Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1974/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 144 w zw. z art. 219
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Marcinkowska, Sędziowie WSA Maria Werpachowska, Sławomir Antoniuk (spr.), po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 7 lutego 2017 r. sprawy ze skargi W. L. na postanowienie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji (dalej jako Minister, organ II instancji lub organ odwoławczy) postanowieniem z dnia [...]września 2016 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 2 i art. 144 w zw. z art. 219 k.p.a., utrzymał w mocy postanowienie Szefa Biura Ochrony Rządu (dalej jako Szef BOR lub organ I instancji) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] odmawiające wydania W. L. zaświadczenia żądanej treści.

W uzasadnieniu powyższego postanowienia Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazał, iż W. L. w dniu 27 czerwca 2016 r. wystąpił do Szefa BOR z wnioskiem o wydanie zaświadczenia potwierdzającego pełnienie przez niego służby w warunkach uprawniających do podwyższenia o 0,5% podstawy wymiaru emerytury za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, o których mowa w § pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków podwyższenia emerytury funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej (Dz. U. Nr 86, poz. 734 ze zm. – dalej jako rozporządzenie z dnia 4 maja 2005 r.). W uzasadnieniu wniosku ww. wskazał, że w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...] marca 2009 r., na podstawie delegowania w trybie pilnym, wykonywał obowiązki służbowe w ochronie Ambasady RP w A. w mieście A . Nadmienił, że w tym okresie miały miejsce zamachy bombowe i akty terrorystyczne, a także że inny funkcjonariusz, z którym pełnił służbę, otrzymał takie zaświadczenie.

Szef BOR postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] odmówił wydania zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, związanych z ochroną fizyczną osób lub mienia, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia i zdrowia w okresie realizacji zadań podczas ochrony Ambasady RP w A. w miejscowości A. w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...] marca 2009 r. Organ I instancji stwierdził bowiem, iż brak jest dowodów na potwierdzenie realizacji zadań o takim charakterze, podczas uczestnictwa co najmniej 30 dni w ciągu roku w fizycznej ochronie osób lub mienia w trakcie realizacji zadań w ochronie Ambasady RP w A. w mieście A. w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...] marca 2009 r. (§ 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.) Powyższych dowodów nie znaleziono zarówno w teczce akt personalnych funkcjonariusza, jak i dziennikach decyzji oraz harmonogramach służb, a także dokumentacji prowadzonej w komórce organizacyjnej BOR właściwej w sprawie ochrony placówek dyplomatycznych.

W. L. wniósł zażalenie od postanowienia Szefa BOR z dnia [...] lipca 2016 r., w którym zarzucił nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i zażądał uchylenia zaskarżonego postanowienia, a także wydania wnioskowanego zaświadczenia. Skarżący powołał się na podstawę skierowania i termin realizacji zadań służbowych w ochronie Ambasady RP w A. , warunki pełnienia tej służby, a także wydarzenia, które w jego ocenie dowodzą, że uczestniczył, co najmniej przez 30 dni wciągu roku, w fizycznej ochronie osób lub mienia w warunkach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia.

Szef BOR, przekazując zażalenie funkcjonariusza w dniu [...] sierpnia 2016 r., wniósł o utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia. Jednocześnie wydał zaświadczenie z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] potwierdzające, na podstawie § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r., że wnioskodawca w okresie od dnia [...] stycznia 2003 r. do dnia [...] grudnia 2004 r., w czasie wykonywania obowiązków służbowych, uczestniczył ponad 30 dni w ciągu roku w fizycznej ochronie osób i mienia, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia.

Minister nie stwierdził podstaw do uwzględnienia zażalenia i postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. orzekł jak na wstępie. W motywach rozstrzygnięcia organ II instancji przybliżył problematykę wydawania zaświadczeń określoną w art. art. 217 – art. 219 k.p.a. Stwierdził, iż skarżący wykazał interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów i stanu prawnego, gdyż w interesie wnioskodawcy jest posiadanie zaświadczenia potwierdzającego dla celów emerytalnych status funkcjonariusza stanowiący dokumentację warunków pełnienia służby, które mogą mieć wpływ na sposób obliczenia i w efekcie na wysokość świadczenia emerytalno - rentowego.

Minister podniósł, iż w świetle art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia [...]lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2016 r. poz. 708 – dalej jako ustawa o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy) emeryturę funkcjonariusza (m.in. BOR) podwyższa się o 0,5% podstawy za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie za życiu i zdrowiu.

Stosownie do § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r. (wydanego na podstawie delegacji ustawowej – art. 15 ust. 6 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy) emeryturę podwyższa się o 0,5 % podstawy wymiaru za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, jeżeli funkcjonariusz w czasie wykonywania obowiązków służbowych uczestniczył, co najmniej przez 30 dni w ciągu roku, w fizycznej ochronie osób lub mienia warunkach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia.

Stosownie zaś do treści 14 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2004 r. w sprawie trybu postępowania i właściwości organu w zakresie zaopatrzenia emerytalnego funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu i Państwowej Straży Pożarnej oraz ich rodzin (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 1148 – dalej jako rozporządzenie z dnia 18 października 2004 r.) środkiem dowodowym potwierdzającym okresy służby pełnionej w szczególnych warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury jest zaświadczenie o okresach służby pełnionej w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury, sporządzone na podstawie akt osobowych funkcjonariusza lub innych dokumentów potwierdzających pełnienie służby w tych warunkach, wystawione przez właściwe organy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu lub Państwowej Straży Pożarnej. Zaświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 4, wydaje właściwy organ Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu lub Państwowej Straży Pożarnej z urzędu, a zaświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, na żądanie funkcjonariusza (14 ust. 2 tego rozporządzenia).

Organ odwoławczy podkreślił, iż służba pełniona "w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu", o której mowa w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym, jest jednym z ustawowych desygnatów pojęcia "warunki podwyższania emerytury", o którym mowa w art. 15 ust. 6 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym. Ujęty w treści art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym zwrot "szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu" odnosi się do kwalifikacji zagrożenia, rozumianej jako stwierdzenie istnienia zagrożenia innego niż normalne następstwo pełnienia służby, przy założeniu, że w jej istotę wpisane jest ryzyko zagrożenia życia i zdrowia. Z perspektywy ustawowej regulacji ważne jest aby zagrożenie nie było normalnym następstwem służby, ale miało charakter wyjątkowy. Dookreślenie powyższego przepisu stanowi treść § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.

W sprawie zaś poza sporem pozostaje, że W. L. w trakcie pełnienia służby w BOR w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...] marca 2009 r. realizował zadania służbowe w bezpośredniej ochronie Ambasady RP w A. w miejscowości A. Jednakże w analizowanej sprawie dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, aby W. L. w powyższym okresie jako funkcjonariusz BOR pełnił służbę w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawa o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy i to w ponad 30 - dniowym wymiarze czasowym, o którym mowa w § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r. Nie potwierdzają tego nawet pośrednio opinie okresowe obejmujące powyższe okresy służby, czy też inne dokumenty, meldunki, wyjaśnienia itp., w których powinny znaleźć się informacje dotyczące zadań realizowanych w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, w ramach fizycznej ochrony osób lub mienia.

W ocenie organu odwoławczego, zasadnie Szef BOR ustalił, że w spornym okresie skarżący wykonywał zadania służbowe, których charakter nie wykraczał poza zagrażające życiu i zdrowiu w stopniu odpowiadającym normalnym warunkom pełnienia służby, wpisanym w tę specyficzną formę aktywności zawodowej i realizowaną dodatkowo w trudnych warunkach poza granicami kraju w ochronie placówki dyplomatycznej. Nie można bowiem za szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu uznać czynności realizowanych w ramach codziennych obowiązków służbowych, wynikających z zajmowanego stanowiska służbowego lub pełnionej funkcji, nawet w ramach działań ochronnych czy zabezpieczających, realizowanych poza granicami kraju, z bronią, w ochronie Ambasady RP w jej obiektach, zabezpieczeniu przejazdów, czy imprez zewnętrznych, organizowanych przez tę Ambasadę. Podobnie nie sposób, aby występowanie zdarzeń o charakterze terrorystycznym, czy przestępczym w kraju realizacji zadań służbowych, mogło być traktowane jako szczególnie zagrażające życiu i zdrowiu.

Ujęty w treści art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy zwrot "szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu" odnosi się bowiem do kwalifikacji zagrożenia, rozumianej jako stwierdzenie istnienia zagrożenia odbiegającego od normalnych warunków pełnienia służby. Skoro zatem takie zagrożenie w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...]marca 2009 r. nie występowało, lub wystąpiło w wymiarze czasowym niższym od 30-dniowej normy takowych zdarzeń, określonego w § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r., to oczywistym jest, że brak jest podstaw do zadośćuczynienia wnioskowi strony i wydania żądanego zaświadczenia.

Organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzuty strony, która uprawnienia do podwyższenia podstawy wymiaru emerytury za sporny okres wywodzi z faktu realizacji zadań służbowych z bronią, czy też z faktu występowania w A. zdarzeń o charakterze terrorystycznym - to jest zamachów bombowych. Warunkiem koniecznym nabycia takowych uprawnień jest wystąpienie zdarzeń szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, a nie sam fakt pełnienia służby w kraju, w którym takowe zagrożenia występują.

Organ pierwszoinstancyjny dokonał przeglądu i analizy stosownych dokumentów dotyczących realizacji przez W. L. zadań służbowych w spornym okresie, jednakże nie odnalazł żadnych dowodów, które potwierdzałyby pełnienie przez ww. służby w warunkach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy i uściślającym § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.

Z tego też powodu oczekiwanie przez stronę wydania zaświadczenia dla celów emerytalnych o żądanej treści, w ocenie organu II instancji jest niedopuszczalne, bowiem stałoby w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy, a przez to naruszało art. 218 k.p.a.

Postanowienie Ministra z dnia [...] września 2016 r. stało się przedmiotem skargi wniesionej przez W. L. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił zaskarżonemu postanowieniu naruszenie:

1) art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 k.p.a. oraz art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu, jakie cechy oraz przesłanki doprowadziły do uznania odmowy wydania zaświadczenia o żądanej treści i utrzymania w mocy zaskarżonego postanowienia Szefa BOR;

2) art. 217 § 2 pkt 2 k.p.a. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt U. 12/2013, przez bezzasadne uznanie, że organ I instancji prawidłowo podjął rozstrzygniecie zwłaszcza w świetle wydania innym funkcjonariuszom zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach szczególnie zagrażających życiu zdrowiu, związanych z ochroną osób lub mienia, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia, w okresie realizacji zadań podczas ochrony ambasady RP w A. w miejscowości A. w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do [...] marca 2009 r., którzy w tym samym okresie pełnili służbę ze skarżącym;

3) § 1 ust. 1, § 2, § 3 pkt 4 zarządzenia z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] Szefa BOR, poprzez zaniechanie wykonania dokumentacji w 2009 r. oraz wszczęcia postępowania w październiku 2015 r. oraz w marcu 2016 r. w przedmiocie ewidencji pełnienia służby przez sz. chor. W. L. w związku z wymogami wynikającymi z rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.,

4) art. 218 § 1 k.p.a. i § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r. i niewydane stosownego zaświadczenia z uwzględnieniem okresu od 2004 r. do [...] listopada 2005 r. na okoliczność pobytu w N. w m. L. w zw. z postanowieniem Szefa BOR [...]r. i uznaniem uprawnienia podwyższenia emerytury w ww. okresie na etapie postępowania odwoławczego,

5) art. 35 i art. 36 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a., poprzez niedotrzymanie terminów załatwienia wniosków skarżącego z dnia 1 października 2015 r. i z dnia 2 marca 2016 r.,

6) art. 50 i art. 61 k.p.a.,

7. zarządzenia Szefa BOR z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...].

Mając na względzie powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz utrzymanego nim w mocy postanowienia Szefa BOR z dnia [...] lipca 2016 r., a także zobowiązanie Szefa BOR do wydania zaświadczenia z uwzględnieniem przesłanek określonych w § 4 pkt 2 rozporządzenia 4 maja 2005 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od Ministra kosztów postępowania (opłaty od skargi, kosztów porady prawnej lub ewentualnego zastępstwa procesowego).

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł m.in., iż na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, został delegowany do wykonywania zadań w ambasadzie RP w A.(m. A.) w związku z ukazaniem się rozkazu dziennego z dnia [...]marca 2008 r. nr [...] i dziennika decyzji z dnia [...] marca 2009 r. nr [...]. W okresie pełnienia służby w ambasadzie RP w A. miały miejsce zamachy bombowe i akty terrorystyczne (działa organizacja [...] oraz organizacje wywrotowe). Nadto skarżący musiał pełnić służbę sam w okresie ok. tygodnia, z powodu niezapewnienia prawidłowej rotacji wymiany delegowanych funkcjonariuszy do ochrony ww. ambasady przez BOR. Zainteresowany musiał uczestniczyć w konwoju pieniędzy ambasady RP w A. , odbywającym się między bankiem i placówką dyplomatyczną oraz zabezpieczał imprezy okolicznościowe ambasady np. w Hotelu [...] z okazji święta państwowego. W trakcie dni konsularnych st. chor. W. L. pełnił służbę z bronią palną i był poważnie narażony na warunki szczególnie zagrażające życiu i zdrowiu, związane z ochroną osób lub mienia, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia podczas ochrony pracowników ambasady RP w A. w m. A. w okresie od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...] marca 2009 r. [...] przyznała się do przeprowadzenia w 2008 samobójczych zamachów w A. (samobójca jadący ciężarówką wyładowaną 500 kg materiałów wybuchowych uderzył w posterunek policji w miejscowości N. , na północy A., około 70 kilometrów na wschód od A.). Jak podało Ministerstwo Spraw Wewnętrznych A., 43 osoby zginęły, a 38 zostało rannych. W dniu [...] sierpnia 2008 r. w zamachu na akademię [...](60 km na wschód od stolicy kraju A.) zamachowiec samobójca wjechał rozpędzonym samochodem w budynek centrum szkoleniowego [...] w mieście l. , niedaleko B . Akty terroru w A. notorycznie powtarzają się od 1992 roku w wyniku wojny [...]. Zazwyczaj ich celem były rząd i siły bezpieczeństwa oraz placówki dyplomatyczne i turyści. Zamachy miały miejsce przed 2008, jak i po 2009 r., co świadczy o permanentnym zagrożeniu. W tym czasie innym funkcjonariuszom pełniącym służbę razem ze skarżącym przyznano dodatek procentowy uzasadniający podwyższenie wymiaru emerytury.

Skarżący podkreślił, iż był delegowany w trybie pilnym i wykonywał zadania służbowe z bronią palną, a zatem w stanie notorycznego zagrożenia w państwie ogarniętym aktami terroru. Skoro Ministerstwo Spraw Zagranicznych przydzieliło broń palną do użytku służbowego funkcjonariuszom BOR, to de facto musiało kierować się przesłanką rzeczywistego zagrożenia placówki dyplomatycznej i potrzebą natychmiastowej jej ochrony. Nierzadko zdarzały się okresy zakazu opuszczana terenu ambasady, ponieważ istniało zagrożenie aktami terroru. W trakcie dni konsularnych w ambasadzie (przyjmowania interesantów) istniało realne zagrożenie dla wszystkich osób, albowiem każda osoba miała prawo do załatwienia sprawy na terenie placówki (w wydzielonej strefie) na okoliczność złożenia aplikacji wizowe. Skoro skarżący przebywał rok w ambasadzie w A. w strefie działań co najmniej wojny [...](podobnej do np. Iraku, Egiptu, Libii, Tunezji), to wyczerpano znamiona sytuacji opisanej w art. 15 ust. 2 pkt ust. 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy. Tych okolicznościach organy orzekające nie wzięły pod uwagę. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na organie wydającym postanowienie (Szefie BOR i jego komórce organizacyjnej delegującej do ochrony ambasad), stąd postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie uznać należy za wadliwe, niepełne i ułomne. W wyniku zaniedbania odpowiedzialnych funkcjonariuszy BOR i niesporządzenia przez nich dowodów na potwierdzenie ww. sytuację (brak ujawnienia w TAO, dziennikach decyzji i harmonogramach służb) skarżący ponosi konsekwencje tych zaniedbań.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżonym w niniejszej sprawie postanowieniem odmówiono skarżącemu wydania zaświadczenia potwierdzającego pełnienie służby w warunkach uprawniających do podwyższenia emerytury policyjnej.

Spór w istocie dotyczy okresu od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...]marca 2009 r., kiedy to skarżący wykonywał obowiązki i zadania służbowe w ochronie Ambasady RP w A. w A .

Na wstępie wyjaśnić należy, że stosownie do treści art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy, emeryturę podwyższa się o 0,5% podstawy za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu.

Zgodnie natomiast z § 4 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 maja 2005 r., emeryturę podwyższa się o 0,5% podstawy wymiaru za każdy rok służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, jeżeli funkcjonariusz w czasie wykonywania obowiązków służbowych uczestniczył, co najmniej przez 30 dni w ciągu roku, w fizycznej ochronie osób lub mienia warunkach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia.

Ponadto stosownie do treści § 14 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2004 r., środkiem dowodowym potwierdzającym okresy służby pełnionej w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury jest zaświadczenie o okresach służby pełnionej w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury, sporządzone na podstawie akt osobowych funkcjonariusza lub innych dokumentów potwierdzających pełnienie służby w tych warunkach, wystawione przez właściwe organy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu lub Państwowej Straży Pożarnej.

Wskazać również należy, że w powołanym przez skarżącego wyroku z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt U 12/13 (Dz. U. z 2014, poz. 736, publik. OTK-A 2014/5/56), Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż § 4 pkt 1 powołanego rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r. w zakresie, w jakim stanowi o bezpośrednim zagrożeniu życia lub zdrowia, jest niezgodny z art. 15 ust. 6 w związku z ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy oraz z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny podniósł, że słowo "bezpośrednie" z § 4 pkt 1 rozporządzenia z 2005 r. nie stanowi merytorycznego rozwinięcia przysłówka "szczególnie" z art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy. Zwrot "bezpośrednie zagrożenie życia i zdrowia" dotyczy związku przyczynowo-skutkowego i nakazuje adresatom § 4 pkt 1 rozporządzenia z 2005 r. odwołać się do konkretnej koncepcji związku przy określeniu, czy został spełniony ustawowy warunek emerytury. Natomiast zwrot "szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu" odnosi się do kwalifikacji zagrożenia per se, rozumianej jako stwierdzenie istnienia zagrożenia innego niż normalne następstwo pełnienia służby, przy założeniu, że w jej istotę wpisane jest ryzyko zagrożenia życia i zdrowia. Z perspektywy ustawowej regulacji ważne jest, aby zagrożenie nie było normalnym następstwem służby, ale miało charakter wyjątkowy.

W tym miejscu stwierdzić należy, iż jakkolwiek pogląd wyrażony w tym wyroku jest pomocny przy interpretacji pojęcia "szczególnego zagrożenia życia i zdrowia", to nie ma w niniejszej sprawie bezpośredniego zastosowania, skoro dotyczy innego przepisu materialnego niż ten, który stanowił podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zatem zarzut naruszenia art. 217 § 2 pkt 2 k.p.a. w związku z powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, należy uznać za niezasadny.

Ponadto należy wyjaśnić, że postępowanie w sprawie wydawania zaświadczeń regulują przepisy Działu VII Kodeksu postępowania administracyjnego. Postępowanie to stanowi rodzaj uproszczonego i w znacznym stopniu odformalizowanego postępowania o charakterze administracyjnym.

Zgodnie z art. 217 § 2 k.p.a., organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie, jeżeli urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa albo osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego. Stosownie zaś do art. 218 § 1 k.p.a. w przypadkach, o których mowa w art. 217 § 2 k.p.a., organ administracji publicznej obowiązany jest wydać zaświadczenie potwierdzające fakty lub stan prawny, wynikający z prowadzonych przez ten organ ewidencji, rejestrów bądź innych danych znajdujących się w jego posiadaniu. Organ administracji publicznej, przed wydaniem zaświadczenia, może przeprowadzić w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające (art. 218 § 2 k.p.a.).

Z przywołanych przepisów wynika, że tryb wydawania zaświadczeń uregulowany w Kodeksie postępowania administracyjnego różni się w sposób istotny od pozostałych unormowań w nim zawartych. Wydawanie zaświadczeń oparte jest, co do zasady, na posiadanych przez organ danych. Konieczne postępowanie wyjaśniające odnosić się może do zbadania okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji, rejestrów i innych danych, czy też wyjaśnienia, czy dane te odnoszą się do osoby wnioskodawcy, faktów, stanu prawnego, którego poświadczenia domaga się wnioskodawca.

Ponadto, jak to już wyżej wykazano, z przepisu art. 218 § 1 k.p.a. wynika jednoznacznie, że obowiązek wydania zaświadczenia wiąże się z prowadzeniem przez organ ewidencji, rejestrów lub innych danych znajdujących się w jego posiadaniu. Wydając zaświadczenie organ działa wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a w konsekwencji jego działanie uzależnione jest od tego, czy i jakie rejestry, ewidencje lub inne dane znajdują się w jego posiadaniu. Zaświadczenia nie są aktami administracyjnymi, lecz czynnościami faktycznymi, ponieważ nie są oświadczeniami woli, lecz oświadczeniami wiedzy. Zaświadczenie jest urzędowym potwierdzeniem istnienia określonego stanu prawnego lub faktów, a przy jego pomocy organ stwierdza, co mu jest wiadome, nie rozstrzygając jednak żadnej sprawy (vide: Z. Kmieciak: "Charakter prawny zaświadczenia a możliwość ustalenia i weryfikacji jego treści", Państwo i Prawo 2004/10/58).

Zaświadczenie nie ma charakteru prawotwórczego, nie rozstrzyga żadnej sprawy, nie tworzy nowej sytuacji prawnej, ani nie kształtuje bezpośrednio stosunku prawnego. Wprawdzie w doktrynie przyjmuje się, że do postępowania w sprawach zaświadczeń mają odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przepisy o dowodach, to jednak – z uwagi na treść art. 218 § 1 i § 2 k.p.a. – organ nie ma obowiązku wydawania zaświadczeń na podstawie wszystkich dowodów, które mogą przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Postępowanie wyjaśniające w sprawie o wydanie zaświadczenia może być przeprowadzone jedynie w koniecznym zakresie, a taka regulacja modyfikuje zasady postępowania dowodowego ustalone w Kodeksie postępowania administracyjnego. Występujący w tym przepisie zwrot "w koniecznym zakresie" wyraźnie wskazuje na ograniczenie ram postępowania dowodowego w stosunku do zakreślonych w art. 75 – 86 k.p.a. Postępowanie wyjaśniające prowadzone na podstawie art. 218 § 2 k.p.a. polega bowiem na zbadaniu stanu faktycznego i prawnego z wykorzystaniem środków dowodowych, jednakże nie w celu poczynienia nowych ustaleń faktycznych lub prawnych, a jedynie usunięcia wątpliwości co do znanych, bo istniejących już faktów lub praw. Postępowanie wyjaśniające prowadzone zgodnie z art. 218 § 2 k.p.a. musi odnosić się do faktów i okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji, rejestru, czy zbioru danych innego rodzaju. Innymi słowy, organ może wydać jedynie takie zaświadczenie, którego treść wynika z posiadanych dokumentów, niedopuszczalne jest natomiast, na przykład w drodze zeznań świadków, tworzenie na potrzeby wydania danego zaświadczenia nowych dokumentów. Zeznania świadków w toku postępowania wyjaśniającego są zatem dopuszczalne jedynie na okoliczność istnienia w organie dokumentacji potwierdzającej wykonywanie obowiązków służbowych w określonych warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury.

W rozpoznawanej sprawie organ, odmawiając wydania zaświadczenia potwierdzającego fakt pełnienia przez skarżącego służby w warunkach uzasadniających podwyższenie emerytury policyjnej, wskazał - i to w sposób wyczerpujący - iż przeprowadzona analiza akt osobowych oraz dokumentacji, będącej w dyspozycji organu, nie wykazała istnienia dowodów (dokumentów), potwierdzających, że skarżący w trakcie wykonywania obowiązków służbowych podejmował, uczestnicząc ponad 30 dni w ciągu roku, w fizycznej ochronie osób i mienia w warunkach, w których istniało bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia.

Wskazać należy, iż organ przeanalizował akta personalne funkcjonariusza, dzienniki decyzji, harmonogramy służby oraz dokumentację prowadzoną w komórce organizacyjnej BOR właściwej w sprawie ochrony placówek dyplomatycznych RP, w tym opnie okresowe obejmujące sporny okres, meldunki, wyjaśnienia. Organ wskazał też, że analiza dokumentów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie potwierdza, że z racji wykonywania zadań ochronnych w ramach oddelegowania do ochrony placówki dyplomatycznej poza granicami kraju w A[...] od dnia [...] marca 2008 r. do dnia [...]marca 2009 r. skarżący wykonywał zadania ochronne, w tym z broni palną. Jednakże analizowane dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, aby skarżący w tym okresie pełnił służbę w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 3 przytaczanej powyżej ustawy emerytalnej w ponad 30 dniowym wymiarze czasowym, o którym z kolei mowa w cytowanym § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.

Zaznaczenia wymaga, iż okoliczności, na które powołuje się skarżący (stałe zagrożenie terrorystyczne, przypadki ataków bombowych na obiekty publiczne w miejscowościach znacznie oddalonych od Ambasady RP w A. , pełnienie obowiązków służbowych z bronią palną) nie dowodzą ponadstandardowego dla pracownika ochrony placówek dyplomatycznych zagrożenia życia lub zdrowia. Organy orzekające w sprawie zasadnie przyjęły, iż zwrot " szczególnie zagrażających życiu i zdrowi" odnosi się do kwalifikowanej postaci zagrożenia, tzn. zagrożenia wyższego niż to, jakie jest udziałem pełnienia służby w sposób określony obowiązkami i zadaniami przewidzianymi na zajmowanym stanowisku funkcjonariusza BOR. Zatem należałoby poszukiwać w analizowanej dokumentacji konkretnych zdarzeń umiejscowionych w miejscu i czasie. Tych zaś sam skarżący nie wskazuje, powołując się jedynie na zdarzenia w miejscach oddalonych o kilkadziesiąt kilometrów od Ambasady RP i na ogólne zagrożenia aktami terrorystycznymi. Wskazane zatem przez skarżącego okoliczności, nie mogą zostać zakwalifikowane jako te, które mogłyby w sposób realny narazić skarżącego na utratę życia lub zdrowia. Natomiast fakt, że innemu funkcjonariuszowi BOR wydano zaświadczenie za okres pełnienia służby w A., o które ubiega się skarżący, mógłby mieć znaczenie wówczas, gdyby skarżący był w stanie wykazać, iż pełnił służbę z tym właśnie funkcjonariuszem i to w tym samym czasie, w którym wystąpiły zdarzenia odnotowane w dokumentach, a pozwalające przyjąć występowanie realnego, a nie hipotetycznego zagrożenia utraty zdrowia, czy życia. Na takie zaś, konkretne okoliczności skarżący się nie powołuje.

Słuszne są zatem wnioski organu, wywiedzione po analizie powyższych dokumentów, że skarżący w trakcie wykonywania obowiązków służbowych nie uczestniczył w ochronie osób i mienia przez, co najmniej 30 dnia ciągu roku, w warunkach określonych w § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r.

Podkreślić w tym miejscu należy, że warunkiem sine qua non uznania, że funkcjonariusz uczestniczył w działaniach uprawniających do podwyższenia emerytury jest wystąpienie warunków szczególnie zagrażających życiu lub zdrowiu. Zagrożenie takie musi być realne, rzeczywiste, wprost wynikające, a nie dające się jedynie przewidzieć. Zagrożenie to nie może mieć charakteru abstrakcyjnego, lecz ma być obiektywne i konkretne. Chodzi zatem o konkretne sytuacje takiego zagrożenia z określeniem ich daty, miejsca, przebiegu zdarzenia, podczas którego określona osoba swoim zachowaniem stwarzała niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia funkcjonariusza. Istnieje bowiem oczywista różnica pomiędzy potencjalnym niebezpieczeństwem, z jakim wiązała się służba w BOR na określonym stanowisku, a szczególnym zagrożeniem życia lub zdrowia, występującym przy podejmowaniu konkretnej czynności, udziale w konkretnym zdarzeniu bądź w określonej akcji i to w ściśle wymaganym wymiarze czasowym wskazanym w § 4 pkt 2 ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Dlatego też z samego faktu, że skarżący w toku pełnienia służby w Ambasadzie RP w A.wykonywał czynności służbowe ochrony fizycznej osób i minia, nie można wywodzić, w ocenie Sądu, że w każdym przypadku występowało w czasie ich realizacji szczególne zagrożenie życia lub zdrowia funkcjonariusza. Służba w takiej formacji jak BOR w sposób oczywisty wiąże się z narażeniem zdrowia, a nawet życia przy wykonywaniu ustawowych zadań. Stąd też możliwość podwyższenia emerytury z tytułu służby pełnionej w warunkach szczególnie zagrażających życiu i zdrowiu jest swoistym przywilejem i może mieć miejsce tylko w sytuacji, kiedy w sposób nie budzący wątpliwości zostanie wykazane pełnienie służby w takich warunkach. Podkreślenia także wymaga, że wydawane w takiej sytuacji zaświadczenie odnosi się do konkretnego, zindywidualizowanego wnioskodawcy. Z samego faktu pełnienia służby na danym stanowisku, z przypisanymi do tego stanowiska obowiązkami, nie wynika, że jest to służba pełniona w warunkach szczególnych. Dopiero bowiem z chwilą zaistnienia w trakcie służby konkretnych sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia wypełniają się przesłanki, o których stanowi rozporządzenie.

Odmowa wydania zaświadczenia żądanej treści w rozpoznawanej sprawie, została poprzedzona przeprowadzeniem przez organ postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 218 § 2 k.p.a. Z uwagi na to, że postępowanie wyjaśniające prowadzone zgodnie z art. 218 § 2 k.p.a. musi odnosić się do faktów i okoliczności wynikających z posiadanej przez organ ewidencji, rejestru czy zbioru danych innego rodzaju. Nie ma bowiem podstaw do wydawania zaświadczenia co do innych faktów lub okoliczności, które zostały udowodnione tylko samym zeznaniem świadka. Wydanie zaświadczenia w takiej sytuacji narusza bowiem art. 218 k.p.a. (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 1998 r., sygn. akt II SA/Łd 1119/96, LEX nr 1684805). Podkreślić należy, że postępowanie wyjaśniające, o jakim mowa w art. 218 § 2 k.p.a., spełnia tylko pomocniczą rolę przy ustalaniu treści zaświadczenia, a jego przedmiotem są okoliczności wynikające z istniejących ewidencji, rejestrów i innych danych, czy też wyjaśnienie, czy dane te odnoszą się do osoby wnioskodawcy, faktów oraz stanu prawnego, którego poświadczenia domaga się zainteresowany, a także ustalenia, jakiego rodzaju ewidencje lub rejestry mogą zawierać żądane dane i ustalenia ewentualnych ich dysponentów (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 1518/12, LEX nr 1452122).

W sytuacji zatem, gdy przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie potwierdziło istnienia dokumentacji, z której wynikałoby, że skarżący uczestniczy w czynnościach określonych w § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 maja 2005 r., organ zasadnie odmówił wydania zaświadczenia żądanej treści.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie organu I instancji odpowiadają prawu.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji.