Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1166/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-07-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. b, art. 9
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. sprawy ze skargi S.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej Dyrektor IAS, organ odwoławczy) nie uwzględnił odwołania przedsiębiorcy- S. S. (skarżący) od decyzji Naczelnika Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej organ I instancji, Naczelnik ŚUCS) z [...] r. nr [...] wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii promocyjnej bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia w wysokości 11 185 zł.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

17 maja 2018 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu o nazwie "A" znajdującym się w K. kontrolę, której przedmiotem była kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. DZ. U. z 2018 r., poz.165, dalej ugh); kontrolę przeprowadzono w obecności właściciela S. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "B" S. S. w K. i opisano w sporządzonym protokole z 4 lipca 2018 r., który za pismem z 5 lipca 2018 r. przekazano do dalszej analizy formalnoprawnej. Do pisma załączono kserokopię oferty loterii promocyjnej i regulaminu, kserokopię pisma wyjaśniającego z 28 maja 2018 r. złożonego przez skarżącego z kserokopią oferty konkursu promocyjnego.

Z poczynionych ustaleń wynikało, że w lokalu od 15 marca 2018 r. trwa promocja, która polega na zachęcaniu studentów do korzystania usług firmy i za każde wydane 5 zł klient otrzymuje 5 pkt. Klient musi się zarejestrować jako uczestnik loterii w momencie kiedy uzbiera 800 pkt potwierdzonych kuponami wydanymi za paragony otrzymane po zakupie każdej usługi, które musi zachować. Rejestracja miała trwać do dnia 29.06.2018 r. i tego dnia, po weryfikacji kuponów wraz z paragonami następuje losowanie nagrody. Każdy klient otrzymuje przypisany numer i umieszcza go w urnie. Następnie następuje losowanie dokonywane przez pracownika firmy. Osoba wylosowana otrzymuje nagrodę: rower aluminiowy MIFA lub tablet GALAXY TAB 52 lub gotówka w wysokości 1300 zł od ręki. Ponadto z Regulaminu promocji wynikało, że zainteresowani udziałem w promocji mogą w różnych, powszechnie dostępnych miejscach na terenie uczelni znaleźć pozostawione, zarejestrowane kupony o nominałach 50 i 100 punktów. Po przeprowadzeniu kontroli a przed doręczeniem protokołu skarżący poinformował organ o zmianie formuły akcji promocyjnej z loterii na konkurs. Do pisma załączona była ulotka informacyjna i zmieniony regulamin promocji. Zwycięzca konkursu miał być wyłoniony przez komisję, w której skład wejdą wszyscy zarejestrowani, uprawnieni uczestnicy promocji, pracownicy drukami i jej właściciel na podstawie ilości punktów: wygrywa osoba, która zgromadzi najwięcej punktów. W przypadku zwiększonego zainteresowania konkursem (udział większej ilości osób niż 10) zostać miało wyłonionych dwóch zwycięzców.

Ponieważ wg ustaleń kontroli w dniu jej rozpoczęcia akcja promocyjna była loterią promocyjną, w której wygrani mieli zostać wyłonieni w drodze losowania, a następnie po wszczęciu kontroli przekwalifikowana została na konkurs organ uznał, że przedsiębiorca urządzał grę losową (loterię promocyjną) i postanowieniem z [...] r., znak sprawy: [...], wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych (gra losowa - loteria promocyjna).

W toku skarżący złożył oświadczenie z 11 października 2018 r., z którego wynika, że nie odbyło się żadne losowanie nagród i następnego dnia po kontroli zmieniono formę promocji na konkurs, który nota bene nie odbył się z powodu braku jakiejkolwiek obecności uczestników. Do wniosku załączone zostało pismo z 28 maja 2018 r., potwierdzenie nadania przesyłki poleconej nr [...] i regulamin konkursu. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 11 185 zl. Jako podstawę prawna jej wydania organ wskazał art. 13 § 1 pkt 1, art. 63 § 1 i art. 207 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 7 ust. 1, art. 13, art. 32, art. 39, art. 68, art. 69, art. 70, art. 89 ust. I pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. b), art. 90 ust. 1 pkt 1) i 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji organ przypomniał, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ugh grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Grami losowymi, jak stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 ugh, są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Są to: loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a wiec jej wynik zależy od przypadku co powoduje, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27.10.1999 r., II SA 1095/99; 18.05.1999 r., II SA 453/991 11.06.2013 r., II GSK 1010/11 i 30.09.2014 r., IIGSK 1852/13, CBOSA, z 17.12.2014 r., II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Również Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Nie bez znaczenia pozostaje, że urządzanie gier losowych (loterie promocyjne), zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia ( art. 3 ugh). Loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej ( art. 7 ust. 1 ugh). Mogą być urządzane jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej zgodnie z zatwierdzonym regulaminem (art. 13 ugh). Zezwolenia na urządzanie loterii fantowej, loterii audiotekstowej, gry bingo fantowe lub loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby administracji skarbowej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry (art. 32 ust. 3 ugh). Podmiot urządzający gry hazardowe uiszcza opłatę: za udzielenie koncesji oraz udzielenie zezwoleń (art. 68 ust. 1 pkt 1 ugh). Opłata za udzielenie: zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej albo loterii audiotekstowej wynosi 10% wartości puli nagród, jednak nie mniej niż 50% kwoty bazowej (art. 69 ust. 1 pkt 5 ugh). Kwota bazowa dla danego roku kalendarzowego jest równa kwocie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, w drugim kwartale roku poprzedniego, ogłoszonego w obwieszczeniu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Głównego Urzędu Statystycznego (art. 70 ugh) i w II kwartale 2017 r. wynosiła 4474 zł, co wynika z obwieszczenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 18 lipca 2016 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w drugim kwartale 2017 r. (Dz. Urzędowy GUS z 2017 r. poz.32).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega/urządzający gry hazardowe (gry losowe - loterie promocyjne) bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa; w ust. 1 pkt 1 - wynosi: w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, jak stanowi art. 89 ust. 4 pkt 1) lit. b) ugh. karę nakłada się w drodze decyzji.

W konsekwencji powołując się na powyższe regulacje prawne i ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny organ uznał, że skarżący urządzał loterię promocyjną (będącą grą losową, a tym samym grą hazardową) w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że zamiar organizatora, a także nazwa przedsięwzięcia nie ma znaczenia dla uznania promocji za grę losową wobec spełnienia definicji gry hazardowej.

odpowiedzi na wyżej postawione polanie. Jeśli przedsięwzięcie będzie spełniało ustawową definicję gry hazardowej (gry losowej - loterii promocyjnej) to będzie stanowiło loterię promocyjną ze wszelkimi tego konsekwencjami.

Zatem dla uznania gry za loterię promocyjną wystarczające będzie wystąpienie elementu losowości, przypadku w mechanizmie wyłonienia zwycięzcy / zwycięzców. Reasumując, aby mówić o loterii promocyjnej, to:

- gra musi się toczyć o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- wynik gry w szczególności musi zależeć od przypadku,

- uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co w świetle tego przepisu jest równoznaczne z nieodpłatnym udziałem w grze. Jak wskazano wyżej warunki te zostały spełnione, gdyż została zorganizowana w okresie od 15 marca 2018 r. do 29 czerwca 2018 r., to jest do dnia wylosowania zwycięzcy loteria promocyjna, której wynik miał zależeć od przypadku. Urządzający oferował wygrane rzeczowe, a mianowicie rower aluminiowy MIFA lub tablet Galaxy S2 albo gotówka w wysokości 1300 zł. Uczestnicy loterii promocyjnej uczestniczyli w niej przez nabycie usługi oraz mieli możliwość pozyskać przypadkowo znalezione na terenie uczelni kupony, a tym samym nieodpłatnie mogli po zarejestrowaniu się u organizatora uczestniczyć w loterii. Tym samym przedsięwzięcie "Warto przyjść do nas" organ uznał za loterię promocyjną, w myśl postanowień ustawy o grach hazardowych na organizację którego skarżący nie posiadał ani stosownego zezwolenia, ani zatwierdzonego regulaminu. Zezwolenie winien posiadać co najmniej na 2 miesiące przed uruchomieniem loterii. Skarżący nie wystąpił o takowe zezwolenie ze stosownym wnioskiem, a regulamin loterii nie został zatwierdzony. Ponadto nie poinformował właściwego organu o terminie rozpoczęcia loterii promocyjnej a przekształcenie jej w konkurs, po przeprowadzeniu kontroli nie zwalniało organu z nałożenia kary pieniężnej za zorganizowanie loterii promocyjnej "Warto przyjść do nas" bez zezwolenia na podstawie art. 89 ust. 1 w zw. ust. 4 pkt 1 lit b ugh.

Wysokość kary' pieniężnej w przedmiotowej sprawie obliczono w następujący sposób {5-krotność opłaty za wydanie zezwolenia): 5 x 2.237 zł = 11.185 zł;

- gdyż opłata za wydanie zezwolenia wynosiła 50% kwoty bazowej = 50% x 4 474 zł = 2 237 zł;

- a 10% wartości puli nagród: 10% x 1300 zł = 130 zł a tym samym 50% kwoty' bazowej jest większe niż 10% wartości puli nagród.

Organ podkreślił również, że zgodnie z art. 91 ugh stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa a wysokość kary jest określona sztywno.

Nie zgadzając się z decyzją skarżący wniósł od niej odwołanie. Wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postepowania względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia zarzucił organowi obrazę prawa procesowego, tj.: art. 189 f kpa poprzez jego niezastosowanie wskutek błędnego oraz niczym nieuzasadnionego stwierdzenia, ze nie zostały spełnione określone w nim przesłanki; naruszenie przepisów prawa materialnego tj. : art. 7 ust.1 w zw. z art. 1 ust.2 w zw. z art. 2 ust.1 pkt 10 ugh i art. 13 w zw. z art. 1 ust.2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 ugh, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 ugh. W uzasadnieniu odwołania skarżący podkreślił, że loterię zamienił w konkurs a w konsekwencji nie odbyła się, co stanowiło zaprzestanie naruszenia prawa i winno skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary pieniężnej przewidzianym w art. 189f kpa.

Zaskarżoną decyzją z [...] r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji, zezwolenia lub bez wymaganego zgłoszenia, tj. loterii promocyjnej o nazwie ,,Warto przyjść do nas".

Organ odwoławczy wyjaśnił, że loteria promocyjna jest gra hazardową, gdy charakteryzuje się tym, że uczestniczy się w niej nieodpłatnie, poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze a wynik zależy od przypadku. o zakwalifikowaniu przedsięwzięcia do loterii promocyjnej przesądza charakter organizowanej loterii. W przedmiotowej sprawie szczegółowe warunki loterii określone zostały - w obowiązującym w dniu kontroli - regulaminie. Z ustalonego przez organizatora regulaminu wynikało, że aby wsiąść udział w loterii, w której zwycięzcy mieli zostać wyłonieni w drodze mającego się odbyć losowania nagród (pieniężnej i dwóch rzeczowych ), trzeba było wydać w drukarni 5 zł w zamian za co otrzymywało się kupon promocyjny na 5 punktów, do którego wydawany był paragon fiskalny. Zebranie przez uczestników minimum 800 punktów i zarejestrowanie ich u pracowników drukarni uprawniało do brania udziału w losowaniu ustalonych nagród. Uczestnik organizowanej loterii, zgodnie z ustalonymi w regulaminie regułami, nie musiał wykazać się ani wiedzą, ani żadnymi umiejętnościami. O przydziale nagród decydowało losowanie, w wyniku którego osoby wylosowane miały otrzymać ustalone regulaminem nagrody. Karteczki z przypisanymi numerkami miały być umieszczone w umie (nieprzezroczystej skrzynce po papierze ) i pracownik drukami miał dokonać losowania numerków. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje, że po kontroli skarżący niezwłocznie przystąpił do zmiany formuły akcji promocyjnej na konkurs z komisją i na skutek tej zmiany element losowości został całkowicie wyeliminowany. W dniu kontroli skarżący był organizatorem stanowiącej w myśl przepisów ustawy o grach hazardowych loterii promocyjnej, która odbywała się bez udzielonego zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu. Zaprzestanie dalszej loterii pozostaje bez wpływu na wymiar kary pieniężnej, która jest wymierzana za organizację gry hazardowej bez zezwolenia a skarżący taka grę urządził i prowadził do dnia kontroli.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ II instancji odniósł się do zarzutów skarżącego uznając je za niezasadne. a w szczególności braku podstaw do zastosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Pismem z 22 listopada 2019 r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Dyrektora IAS wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzucił organowi naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 ugh polegające na ich niewłaściwej wykładni; naruszenie przepisów postępowania tj. art. 189f § 1 pkt 1 kpa poprzez jego niezastosowanie wskutek błędnego oraz niczym nieuzasadnionego stwierdzenia, że nie zostały spełnione określone w nim przesłanki, a także wskutek błędnej wykładni przepisu art. 189a kpa;

art. 210 § 4 kpa poprzez jego niezastosowanie; art. 187 § 1 op poprzez jego niezastosowanie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Sąd orzeka na podstawie akt sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 133 § 1 i art. 134 § 1 ppsa).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania loterii promocyjnej, która w ocenie organu stanowi grę hazardową bez wymaganego ustawą zezwolenia. Skarżący w nie neguje ustaleń faktycznych w tej kwestii wskazuje jednak na wystąpienie przesłanek uzasadniających odstąpienie przez organ od nałożenia kary, zgodnie z art. 189f kpa. Przemawia za tym zaprzestanie prowadzenia loterii po przeprowadzeniu kontroli i zamiana jej w konkurs, który nie doszedł nawet do skutku z racji braku uczestników.

Przypomnieć należy, że przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 4 pkt.1 lit b ugh.

Kryteria definiujące loterię promocyjną ustawodawca określił w art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy, zawierającym wspólną część definicji gier losowych oraz w art. 2 ust. 1 pkt 10 odnoszącym się do loterii promocyjnej. Grami losowymi są zatem loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Aby zatem, dane przedsięwzięcie zaliczyć do loterii promocyjnej: gra musi toczyć się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wynik gry w szczególności musi zależeć od przypadku, uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii. Z dalszych przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że warunki gry powinien określać regulamin (zatwierdzony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, wg. art. 9, gdyż sama loteria promocyjna może być urządzana na podstawie udzielonego zezwolenia w myśl art.7ust. 1ustawy).

Z akt sprawy niewątpliwie wynika, że spełnione zostały wszystkie wymagane ustawą przesłanki a także istniał regulamin loterii, który nie był zatwierdzony. Wynikało z niego, że aby wziąć udział w loterii i uczestniczyć w losowaniu nagród ( pieniężnej i dwóch rzeczowych ), trzeba było wydać w drukarni 5 zł w zamian za co otrzymywało się kupon promocyjny na 5 punktów, do którego wydawany był paragon fiskalny. Zebranie przez uczestników minimum 800 punktów i zarejestrowanie ich u pracowników drukarni uprawniało do brania udziału w losowaniu ustalonych nagród.

W sprawie spełniono prawne wymagania dotyczące nieodpłatnego uczestnictwa w loterii promocyjnej poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Dowodem udziału w grze jest wszystko to, co organizator uznał w swoim regulaminie za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze. Pogląd ten wynika z literalnego brzmienia art. 2 ust.1 pkt.10 ugh gdzie jest mowa o tym, iż w "loterii promocyjnej ... uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze". Przepis, wbrew zarzutom skargi nie wymaga, aby nabycie towaru, usługi czy też tego innego dowodu udziału w grze związane było z faktycznym i bezpośrednim zamiarem kupienia i uczestniczenia w grze. Ważne jest, że uczestnik nabył dowód, który, zdaniem organizatorów potwierdza jego udział w grze. Natomiast czy uczestnik będzie kontynuował tę grę to zależy to od woli uczestnika.

W przedmiotowej sprawie takim dowodem był paragon i kupon promocyjny dokumentujący zebranie 800 pkt uprawniających do udziału w loterii i zgłoszenia

Zdaniem sądu, stan faktyczny sprawy został przez organ prawidłowo ustalony, poparty dowodami w sprawie, których skarżący nie podważa. Nie było sporu co do faktów. Nie było też sporu co do charakteru loterii promocyjnej. Wynik zależał od przypadku a wygrana była pieniężna lub rzeczowa. Przypadek to zdarzenia lub zjawiska, których nie da się przewidzieć, wystąpienie bowiem przypadku oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym gra jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ugh. W orzecznictwie uważa się, że warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Nie oznacza, to iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Sąd orzekający w sprawie podziela ten pogląd a tym samym zasadnie organ uznał, że w przedsięwzięciu skarżącego występował element przypadku. Zakup towaru i odebranie kuponu promocyjnego stanowiło o możliwości udziału w losowaniu i uzyskaniu wygranej w rozumieniu art. 2 ust.1 pkt.10 ugh.

Skarżący nie kwestionuje też faktu, że nie posiadał zezwolenia na urządzenie tej loterii promocyjnej, wymaganego art. 7 ust.1 ugh ani wysokości wymierzonej kary pieniężnej. Słusznie zatem organ zastosował przepis art. 89 ust.1 pkt.1 i ust. 4 pkt.1 lit b wymierzając karę pieniężną. Prawidłowo też została określona wysokość nałożonej kary pieniężnej z uwzględnieniem treści art. 69 ust.1 pkt.5 i art. 70 ugh. Zastosowanie powyższych przepisów odzwierciedla pełna argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że działania skarżącego po kontroli i zamiana loterii promocyjnej na konkurs nie mają wpływu na powyższe rozstrzygnięcie. Nie eliminują bowiem ustaleń dotyczących urządzania loterii, która trwała do dnia kontroli.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia art. 189f kpa przez jego niezastosowanie, wskazać należy na brzmienie art. 91 ugh, który jednoznacznie wskazuje, że do kar pieniężnych ma zastosowanie ustawa Ordynacja podatkowa. Tym samym organ nie miał podstaw prawnych do odstąpienia od nałożenia kary czy jej miarkowania, jak chciał skarżący.

Z tych przyczyn Sąd nie dopatrzył się w postępowaniu i decyzji organów obu instancji uchybień, które mogłyby doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji i na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.