Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 813/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 50, art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska - Rzepecka, , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Protokolant starszy referent Anna Tomaszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Z. P. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Z. P. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] lutego 2015 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpoznaniu zażalenia Z. P. - utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] grudnia 2014 r. nr [...] wstrzymujące -na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane- wykonywanie robót budowlanych przy budowie budynku wielorodzinnego zlokalizowanego na terenie działek ewidencyjnych nr [...] i [...], z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], wykonywanych przez Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, i jednocześnie ustalił wykonanie niezbędnych zabezpieczeń prowadzonej budowy w celu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Organ odwoławczy omówił stan faktyczny sprawy wskazując, że roboty budowlane przy spornym obiekcie zostały rozpoczęte w oparciu o decyzję Starosty [...] nr [...] z dnia [...] września 2009 r. Wyrokiem z 25 października 2012 r. w sprawie VII SA/Wa 1066/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. utrzymującą w mocy ww. decyzję Starosty [...].

Dnia [...] stycznia 2013 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zlokalizowanego na terenie działek ewidencyjnych nr [...] i [...] z obrębu [...], przy ulicy [...] w [...], wykonywanych przez inwestora – Z. P. Z przeprowadzonych w dniach [...] stycznia 2013 r., [...] stycznia 2013 r., [...] listopada 2013 r. oraz [...] grudnia 2014 r. kontroli wynika, że na terenie omawianych działek ew. nr [...] i [...] w [...] znajduje się szkielet budynku mieszkalnego pozostawiony na etapie murowania ścian osłonowych na 3 i 4 piętrze, bez dachu (stan surowy otwarty). Podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] grudnia 2014 r. inspektorzy nie stwierdzili prowadzenia prac budowlanych, jednakże stwierdzono, że w czasie budowy dokonano istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę polegających na dokonaniu zmiany wysokości garażu z 2,34 m na obecną wysokość 2,50 m.

A zatem, organ pierwszej instancji wstrzymał roboty budowlane bowiem stwierdził, że omawiany budynek mieszkalny wielorodzinny został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę (art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego), gdyż zmieniono charakterystyczne parametry budynku, a ponadto z wizji wynika, że nie są prowadzone żadne roboty budowlane.

Wyrokiem z 9 października 2014 r. w sprawie II OSK 784/13 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną A. O.-K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt: VII SA/Wa 1066/12.

Po rozpatrzeniu zażalenia Z. P. organ odwoławczy stwierdził, że organ powiatowy słusznie prowadził postępowanie administracyjne w oparciu o przepisy art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji udzielającej inwestorowi pozwolenia na budowę - tak jak to ma miejsce w omawianym stanie faktycznym - nie przesądza o tym, że wykonane przez inwestora roboty budowlane mają charakter samowoli budowlanej, a także że może on być traktowany jako osoba, która rozpoczęła roboty budowlane bez pozwolenia na budowę, a zatem nie można twierdzić w ślad za argumentami zawartymi w zażaleniu, że omawiany stan faktyczny wypełnia przesłankę z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Powołując się na treść art. 50 Prawa budowlanego oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt: II OSK 1524/11, organ wskazał, że "Przepis art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi o wstrzymaniu postanowieniem prowadzenia robót budowlanych "wykonywanych". W sytuacji zaś, kiedy roboty budowlane nie były wykonywane i inwestor nie miał zamiaru ich kontynuować, albowiem budowa obiektu budowlanego została zakończona, bezprzedmiotowe jest postępowanie i wydanie postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego o wstrzymaniu robót budowlanych."

Jak wynika z akt organu I Instancji w dniu wydania zaskarżonego postanowienia przedmiotowa inwestycja znajdowała się w stanie surowym. Zdaniem organu odwoławczego PINB w [...] wstrzymał roboty budowlane zgodnie z prawem.

Przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwo sądowo-administracyjne organ wojewódzki, odnosząc się do argumentów podnoszonych przez skarżącego, stwierdził, iż w sytuacji, gdy wstrzymano wykonalność decyzji Wojewody [...] nr [...] inwestor nie może w oparciu o decyzję Starosty [...] nr [...] z dnia [...] września 2009 r. prowadzić jakichkolwiek robót budowlanych. Wobec powyższego, gdy inwestor takie roboty rozpoczął i ich nie zakończył, organ powiatowy jest zobowiązany wszcząć postępowanie na podstawie przepisów art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w sytuacji, gdy stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego, czy też je uchylono, po rozpoczęciu przez inwestora robót budowlanych lub też po wykonaniu w całości obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych), powstaje stan, w którym wykonane roboty budowlane w całości lub w części nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji. Taka sytuacja oznacza zaś, że może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć, o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 Prawa budowlanego. Ponadto w sytuacji, gdy budowa została rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę, które następnie zostało wycofane z obrotu prawnego, wydaje się zgodnie z art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego pozwolenie na wznowienie robót budowlanych (uchwała NSA z 26 listopada 2001 r. OPS 9/01, ONSA 2002, Nr 2, poz. 59; wyrok WSA we Wrocławiu z 13 listopada 2008 r., II SA/Wr 189/08).

Wskazał również, że z przepisu art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego nie można wyprowadzić żadnych wniosków dotyczących właściwości organów w tych sprawach. Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygając spór kompetencyjny pomiędzy Starostą a Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w postanowieniu z dnia [...] stycznia 2011 r. w sprawie [...] stwierdził, że decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót na podstawie art. 51 Prawa budowlanego wydaje organ nadzoru budowlanego. Wobec powyższego organem właściwym do prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...].

Z uwagi na powyższe zasadne było w pierwszej kolejności wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych a następnie kontynuowanie postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 51 Prawa budowlanego. Ideą postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W ocenie organu odwoławczego zarzuty podniesione przez skarżącego w zażaleniu nie zasługują na uwzględnienie, co wykazane zostało w treści niniejszego rozstrzygnięcia.

Ponadto prowadząc postępowanie naprawcze organ I instancji powinien w pierwszej kolejności ustalić jakie stanowisko wobec odwołania od decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...] września 2009 r. zajął Wojewoda [...] po wydaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 9 października 2014 r. w sprawie II OSK 784/13 i w oparciu o uzyskane informacje prowadzić postępowanie wyjaśniające.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2015 r. nr [...] złożył Z. P. wnosząc o jego uchylenie, uchylenie poprzedzającego go postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił :

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez brak wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału i oparcie Postanowienia na błędnych ustaleniach faktycznych, a mianowicie, iż prowadzone roboty budowlane istotnie odbiegają od ustaleń i warunków określonych w Pozwoleniu na budowę, kolejno, iż z obiegu prawnego wyeliminowana została decyzją udzielająca Inwestorowi pozwolenia na budowę (vide: s. 4 Uzasadnienia Postanowienia), podczas gdy:

- organ II inst. nie ustalił w toku postępowania ani nie wskazał w Postanowieniu żadnych robót budowlanych rzekomo istotnie odbiegających od zatwierdzonego Projektu budowlanego oraz udzielonego Pozwolenia na budowę, ograniczając się do utrzymania w mocy Postanowienia I inst. oraz zaprezentowania bliżej nieokreślonego stanowiska, iż rozstrzygnięcie to jest prawidłowe - lecz nie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Postanowienia / inst. (vide: s. 2 Uzasadnienia Postanowienia),

- wszelkie roboty budowlane wykonane na terenie Budowy pozostają w zgodzie z Projektem Budowlanym zatwierdzonym Decyzją Starosty [...] Nr [...], znak [...] udzielającą Inwestorowi pozwolenia na budowę - niezależnie od tego iż decyzja ta nie jest ostateczna w administracyjnym toku instancji,

- w obiegu prawnym istnieje Projekt budowlany oraz Decyzja Starosty [...] Nr [...], znak [...], udzielająca Inwestorowi pozwolenia na budowę, zgodnie z którą realizowane były roboty budowlane na terenie Budowy, do czasu ich wstrzymania przez Organ I inst., a decyzja ta nie została dotychczas uchylona ani unieważniona,

- które to naruszenia doprowadziły do błędnego przyjęcia, iż w sprawie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych na Budowie, jako wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków Projektu budowlanego,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 50 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, poprzez niewskazanie w Postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych jednoznacznej przyczyny wstrzymania robót;

b) art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, poprzez jego błędne - albowiem przedwczesne - zastosowanie w przedmiotowej sprawie; skoro bowiem w obiegu prawnym pozostaje decyzja udzielająca pozwolenia na budowę rozstrzygająca sprawę co do istoty, tj. decyzja Starosty [...] Nr [...] z [...] września 2009 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca Inwestorowi pozwolenia na budowę, przepis ten nie powinien w ogóle znaleźć zastosowania,

c) art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, poprzez jego błędne niezastosowanie w przedmiotowej sprawie mimo wykonania robót budowlanych innych niż w warunkach istotnego odstępstwa od decyzji Starosty [...] Nr [...] udzielającej pozwolenia na budowę i zatwierdzającej projekt budowlany,

- które to naruszenia doprowadziły do wydania postanowienia opartego na błędnej podstawie prawnej, mimo iż wykonane na terenie budowy roboty mają oparcie w legalnie istniejącej dokumentacji budowlanej, a w dalszej kolejności skutkowały wydaniem w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nakładającej na Z. P. obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, w terminie 6 miesięcy (...).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko prezentowane w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W ocenie Sądu skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uchyla ją lub stwierdza jej nieważność.

Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było zatem -stosownie do dyspozycji powołanych przepisów- przeprowadzenie kontroli zaskarżonego aktu pod względem prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni.

Dokonując tak rozumianej kontroli zaskarżonego postanowienia Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu uzasadniającym jego uchylenie.

Przedmiotem skargi jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2015 r. nr [...] utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] grudnia 2014 r. nr [...] wstrzymujące -na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane- wykonywanie robót budowlanych przy budowie budynku wielorodzinnego zlokalizowanego na terenie działek ewidencyjnych nr [...] i [...], z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], wykonywanych przez Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, i jednocześnie ustalające wykonanie niezbędnych zabezpieczeń prowadzonej budowy w celu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego postanowienia stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r, poz. 1409 ze zm.).

A zatem, stosownie do art. 50 ust. 1. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach.

2. W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych należy:

1) podać przyczynę wstrzymania robót;

2) ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń.

3. W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz.

4. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1.

5. Na postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych służy zażalenie.

Zgodnie zaś z art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane - przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Na podstawie zaś ust. 1a tego przepisu - w przypadku istotnego odstąpienia od projektu budowlanego z naruszeniem art. 36a ust. 1a, przepisy ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio.

W niniejszej sprawie skarżący wykonywał roboty budowlane w oparciu o projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę (Starosty [...] nr [...] z dnia [...] września 2009 r.), utrzymaną w mocy decyzją organu odwoławczego (Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.) następnie uchyloną wyrokiem wojewódzkiego sądu administracyjnego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 października 2012 r. w sprawie VII SA/Wa 1066/12).

Bezspornym jest zatem, że inwestor rozpoczął roboty budowlane w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę. Nie ulega jednak wątpliwości, że decyzja ta stała się nieostateczna. A zatem nie jest tak, że inwestor – Z. P. - prowadził roboty budowlane przy spornym obiekcie w warunkach samowoli budowlanej. Jednakże z uwagi na niepewny stan prawny decyzji o pozwoleniu na budowę organ winien był w pierwszej kolejności ustalić kwestię rozpatrzenia odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę, a więc aktualny stan prawny i faktyczny sprawy, tj. czy decyzja ta jest ostateczna. A następnie określić właściwy tryb, który należy w sprawie zastosować. W zależności od tego w jaki sposób zostanie załatwione odwołanie od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę - organ nadzoru budowanego będzie zobligowany ustalić czy pozwolenie na budowę jest ostateczne, czy przy budowie dokonywanej w oparciu o wcześniej zatwierdzony projekt budowlany dokonano istotnych od niego odstępstw, czy należy zobowiązać inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego czy też do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. A zatem organ będzie musiał ocenić czy zastosować tryb wskazany w art. 51 ust. 1 pkt 3 czy art. 51 ust. 1 pkt 2, czy w innym przepisie ustawy Prawo budowlane.

Przede wszystkim jednak wskazać należy, że stosownie do art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oznacza, że stronie przysługuje prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja organu odwoławczego instancji jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu pierwszej instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu i instancji. Podjęcie decyzji przez organ pierwszej instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności. (vide wyrok NSA z 18 sierpnia 2010 r., I OSK 314/10, LEX nr 745212).

Z uwagi zatem na istnienie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określonej przepisem art. 15 k.p.a., a więc jednej z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, organ odwoławczy nie mógł sam zastosować zmiany trybu postępowania, a jedynie uchylić postanowienie organu I instancji i wskazać mu kierunek prowadzenia postępowania - czego organ odwoławczy nie dostrzegł i nie uczynił, naruszając w ten sposób art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Konkludując wskazać należy, iż w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien ocenić prawidłowość rozstrzygnięcia w kontekście istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, bowiem w tym trybie organ I instancji prowadził postępowanie. Takiej oceny organ II instancji nie przeprowadził. Podkreślić w tym miejscu należy, że Sąd nie mógł w tym zakresie zastąpić organu odwoławczego bo takich uprawnień nie posiada. Uznając, że tryb ten jest niewłaściwy nie można było utrzymać w mocy skarżonego rozstrzygnięcia ponieważ, postanowienie wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego rodziło konsekwencje w postaci wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Poza tym naruszało zasadę dwuinstancyjności, gdyż organ odwoławczy oceniał sprawę w odmiennym niż organ I instancji trybie legalizacji robót budowlanych.

Na marginesie tych rozważań podkreślić należy, iż w sprawie istnieje nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę( w związku z uchyleniem decyzji II instancji ) natomiast dotychczas wykonane roboty budowlane prowadzone były w oparciu o decyzję ostateczną. Wobec tego nie można uznać, że w sprawie istnieje zatwierdzony projekt budowlany ale też nie jest tak, że decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego.

Wobec tego skoro podczas dokonanych w terenie kontroli organ powiatowy stwierdził, że roboty budowlane prowadzone były z istotnym odstępstwem od pozwolenia na budowę (dokonanie zmiany wysokości garażu z 2,34 m na obecną wysokość 2,50 m) to winien był w pierwszej kolejności ustalić stan prawny pozwolenia na budowę, dopiero w następnej kolejności zdecydować o właściwym trybie postępowania i w tym trybie podejmować działania.

Organ odwoławczy winien był zaś w pierwszej kolejności ocenić prawidłowość zastosowanego trybu, z uwzględnieniem faktu istnienia nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i ewentualnie następnie uchylić postanowienie organu I instancji wskazując mu prawidłową drogę postępowania.

Na marginesie już tylko nadmienić trzeba, że z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] organ powiatowy, działając w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego inwestycji. Również od tej decyzji skarżący złożył odwołanie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy orzekł z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 i art. 15 k.p.a. sankcjonując nieprawidłowość zastosowanego przez organ I instancji trybu oraz w istocie orzekając na podstawie innego przepisu prawa materialnego zaś uzasadnienie organu odwoławczego nie zawiera oceny rozstrzygnięcia organu I instancji.

Organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę winien zastosować się do omówionych uwag i wskazań Sądu. Przede wszystkim ustali aktualny stan faktyczny dotyczący wydanego w sprawie pozwolenia na budowę.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt I wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 cytowanej ustawy, czyli jak w pkt II wyroku.