z wnioskiem Spółki ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Spółki A podniósł,

że Rzeczypospolita Polska, jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii Europejskiej wraz ze wszystkimi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, w tym również zasady wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do fundamentalnych zasad funkcjonowania Unii Europejskiej należą zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego.

Przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w tym zakresie, w jakim narusza zasady unijne,

a w rezultacie wszystkie organy krajowe zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie normy krajowe. Art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jest sprzeczny z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 34 TFUE). Regulacja ta wprowadzona delegalizacji automatów do gier o niskich wygranych przez co narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej. W tym zakresie pełnomocnik wskazuje na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie o sygn. C-65/05. Zarzucił również, że Rzeczypospolita Polska, jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 24 z 21 lipca 1998 r., str. 37), którą Rzeczypospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039).

Nadto w odwołaniu zawarto wniosek o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, postawione w analogicznej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w postępowaniu sygn. akt III SA/Gd 352/10, z uwagi na oczywisty wpływ takiego orzeczenia na przedmiotową sprawę.

Postanowieniem nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił uwzględniania powyższego wniosku stwierdzając brak podstaw do zawieszenia postępowania.

Zaskarżoną decyzją nr [...] . Dyrektor Izby Celnej powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 poz. 749 ze zm.), art.8, art.129 ust 1, art.138 ust. 1 ustawy dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), utrzymał w mocy swe rozstrzygnięcie wydane w trybie I instancji. Odnosząc się do zarzutów Strony zawartych w odwołaniu stwierdził, iż organy administracji państwowej zobligowane są, zgodnie z art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa do prowadzenia postępowania na podstawie i w granicach określonych przepisami obowiązującego prawa. Podstawą prawną działania organów administracji państwowej są przepisy prawa w znaczeniu ustalonym w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, tj. w szczególności ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowej i rozporządzenia.

Z dniem 01.01.2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która w obrocie prawnym zapisem art. 144 zastąpiła dotychczasową ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Dotychczasowa ustawa straciła moc.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Odesłanie w art. 8 ustawy o grach hazardowych do stosowania odpowiednio przepisów Ordynacji podatkowej, wyłącza możliwość stosowania dotychczasowych przepisów proceduralnych tj. ustawy Kodeks postępowania administracyjnego.

W myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia,

o których mowa w 129 ust. 1 ustawy nie mogą być przedłużane.

Stosując powyższy przepis organ zatem zasadnie odmówił Spółce A przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie' gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres kolejnych sześciu lat. Organ miał obowiązek zastosować ustawę o grach hazardowych, realizując zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu wymagana była notyfikacja Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.).

Zdaniem organu stanowisko odwołującej się Spółki w tym zakresie nie jest trafne. Celem rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WF. Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1999r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Stworzony przez Dyrektywę mechanizm tzw. notyfikacji aktów prawnych oparty jest na zgodzie państw członkowskich na informowanie i zasięganiu opinii innych państw członkowskich i Komisji przed przyjęciem krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym, jakkolwiek tylko w zakresie wspomnianego przepływu towarów i wskazanych rodzajowo usług.

Obowiązkiem notyfikacji prawodawca unijny nie objął wszelkiej aktywności uczestników rynku wewnętrznego a jedynie tę jej część, która ma związek z szeroko pojętym obrotem produktami oraz świadczeniem usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "produktu" oraz " usługi" zostało zdefiniowane

w Dyrektywie 98/34/WE w treści art. 1 pkt 1 i 2. W rozumieniu Dyrektywy "produktem" jest każdy wyprodukowany produkt lub każdy produkt rolny, zaś "usługą społeczeństwa informacyjnego" jest usługa świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie każdy z ww. czterech warunków.

W tym stanie rzeczy wyjaśnienia wymaga, czy stosunki uregulowane przepisem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiącym, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Z wyraźnego brzmienia ww. przepisu wynika, iż przedmiot regulacji stanowiła kwestia przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej.

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, w myśl którego "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 tej Dyrektywy, inne wymagania określone w art. 1 pkt 4 oraz przepisy zakazujące produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu.

Z kolei w myśl art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok z dnia 22 stycznia 2002r" C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok z dnia 20 czerwca 1996r" C-418/93 do C-421/93). Są natomiast przepisami technicznymi regulacje określające warunki dotyczące testów jakości i prawidłowego działania, które należy przeprowadzić, aby produkt mógł uzyskać aprobatę i być sprzedawany (wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r., C-194/94), a także przepisy, które zobowiązują przedsiębiorstwa do wystąpienia o uprzednie zatwierdzenie sprzętu (wyrok z dnia 22 sierpnia 2002r., C-390/99).

Ustawodawca polski w ustawie o grach hazardowych określił jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzeniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. Ustawodawca w przepisach przejściowych ograniczył jedynie działalność w zakresie świadczenia usług gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotu regulacji nie stanowił obrót towarowy, a jedynie sposób użytkowania automatów wykorzystywanych w celach zarobkowych.

Wspomniane regulacje nie odnoszą się w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu. Import, produkcja oraz montaż takich automatów nie podlega państwowemu nadzorowi.

Ustawodawca polski nie wprowadził też regulacji prawnych stwarzających formalne przeszkody w zakresie swobody przepływu towarów, zarówno w samej ustawie o grach hazardowych, jaki i w formie odrębnych przepisów prawa.

Zakres regulacji ustawy o grach hazardowych odnosi się jedynie do sfery działalności, która polega na świadczeniu usług na automatach o niskich wygranych, co w przełożeniu na język prawny zawiera się w pojęciu świadczenia usług na automatach, a nie obrotu nimi. Tak też klasyfikowane jest oferowanie gry na automatach w orzecznictwie wspólnotowym (np. wyrok TSUE w sprawie C-124/97).

Z punktu widzenia podmiotowego zakresu regulacji nie można przyjąć również, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przeszkody w zakresie swobody przepływu towarów. Zgodnie z art. 1 ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Adresatami tej ustawy są zatem urządzający i prowadzący działalność, a nie producenci czy importerzy automatów do gry o niskich wygranych. Zakres przedmiotowy ustawy nie ma charakteru erga omnes, tj. nie jest skierowany do nieograniczonej ilości adresatów, ale przeciwnie - krąg ten został ograniczony jedynie do " urządzających i prowadzących działalność".

Zakres przedmiotowy i podmiotowy regulacji ustawy o grach hazardowych nie obejmował więc obrotu czy też całego rynku automatów do gry o niskich wygranych, ale jedynie tę część, w której automaty do gry o niskich wygranych służyły do prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą w tym zakresie.

Zakres zastosowania ustawy o grach hazardowych, tj. reglamentacja. w zakresie użytkowania automatów do gry o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą jest zatem węższy, aniżeli zakres ochrony regulowany Dyrektywą 98/34/WE, która chroni ,,swobodny przepływ towarów i usług".

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11,

C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, iż cyt. :

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawowe z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami, stanowią potencjalne "przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w z związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Kwestionowane przed Trybunałem przepisy nie dotyczą "produktów", ale prowadzenia działalności. W związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. Dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dDyrektywy, ani też nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu. Wynika to również z celu Dyrektywy nr 98/34.

Odnośnie przywoływanej przez stronę w odwołaniu sprawy C-267/03 [...], należy – zdaniem organu - zwrócić uwagę, że przepisy podlegające ocenie Trybunału w tej sprawie wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, o których mowa w sprawie polskiej, dotyczą prowadzenia działalności (zezwoleń) w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do produktu.

Zakres regulacji jest tu więc zasadniczo odmienny. Dlatego nie można bezkrytycznie przenosić tez wyrażonych na kanwie jednej, konkretnej sprawy na inną sprawę, która zawiera elementy przesądzające o jej odmienności.

Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem krajowych sądów administracyjnych gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków uznania jej za usługę społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu Dyrektywy 34/98/WE podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej Dyrektywie.

Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) Dyrektywy 98/34/ WE,

w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej Dyrektywy. Uwzględniając powyższe należy dojść do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku nie wymagała notyfikacji.

Przepisy ustawy o grach hazardowych należy zatem analizować w kontekście ewentualnego wpływu na przepływ towarów, a nie usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE.

Zdaniem Trybunału (pkt 35-39 uzasadnienia ww. wyroku), aby ustalić, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpłynąć na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, sąd krajowy winien ustalić:

1) czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność,

iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 3 8 wyroku),

2) czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 wyroku).

Chodzi zatem o to, aby wykazać, że:

1. wpływ przedmiotowych regulacji na sprzedaż automatów nie jest istotny

oraz

2. istnieje możliwość przeprogramowania lub zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w automaty do gier. Innymi słowy, że istnieje inne (szersze) zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisy polskie nie wprowadzają zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z brzmieniem, ustawy zniesiony został wprawdzie podział na automaty i automaty o niskich wygranych, nie oznacza to jednak zakazu korzystania z tych drugich. Wszystkie automaty do gier (także te o niskich wygranych) zostały objęte nową definicją ustanowioną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy.

Należy także zauważyć, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, która obowiązywała do dnia 31 grudnia 2009r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być urządzane wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z nowymi przepisami urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ustawy). Działalność gospodarcza w zakresie prowadzenie kasyna gry wymaga uzyskania koncesji.

W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym przed 2010r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowane art. 129, 135 i 138 ustawy o grach hazardowych (uogh).

Takie podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach

i zakładach wzajemnych. Jednak, jeżeli chcą one poszerzyć działalność lub zmienić warunki jej wykonywania (w tym lokalizację) zastosowanie będą miały już przepisy nowej ustawy, tak jak w przypadku innych podmiotów gospodarczych działających w sektorze gier hazardowych. Takie rozwiązanie z jednej strony chroni prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy, z drugiej natomiast strony zapewnia równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych.

Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają

z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach. Niewątpliwie uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry wiąże się z koniecznością spełnienia większej liczby formalności i poniesieniem większych nakładów finansowych, niż miało to miejsce w przypadku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe zmiany zostały spowodowane koniecznością zapewnienia lepszej kontroli nad omawianym obszarem w celu ochrony konsumentów oraz zapobiegania wykorzystania sektora gier na automatach o niskich wygranych do celów przestępczych w związku z dużą liczbą nieprawidłowości występujących w tym sektorze. Tego typu wymogi powinny być rozpatrywane w kontekście swobody przedsiębiorczości (art. 49 i nast. TFUE), a nie dyrektywy 98/34/WE, której celem jest ochrona swobodnego przepływu towarów w drodze kontroli prewencyjnej.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w żaden sposób nie odnoszą się wprost do produktów, ale w sposób ogólny regulują zasady wykonywania działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach.

W konsekwencji należy stwierdzić, że przepisy ustawowe, które:

- zakazują zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry,

- zakazują wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz

- zakazują przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

nie stanowią "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu.

W sprawie C-267/03 ([...]) Trybunał wskazał, że nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Aby uznać przepisy za przepisy techniczne musi chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. (...) ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. (pkt 76 i 77 uzasadnienia ww. wyroku).

W związku z powyższym także nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. Dyrektywy, a jedynie taki, który wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny.

Oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy wziąć pod uwagę kilka kwestii:

1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

3. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, dozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami. Rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało zatem poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Należy podkreślić, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego

w zakresie obrotu automatami do gier.

WSA w wyroku o sygn. akt I SA/Rz 570/11 podkreślił, że skoro

z woli organów wspólnotowych pojęcie usługi, jakim posługuje się Dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące, zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej, a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z powyższym, uprawniony jest pogląd, że znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji ma charakter marginalny.

Zdaniem organu, z danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń lynch wynika, że liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski w 2007 r. Od 2008 r. ta liczba spadała, aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć. Z powyższego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r. ta liczba ponownie wzrasta w 2011 r. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009 - 2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Należy podkreślić, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r.

Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2007 r. W 2008 r. ta liczba zmalała, a w latach 2p09 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

Ponadto organ zwraca uwagę, że wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać również wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych.

W okresie między 10 marca 2009 r. a 21 marca 2009 r. do Ministra Finansów wpłynęło ponad 25 000 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. Po 21 marca 2009r. wpłynęło około 200 tego rodzaju wniosków. W tym okresie podmioty rejestrowały automaty w oparciu o posiadane zezwolenia, co może sugerować potrzebę rozszerzenia lub odnowienia parku maszyn, tym bardziej, że wiele spośród zarejestrowanych automatów spółki zdecydowały wycofać z eksploatacji. Istotne jest, że spółki, dokonując zgłoszenia wycofania przedmiotowych automatów, uprzednio nigdy ich nie eksploatowały. Jak wynika z ustaleń prowadzonych pod nadzorem Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej, część z nich, pomimo wystąpienia i uzyskania poświadczenia rejestracji znajdowała się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność gospodarczą musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia tej działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W warunkach gospodarki rynkowej interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym.

Należy zauważyć, że podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej nie jest tak,

że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodują, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne.

Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy

maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Natomiast automaty do gier

o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości [...] zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości [...] zł). Należy przy tym zaznaczyć, że sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane doświadczenia usług w zakresie gier na automatach.

Mając powyższe na uwadze – zdaniem organu - nie sposób mówić

o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów. Nie jest kwestią niemożliwa czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Nie jest prawdą, że automaty do gier o niskich wygranych mają swoista konstrukcję techniczną. Automat do gier, został zaprogramowany tak, aby jego stawka

i jego wygrana nie przekraczała pewnego progu. Automat taki w każdej chwili można przeprogramować. Nie wymaga to znacznej modyfikacji automatu i może prowadzić do tego, że automat będzie przynosił ponownie zysk (jeśli będzie użytkowany w kasynie). Może on również zostać odsprzedany do innego kraju, ponieważ po odpowiednim przeprogramowaniu nadaje się do ponownego wykorzystania. Skoro bowiem polskie spółki sprowadzały automaty z innych krajów UE np. [...] to można przyjąć, że mogą być wykorzystane również w innych krajach, zwłaszcza, że spółki często sprowadzają używane automaty. Są one w Polsce odpowiednio programowane, następnie badane przez jednostkę badającą i po rejestracji dopuszczane do eksploatacji i użytkowania. Zmiana wysokości stawki i wygranej nie jest skomplikowana. W zależności od rodzaju automatu zmienić stawkę i wygraną może sam operator. W innych przypadkach można zwrócić się do producenta, który znając automat potrafi również szybko zmienić stawkę i wygraną.

Powołując się na dane statystyczne organ w konkluzji stwierdza,

że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów, co oznacza, że w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych.

Kwestionowane regulacje nie mają zatem istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane, zmiany.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ wskazał na racje społeczne uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych, wskazując iż jednym

z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

W konkluzji organ stwierdza, że zakaz przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat wprowadzony treścią art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego", a zatem, nie podlega regulacjom wskazanej Dyrektywy i nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 w/wspomnianej Dyrektywy.

Komentując zarzut naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zawierającego klauzulę demokratycznego państwa prawnego, poprzez naruszenie, zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych organ wskazał,

że każdy podmiot gospodarczy, prowadzący działalność ponosi ryzyko związane

z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Z naruszeniem zasady ochrony praw słusznie nabytych mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym. Należy również zauważyć, że z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, są one wydawane na czas określony - w przedmiotowej sprawie okres 6 letni. Zatem w tym okresie Spółka, korzystając z udzielonego zezwolenia, mogła prowadzić działalność gospodarczą - zgodnie, co do zasady z przepisami dotychczasowymi - art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim przypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił zatem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienia strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Tym samym za prawo nabyte nie może być uznana potencjalna możliwość uruchomienia postępowania zmierzającego do przedłużenia udzielonego poprzednio zezwolenia - która to decyzja jest de facto nowym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnośnie natomiast zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności (zakazującej nadmiar ingerencji), a tym samym naruszenia art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP, organ II instancji stwierdza, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Z kolei w ust. 3 art. 31 Konstytucji ustanowiono zapis, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Analizując powyższe regulacje konstytucyjne, stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia żadnej ze wskazanych zasad. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją. Nadto, nowa ustawa regulująca kwestie gier hazardowych, powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego, a przede wszystkim z myślą o ochronie bezpieczeństwa i moralności obywateli, a zwłaszcza z myślą o ochronie osób młodocianych i nieletnich przed demoralizacją. Ustawodawca wprowadzając w 1988r. generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, określił jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji. Zatem koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, czy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszają - w ocenie Dyrektora Izby Celnej - art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Również podnoszony zarzut naruszenia art. 2 w związku z art. 61 Konstytucji RP, tj. naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa prawa, organ celny uznaje za nieuzasadniony. Twierdzenie, że ustawa o grach hazardowych narusza zasadę zaufania obywateli do państwa prawa tylko dlatego, że wprowadza reżim

w zakresie hazardu, jest zbyt ogólnikowe. Postrzeganie dobra ogółu społeczeństwa polskiego, wyłącznie przez pryzmat podmiotów oferujących usługi w zakresie gier hazardowych, stanowiłoby naruszenie zasad konstytucyjnych. Brak limitów i restrykcji

w zakresie gier losowych, w celu ograniczenia uzależnień od hazardu i przeciwdziałania oszustwom stanowiłoby działanie ze strony państwa na szkodę obywateli. Dzięki regulowanej ofercie gier losowych i miejsc ich urządzania, udział w tych grach odbywać się będzie na dużo mniejszą skalę i ochroni konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą, a przede wszystkim ułatwi kontrolę wieku uczestnika gry. Przede wszystkim, działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa, bowiem chodzi tu o obszar, który może stać się źródłem wielu zjawisk patologicznych.

Ponadto, co do zasady, orzekanie w kwestii zgodności ustawy i umów międzynarodowych z Konstytucją, na mocy ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zmianami) jest zastrzeżone do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego, zatem zarzuty dotyczące naruszenia przez ustawodawcę obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 61 Konstytucji RP), zasady legalizmu (art. 123 Konstytucji RP) oraz zasady przyzwoitej legislacji, wykraczają poza kompetencje organu.

W świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych aktów prawnych (aktualnie tekst jednolity Dz. U z 201 lr. Nr 197 poz. 1172 ze zmianami), zatem zarzuty dotyczące trybu legislacyjnego należy uznać za bezzasadne. Reasumując powyższe rozważania i argumenty organ stwierdził, że decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych oraz Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a dokonanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie w oparciu o ustawę o grach hazardowych dokonano w sposób prawidłowy, nie naruszając przepisów prawa wspólnotowego, czy też krajowego, z uwagi na powyższe brak jest podstaw prawnych zarówno do uchylenia jak i zmiany decyzji Dyrektora Izby Celnej [...].

Nie zgadzając się z ww. rozstrzygnięciem i stanowiskiem organu Spółka A, reprezentowana przez pełnomocnika r.pr. W. Z. pismem z dnia [...] r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, który w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213/11 [...].) uznać należy za nieobowiązujący w polskim systemie prawa.

Podnosząc powyższy zarzut skarżąca wnosi o:

1. uchylenie zaskarżonej w całości decyzji oraz poprzedzającej decyzji wydanej

w I instancji,

2. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Spółki w szczególności podniósł, iż wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku, sygn. C-213/11 [...] stwierdził między innymi, iż uregulowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. jest potencjalnym przepisem technicznym, który wobec tego wymaga obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, dokonanej podczas wprowadzania takiego uregulowania do wewnętrznego porządku prawnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

Poza sporem pozostaje, iż wyrok ETS jest wiążący nie tylko dla sądów, ale i dla wszystkich organów władzy publicznej w kraju członkowskim, także zatem dla Dyrektora Izby Celnej. Wątpliwości nie budzi również i to, że cała ustawa o grach hazardowych (u.g.h.) (w tym więc także jej art. 138 ust. 1) nigdy procesowi notyfikacji nie została poddana.

Skutki braku obligatoryjnej notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej ETS sprecyzował w orzeczeniu Bic Benelux z dnia 20 marca 1997 r. (C-13/96), wskazując że celem dyrektywy nr 98/34 jest chronić za pomocą kontroli prewencyjnej wolny przepływ towarów i swobodę świadczenia usług. Kontrola taka jest zdaniem ETS obowiązkowa za każdym razem, gdy przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą zagrozić bezpośrednio lub pośrednio rzeczywiście bądź potencjalnie wewnątrzwspólnotowej wymianie towarów oraz swobodzie świadczenia usług. Brak takiej kontroli natomiast, co wynika z wyroku ETS w sprawie [...] z dnia 30 kwietnia 1996 (C-196/94), czyli naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Teza ta potwierdzona została przez ETS także w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 [...], gdzie zapisano, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na która można powołać się w każdym postępowaniu.

Uwzględniając powyższe, dojść trzeba do nie dającego się zanegować wniosku, iż zaskarżoną obecnie decyzję wydano bez obowiązującej podstawy prawnej, albowiem wykształcona w ostatnim czasie, nowa i jednolita linia orzecznicza sądów administracyjnych, orzekających jednakowo praktycznie w całym kraju, nie pozostawia nawet cienia wątpliwości co do technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., który jako część regulacji nie notyfikowanej Komisji Europejskiej po prostu nie obowiązuje, zatem nie wywołuje jakichkolwiek skutków prawnych i tym samym nie może być stosowany przeciwko jednostce w jakimkolwiek postępowaniu (por. np. wyroki wydane w sprawach II SA/Ol 504/12, II SA/Go 787/12, II SA/Op 538/12, II SA/Rz 1031/12, III SA/Gd 500/12, I SA/Po 827/12, III SA/Wr 524/12, III SA/GI1682/12, VI SA/Wa 1884/12, a także II SA/Sz 1077/12 oraz bardzo liczne inne podobne).

Ministerstwo Finansów oraz podległe mu organy celne nie respektują owej jednolitej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, nadal głosząc swój błędny pogląd odmienny - tak jak w treści zaskarżanej obecnie decyzji.

Argumentacja przedstawiona w sprawie niniejszej jest dokładnym powieleniem argumentacji, jaką inne organy celne przedstawiły w analogicznych postępowaniach prowadzonych w innych sądach na terenie całego kraju.

Istotny wpływ kwestionowanych regulacji u.g.h., w tym jej art. 138 ust.1, na właściwości oraz obrót specyficznym towarem, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, jest w powszechnej ocenie sądów administracyjnych oczywistością, co - uwzględniając wytyczne ETS zawarte w wyroku z dnia 19.07.2012 roku - determinuje wniosek o ich technicznym charakterze, wymagającym zaniechanej notyfikacji.

Nie da się zanegować, uwzględniając choćby publicznie dostępne, publikowane w serwisie internetowym Ministerstwa Finansów dane statystyczne Służby Celnej, iż tuż przed wejściem w życie u.g.h. (grudzień 2009 roku) w Polsce funkcjonowało ponad 55.000 automatów do gier o niskich wygranych, rok później (grudzień 2010) było ich już o ponad połowę mniej (niewiele ponad 19.000 urządzeń), a w czerwiec 2012 r. na rynku pozostało niecałe 13.000 urządzeń, czyli zaledwie czwarta część stanu ilościowego sprzed wejścia w życie u.g.h. Na tym tle liczbowym próby wywodzenia, iż przepis taki jak art. 138 ust.1 u.g.h. nie ma wpływu na rynek automatów do gier o niskich wygranych, wydają się z góry skazane na niepowodzenie.

Zdaniem skarżącej organ celny w uzasadnieniu swojego wadliwego rozstrzygnięcia posłużył się demagogiczną i oderwaną od rzeczywistości argumentacją albowiem:

- niedorzeczny ekonomicznie jest pomysł eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry (których Skarżąca nie prowadzi), w miejsce automatów wysokiego hazardu - te pierwsze są zdecydowanie mniej atrakcyjne dla użytkownika i tym samym mniej dochodowe niż te drugie, które mogą być wykorzystywane w takich miejscach bez przeszkód;

- chybiona, w aspekcie tak technicznym jak i ekonomicznym, jest propozycja przeprogramowywania urządzeń do gier o niskich wygranych na automaty wysokiego hazardu. Taniej i zdecydowanie prościej jest po prostu kupić od producenta nowe urządzenia wolne od ustawą wymaganych ograniczeń właściwych dla automatów niskiego hazardu niż zlecać przeprogramowanie urządzenia, którego efektem i tak byłoby wprowadzenie do kasyna automatu już nie nowego, wyeksploatowanego;

- nawet jeśliby przyjąć, w ślad za tokiem myślenia organu celnego założenie, że w kasynach gry funkcjonować będą wyłącznie automaty do gier

o niskich wygranych, to i tak znalazłoby się miejsce wyłącznie dla ok. 25% ich obecnej ilości, czyli dla zaledwie nieco ponad 5% ich stanu z końca 2009 roku. Reszta urządzeń staje się zatem zbędna i tym samym bezwartościowa;

- propozycja obrotu automatami o niskich wygranych w rozumieniu polskiej ustawy

o grach hazardowych na rynku europejskim jest śmieszna: po pierwsze żadne inne państwo unijne nie zna tego rodzaju urządzeń do niskiego hazardu, a po drugie urządzenia na rynek polski denominowane są w lokalnej walucie. Aby znaleźć nabywcę takiego urządzenia należałoby je kompleksowo przeprogramować, co czyniłoby całą transakcję nieopłacalną, bo również tutaj trzeba wskazać, że taniej i prościej jest po prostu kupić od producenta nowe urządzenia, przystosowane do działania na rynku docelowym.

Argumentacja organu celnego świadczy o całkowitym braku znajomości rynku urządzeń do gier i zamiast przekonywać po prostu śmieszy.

Tego rodzaju swoiste zaklinanie rzeczywistości prawnej, dokonywane w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji przez organ celny, zgodnie z wytycznymi oraz poglądami Ministerstwa Finansów, w żadnym razie nie spowoduje zmiany tej rzeczywistości, w szczególności nie odwróci oczywistego już obecnie poglądu o braku skuteczności prawnej między innymi art. 138 ust. 1 u.g.h. Manipulacji danymi statystycznymi, wywody aksjologiczne (subiektywne twierdzenia o ryzyku uzależnienia od hazardu, które w rzeczywistości największym problemem jest u grających w gry liczbowe, a dla automatów do gier stanowi problem śladowy i marginalny) oraz niedorzeczne twierdzenia o rzekomej możliwości wykorzystywania urządzeń w kasynach gier, których skarżąca nie prowadzi, nie może spowodować odejścia od gruntownie już utrwalonego poglądu, iż ustawano grach hazardowych z dnia 19.11.2009 roku wymagała notyfikacji, a to z uwagi na zawarcie w jej projekcie szeregu przepisów technicznych. Ułomność procesu legislacyjnego, która doprowadziła resort finansów do szerokiego sporu prawnego, przegranego z branżą operatorów urządzeń do gier o niskich wygranych, nie może zostać skorygowana w drodze wątpliwej jakości wykładni wszystkich tych wadliwych przepisów, albowiem uregulowania nieobowiązujące po prostu nie podlegają jakiejkolwiek wykładni.

O istnieniu obowiązku notyfikacyjnego w zakresie projektowanej ustawy o grach hazardowych wiadomo było powszechnie co najmniej od połowy 2009 roku, zatem zignorowania tych wymogów prawodawca dopuścił się z pełną świadomością konsekwencji prawnych z tego płynących. Istniejąca ówcześnie potrzeba polityczno - medialna okazała się zatem motywacją wystarczającą dla decydentów, by z oczywistą premedytacją dopuścić się legislacyjnego bezprawia, którego stwierdzenie już wówczas wydawało się oczywistością, obecnie doświadczaną

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej obszernie ustosunkował się do treści skargi oraz wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Powołał się też a bogate orzecznictwo sądów administracyjnych podzielając stanowisko organu.

Na jego poparcie przedłożył też opinię prawną prof. dr hab. M. S. ( k.42 – 65 akt) obszerną polemikę ze stanowiskiem pełnomocnika skarżącego pełnomocnik organu zawarł też w kolejnym piśmie procesowym z dnia [...] r. złożonym po zamknięciu rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia z dnia 25 lipca 2002 r. (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Powyższe kryterium legalności, pozwala sądowi administracyjnemu na wyeliminowanie z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia w razie stwierdzenia naruszenia zaskarżonym aktem przepisów prawa materialnego lub procesowego, w sposób wskazany w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a".

Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. rozpoznając skargę wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w tej sprawie przez Sąd, potwierdziła zasadność zarzutów skargi.

Nie będąc zatem związanym treścią skargi (która w istocie stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji) Sąd zobowiązany jest dokonać analizy argumentacji prawnej organu w zakresie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż zaskarżona decyzja wydana w trybie odwoławczym podjęta została już po wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w wyroku z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach o sygn. akt C – 213/11, C-214/11 i C -217/11. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawowe z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowej uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami, stanowią potencjalne "przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w z związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać 'w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie [...], pkt 78)",

w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie [...], pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z przywołanego wyżej wyroku TSUE wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy m.in. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009r. jest normą techniczną, który wymagałby - jako projekt ustawy - notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepis ten wprowadza warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz

przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, zatem, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009r. ma charakter norm technicznych.

Trybunał nie zaliczył zatem bezpośrednio przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą – według Trybunału – bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 ww. wyroku).

W uzasadnieniu wskazanego wyżej wyroku TSUE wskazał też na konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów. Nadto ustalenia wymaga również, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, że ustalenie technicznego charakteru analizowanych przez ten Trybunał przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy jednak odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Jak bowiem stwierdził Naczelny Sąd administracyjny w wyrokach z dnia 21 lutego 2013 r. (sygn. akt II GSK 1742/12, II GSK 1748/12, II GSK 1753/12 i inn. opubl. w bazie internetowej orzeczenia nsa.gov.pl.) sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej, rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Decyzja Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, w swej podstawie prawnej powołuje się na art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych. Choć zaskarżona decyzja organu odwoławczego wydana została już po wydaniu rzez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. - to zdaniem Sądu - odmowę przedłużenia, przyznanego skarżącej Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres kolejnych 6 lat, organ uzasadnił w sposób, nie uwzględniający w pełnym zakresie argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE, który uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Z argumentacji przedstawionej przez TSUE wynika, iż dokonując prawidłowej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, należy odwołać się do wykładni funkcjonalnej. Wymaga to odwołania się do skutków ekonomicznych (gospodarczych) stosowania przepisów będących przedmiotem wykładni. Na organie administracji publicznej spoczywał zatem obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie działania polegającego na analizie i ocenie tych zebranych faktów, co pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dany akt prawny się odnosi.

Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, nie dokonuje natomiast, za organ, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko tego rodzaju ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

Skład orzekający w niniejszej sprawie ma też na uwadze, że ustalenie, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (tj. art. 118, 128, 129, 135) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów, były już przedmiotem rozważań i ocen sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko składu orzekającego jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 504/12, a także WSA (sygn. akt II SA/Sz 1077/12, 1312/12).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy przytoczył dane statystyczne i argumenty, z których wynikać ma, że regulacje prawne zawarte

w ustawie o grach hazardowych, w tym jej artykuły 129 ust.1 oraz 138 ust.1 nie wpłynęły istotnie na możliwość gospodarczego wykorzystania automatów do gier

o niskich wygranych. Argumentacja ta nie jest jednak celna. W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych, nie budzi bowiem wątpliwości możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży produktu, jakimi są automaty o niskich wygranych. Teoretycznie możliwe dalsze ich funkcjonowanie w ramach działalności prowadzonej w kasynach gry, czy nawet ich przerobienie na automaty zręcznościowe, jest jednak niewystarczające do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób nieistotny wpływają na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenie gier elektrycznych, elektormechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko [...], Zb. Orz.S I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezach 35-37 Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu". Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem organu administracji publicznej, orzekającego w tym przedmiocie, jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 [...], Zb.Orz. s. I-3247, pkt 78).

W kolejnych tezach 38-40 Trybunał stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy, a uwzględniając wcześniejsze wywody organu administracyjnego, powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Należy również ustalić, czy przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych na automaty do gier hazardowych, nie wpłynie w sposób istotny na właściwości tych automatów. TSUE wyraźnie bowiem stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Zdaniem Sądu, wskazane przepisy art. 129 ust.1 i 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych w kontekście uznania ich technicznego bądź nietechnicznego powinny być interpretowane w kontekście pozostałych przepisów tej ustawy. W szczególności należy wziąć pod uwagę art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, iż kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk,

Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy

o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów wydaje się oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Istotne jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem Dyrektywy 98/34/WE jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii (por. WSA z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12).

Z powyższych ustaleń może zatem wynikać, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, co wskazuje, iż winna ona podlegać obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE. Do przepisów takich należy też art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to należy zbadać i ocenić czy przepis ten mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W świetle powyższego rzeczą organów winno być dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, uwzględniając przy tym wskazania określone w pkt 37, 38 i 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wcześniejsze orzecznictwo TSUE, w których zwrócono uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie [...] Trybunał wskazał, iż ;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE

(pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności

w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub jest uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej. W tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach, według własnej skali wartości, wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach [...].

Konieczne jest również wskazanie, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie [...] , Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie [...], Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych.

Biorąc pod uwagę powyższe wywody przyjąć należało, że kwestionowana skargą decyzja Dyrektora Izby Celnej, została wydana bez poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych jak i wywodów prawnych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, a w konsekwencji z naruszeniem przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności i dokonać, wymaganych w świetle przytoczonych wskazówek TSUE ustaleń pozwalających ocenić, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu Dyrektywy 34/98/WE; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy, stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję wydaną w pierwszej instancji. W pkt II wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 152 P.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł odpowiednio w pkt III wyroku, podstawie art. 200 i art. 205 § 1 i § 2 i art. 209 powołanej wyżej ustawy.