Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 740/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7,art. 8, art. 10, art. 28, art. 61 § 4, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 79 § 1 i 2, art. 80, art. 84 § 1, art. 85 § 1, art. 107 § 3, art. 109 § 1, art. 127 § 3, art. 138 § 1 ust. 2, art. 145 § 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 2a, art. 42 pkt 6
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 grudnia 2003 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Maria Jagielska Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 3 września 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1909/08 w sprawie ze skargi K. P. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnymi w W. 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz K. P. kwotę 320 (trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1909/08, oddalił skargę K. P. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...], w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznanie gier za gry na automatach, z następującym uzasadnieniem.

W dniu 17 stycznia 2008 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo Urzędu Celnego w G. z prośbą o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) charakteru gier urządzanych na automacie "[...]" o nr [...]. Złożenie pisma było związane z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w Barze "L." w R. przy ul. [...], w którym funkcjonował opisany automat.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] marca 2008 r. rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie "[...]" o nr [...] są grami na automacie w rozumieniu przepisów cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu podał, opierając się na Opinii Technicznej nr [...] z dnia 12.07.2007 r. wydanej przez Katedrę Technologii Maszyn Politechniki [...], że gry na przedmiotowym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym. Wyposażone jest ono w zestawy ruchomych (obrotowych) bębnów, na których umieszczone są określone symbole. Automat ten wyposażony jest we wrzutnik monet o nominałach 1, 2 lub 5 zł. Po zakredytowaniu automatów monetami o odpowiednich nominałach grający otrzymuje punkty kredytowe, za które może prowadzić grę (1 zł - 4 min.). W przypadku wygranej, to jest uzyskania określonego układu symboli na ruchomych bębnach automatów, grający uzyskuje dodatkowe punkty kredytowe, jednakże po upływie wykupionego czasu gry automaty wyłączają się bez względu na wynik gry. Po dokonaniu dodatkowej opłaty grę można kontynuować, a niewykorzystane w poprzedniej grze kredyty zostają przeniesione na poczet kolejnej gry, sumując się z nowymi kredytami. Tym samym gracz rozpoczyna nową grę ze zwiększoną pulą punktów kredytowych.

Minister Finansów uznał, że celem i wygraną jest kontynuowanie (przedłużenie gry), jednakże nie dłużej niż pozwala na to wbudowany ogranicznik maksymalnego czasu gry. Przegraną jest krótsza gra, a wygraną możliwość jej kontynuowania. Fakt ograniczenia maksymalnego czasu gry w żadnym wypadku nie powoduje, że taka wygrana traci cechy wygranej w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją K. P. złożył do Ministra Finansów wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił, że organ nie podjął kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności nie przeprowadził dowodu z dodatkowej opinii biegłego, a opinię Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] ocenił w sposób arbitralny. Skarżący stwierdził, że organ dokonał błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, pozostających w opozycji do zgromadzonego materiału dowodowego.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] marca 2008 r. W ocenie organu analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwala uznać za nietrafne stwierdzenie strony, że czas trwania gry jest stały i jest z góry określony. Skoro bowiem czas ten zależy od losowo zdobywanych punktów kredytowych, tym samym nie może być zawsze taki sam. Na potwierdzenie tego organ powołał się ponownie na zeznania świadka M. S., pracownika Urzędu Celnego w G. Organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że pojęcie wygranej obejmuje każdą korzyść wynikającą z przebiegu gry, w tym możliwość jej kontynuowania. Minister Finansów podkreślił, iż spór pomiędzy organem a stroną nie dotyczy samego przebiegu gier na ww. automatach, lecz dotyczy oceny ich rezultatu, a mianowicie, czy są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Biegły wydał opinię dotyczącą stanu faktycznego. Nie można zatem powoływać biegłego, który miałby złożyć opinię co do prawa obowiązującego i jego stosowania. Przebieg gier na przedmiotowych automatach został ustalony na podstawie opinii technicznych znajdujących się w aktach sprawy oraz wyjaśnień strony składanych w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego oraz postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Urząd Celny w G.

Na powyższą decyzję K. P. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., zarzucając:

1) rażącą obrazę przepisów art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 85 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie podjęcia przez organ administracji publicznej wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy;

2) rażącą obrazę przepisów art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, co nie tylko miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy ale również stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na uniemożliwieniu stronie wzięcia udziału w postępowaniu, które to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a.;

3) rażącą obrazę przepisu art. 10 k.p.a., poprzez uniemożliwienie stronie wyrażenia ostatecznego stanowiska wobec całości dowodów i żądań zawartych w aktach sprawy, co dowodzi, iż strona skarżąca bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu, jakie to uchybienie stanowi podstawę wznowienia postępowania przewidzianą w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a.,

4) rażącą obrazę przepisu art. 80 k.p.a., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy;

5) rażącą obrazę przepisu art. 84 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, mimo iż w okolicznościach niniejszej sprawy wymagane są wiadomości specjalne, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy;

6) rażącą obrazę przepisu art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej i prawnej, co miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) błędną wykładnię przepisu art. 2 ust. 2a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz nieuwzględnienie przy dokonywaniu wykładni dyspozycji przepisu art. 42 pkt 6 wskazanej ustawy, poprzez wadliwe przyjęcie, że będące przedmiotem niniejszego postępowania urządzenie do gry umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe.

Wskazując na powyższe uchybienia skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji Ministra Finansów z dnia 21 marca 2008 r., z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Skarżący wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z dokumentów, tj.:

- opinii Środkowopomorskiego Zespołu Rzeczoznawców i Ekspertów Sądowych nr [...] oraz jej opinii uzupełniającej, na okoliczność istnienia w okolicznościach niniejszej sprawy odmiennego stanu faktycznego, aniżeli ustalił organ administracji publicznej,

- opinii uzupełniającej biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w G., inż. M. J., sporządzonej zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w B. w sprawie o sygn. akt [...], dotyczącej analogicznie działających urządzeń.

W uzasadnieniu skargi skarżący zarzucił, że Minister Finansów, wbrew regułom Kodeksu postępowania administracyjnego, nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Całość materiału dowodowego, na podstawie którego wydana została zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca została zgromadzona tylko i wyłącznie przez Urząd Celny w G. w postępowaniu karno-skarbowym. Strona została pozbawiona zatem prawa czynnego udziału w postępowaniu. W ocenie skarżącego ewidentnym dowodem rażącego naruszenia przez organ przepisów dotyczących postępowania dowodowego jest uznanie za wiarygodny i miarodajny protokołu przesłuchania świadka M. S. odnośnie zeznań innego świadka Z. C. Skarżący zarzucił ponadto, że nie został powiadomiony przez organ o nieuwzględnieniu jego wniosków dowodowych, dowiedział się o tym dopiero z treści zaskarżonej decyzji. W takim stanie rzeczy został pozbawiony możliwości złożenia końcowego oświadczenia w sprawie oraz ewentualnie przedłożenia nowych dowodów. Zdaniem skarżącego wadliwie została również oceniona opinia z dnia 12 lipca 2007 r., bowiem organ jedynie wybiórczo przywołał wyrwane z kontekstu stwierdzenia, nie dokonując kompleksowej jej oceny. Z opinii tej wynika, że uzyskane w trakcie gry punkty nie umożliwiają przedłużenia wykupionego czasu gry. Skoro konieczne jest uiszczenie dodatkowej opłaty, to bezpodstawne jest stwierdzenie organu, że grę można prowadzić bez ponoszenia dodatkowych opłat czy kosztów. Punkty uzyskane w grze nie umożliwiają bowiem dłuższej gry, aniżeli wykupiony czas gry i nie ma możliwości kontynuowania gry po upływie wykupionego czasu gry, bez uiszczenia kolejnej opłaty. Opłacony czas gry nie ulega więc przedłużeniu w żaden sposób związany z wynikiem gry. Celem samej gry jest satysfakcja, nie ma wygranej, gdyż urządzenie stanowi symulator czasowy. Nie można zaś uznać za wygraną rzeczową wykorzystania czasu, który się wcześniej wykupiło uiszczając odpowiednią opłatę.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stwierdził, że Minister Finansów, rozstrzygając w niniejszej sprawie o charakterze gier prowadzonych na automacie "[...]" o nr [...], ustalił prawidłowy stan faktyczny.

Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący zaniechania przeprowadzenia przez organ administracji jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Postępowanie takie zostało przeprowadzone i sprowadzało się do dopuszczenia dowodów zgromadzonych w toku postępowania karno-skarbowego. Zasadniczym dowodem, na podstawie którego organ ustalił stan faktyczny sprawy, była opinia techniczna z dnia 12 lipca 2007 r. sporządzona przez Katedrę Technologii Maszyn Politechniki [...]. Opinia ta została wydana po dokonaniu oględzin automatu do gry, który został objęty zaskarżonym rozstrzygnięciem. Przebieg gier na przedmiotowym automacie, przedstawiony w tej opinii, nie jest przez skarżącego kwestionowany. Dowód przeprowadzony w toku postępowania karno-skarbowego został uwzględniony i oceniony przez Ministra Finansów. Dokonana przez organ ocena tego dowodu była zgodna z dyrektywą zawartą w art. 80 k.p.a., tzn. była ona swobodna, lecz nie dowolna. Sąd wskazał, że wyprowadzanie wniosków ze sporządzanej opinii nie jest - wbrew twierdzeniom skargi - wkraczaniem w merytoryczną zasadność opinii. Sąd podkreślił, że opinie czy też ekspertyzy wydawane w tego typu sprawach dotyczą wyłącznie kwestii technicznych, nie mogą rozstrzygać zagadnień prawnych. Wbrew twierdzeniom skarżącego organ, z ustalonego w opinii przebiegu gry na przedmiotowym automacie, wyciągnął własne wnioski, które ostatecznie przełożyły się na wydane rozstrzygnięcie. Zeznania świadka M. S. zostały zaś przywołane przez organ w decyzji wyłącznie dla potwierdzenia ustaleń zawartych w opinii odnośnie przebiegu gry.

Sąd uznał za zasadną rezygnację organu z przeprowadzenia oględzin objętego przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy urządzenia do gry. Oględziny takie bowiem odbyły się z udziałem skarżącego przed wydaniem opinii technicznej z dnia 11 lipca 2007 r. W ocenie Sądu dokonywanie ponownych oględzin było zatem nieuzasadnione i sprzeczne z wyrażoną w art. 12 k.p.a. zasadą szybkości i prostoty postępowania. Takie samo stanowisko należy - zdaniem Sądu - zająć co do wniosków o wydanie opinii przez biegłych ze Środkowopomorskiego Zespołu Rzeczoznawców i Ekspertów Sądowych w S. i o wezwanie na rozprawę biegłych z Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...]. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny to przebieg gier na określonym automacie. Skoro okoliczność ta została ustalona przez biegłych z Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] i przebieg gier nie jest kwestionowany przez skarżącego, to za zasadne należy uznać stanowisko organu nieuwzględniające zgłoszonych przez skarżącego, w piśmie z 26 czerwca 2008 r., wniosków dowodowych.

W ocenie Sądu, oparcie rozstrzygnięcia o dowody zgromadzone w postępowaniu przygotowawczym [...] nie pozbawiło strony należnych jej praw, w tym prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym. Dopuszczony przez organ dowód z opinii technicznej był skarżącemu znany, gdyż brał udział w toczącym się postępowaniu karno-skarbowym. Po wszczęciu postępowania administracyjnego skarżący został pouczony o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, złożenia wyjaśnień dotyczących gry na przedmiotowym automacie i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Skarżący z prawa tego na tym etapie postępowania nie skorzystał.

W ocenie Sądu, organ w oparciu o rozpatrzone dowody ustalił prawidłowy, niekwestionowany przez skarżącego, stan faktyczny, a następnie wyprowadził z niego właściwe wnioski co do charakteru gier, które odbywają się na przedmiotowym automacie. Istota gier na przedmiotowym automacie sprowadza się do tego, że nie ma możliwości prowadzenia gry ponad wykupiony czas, pomimo posiadania kredytów. Możliwe jest też zakończenie gry przed wykupionym czasem, wtedy gdy dojdzie do wyczerpania kredytów. Zdaniem biegłego nie istnieje możliwość przedłużenia czasu gry ponad "wykupiony" czas gry. Sąd wskazał, że istotne jest tu określenie "wykupiony czas gry" i właśnie do tak określonego czasu gry odnosi się organ, który nie stwierdza, że wygraną jest możliwość kontynuowania gry ponad zapłacony czas. Nie oznacza to jednak, że gra nie może być kontynuowana w tym właśnie czasie. Dzieje się tak wówczas, gdy gracz może grać dalej już nie dzięki kredytom uzyskanym na starcie, a dzięki punktom zdobytym za sprawą swojej sprawności w grze. Gra ta toczy się na drugim rzędzie bębnów, gdzie punkty są korzystniej naliczane. W wyniku tego, skoro gracz ma możliwość zdobycia dodatkowych punktów, ma też szansę wykorzystania całego czasu gry. Ilość zdobytych punktów jest też istotna i z tego względu, że po upływie opłaconego czasu gry, gracz może opłacić kolejną grę, w której zdobyte wcześniej punkty zostaną mu doliczone.

Sąd stwierdził, że w przypadku przedmiotowego automatu występują dwa rodzaje wygranych. Pierwszy to możliwość prowadzenia gry w wykupionym czasie, ale nie za przyczyną kredytów uzyskanych na starcie, a przy wykorzystaniu punktów zdobytych w grze, dzięki którym gracz przechodzi na wyższy poziom bębnów, na którym punkty są liczone korzystniej. Za sprawą tych dodatkowych, zdobytych punktów gracz może kontynuować grę w czasie wykupionym. Korzyścią dla niego jest prowadzenie dłuższej gry, bez ponoszenia dodatkowej opłaty. I mimo że dzieje się to w opłaconym wcześniej czasie tej gry, to gracz korzysta ze zdobytych punktów dalszą grą, gdyż w sytuacji gdyby tych punktów nie zdobył, grę by zakończył nawet wówczas, gdyby nie upłynął wykupiony czas gry. Zwrócić przy tym należy uwagę, że jak wynika z opinii, praktyczny czas gry określony jej programem i szybkością gry przez gracza wynosi za 1 zł od 2 do 50 sekund gry, w sytuacji gdy za tę kwotę teoretycznie uzyskuje się prawo gry przez 4 minuty. W tej sytuacji korzyścią dla gracza jest większa szansa pełnego wykorzystania opłaconego czasu gry. Wprowadzenie ogranicznika czasowego nie powoduje, że taka wygrana traci cechy wygranej w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Drugim rodzajem wygranej jest możliwość zaliczenia punktów zdobytych w grze już zakończonej, z powodu upływu opłaconego czasu gry, w kolejnej grze uruchomionej po wrzuceniu następnej monety, wygraną są zdobyte punkty, które można przeznaczyć na dalszą grę na automacie, co stwarza możliwość wydłużenia tej gry, przy założeniu, że wydłużenie to będzie mieściło się w ponownie wykupionym czasie gry. Ta szansa wydłużania czasu gry jest także i w tym przypadku korzyścią, którą uzyskuje gracz.

W ocenie Sądu w obu wypadkach wymierną korzyścią dla grającego są dodatkowe, zdobyte w czasie gry punkty kredytowe, które mają określoną wartość, gdyż można za nie prowadzić grę. Automat jest zaopatrzony w elektroniczne i elektromechaniczne liczniki wpłat i wypłat, które to liczniki są wyskalowane w punktach kredytowych. Tabele wygranych w postaci punktów kredytowych, dla określonych układów symboli na bębnach i wybranej stawki za grę zamieszczone są na szybach automatu. Takie rozumienie wygranej rzeczowej w odniesieniu do gry na automatach jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd podzielił stanowisko Ministra Finansów, że pojęcie wygranej obejmuje każdą korzyść wynikającą z przebiegu gry, w tym możliwość jej kontynuowania. Możliwość kontynuowania gry oznacza w gruncie rzeczy sposobność korzystania z automatu do gier o czas dłuższy, związany z przyznaną wygraną (uprawnieniem do bezpłatnego korzystania z rzeczy), gdyż gdyby ta wygrana, w postaci dodatkowych punktów kredytowych, nie została uzyskana, gracz zakończyłby grę przed upływem opłaconego czasu tej gry. Nie idzie tu zatem o większą lub mniejszą satysfakcję grającego z udanego wyniku gry, lecz o możliwość bezpłatnego prowadzenia gry, równoznacznego z przedłużonym korzystaniem z automatu do gier, będącą następstwem wygranej. Tym samym Sąd uznał, że Minister Finansów dokonał prawidłowej wykładni art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych i zasadnie rozstrzygnął, że gry prowadzone na wskazanym w decyzji automacie podlegają przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Odnosząc się do zarzutu skargi nieuwzględnienia przez organ, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, dyspozycji przepisu art. 42 pkt 6 tejże ustawy, zasadne wydaje się odwołanie do powoływanej wcześniej uchwały Sądu Najwyższego z 15 czerwca 2007 r. Zwrócono w niej uwagę, że w przypadku automatów, o których mowa w art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, dokonanie obliczenia uwzględniającego algorytm przewidziany w art. 42 pkt 6 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie jest wykluczone. Wymagałoby jedynie stosownego zaprogramowania automatu, który odnotowywałby w swej pamięci nie tylko kwoty wpłacone do automatu, ale także ilość gier wolnych od opłat, przeprowadzonych w związku z realizacją wygranych, a w konsekwencji także wartość tych gier, które zostały przeprowadzone darmo i stanowiły zatem sumę wygranych uzyskanych przez uczestników gier. Minister Finansów, nie był zobowiązany do podania jednostkowej wartości wygranej rzeczowej uzyskanej przez gracza. Minister rozstrzygał o charakterze gier prowadzonych na przedmiotowych automatach, zaś kwestia wyliczenia podatku jest wobec tego rozstrzygnięcia wtórna.

W konsekwencji Sąd uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Organ ustalił stan faktyczny, podał dowody, w oparciu o które ustalenia te uczynił i które zostały poddane jego ocenie. Organ w żadnym razie nie przyjął, że grę można kontynuować ponad opłacony czas gry. Wszystkie rozważania organu dotyczyły różnych wariantów prowadzenia gry w wykupionym jej czasie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył K. P. na podstawie art. 173 § 1 oraz art. 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., oraz o zasądzenie należnych kosztów według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi skarżącego – naruszenie art. 151 p.p.s.a. – pomimo wadliwości przeprowadzonego przez organ postępowania administracyjnego, mającej istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej, polegającej na niezastosowaniu przez organ art. 138 § 1 ust. 2 in fine k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. wobec wszczęcia postępowania administracyjnego na wniosek innego podmiotu aniżeli strony - na wniosek Urzędu Celnego w G., co dowodzi bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego wszczętego przez podmiot nieposiadający interesu prawnego w sprawie; wskazane uchybienie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym jej wynikiem;

2) na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącego – naruszenie art. 151 p.p.s.a. – pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania administracyjnego przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, w szczególności:

a) art. 79 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, co miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego oraz stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na uniemożliwieniu stronie wzięcia udziału w postępowaniu, które to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.,

b) art. 10 k.p.a., poprzez uniemożliwienie stronie wyrażenia ostatecznego stanowiska wobec całości dowodów i żądań zawartych w aktach sprawy, co dowodzi oczywiście, iż strona skarżąca bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu, jakie to uchybienie stanowi podstawę wznowienia postępowania przewidzianą w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.;

wskazane uchybienie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym jej wynikiem;

3) na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącego – naruszenie art. 151 p.p.s.a. – pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania administracyjnego przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej, a nadto przedstawienie stanu sprawy wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy:

a) w szczególności: art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 85 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie podjęcia przez organ administracji publicznej wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego,

b) w szczególności art. 80 k.p.a., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału oraz wyprowadzenie oczywiście błędnych logicznie wniosków z ustalonych przez organ faktów, przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego,

c) w szczególności art. 84 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, mimo iż w okolicznościach niniejszej sprawy wymagane są wiadomości specjalne, co oczywiście miało wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego,

d) w szczególności art. 85 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z oględzin objętych przedmiotem postępowania urządzeń do gier, mimo iż w okolicznościach niniejszej sprawy zachodziła taka potrzeba, co oczywiście miało wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego,

e) w szczególności art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia,

f) w szczególności art. 86 k.p.a. (w tym zakresie uchybienie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a.), poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony pomimo przyjęcia, iż jest to w okolicznościach niniejszej sprawy niezbędne, co oczywiście miało wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego;

wskazane uchybienie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym jej wynikiem;

4) na zasadzie art. 191 p.p.s.a. skarżący zaskarża w całości postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wydane w toku rozprawy prowadzonej w niniejszej sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1825/08 w dniu 26 marca 2009 r. oddalające z naruszeniem art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosek sformułowany przez skarżącego w skardze z dnia 7 sierpnia 2008 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii: Środkowopomorskiego Zespołu Rzeczoznawców i Ekspertów Sądowych nr [...] wraz z jej opinią uzupełniającą oraz opinii uzupełniającej biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w G. inż. M. J. sporządzonej zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w B. w sprawie o sygn. akt [...], załączone do skargi opinie winny zostać uwzględnione przez Sąd pierwszej instancji, jako dokumenty prywatne uzupełniające argumentację przedstawioną w skardze dotyczącą wadliwych wniosków wyprowadzonych przez organ ze zgromadzonego w wadliwy sposób materiału, niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w zakresie oceny legalności zaskarżonej decyzji;

5) na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji administracyjnej, przez niewłaściwe zastosowanie na skutek dokonanej wadliwej wykładni przepisu art. 2 ust. 2a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 2004 Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej "u.g.z.w.") oraz niewłaściwe uwzględnienie przy dokonywaniu wykładni dyspozycji przepisu art. 42 pkt 6 wskazanej ustawy, skutkujące wadliwym przyjęciem, że przepis art. 2 ust. 2a u.g.z.w. znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy. W konsekwencji czego z naruszeniem przepisu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 1 lit. a p.p.s.a. Sąd I instancji oddalił skargę z dnia 7 sierpnia 2008 r.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący szeroko odniósł się do zarzutów, wskazując, że stanowią one w dużej mierze powtórzenie zarzutów skargi do WSA.

W szczególności skarżący podniósł, że postępowanie administracyjne toczyło się "na wniosek" Urzędu Celnego w G., który nie ma w przedmiotowej sprawie statusu strony postępowania administracyjnego.

Skarżący podniósł, że postępowanie przygotowawcze karno-skarbowe jest całkowicie odmiennym rodzajem postępowania od postępowania administracyjnego. Jego zdaniem pominięcie przez sąd administracyjny zarówno zarzutów strony, jak i zaprezentowanej argumentacji uzupełnionej pismem procesowym z dnia 20 marca 2009 r., zmusza do stwierdzenia, iż stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, ewidentnie wskazuje na zignorowanie przy wyrokowaniu okoliczności, w jaki sposób i w jakim trybie uzyskany został materiał dowodowy, w jaki sposób dowody były przeprowadzane, a zatem zarzutu analogicznego, jak w skardze z dnia 7 sierpnia 2008 r.

Zaprezentowane przez sąd administracyjny stanowisko, pozostaje w oczywistej sprzeczności z regulacją wynikającą expressis verbis z przepisów art. 10 § 1 k.p.a., art. 79 § 1 i 2 k.p.a., art. 81 k.p.a. oraz ugruntowanym stanowiskiem judykatury.

Skarżący wskazał również, że organ nie wyciągnął własnych wniosków, lecz powtórzył je w całości z opinii biegłych.

Skarżący wskazał, że wbrew twierdzeniom Sądu doszło do naruszenia art. 7 k.p.a., poprzez zaniechanie podjęcia przez Ministra Finansów kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, art. 77 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Ministra Finansów w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu materiału dowodowego, art. 78 § 1 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżącego z dnia 26 czerwca 2008 r., art. 85 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia oględzin oraz art. 84 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Odnośnie oddalenia wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii skarżący stwierdził, że wobec istotnych wątpliwości co do prawidłowości powtórzonych przez Ministra Finansów za opinią techniczną z dnia 12 lipca 2007 r. wniosków, koniecznym było ich wyjaśnienie między innymi z wykorzystaniem innej opinii dotyczącej analogicznych urządzeń, z jakiej wyciągnięto prawidłowe wnioski - zaakceptowane również przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W.

A zatem oddalenie wniosku dowodowego złożonego przez skarżącego wraz ze skargą w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a było wadliwe oraz skutkowało w konsekwencji nieprawidłowym nieuwzględnieniem skargi skarżącego w następstwie zaakceptowania odbiegających od istotnego stanu rzeczy wniosków z zaskarżonego aktu administracyjnego powielonych in extenso przez Ministra Finansów za opinią techniczną z dnia 12 lipca 2007 r.

Skarżący podniósł ponadto, iż przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych podlegają wyłącznie gry o wygrane rzeczowe. Dokonanie rozróżnienia powoduje, że z istoty samej regulacji nie obejmuje ona wszystkich gier. Stwierdzenie, iż wygraną rzeczową jest każda korzyść wynikająca z gry jest uproszczeniem.

Skarżący podkreślił, że organ administracji publicznej orzekając, iż dana gra umożliwia wygraną rzeczową, zgodnie z obowiązkiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.) oraz dyspozycją art. 42 pkt 6 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zobligowany jest do podania jednostkowej wartości wygranej rzeczowej uzyskanej przez gracza. Jeżeli nie jest możliwym ustalenie nawet jednostkowej wartości rzekomej wygranej, to zgodnie z wykładnią systemową, taka wygrana nie może być uznana za rzeczową.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości, popierając stanowisko wyrażone w wyroku Sądu I instancji oraz podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonych decyzjach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach: 1) naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, poza nieważnością postępowania, którą bierze pod rozwagę z urzędu, a która w niniejszej sprawie nie zachodzi (183 § 2 p.p.s.a.).

Skarga kasacyjna oparta jest na obydwóch podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Zarzuty kasacyjne sprowadzają się zasadniczo do twierdzenia, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. niewłaściwie zastosował na skutek błędnej wykładni art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych do wadliwie ustalonego stanu faktycznego, przyjmując, że gra na automatach "S." jest grą, o jakiej mowa w wymienionym przepisie. Najliczniejsza grupa zarzutów dotyczy naruszenia przepisów postępowania w odniesieniu do ustaleń faktycznych.

Naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie to tak zwany błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Możliwość oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego błędne zastosowanie zależna jest więc od tego, czy nie budzą wątpliwości zaakceptowane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne organu administracji publicznej.

Błędna wykładnia zachodzi wtedy, gdy norma prawna jest wadliwie rozumiana. Kontrola zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego jest możliwa wtedy, gdy ustalenia faktyczne nie są skutecznie zakwestionowane.

Z art. 3, art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych niestanowiących przedmiotu monopolu państwa, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na podstawie zezwolenia.

W wymienionych przepisach, a także w art. 1, art. 2 ust. 1-3 ustawy wyraźnie rozróżniono odrębnie definiowane przedmioty działalności, co do których prowadzenia dopuszczalne jest udzielanie zezwoleń. Są to: gry losowe, zakłady wzajemne, gry na automatach i gry na automatach o niskich wygranych.

Według definicji zawartych w art. 2 ust. 2a i ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych zarówno gry na automatach, jak i gry na automatach o niskich wygranych, to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, z tym jednak, że cechą wyróżniającą gry na automatach o niskich wygranych jest określona przez ustawodawcę górna granica wartości wygranych i wysokości jednorazowej stawki za udział w grze. Ustawodawca odwołuje się więc do elementu wartości wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

W niniejszej sprawie jest bezsporne, że oceniana gra nie jest grą na automatach o wygrane pieniężne. Należy więc rozważyć, czy w grze występują wygrane rzeczowe, a jeśli tak, to jaka jest ich wartość, bowiem ma to wpływ na klasyfikację gry.

Bezsporne jest, że automaty wyposażone są we wrzutniki monet o nominałach 1, 2 lub 5 zł. Po zakredytowaniu automatów monetami o odpowiednich nominałach grający otrzymuje punkty kredytowe, za które może prowadzić grę (1 zł - 4 min., 2 zł - 8 min., 5 zł - 20 min.); w przypadku uzyskania określonego układu symboli na ruchomych bębnach automatów grający uzyskuje dodatkowe punkty kredytowe, jednakże po upływie wykupionego czasu gry automaty wyłączają się bez względu na wynik gry skutkiem działania tak zwanego stymulatora czasowego; po dokonaniu dodatkowej opłaty gra może być znów prowadzona, a niewykorzystane w poprzedniej grze kredyty zostają przeniesione na poczet kolejnej gry, sumując się z nowymi kredytami.

W orzecznictwie i doktrynie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym "wygraną rzeczową" w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych jest nie tylko uzyskanie własności rzeczy, lecz również nabycie uprawnienia do korzystania z rzeczy na podstawie innego tytułu prawnego (por. m.in. uchwałę SN z 24 listopada 1999 r., I KZP 33/99, OSNKW 2000/1-2/9, aprobowaną w glosach: S. Zabłockiego, Palestra 2000/2-3/172, O. Górnioka OSP 2000/6/96; wyrok NSA z 30 listopada 2004 r., GSK 967/04, ONSAiWSA 2005/5/104). Konsekwencją przyjęcia takiego poglądu jest stanowisko, że wygraną rzeczową może być również możliwość kontynuacji gry na automacie odpowiadająca nabyciu uprawnienia do korzystania z automatu stanowiącego przedmiot stosunku obligacyjnego pomiędzy graczem a podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach. Stanowisko takie jest najczęściej prezentowane jako wystarczające do oceny charakteru gry, w sprawach, w których ustalenia faktyczne pozwalają na przyjęcie, że wygraną rzeczową jest możność kontynuowania gry, bez konieczności, wymaganego w sytuacji braku wygranej, uiszczania opłaty za kontynuację gry (korzystanie z automatu). W niniejszej sprawie niezależnie od tego czy gra, za której prowadzenie uiszczono opłatę (1, 2 lub 5 zł), toczy się z powodzeniem czy nie, kończy się ona najdalej z upływem czasu określonego nominałem wrzuconej monety, a ewentualność wykorzystania zdobytych punktów kredytowych w następnym okresie korzystania z automatu zależna jest od uiszczenia następnej stawki. Za korzystanie z jednego okresu używania automatu uiszczana jest ta sama kwota niezależnie od tego, czy w opłaconym przedziale czasowym gra trwa przez pełny okres, czy też krócej.

W orzecznictwie przeważa pogląd, zgodnie z którym istotnym elementem, od którego wystąpienia zależne jest uznanie, że w grze na automatach lub automatach o niskich wygranych występuje wygrana rzeczowa, jest możność przypisania wygranej cech wymiernej korzyści materialnej (por. wyrok NSA z 3 kwietnia 2003 r., II SA 2509/01, LEX nr 194496; wyrok NSA z 26 września 2006 r., II GSK 119/06, LEX nr 272205 z glosą aprobującą E. Kosińskiego, Glosa 2009/4/26). W uchwale z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 14/07 (OSNKW 2007/7-8/54) Sąd Najwyższy stwierdził, że "Wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 2 a oraz ust. 2 b ustawy (...) o grach i zakładach wzajemnych mogą być również punkty, tzw. kredyty (punkty kredytowe) (...) uzyskane w trakcie gry na automacie, pod warunkiem, że ich pozyskanie przez gracza wiąże się z uzyskaniem przezeń wymiernej korzyści materialnej, choćby korzyść ta była niższa od uiszczonej stawki za grę".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęcie innych założeń, to jest oderwanie pojęcia "wygrana rzeczowa" od wymiernej wartości, wyłączałoby możliwość rozróżnienia, czy konkretna gra jest grą na automatach, czy też traktowaną przez ustawodawcę odrębnie grą na automatach o niskich wygranych, definiowaną przy użyciu przesłanki górnej granicy wartości wygranych. W niniejszej sprawie Minister Finansów i Sąd I instancji zakwalifikowali grę jako grę na automatach (art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych), a nie jako grę na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 2b ustawy).

Sąd I instancji nie wskazał przekonywująco, jaką konkretnie korzyść materialną uzyskuje gracz, poprzestając na stwierdzeniach dotyczących przedłużenia czasu gry po wniesieniu stawki. Możliwość ustalenia wartości wygranej rzeczowej jest koniecznym warunkiem uznania gry za grę na automatach lub grę na automatach o niskich wygranych. Wobec tego nie jest jasne, dlaczego Sąd uznał, że gra jest tą, o której mowa w art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Minister Finansów powołał się na Opinię Techniczną nr [...] z dnia 12.07.2007 r. Sąd I instancji zaakceptował dokonane na podstawie tego dowodu ustalenia dokonane przez organ orzekający co do rozumienia wygranej rzeczowej. Zdaniem Sądu I instancji, wystarczające dla zastosowania art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych było ustalenie, że występuje korzyść polegająca na przedłużeniu czasy gry.

Dokonane ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd I instancji nie usuwają wątpliwości odnośnie charakteru gry w świetle wymienionych przepisów prawa materialnego. Zasadne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 7 i 77 § 1 i 80 i 107 § 3 k.p.a., zmierzające do wykazania, że nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie prawa materialnego również w tym zakresie, że nie wykazano dlaczego gra nie jest grą na automatach o niskich wygranych.

K. P. zarzucił, że wadą postępowania administracyjnego było oparcie ustaleń faktycznych na dowodach zgromadzonych w postępowaniu karno-skarbowym. Art. 75 § 1 k.p.a. nakazuje dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie można wykluczyć ewentualności, że w sprawie powstanie konieczność wykorzystania wiadomości specjalnych powołanego w postępowaniu administracyjnym biegłego względnie celowość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Przedwczesne byłoby jednoznaczne określenie środków, jakie powinny być wykorzystane w sprawie administracyjnej.

Prowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w innych postępowaniach nie jest równoznaczne z naruszeniem zasad określonych w art. 10 § 1, art. 79 § 1 i § 2 oraz w art. 81 k.p.a., o ile strona miała realną możliwość zapoznania się z tymi dokumentami, w szczególności gdy nie utrudniano dostępu do akt.

Regulacja zawarta w art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. dotyczy uprawnień strony związanych z prowadzeniem dowodu z zeznań świadków, biegłych lub z oględzin. Zauważyć należy, że jak dotąd w sprawie administracyjnej nie przeprowadzono dowodu z opinii biegłego. Powoływana opinia sporządzona została dla potrzeb postępowania karno-skarbowego. W postępowaniu administracyjnym stanowi ona jedynie dowód z dokumentu prywatnego - niekorzystający z podwyższonej mocy dowodowej dokumentów urzędowych z braku cech wymienionych w art. 76 § 1 i § 2 k.p.a. Podobnie, Minister Finansów nie prowadził dowodu z zeznań świadków, a jedynie z dokumentu w postaci protokołu.

W tych warunkach nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 79 § 1 i § 2 oraz art. 81 k.p.a. w sposób opisywany w skardze kasacyjnej, to jest poprzez naruszenie uprawnień strony przysługujących jej w sytuacji prowadzenia dowodu z opinii biegłych i zeznań świadków.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Opinia Techniczna stanowiąca podstawę dokonania ustaleń faktycznych przez Ministra Finansów może być w rzeczywistości dowodem z opinii biegłych w rozumieniu art. 84 k.p.a., który jednak powinien być przeprowadzony w postępowaniu administracyjnym. Brak jest podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym dowodu z dokumentu, który w istocie ma charakter opinii biegłego (por. wyrok NSA z dnia 25.09.2000 r. FSA 1/00).

Jest to dowód zupełnie inny niż dowód z dokumentu, podobnie jak dowód z zeznań świadków, którego przeprowadzenie reguluje art. 79 k.p.a. Zatem błędem organu orzekającego było istotne ograniczenie postępowania dowodowego w sposób naruszający cyt. przepisy oraz art. 7, 77 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a., a także art. 86 k.p.a. w sposób mający wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza w sytuacji gdy w postępowaniu karno-skarbowym K. P. występował w charakterze podejrzanego. Rola procesowa skarżącego w tym postępowaniu różni się zasadniczo od roli – uprawnień strony w postępowaniu administracyjnym. Wyjaśnienia w charakterze podejrzanego nie mogą zastąpić wyjaśnień w charakterze strony w trybie art. 86 k.p.a. Przede wszystkim brak było podstaw do dopuszczenia w postępowaniu administracyjnym dowodu z dokumentu, który w istocie – w ocenie organu stanowił dowód z opinii biegłego. Z tych względów nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż w postępowaniu administracyjnym "nie pozbawiono strony należytych jej praw". W rzeczywistości naruszono zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.), w sytuacji gdy strona złożyła wnioski dowodowe (pismo z dnia 26 czewrca 2008 r.) zmierzające m.in. do podważenia opinii, na którą powołał się Minister Finansów, a organ uniemożliwił przesłuchanie biegłego z udziałem strony w trybie art. 79 k.p.a. Tego rodzaju czynność być może pozwoliłaby na zastąpienie dowodu z dokumentu dowodem z opinii biegłego.

Rację ma Sąd I instancji twierdząc, że jeżeli okoliczności mające znaczenie dla sprawy zostały stwierdzone innymi dowodami, to organ nie musi uwzględnić żądania o przeprowadzenie dowodów (art. 78 k.p.a.). Odnosząc swoje stanowisko do wniosków dowodowych zawartych w piśmie z dnia 26 czerwca 2008 r., Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, że Opinia Techniczna z dnia 11 lipca 2007 r. nie stanowiła opinii w rozumieniu art. 84 k.p.a. Jeśli nawet organ orzekający i Sąd potraktowały tę opinię jako dowód z dokumentu, to dokument ten ani inny dowód nie zawierają analizy "wygranej rzeczowej" jako wymiernej wartości materialnej pozwalającej na rozróżnienie gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2a od gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b cyt. ustawy, co uszło uwadze Sądu I instancji. Zasadne są a zatem zarzuty naruszenia art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) w zw. z art. 7, 77 § 1, art. 80, 107 § 3 k.p.a.

Chybiony jest zarzut naruszenia przepisów postępowania polegającego na wszczęciu postępowania na wniosek podmiotu niebędącego stroną, co autor skargi kasacyjnej wiąże z faktem, że postępowanie wszczęto na skutek pisma Urzędu Celnego w G. zawierającego prośbę o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, po czym pisma i decyzje doręczano temu podmiotowi. Strona wnosząca skargę kasacyjną dopatruje się w tych okolicznościach podstaw nieważności decyzji wymienionych w art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. postępowanie wszczyna się na wniosek strony lub z urzędu. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawiera przepisów szczególnych we wskazanym zakresie. K. P. zawiadomiony został o wszczęciu postępowania z urzędu, które doręczył ww. zgodnie z wymogiem określonym w art. 61 § 4 k.p.a. Okoliczność, że inny podmiot zawiadomił właściwy organ o sytuacji wymagającej wszczęcia postępowania w przedmiocie określonym w art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i był informowany o podejmowanych czynnościach i wydawanych aktach, nie świadczy o tym, że postępowanie było prowadzone na wniosek tego podmiotu.

Nie jest zatem zasadny zarzut wadliwego oznaczenia strony postępowania.

Przedwczesna jest ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni art. 2 ust. 2a i art. 42 pkt 6 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny wobec skuteczności niektórych zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie może odnieść się do ewentualnych naruszeń prawa materialnego.

Z wymienionych wyżej powodów uchylono zaskarżony wyrok na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie powinien ocenić zasadność skargi z uwzględnieniem podniesionych wywodów w odniesieniu do dokonanych ustaleń faktycznych.