Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2114/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 6
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
article: art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, 4, 5, 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 20 art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2011 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej spółki – M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2010 r., na mocy której rozstrzygnął, iż planowane przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz uwarunkowaniach prawnych.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek Spółki z o.o. M. o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter planowanego przedsięwzięcia, polegającego na wskazywaniu drużyn piłkarskich, które okażą się najlepsze w Mistrzostwach Świata w RPA w 2010 roku.

Jak wskazano we wniosku, Spółka działa na rynku sprzedaży sprzętu [...] oraz [...]. Działalność jest prowadzona poprzez sieć spółek z grupy kapitałowej wnioskodawcy, prowadzących punkty sprzedaży detalicznej na terenie całej Polski.

Zamiarem Spółki było urządzenie konkursu dla klientów, którzy w określonym czasie dokonają w jednym ze sklepów zakupu produktów za kwotę co najmniej 200 zł. Po dokonaniu zakupu klienci będą mieli możliwość zgłoszenia udziału w planowanym konkursie.

Zgłoszenie udziału miało przebiegać dwojako: przez wypełnienie w Internecie formularza i wysłanie go lub przez wypełnienie formularza na terenie sklepu. Formularz zawierałby dane osobowe klienta oraz informacje zawarte na dowodzie zakupu (paragon lub faktura). Po dokonaniu prawidłowej rejestracji klienci zostaliby poproszeni o udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe, poprzez zaznaczenie wybranej odpowiedzi na formularzu konkursowym. Pytanie miałoby dotyczyć wskazania dwóch najlepszych drużyn piłkarskich finałów Mistrzostw Świata w RPA 2010 roku.

Wszyscy klienci, którzy prawidłowo wskazali odpowiedź, po zakończeniu Mistrzostw Świata otrzymaliby zwrot ceny zakupionych towarów.

W powyższym stanie faktycznym, decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że planowane przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

W dniu [...] czerwca 2010 r. do organu wpłynęło odwołanie od w/w decyzji. W przedmiotowym odwołaniu strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

"1) Przepisów art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (...), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wpłata stawki nic stanowi konstytutywnego elementu definicji zakładu wzajemnego (podczas gdy treść art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy nie daje podstaw do wyciągnięcia takiego wniosku), jak również zastosowanie rozszerzającej wykładni przywołanych przepisów prawa;

2) Przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., poprzez pominięcie argumentów Odwołującego w zakresie konstytutywnego znaczenia elementu, jakim jest wpłata stawki oraz innych argumentów powołanych przez Odwołującego, a odróżniających konkurs od zakładu wzajemnego;

3) Przepisów art. 107 § 3 k.p.a, poprzez brak należytego uzasadnienia kwestionowanego rozstrzygnięcia".

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wydanej przez Ministra Finansów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. organ powiadomił wnioskodawcę o przysługującym mu uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.).

Po rozpatrzeniu odwołania, Minister Finansów stwierdził, co następuje.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Zakładami wzajemnymi, stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy, są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu:

1/ wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory;

2/ zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo.

Zastosowany w przedmiotowej działalności mechanizm, polegający na nieodpłatnym typowaniu wyników rozgrywek sportowych z możliwością uzyskania wygranych rzeczowych wypełnia łącznie przesłanki w zakresie uznania go za zakład wzajemny. W przedmiotowym przedsięwzięciu organizator oferuje udział w typowaniu wyników współzawodnictwa sportowego ludzi bez obowiązku wpłacania stawek. W efekcie prawidłowego wytypowania wyników uczestnicy otrzymają wygrane rzeczowe w postaci zakupionych towarów, albowiem po zwrocie ceny staną się one bezpłatne. Reasumując, każda osoba, która dokona prawidłowego typowania, otrzyma wygraną rzeczową.

Tak skonstruowany mechanizm konkursu, polegający na ubieganiu się o wygrane rzeczowe uzyskiwane poprzez prawidłowe wytypowanie wyników meczów piłkarskich, tj. wyników współzawodnictwa ludzi, uznaje się za zakład wzajemny.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak stanowi art. 6 ust. 3 w/w ustawy, działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Jednocześnie art. 14 ust. 3 wskazuje, że przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Organ ponownie wskazał, iż treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawiera ograniczenia w zakresie możliwości reklamy i promocji działalności objętej rygorami ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 29 w/w ustawy zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. Przez reklamę gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach oraz informacji o miejscach, w których takie gry lub zakłady są urządzane, i możliwości uczestnictwa. Przez promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczna prezentację tych gier lub zakładów, rozdawanie rekwizytów z nimi związanych, wręczanie żetonów lub uczestnictwa w tych grach albo ich sprzedaż w miejscach publicznych, a także inne formy publicznego zachęcania do uczestnictwa w nich lub przekonywania o ich zaletach bądź zachęcania do wstępu do kasyn gry lub punktów przyjmowania zakładów wzajemnych. Za reklamę i promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach uważa się również reklamę i promocję produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych albo z firmą nazwą lub oznaczeniem podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach. Za reklamę i promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach uważa się również reklamę i promocję podmiotów, których wizerunek reklamowy wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsamy z oznaczeniem gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych albo z firmą, nazwą lub oznaczeniem podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do takich oznaczeń.

Tym samym należy stwierdzić, że działalność prowadzona na powyżej przedstawionych zasadach jest objęta zakazem promocji i reklamy zakładów wzajemnych. Urządzenie i prowadzenie takiej działalności stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 29) oraz przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy, który w Rozdziale 9 określa odpowiedzialność karno-skarbową za urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach wbrew przepisom ustawy.

Organ wyraził pogląd, iż z treści przepisu art. 2 ust. 2 ustawy wprost wynika, że ustawodawca wyróżnił zakłady o wygrane pieniężne, takie jak totalizatory i bukmacherstwo oraz zakłady o wygrane rzeczowe, które nie zostały nazwane. W konsekwencji stwierdził, iż skoro w totalizatorze i bukmacherstwie konieczne jest wpłacenie stawki, a wysokość wygranej zależy, w totalizatorze, od łącznej kwoty wpłaconych stawek, a w bukmacherstwie od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, tym samym zakłady wzajemne nienazwane, w których możliwa jest wygrana rzeczowa, nie przewidują wpłacania stawki.

Ustawodawca zdefiniował tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych tj. totalizator i bukmacherstwo, jednakże, w ocenie organu, katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 ustawy jest katalogiem otwartym. Obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczalne są bowiem zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe, które nie zostały nazwane. A zatem, w świetle art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oprócz zakładów o wygrane pieniężne - totalizatory i bukmacherstwo, ustawodawca przewidział zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt bądź też zaistnienia innych różnych zjawisk. Organ podkreślił, iż tylko w przypadku zakładów o wygrane pieniężne jako element zakładu została wskazana stawka.

Zdaniem organu strona błędnie interpretuje treść przepisu art. 2 ust. 2 ustawy, a w efekcie zarzuca organowi naruszenia przedmiotowego przepisu oraz zastosowanie jego rozszerzającej wykładni.

Organ uznał za zupełnie niezrozumiałe stwierdzenie strony, która wskazuje, iż wygrana w Konkursie nie ma charakteru losowego, bowiem otrzymują ją wszyscy uczestnicy Konkursu, którzy wskażą najlepsze drużyny piłkarskie. Ustosunkowując się do powyższego argumentu organ stwierdził, iż element losowości nie jest elementem kluczowym i zasadniczym dla zakładu wzajemnego i nie występuje w zakładzie wzajemnym w znaczeniu nadanym w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Grę, w której wynik zależy od przypadku należałoby uznać za grę losową. Wygraną w zakładzie wzajemnym otrzymuje każdy, kto prawidłowo wytypował/wskazał wynik sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt bądź zaistnienia różnych zdarzeń.

Organ zgodził się ze stwierdzeniem strony, iż planowane przez nią przedsięwzięcie nie zawiera, tak jak ma to miejsce w zakładach wzajemnych, elementów przypadkowości. Organ stwierdza, iż w każdym przypadku, który odnosi się do odgadywania zdarzeń, które odbędą się w przyszłości tj. takich, których wynik nie jest znany w chwili typowania, występuje element przypadkowości. Jedynie przedsięwzięcie polegające na typowaniu wyników zdarzeń, które odbyły się w przeszłości, a tym samym zostały zakończone oficjalnym wynikiem nie mieści się w pojęciu typowania. Z uwagi na fakt, iż zdarzenia te odbyły się w przeszłości, uczestnicy mogą posiadać wiedzę na temat ich wyniku.

Skoro przedsięwzięcie planowane przez M. sp. z o.o. dotyczyło wytypowania 2 najlepszych drużyn Mistrzostw Świata, które miały się dopiero odbyć, trudno uznać, iż jest to konkurs, a nie zakład wzajemny.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż strona błędnie uznaje, że w planowanym przez nią przedsięwzięciu cyt. "Uczestnicy (...) nie dokonują odgadywania wyników sportowego współzawodnictwa ani też różnych zdarzeń, o których mowa w Ustawie (...), a jedynie wybierają (wskazują) dwie najlepsze drużyny Mistrzostw Świata bez podawania ostatecznego wyniku rozgrywanego pomiędzy tymi drużynami meczu finałowego". Organ stwierdza, że wskazanie dwóch najlepszych drużyn Mistrzostw Świata stanowi właśnie odgadywanie wyniku. Wyniku nie stanowi bowiem jedynie wskazanie ostatecznego rezultatu rozgrywanego pomiędzy drużynami meczu. Możliwe jest przecież przyjmowanie zakładów wzajemnych na wyniki wyborów prezydenckich, gdzie wynik nie oznacza podania procentowego stosunku głosów, które uzyska zwycięzca, a jedynie wskazanie, że to właśnie on zajmie pierwsze miejsce, a zatem wygra wybory. Możliwe jest także przyjmowanie zakładów wzajemnych na typowanie drużyny, która jako pierwsza straci bądź strzeli gola w danym meczu. Tym samym mechanizm konkursu, polegający na prawidłowym wytypowaniu/wskazaniu wyników meczów piłkarskich, tj. wyników współzawodnictwa ludzi poprzez określenie dwóch najlepszych drużyn Mistrzostw Świata, uznać należy za zakład wzajemny.

Zdaniem organu, zawarte w odwołaniu argumenty strony – np. dotyczące charakteru nagrody (rzeczowy lub nierzeczowy) nie mają w rozpatrywanej sprawie żadnego znaczenia, bowiem gdyby uznać Konkurs za zakład wzajemny, to zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy możliwa byłaby zarówno wygrana rzeczowa jak i wygrana pieniężna" i dalej cyt. " nieodpłatność przedsięwzięcia podkreśla jego konkursowy charakter, bowiem zakład wzajemny jest zawsze odpłatny. Trudno zatem zrozumieć stanowisko Ministra Finansów, które uznaje nieodpłatność typowania za przesłankę zakładu wzajemnego" - wskazują, iż strona w sposób błędny i pozbawiony wnikliwej analizy interpretuje przepis art. 2 ust. 2 ustawy. Skarżąca nie pojmuje idei podziału zakładów wzajemnych na totalizator i bukmacherstwo oraz możliwości wystąpienia zakładu nienazwanego.

Powyższe potwierdza fakt, iż strona przytacza w odwołaniu wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2009 r. sygnatura VI SA/Wa 33/09 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 1998 r. sygnatura II SA 1260/97, które jej zdaniem stanowią argument, iż wydając zaskarżoną decyzję organ dokonał rozszerzającej wykładni art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż zakładem wzajemnym jest przedsięwzięcie, które zdaniem strony, nie wypełnia przesłanek zakładu wzajemnego. Strona zdaje się nie zauważać, iż przedmiotowe orzeczenia zostały wydane na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Organ podkreślił, że definicja zakładów wzajemnych wskazana w ustawie o grach hazardowych nie jest tożsama z definicją, która zawarta była w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto, strona formułuje tezy odnośnie charakteru zakładu wzajemnego, które nie znajdują odzwierciedlenia w obowiązującej regulacji prawne np.: zawsze odpłatny charakter zakładu wzajemnego. Świadczy to o braku rzeczowej i wnikliwej analizy obowiązujących przepisów, a także o arbitralnym i subiektywnym przedstawianiu własnej interpretacji przepisów mających w sprawie zastosowanie, podyktowane interesem strony, która chciałaby urządzać przedsięwzięcie o charakterze zakładu wzajemnego, a jednocześnie uniknąć formalności związanych z urządzaniem tego zakładu.

Organ podkreślił, iż w uzasadnieniu do ustawy o grach hazardowych wskazano, że "w nowych przepisach zmodyfikowano również definicję zakładów wzajemnych przez wskazanie, ze są to zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Obecnie obowiązująca w przepisach definicja wskazuje, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne. Definicja ta jest niewystarczająca, czego skutkiem są próby organizacji takich zakładów o wygrane rzeczowe bez zezwolenia. Organizatorzy tych przedsięwzięć argumentują, że nie spełniają one przesłanek ustawowych, bo oferowane są wygrane rzeczowe".

Zdaniem organu bezzasadny jest także zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem zgodnie z dyspozycją art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa.

Niezależnie od powyższego, organ za nieuzasadniony uznał zarzut strony, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Organ przytoczył zarzuty strony, według której organ pominął jej argumenty w zakresie konstytutywnego znaczenia elementu, jakim jest wpłata stawki oraz innych argumentów przez nią powołanych, a odróżniających konkurs od zakładu wzajemnego. Powyższe daje, zdaniem strony, podstawę do zarzucenia Ministrowi Finansów subiektywności i arbitralności rozstrzygnięcia. Nadto, zdaniem strony, zaskarżona decyzja nie została uzasadniona w sposób należyty. Odnosząc się do powyższych zarzutów organ stwierdził, iż nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Decyzja z dnia [...] maja 2010 r. została wydana na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Minister Finansów, choć nie przytoczył wprost argumentów strony, odniósł się do nich w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji poprzez dokonanie wnikliwej analizy planowanego przedsięwzięcia zawierającej opis jego mechanizmu oraz dokładne wyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się przy jego ocenie.

Za nieuzasadnione należy także uznać powołanie przez stronę, w uzasadnieniu odwołania, zarzuty naruszenia przepisów art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny".

Artykuł 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nawiązuje do wyrażonej w art. 20 zasady wolności działalności gospodarczej obejmującej wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej oraz wolność wykonywania wybranej sfery tej działalności. Przepis art. 22 dopuszcza ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Aby owe ograniczenia mogły zostać dopuszczone konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Pierwszy z nich to zastosowanie drogi ustawowej. W związku z powyższym nie można wprowadzać tego typu ograniczeń innym aktem prawnym niż ustawa. Oznacza to, że tylko przedstawicielstwo narodu realizujące władzę ustawodawczą może decydować o wprowadzeniu ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Drugi warunek polega na tym, że ograniczenie jest dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Organ nie podzielił argumentacji strony w powyższym zakresie. Podniósł, iż ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny.

Jednocześnie Minister Finansów wskazał, że stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji wynika z konieczności zapewnienia przestrzegania obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej porządku prawnego. Zgodnie z rozdziałem 4 ustawy o grach hazardowych pn. "Ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych" zabrania się m.in. reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach (art. 29 ustawy). Przy wydawaniu decyzji Minister Finansów bierze również pod uwagę interes społeczny oraz słuszny interes obywateli. Powołana ustawa, wraz z przepisami wykonawczymi, stanowi regulację szczególnej działalności, związanej z organizowaniem i uprawianiem hazardu i nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Chodzi tu bowiem o obszar, który z jednej strony jest działalnością niezwykle rentowną ale z drugiej strony może stać się i staje się często źródłem wielu zjawisk patologicznych.

Wobec tego nie można pozwolić na niekontrolowany rozwój hazardu, jego promocję oraz reklamowanie, bowiem nie jest on zwykłą rozrywką. Minister Finansów musi w związku z tym wykazywać się szczególną aktywnością w prowadzeniu nadzoru i kontroli nad działalnością podmiotów działających na rynku hazardu. Organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r.: sygn. akt II SA 453/99 podkreślił, że "(...) Interes publiczny wymaga nie tylko właściwego zakwalifikowania działalności, ze względu na właściwe pobieranie z tego tytułu określonych opłat i podatków, ale i realizowania zasady, że uprawianie najróżniejszych rodzajów hazardu powinno być ograniczane oraz nadzorowane i kontrolowane".

Wyraził nadto pogląd, iż przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

W myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi, że "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Jak wykazano powyżej zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Tym samym Minister Finansów uznając, że planowane przedsięwzięcie polegające na prawidłowym wytypowaniu/wskazaniu wyników meczów piłkarskich, tj. wyników współzawodnictwa ludzi poprzez określenie dwóch najlepszych drużyn Mistrzostw Świata jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zobowiązany był do stwierdzenia, że działalność ta jest działalnością podlegająca zakazowi reklamy i promocji.

Reasumując organ stwierdził, iż wszystkie zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu od decyzji są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jak wykazano powyżej, decyzja z dnia [...] maja 2010 r. wydana została bez naruszenia powoływanych przez stronę przepisów ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Minister Finansów dokonał również prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Wskazał nadto, iż prowadząc postępowanie organ realizował obowiązek, jaki nakłada na niego ustawa o grach hazardowych oraz przepisy Ordynacji podatkowej.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego (art. 145 § 1 pkt 1 a) p.p.s.a.), a mianowicie:

1.1. art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na:

a. przyjęciu, że dla oceny, czy dane przedsięwzięcie stanowi zakład wzajemny w rozumieniu Ustawy zbędne jest ustalenie istnienia wszystkich przesłanek ściśle określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, tj., że: (I) jego przedmiotem są wygrane pieniężne lub rzeczowe, (II) polega na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt i/lub zaistnienia różnych zdarzeń, (III) uczestnicy wpłacają stawki, (IV), a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek i/lub od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, oraz

b. przyjęciu, że dla oceny, czy dane przedsięwzięcie stanowi zakład wzajemny w rozumieniu Ustawy decydujące znaczenie ma odgadywanie, odpowiednio, wyników współzawodnictwa lub zaistnienia różnych zdarzeń, oraz

c. przyjęciu, że wpłata stawki przez uczestnika zakładu, jak również, uzależnienie wysokości wygranej od łącznej kwoty wpłaconych stawek bądź od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, nie stanowią konstytutywnych elementów (essentialia negotii) definicji zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, podczas, gdy treść tego przepisu nie daje podstaw do wyciągnięcia takiego wniosku, oraz na uznaniu, że planowany przez Skarżącą Konkurs spełnia przesłanki zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy pomimo braku ku temu podstaw, a to wobec zastosowania niedopuszczalnej rozszerzającej wykładni art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy;

1.2. art. 2 ust. 6 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na rozstrzygnięciu, że Konkurs jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy pomimo braku ku temu podstaw;

1.3 art. 6 ust. 3, art. 14 ust. 3 oraz art. 29 ust. 1-11 Ustawy poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że: 1) Konkurs powinien być urządzony i przeprowadzony na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych 2) jedynie w specjalnie do tego przeznaczonym punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, a 3) urządzenie i przeprowadzenie Konkursu podlega zakazowi promocji i reklamy, podczas gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy, wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia;

1.4 art. 107 § I oraz art. 110 a § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 111 poz. 765 ze zm.) ("k.k.s.") w związku z naruszeniem przepisu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że urządzenie i przeprowadzenie Konkursu bez udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych oraz zlecenie reklamy lub promocji Konkursu oraz umieszczenie reklamy Konkursu stanowiłoby podstawę odpowiedzialności karno-skarbowej za urządzanie zakładów wzajemnych wbrew przepisom Ustawy, podczas, gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy, wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia;

1.5. art. 20 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 roku. Nr 78, poz. 483 ze zm.) ("Konstytucja") oraz art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173 z 2004 r. poz. 1807 ze zm.) ("u.s.dz.g.") poprzez ich niezastosowanie, polegające na uznaniu, że urządzenie i przeprowadzenie Konkursu podlega ograniczeniom wolności (swobody) działalności gospodarczej Skarżącej wynikającym z Ustawy, podczas gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy, wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia;

1.6. art. 22 Konstytucji oraz art. 75 ust. 1 pkt 2 u.s.dz.g poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że urządzenie i przeprowadzenie Konkursu podlega ograniczeniom wolności (swobody) działalności gospodarczej Skarżącej wynikającym z Ustawy, podczas gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy, wobec czego nic istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia;

1.7. art. 71 ust. 1-5 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z tytułu urządzenia i przeprowadzenia Konkursu Skarżąca podlegałaby opodatkowaniu podatkiem od gier, podczas, gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy , wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia;

2. naruszenie przepisów postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a.), a mianowicie:

2.1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 roku, Nr 8 poz. 60 ze zm.) ("Ordynacja") oraz art. 7 Konstytucji, polegające na:

a. przekroczeniu przez Ministra Finansów kompetencji przyznanych mu w Ustawie, a to wobec samodzielnego kreowania nowych typów zakładów wzajemnych polegającego na uznaniu, że zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy może być przedsięwzięcie, w którym uczestnicy nie wpłacają stawek, a wysokość wygranej nie zależy ani od łącznej kwoty wpłaconych stawek ani od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej, podczas, gdy przepisy ustawy nie dają Ministrowi Finansów podstaw do takiego rozstrzygnięcia;

b. rozstrzygnięciu, że Konkurs powinien być urządzony i przeprowadzony na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych, jedynie w specjalnie do tego przeznaczonym punkcie (punktach), a urządzenie i przeprowadzenie Konkursu podlega zakazowi promocji i reklamy, podczas, gdy Konkurs nie jest zakładem wzajemnym, wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia,

2.2. art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 124 Ordynacji polegające na:

a. nieustosunkowaniu się do wszystkich zarzutów i argumentów (twierdzeń) Skarżącej podniesionych w odwołaniu od decyzji wydanej przez Ministra Finansów rozpoznającego sprawę w I instancji, tj. argumentu, że konstytutywnym (koniecznym) elementem definicji zakładu wzajemnego w rozumieniu Ustawy jest wpłata stawki przez jego uczestnika organizatorowi, jak również argumentu o konieczności stosowania rygoru ścisłej interpretacji przepisów Ustawy (zakazu dokonywania jakiejkolwiek rozszerzającej wykładni tych przepisów);

b. niewyjaśnieniu podstaw rozstrzygnięcia, w tym niewskazaniu dowodów, w zakresie uznania, że Skarżąca dokonała arbitralnej i subiektywnej interpretacji przepisów podyktowanej jej interesem, związanym z chęcią "uniknięcia płacenia podatku od gier";

c. braku rzeczowej i wnikliwej analizy obowiązujących przepisów Ustawy;

d. subiektywności i arbitralności rozstrzygnięcia o uznaniu Konkursu za zakład wzajemny w rozumieniu Ustawy;

2.3. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego wydanego rozstrzygnięcia z naruszeniem przepisów o jego sporządzaniu, w tym w szczególności niewyjaśnienie podstaw rozstrzygnięcia faktycznego i prawnego w części dotyczącej rzekomego otrzymywania przez uczestników Konkursu wygranych rzeczowych w postaci zakupionych wcześniej przez uczestników Konkursu towarów, w konsekwencji uznania, że po zwrocie przez organizatora Konkursu ceny zakupu tych towarów jego uczestnikom, towary te stają się bezpłatne, w tym w szczególności niewskazaniu podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku ze wskazanymi powyżej naruszeniami prawa skarżąca wniosła o:

1. uchylenie w całości, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a) i c) p.p.s.a., zaskarżonej Decyzji z dnia [...] lipca 2010 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. znak nr [...], wobec naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania,

2. stwierdzenie, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu w całości;

3. zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca powtórzyła argumenty podane we wniosku z dnia [...] kwietnia 2010 r., decydujące w jej przekonaniu o tym, że planowany Konkurs nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, Skarżąca dodała, iż, w jej ocenie, uznanie, że Konkurs stanowi zakład wzajemny jest wynikiem niedopuszczalnego zastosowania przez Ministra Finansów wykładni rozszerzającej przepisów art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy. Zdaniem Skarżącej, bowiem, z treści Ustawy wynika wprost, że wpłacenie stawki stanowi konstytutywny element definicji zakładu wzajemnego i brak jest podstaw, aby przyjąć odmienne założenie. Minister Finansów nie jest uprawniony, aby wykraczać poza granice definicji gier losowych lub zakładów wzajemnych, określone Ustawą, jak również nie może nie uwzględniać elementów tych definicji, skoro to one stanowią o tym czy dane działanie jest grą losową/zakładem wzajemnym w rozumieniu Ustawy.

Skarżąca wskazała, że, mając na uwadze konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej, wyrażoną w przepisach art. 20 i 22 Konstytucji oraz okoliczność, iż naruszenie przepisów Ustawy niesie ze sobą potencjalne sankcje karne, należy uznać, że przy wykładni przepisów Ustawy należy zawsze stosować wykładnię ścisłą. Z powyższych względów wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej wykładni ustawowej definicji zakładu wzajemnego. Na poparcie słuszności swoich powyższych twierdzeń Skarżąca wskazała na pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2009 r. "sygnatura VI SA/Wa 33/09 oraz w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 1998 r., sygnatura II SA 1260/97.

Odnośnie do zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, Skarżąca podniosła m.in., iż wydając decyzję, Minister Finansów nie dokonał wszechstronnej oceny okoliczności rozpatrywanej sprawy. Wskazuje na to fakt, że Minister Finansów nie odniósł się do wskazanych przez Skarżącą zasadniczych argumentów odróżniających Konkurs od zakładu wzajemnego zdefiniowanego w Ustawie, w szczególności argumentu o konstytutywnym znaczeniu wpłaty stawki dla kwalifikacji danego przedsięwzięcia, jako zakładu wzajemnego w rozumieniu Ustawy, co, w ocenie Skarżącej, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 107 par. 3 KPA, Skarżąca wskazała, że decyzja nie zawiera jasnego i zrozumiałego dla niej uzasadnienia, umożliwiającego wyjaśnienie przesłanek, na których Minister Finansów oparł się wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie, w szczególności Minister Finansów nie wyjaśnił, z jakiego względu, pomimo nieodpłatności Konkursu, zakwalifikowano go jak zakład wzajemny. Minister Finansów nie wskazał również podstawy prawnej, z której wynikałaby możliwość takiej kwalifikacji Konkursu.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasową argumentację.

W szczególności zaakcentował pogląd o otwartym charakterze katalogu gier objętych rygorami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, organ podkreślił, iż planowany przez stronę rodzaj gry stanowi "zakład wzajemny nienazwany". Zgodnie z definicjami ustawowymi bowiem wysokość wygranej w totalizatorze zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek, a w bukmacherstwie od umówionego pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wypłaty do wygranej. Powyższych przesłanek planowany zakład nie spełnia. Jednakże planowane przedsięwzięcie zakłada zwrot wpłacanej kwoty w stosunku 1:1 na rzecz wygrywającego. Zwrotowi podlegać ma bowiem kwota wpłacona na zakup towarów. Uzasadnia to zakwalifikowanie planowanego rodzaju gry jako zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. skarżąca ustosunkowała się do poglądów organu zawartych w odpowiedzi na skargę.

Podniosła przede wszystkim, iż brak jest w ustawie o grach hazardowych wyszczególnienia "gier o wygrane rzeczowe" lub "gier nienazwanych".

Zdaniem skarżącej, gra, która nie zawiera cech ani totalizatora, ani bukmacherstwa, nie stanowi też zakładu wzajemnego w rozumieniu ww. ustawy. Skarżąca wyraziła pogląd o niedopuszczalności rozszerzenia katalogu zakładów wzajemnych o przedsięwzięcia nieposiadające wszystkich ustawowych elementów zakładów wzajemnych, zdefiniowanych w Ustawie o grach hazardowych, tj. totalizatorów lub bukmacherstwa. Zaprezentowała zatem tezę o zamkniętym katalogu gier podlegających rygorom tej ustawy.

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. organ odniósł się do argumentacji skarżącej zawartej w powyższym piśmie. Podniósł, iż w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (m.in. wyrok w sprawach sygn. akt VISA/Wa 33/09 utrzymany w mocy wyrodkiem NSA sygn. akt II GSK 955/09) przeważa pogląd o otwartym katalogu gier. Prezentowane przez skarżącą stanowisko w ocenie organu zmierza do obejścia rygoru ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu analizowana w taki sposób skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu z dnia [...] maja 2010 r. - naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich eliminację z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 (tego artykułu) jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sądu Minister Finansów dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, które to naruszenie polega na błędnej wykładni polegającej na przyjęciu iż każda gra, której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy - jest grą losową w rozumieniu ustawy, niezależnie od posiadania cech wymienionych katalogu gier z art. 2 ust. 1 pkt 1-5 ustawy o grach hazardowych.

Analizując powołane przepisy należy mieć na względzie, iż z uwagi na wyrażoną w przepisach art. 20 i 22 Konstytucji RP zasadę swobody (wolności) działalności gospodarczej i jej ochrony, a także ze względu na to, że reglamentacyjne uregulowania ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowią ograniczenie tej konstytucyjnej zasady, przy wykładni przepisów ustawy należy stosować wykładnię ścisłą. W związku z powyższym wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji (wykładni) ustawowych pojęć zarówno "gry losowej", jak i "zakładu wzajemnego", która prowadziłaby do ingerencji w te sfery działalności gospodarczej, które uregulowane są innymi, niż ww. ustawa, przepisami prawa (tak również: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1260/97, LEX nr 43194).

Ustawodawca upoważniając Ministra Finansów w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra (zakład wzajemny lub inne projektowane przedsięwzięcie) jest grą losową (zakładem wzajemnym, lub innym przedsięwzięciem podlegającym reglamentacji ustawy o grach hazardowych) jednoznacznie określił zakres działania Ministra. Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne), ust. 3 (gry na automatach). Rzeczą Ministra jest więc dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zdecydowanie, czy są to cechy wymienione w art. 2 ust. 1 (cechy gry losowej), w art. 2 ust. 2 (cechy zakładu wzajemnego), w art. 2 ust. 3 (cechy gry na automatach). Ustępy 4 i 5 dotyczą dodatkowych przesłanek odnoszących się do gier na automatach, nie związanych z problematyką niniejszej sprawy. Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, Minister w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny lub grę na automatach. Oznacza to, iż Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innych) o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Art. 2 ust. 6 ustawy upoważnia Ministra jedynie do zajęcia stanowiska, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć ustawowych poddanych jego kontroli. Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne czy też gry na automatach, przykładowo w sytuacji, gdy na skutek występowania elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny. Minister ma za zadanie precyzować i wyjaśniać, a nie kreować nowe przedsięwzięcia podlegające ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych. Minister zgodnie z wymogiem art. 80 k.p.a. musi zatem ustalić, czy badana gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a ustalenia te są niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia.

Sąd w składzie orzekającym nie podziela poglądu, iż katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy, który to pogląd wyrażony został w powołanym przez Ministra wyroku WSA z dnia 25 września 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1000/06) oraz wyroku NSA z dnia 5 lipca 2007 r. oddalającym skargę kasacyjną od wyroku WSA z dnia 25 września 2006 r. (sygn. akt II GSK 87/07). Zdaniem Sądu orzekającego pogląd ten jest nietrafny z następujących powodów.

Jak wskazano wyżej Konstytucja RP w art. 20 ustanawia zasadę swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zasada ta skonkretyzowana jest w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 z późn. zmianami) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymaga zezwolenia.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych, dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jednocześnie ustawa ta zawiera definicje ustawowe przedsięwzięć gospodarczych, do których się odnosi.

Przywołane uregulowania ustawowe i treść tych definicji określa zasięg ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Inaczej mówiąc tylko to jest wyłączone z zasady swobody, co ustawa wymienia jako objęte jej reglamentacją. Taka interpretacja jest zgodna z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP. Jest oczywiste, że w tym stanie rzeczy nie jest możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją. Sprzeciwia się temu Konstytucja stanowiąca, że ograniczenia muszą wynikać z ustawy (a nie z decyzji) oraz treść samej ustawy. Innymi słowy, ustawodawca sprecyzował cechy gier losowych i sporządzał w art. 2 ust. 1-5 ustawy katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, a następnie w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych upoważnił Ministra do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, jednakże rozstrzygnięcie musi być wydane w oparciu o konkretne, pozytywne ustalenie, że oceniane przedsięwzięcie posiada cechy wymienione w ust. 1-5 ustępu 2. Odmienne rozumowanie pozostaje w sprzeczności zarówno z Konstytucją, jak i literalnym brzmieniem powyższego przepisu.

Sąd stanął na stanowisku, iż redakcja art. 2 ust. 1 zawierającego katalog gier losowych objętych ustawą nie pozostawia wątpliwości, że jest to katalog pełny. Ustawodawca tworząc katalog gier nie używa bowiem określenia "w szczególności", lub równorzędnego, co uprawniałoby tezę, iż katalog jest otwarty. "Wyciągnięcie przed nawias" w ust. 1 zd. 1 cech wspólnych dla wszystkich wymienionych w katalogu gier (wygrane pieniężne lub rzeczowe, przypadkowość wyniku, przebieg regulowany regulaminem) pozwala na doprecyzowanie objętych ustawą gier bez wielokrotnego powtarzania tych cech wspólnych. Samo posiadanie przez grę cech wymienionych w ust. 1 zd. 1 nie wystarcza do zakwalifikowania gry jako podlegającej ustawie. Zatem grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki określa regulamin i które posiadają cechy którejkolwiek z gier wymienionych w katalogu z art. 2 ust. 1 pkt 1-10 ustawy. Ponieważ zagadnienie jest niejednokrotnie bardzo skomplikowane i kwalifikacja gry nie musi być oczywista Minister, kierując się uregulowaniami ustawy, rozstrzyga wątpliwości, czy przedstawiona do zaopiniowania działalność podlega ograniczeniom ustawowym, czy też może być prowadzona swobodnie i bez ograniczeń, zgodnie z ogólną zasadą swobody działalności gospodarczej (por. wyrok NSA z 31 stycznia 1994 r. II SA 2338/93, Lex 11033). Odmienne interpretacja powołanego przepisu pozbawiałaby go niezbędnej precyzji i oddawałaby w ręce Ministra decydowanie o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby zupełnie niepotrzebny, gdyż decyzja i tak należałaby do Ministra. Takie stanowisko w ocenie Sądu nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Wskazać należy, że katalog gier uznanych przez ustawodawcę za gry losowe ewoluował w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych tj. (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27) i poszerzał się o nowe przedsięwzięcia, jednak w aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r. poz. 1540) został utrzymany, co dodatkowo przemawia za słusznością prezentowanej koncepcji, iż wyłącznie w rękach ustawodawcy pozostaje ustalenie i uzupełnianie zakresu ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej. Gdyby ustawodawca uważał, że do określenia gry losowej wystarczą trzy elementy: zależność wyniku gry od przypadku, regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych oraz wygrane o charakterze pieniężnym lub rzeczowym, to zrezygnowałby z katalogu gier, a jednak tego nie uczynił.

Sąd wskazuje, że wyrażony wyżej pogląd nie jest odosobniony i był już wcześniej prezentowany w orzecznictwie NSA (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1551/97, wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r. II SA 1260/97, wyrok NSA z dnia 23 lipca 1998 r. II SA 663/98). Przy obecnej redakcji art. 2 ust. 6 Ustawy o grach hazardowych utrzymującej katalog gier losowych pogląd ten należy uznać za utrwalony i szczególnie uzasadniony w aktualnym stanie prawnym.

Z uwagi na powyższe skarga została uznana za zasadną. Sąd uchylił decyzje obydwu instancji, mając na uwadze konieczność zapewnienia skarżącej uprawnień wynikających z realizacji zasady dwuinstancyjności.

Sąd orzekł w myśl art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a., zaś o kosztach – na podstawie art. 200 p.p.s.a.