Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 71/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25, art.26, art. 28 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 8, art.  22 ust.2, art. 24 ust.2 pkt 3, art.25 ust.1, art. 26 ust. 2b, art. 138 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art.44-48
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski, sędzia WSA Wojciech Czajkowski, Protokolant referent stażysta Milena Małyszko, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 5 marca 2015r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]"., nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]", pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, pełniącego funkcję Instytucji Pośredniczącej dla osi VI Środowisko przyrodnicze (dalej również jako "IP") z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę O. części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 223.698,45 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]" zawarto z Gminą O. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". Umowa ta była następnie pięciokrotnie aneksowana.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako PZP). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia były pośrednie i rozproszone, przy wyliczeniu korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową.

W dniu 2 lutego 2012 r., doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej jako u.p.f.). W piśmie z dnia 14 lutego 2012r. beneficjent podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w poprzednich pismach z dnia 7 grudnia 2011 r. oraz z dnia 23 stycznia 2012 r., wskazał na brak podstaw do nałożenia korekty finansowej.

Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, w dniu 20 lutego 2012 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie. Decyzją z dnia "[...]" Zarząd IP zobowiązał Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określił termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]" uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]", na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., art. 27 ust.1 pkt 6a i 7 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U z 2009 r. nr 84, poz.712 ze zm., dalej jako u.z.p.p.r.), zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]", IZ wskazała, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych.

Przede wszystkim IZ zaznaczyła, iż w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T., W., S. /k/, Z., S. stwierdzono naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. W postępowaniu tym, wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tj. w ofercie brakowało dokumentów potwierdzających, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych projektów nie budził zastrzeżeń co do opracowanych dokumentacji (np. referencje). W ocenie organu wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów na mocy art. 26 ust. 3 PZP. Jednakże z uwagi na brak wezwania, wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 PZP.

Zdaniem organu, w powyższym postępowaniu naruszono również art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, gdyż sformułowany przez zamawiającego warunek odnoszący się do opracowanych dokumentacji, był nadmierny i nieproporcjonalny co do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, doszło także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Z kolei w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji i sieci wodociągowej" oraz w postępowaniu na roboty budowlane prowadzone przy tym zadaniu inwestycyjnym doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie dokumentu, który nie jest wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), tj. kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby "[...]" należących do osób wymienionych w formularzu nr 4 i 3 stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Biorąc powyższe pod uwagę IZ uznała, iż stwierdzone u beneficjenta naruszenia wpłynęły na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, które mogły uniemożliwić bądź zniechęcić do złożenia oferty potencjalnych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, a także żądania dokumentów niezgodnych z obowiązującymi aktami prawa, które obowiązywały na czas przeprowadzania postępowań.

IZ nie zgodziła się z zarzutami Gminy, iż brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości oraz do wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania. Powołując się na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) organ wskazał, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto, Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego była zobligowany do ścisłego przestrzegania przepisów prawa krajowego, w tym m.in. przepisów PZP, u.f.p., a także podpisanej w dniu 27 listopada 2009 r. umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie natomiast z § 2 ust. 10 aneksu z dnia 20 lipca 2010 r. zmieniającego treść umowy, w przypadku obowiązku stosowania przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Jednocześnie § 14 ust. 10 ww. aneksu stanowił, iż w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych (wspólnotowych lub przepisów PZP), IP ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią korektę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). W związku z powyższym, stwierdzone naruszenia nie mogły zostać zakwalifikowane jako formalne, gdyż zgodnie z Taryfikatorem, wynikają bezpośrednio z Tabeli nr 4 wiersz 5 i 8.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty nieuwzględnienia wyników kontroli przeprowadzonej przez Regionalną Izbę Obrachunkową w O. IZ wskazała, iż wynik kontroli nie miał charakteru wiążącego. Ponadto kontrolą RIO nie zostały objęte wszystkie postępowania realizowane w ramach projektu, które były sprawdzane przez IP. Również nieuwzględnienie dokumentu "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Powyższy dokument określał naruszenia PZP mające wyłącznie charakter formalny, nie skutkujący nałożeniem korekty finansowej.

Organ odwoławczy nie zgodził się przy tym z twierdzeniem Gminy, iż nie może być uznane za nieprawidłowość żądanie przez zamawiającego przedłożenia zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej Izby Samorządu Zawodowego w postępowaniach na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji opisanego zadania. IZ podkreśliła, iż ww. dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, jakie zamawiający mógł żądać od wykonawców. W ocenie organu, działanie beneficjenta naruszało prawo wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z definicją nieprawidłowości, nie jest niezbędne wykazanie rzeczywistej szkody jaka powstała wskutek naruszenia przepisów PZP, jeżeli ustalono wystąpienie szkody potencjalnej. Wystarczy, że zaistnieje naruszenie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie, naruszenia PZP mogły natomiast spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

IZ za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 207 ust. 9 oraz ust.1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p.. Nie zgodziła się przy tym z twierdzeniem Gminy, że zastosowanie Taryfikatora nie mogło stanowić podstawy wydania przez organ decyzji w zakresie jej konstytutywnego elementu, jakim jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu. IZ podkreśliła, że beneficjent realizując przedmiotowy projekt naruszył procedury o których mowa w art. 184 u.f.p., gdyż realizowanie projektu nastąpiło niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowaniu. Podpisując natomiast umowę o dofinansowanie Gmina zgodziła się z warunkami w niej określonymi.

IZ odrzuciła również zarzuty naruszenia art. 7 oraz 77 k.p.a. Jej zdaniem, organ I instancji dokonał prawidłowej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego, w tym odniósł się do dowodów i argumentów strony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Gmina zaskarżonej decyzji, zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego zastosowanie, wskutek błędnego przyjęcia, że nastąpił przypadek wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 tej ustawy, a tym samym obligujący organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

2) art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 PZP w zakresie ustaleń dotyczących postępowania na " Wykonanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach (...)" poprzez przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został określony w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a dodatkowo wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał spełnienia warunków posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

3) art. 25 ust. 1 PZP w zakresie ustaleń dotyczących postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej", poprzez przyjęcie, że nastąpiło uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w sytuacji, gdy żądanie kwestionowanego dokumentu znalazło wyraz literalnie jedynie w załącznikach do specyfikacji, co wobec brzmienia samej specyfikacji, nakazuje w ocenie strony przyjęcie, że uchybienie nie wystąpiło;

4) art. 7, art. 11, art. 76 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewystarczającym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie, w szczególności poprzez przyjęcie, że powołane przez Gminę dowody, w tym w postaci dokumentu urzędowego, na okoliczność nieistotnych ewentualnych naruszeń, nie są związane ze sprawą, ponieważ udowadniają okoliczności, które nie są przedmiotem oceny w niniejszej sprawie, co doprowadziło do błędnych ustaleń w

zakresie charakterystyki ewentualnych uchybień i ich skutków finansowych dla budżetu Unii Europejskiej.

5) art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez ustalenie, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu, a tym samym przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Skarżąca podnosiła, że samo stwierdzenie naruszenia, bez oceny jego istotności i wpływu na finanse UE, jest niewystarczające do nałożenia korekty finansowej. Powołując się na treść Taryfikatora, Gmina wskazała na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W związku z powyższym Gmina wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, IZ podtrzymała swoje stanowisko w sprawie i wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 7 lutego 2013r., sygn. akt I SA/Ol 730/12, uchylił zaskarżoną, gdyż uwzględnił zarzut naruszenia art. 25 ust.1 PZP, przez błędne uznanie przez IZ, że w zakresie postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" miało miejsce uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odnosząc się do wymagania od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby "[...]", w ocenie Sądu, trudno uznać, aby doszło do "nieprawidłowości" uzasadniających wymierzenie korekt. Żądanie złożenia stosownego zaświadczenia nie stanowiło naruszenia PZP, skutkującego wymierzeniem korekt finansowych. Sąd nie zgodził się również ze stanowiskiem IZ, że żądanie dołączenia przez wykonawców zaświadczenia stanowiło warunek udziału w postępowaniu, czy też wpływało na ograniczenie chętnych wykonawców spoza terytorium Polski, gdyż przedmiotowy dokument ww. wykonawców zasadniczo nie dotyczył. W związku z powyższym, brak było podstaw do stwierdzenia, że żądanie przedstawienia zaświadczenia stanowiło naruszenie zasady konkurencji.

Sąd uznał jednak, że nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze są uzasadnione. Odnosząc się do ustaleń organów dotyczących postępowania na "Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej w miejscowościach (...)", Sąd stwierdził, że sprecyzowanie warunków odnoszących się do wiedzy i doświadczenia nastąpiło z naruszeniem art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. Nadto brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych warunków, naruszyło art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej złożonej przez Instytucję Zarządzającą, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwione uznał zarzuty naruszenia prawa materialnego, w szczególności art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowiło nieprawidłowości polegającej na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego, tj. art. 56 ust. 4 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 11 u.z.p.p.r. oraz wydanymi na tych podstawach Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 8 lutego 2011 r. wynikających z działania lub zaniechania Gminy, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko, Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się z oceną Sądu I instancji, że żądanie przez zamawiającego, w miejsce oświadczenia, wymienionych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowiło istotnego naruszenia ingerującego w treść zasady konkurencyjności, a to z uwagi na jego wyłącznie formalny charakter. Zdaniem Sądu II instancji, zawarcie w SIWZ żądań dołączenia przez wykonawców oryginałów (lub kopii) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, należało ocenić jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że sprawa ta została przekazana do rozpoznania mocą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, wydanego na skutek skargi kasacyjnej IZ od wyroku tutejszego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 730/12.

Wobec tego - po pierwsze modyfikacji ulegają granice sprawy sądowo-administracyjnej, których nie wyznaczają już jedynie art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), ale również art. 168 § 3, art. 183 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05, publ. Lex nr 238489). Zakres badania sprawy limitowany jest bowiem zasięgiem rozpoznania skargi kasacyjnej.

Po wtóre - zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a., w myśl którego wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawę przekazano pozostaje związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Obowiązek przyjęcia tej wykładni nie ma wprawdzie charakteru bezwzględnego, bowiem orzecznictwo oraz doktryna dopuszcza od niego odstępstwa, jednak w bardzo ograniczonym zakresie, nie powodującym uszczuplenia istoty przepisu.

Omawiane wyjątki mogą występować jedynie wówczas, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, publ. OSNAP z 1999 r., nr 15, poz. 486), lub gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia zmienił się stan prawny (por. B. Gruszczyński w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Postępowanie przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Kraków 2005, s. 481).

Stwierdzić z całą mocą należy, iż w niniejszej sprawie żadna z przedstawionych powyżej okoliczności nie wystąpiła. Ani stan faktyczny sprawy, ani stan prawny nie uległy zmianie. Oznacza to, że Sąd rozpoznając obecnie sprawę, nie znajdując podstaw do zastosowania odstępstw od konieczności podzielenia poglądu prawnego wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r., zobowiązany jest wykładnię prawa tam przedstawioną przyjąć.

W omawianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że uzasadniony był zarzut skargi kasacyjnej dotyczący wydania orzeczenia przez Sąd pierwszej instancji z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu dokonującego oceny legalności zaskarżonej decyzji, z uwzględnieniem art. 190 p.p.s.a., stwierdzić należy, że jest ona zgodna z prawem, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku zwrócił w pierwszej kolejności uwagę, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego, odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację (art. 25). Do jego zadań należy między innymi, jak stanowi art. 26 tej ustawy, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11) – co nie ma charakteru bezwarunkowego - ale również, na co trzeba zwrócić uwagę w rozpatrywanej sprawie, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Co przy tym istotne, w katalogu tych zadań mieści się przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 przywołanego rozporządzenia (pkt 1), zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym w szczególności zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

W związku z tym, że w procesie realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, na mocy tegoż rozporządzenia unijnego państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Zgodnie natomiast z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r., Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą Gmina zawarła z Instytucją Pośredniczącą (§ 1 pkt 15 w związku z § 1 pkt 44 aneksu do umowy; § 2 pkt 10, § 8, § 11 w związku z § 12, § 13 i § 14 ust. 10 aneksu do umowy), i które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p..

Odwołując się z kolei do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowościami" zwrócić należy uwagę, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępny na https://cbois.nsa.gov.pl).

Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie PZP, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, dostępny na https://cbois.nsa.gov.pl). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

Należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie stan faktyczny nie był sporny i w istotnych dla rozstrzygnięcia okolicznościach sprowadzał się do ustalenia, że skarżąca zawarła z IP: Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w O., w dniu 27 listopada 2009 r., umowę o dofinansowanie projektu "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" (umowę kilkakrotnie aneksowano).

Analizując treść umowy o dofinansowanie i aneksu do umowy sporządzonego 20 lipca 2010 r. nie można mieć wątpliwości, że IZ zrealizowała postanowienia umowne (§ 14 ust. 1 umowy) przewidujące obowiązek beneficjenta do poddania się kontroli i dające IZ uprawnienie do wymierzenia korekt finansowych (§ 14 ust.10 umowy). Wymieniony § 14 ust.10 umowy przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów PZP, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie natomiast z § 11 umowy skarżąca przy jej realizacji zobowiązana była do stosowania przepisów PZP. Realizując przedmiotowy projekt skarżąca przeprowadziła postępowania przetargowe zgodnie z opracowanymi przez siebie specyfikacjami istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).

Na tle wskazanych okoliczności faktycznych powstał spór pomiędzy stronami o charakter opisanych warunków, jego wpływu na przebieg postępowań przetargowych, jak również naruszenie zasad wydatkowania środków z budżetu Unii Europejskiej. Przede wszystkim skarżąca zakwestionowała stanowisko organu, że w odniesieniu do postępowania "Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno-grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach (...)" warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został określony w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a dodatkowo wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał spełniania warunków posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do ustaleń organów dotyczących ww. postępowania, wskazać należy, że sprecyzowanie warunków odnoszących się do wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania "w okresie ostatnich trzech lat, tj. za rok 2003, 2004 i 2005, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz udokumentują, że dokumentacje - projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych lub zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji", nastąpiło z naruszeniem PZP.

Jak wynika z akt sprawy, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 30 sierpnia 2006 r. i przeprowadzono je w trybie przetargu ograniczonego, którego wartość nie przekraczała kwot określonych w art. 11 ust. 8 PZP. Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 PZP, poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji, art. 25 ust. 1 PZP w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie art. 25 ust.2 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, gdyż zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z postępowania.

Gmina w SIWZ wskazała, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy: wykażą się doświadczeniem w wykonaniu, w okresie lat 2003 - 2005, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz udokumentują, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia Gmina zażądała: wykazu wykonanych, w okresie lat 2003 – 2005 (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie), co najmniej 10 projektów dokumentacji projektowo- kosztorysowej dla jednostek wiejskich o zabudowie zwartej i kolonijnej oraz dokumentów, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych projektów (tj. np. listy referencyjne).

Uwzględniając powyższe należy wskazać, że działając na podstawie PZP skarżąca nie była zobowiązana do zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych (podobnie jak dyrektywa), ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 22 ust. 3 PZP wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W każdej zatem sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

Zgodnie natomiast z art. 25 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziałów w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W ust. 2 cytowanego przepisu ustawodawca zawarł delegację ustawową do wydania rozporządzenia wykonawczego, w którym zostaną ustalone rodzaje dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W myśl natomiast § 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego już rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawców wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Sąd zgodził się z IZ, że Gmina jako zamawiający, ustaliła warunek wiedzy i doświadczenia na niezwykle restrykcyjnym poziomie żądając - przy wykonaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno - grawitacyjnej i sieci wodociągowej we wskazanych miejscowościach - od wykonawców wykonania co najmniej 10 usług projektowych. Dalszym czynnikiem ograniczającym było wymaganie, aby usługi referencyjne zostały wykonane na rzecz jednostek wiejskich o zabudowie zwartej lub kolonijnej. Powyższy warunek został zatem opisany w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 PZP. Wniosek ten znajduje dodatkowe oparcie w fakcie, iż w prowadzonym postępowaniu złożona została tylko jedna oferta.

Sąd za zasadne uznał również stanowisko IZ, że opis warunku doświadczenia oraz sposobu dokonywania jego oceny był niezgodny z przepisami rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Zamawiający dopuścił, jako referencyjne, usługi wykonane w okresie od 1 stycznia 2003 r. do 29 sierpnia 2003 r., a nadto wykluczył możliwość legitymowania się wykonaniem usług w okresie od 1 stycznia 2006 r. do 29 sierpnia 2006 r. Powyższe uchybienie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Gmina zażądała udokumentowania wdrożenia do realizacji projektów referencyjnych lub ich zrealizowania oraz udokumentowania, że przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Taki wymóg jest sprzeczny z treścią powołanego wyżej rozporządzenia oraz art. 25 ust. 1 PZP.

Ponadto w ofercie, wykonawca - Zespół A. Sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył dokumentów potwierdzających, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Pomimo tego braku zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Powyższe stanowiło zatem naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.

Skarżąca zakwestionowała także stanowisko organu, że w zakresie postępowania na roboty budowlane - "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" nastąpiło uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Z treści skargi wynika jednocześnie, że skarżąca akceptując teoretycznie, że dopuściłaby się nieprawidłowości zamieszczając przedmiotowy warunek, zarzuciła brak podstaw, by powyższe uchybienia kwalifikować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 albowiem organ nie wykazał, że jej działanie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do postępowania "Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" należy wskazać, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 3 lutego 2010 r. i prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Umowę podpisano w dniu 14 kwietnia 2010 r., z wykonawcą konsorcjum firm B. Sp. z o.o. jako lider, przedsiębiorstwo C. Sp. z o.o. i D. Sp. z o.o. jako partnerzy. W toku kontroli ustalono zaś, że Gmina w załączniku nr 4 do SIWZ wymagała od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.

Z kolei drugie postępowanie:. "Pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" zostało wszczęte w dniu 18 lutego 2010 r. i prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Umowę z wykonawcą - Zakładem Usług Inwestycyjnych R. B. podpisano w dniu 26 marca 2010 r.. W toku kontroli ustalono, iż Gmina (w załączniku nr 3 do SIWZ) wymagała od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby "[...]".

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, dla rozstrzygnięcia o legalności sformułowanego warunku, jak i jego wpływu na wymierzenie korekt finansowych niezbędne jest wskazanie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego w powołanym na wstępie wyroku z dnia 21 listopada 2014 r.

Sąd II instancji zwrócił uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, określonych w tym przepisie dokumentów, w tym między innymi, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 7).

Treść powyższego przepisu jednoznacznie wskazuje na to, że katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, o których mowa w art. 26 ust. 2b i w art. 138 ust. 1 pkt 2 PZP, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które wskazane zostały w przywołanym rozporządzeniu.

Sytuację zatem, w której Gmina w SIWZ dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację opisanych projektów - w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 przywołanego rozporządzenia - żądała przedłożenia przez wykonawcę dokumentów o posiadaniu tych uprawnień (żądanie dołączenia potwierdzających uprawnienia budowlane oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa), ocenić należy jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania innych dokumentów, jak również do dokonywania oceny spełniania warunków na podstawie dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu.

Tym samym, żądanie przez zamawiającego, w miejsce oświadczenia, wymienionych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogło być uznane, jako nieistotne naruszenie, mające wyłącznie formalny charakter.

Za zasadnością stanowiska IZ przemawia również treści przepisów art. 44 – 48 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. U.E. L. 2004.134.114 ze zm.). Podkreślić należy, że adresowana do państwa członkowskiego dyrektywa wiąże je w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając w tym zakresie organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Z punktu widzenia istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, nie można pominąć konsekwencji wypływających z tych wypowiedzi prawodawcy unijnego, które zawarte zostały zwłaszcza w pkt 2, pkt 29 i pkt 39 wprowadzenia do przywołanej dyrektywy unijnej oraz z jej art. 2. Są one oczywiste i wyrażają się w zobowiązaniu tworzenia i zapewnienia warunków równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miarą efektywności przestrzegania wskazanych zasad, są przewidziane procedurą udzielania zamówienia publicznego zasady i instrumenty weryfikacji predyspozycji i kwalifikacji uczestników (art. 44), predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych (art. 48).

Zwrócić przy tym należy uwagę na treść regulacji zawartej w art. 46 przywołanej dyrektywy unijnej. Zgodnie z tym przepisem, od każdego wykonawcy ubiegającego się o uczestnictwo w realizacji zamówienia publicznego można żądać dowodu posiadania przezeń wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A - w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B - w odniesieniu do zamówień na dostawy oraz w załączniku IX C - dla zamówień na usługi, i zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo Państwa Członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę. W procedurze udzielenia zamówień na usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich przedstawienia dowodu, iż posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski. Z przywołanej regulacji wynika jednoznacznie, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie dowodu posiadania wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, albo oświadczenia lub zaświadczenia spełniających określone warunki.

Z punktu widzenia zasad i instrumentów weryfikacji kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych, o których mowa w art. 48 przywołanej dyrektywy, dowód możliwości technicznych i/lub zawodowych wykonawcy, stanowi, między innymi, środek w postaci wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (ust. 2 lit. c). W sytuacji, gdy prawodawca unijny w zakresie odnoszącym się do wskazanego "dowodu możliwości", w ogóle nie odnosi się do wiążących się z tym zagadnieniem kwestii formalnych, to nie może budzić wątpliwości, że jego przeprowadzenie i weryfikacja - gdy zwrócić uwagę na systematykę wewnętrzną omawianego aktu prawa unijnego - następowałaby w trybie art. 46, który przewiduje wykazanie spełniania przez wykonawcę podmiotowego wymogu udziału w postępowaniu, poprzez jedną spośród określonych tym przepisem form dokumentu.

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając określony dyrektywą 2004/18/WE, alternatywnie rozłączny sposób wykazywania spełniania podmiotowych wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i konfrontując to rozwiązanie prawne z tym, które przyjęte zostało na gruncie prawa krajowego, tj. w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. podkreślił, że przewidziana regulacją krajową uproszczona forma wskazanego dokumentu, koresponduje z treścią regulacji unijnej. Stanowi również formę uproszczoną w relacji do poprzednio obowiązujących w tym względzie unormowań zawartych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W konsekwencji uznać należało, że zawarte w przywołanych powyżej SIWZ, żądania złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków finansowych. Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 PZP w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich dokumentów przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa.

Jak już wcześniej podkreślono, przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc również towarzyszyć wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Wobec powyższego, zawarcie w ww. SIWZ, żądań dołączenia przez wykonawców oryginałów (lub kopii) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień - a więc uproszczonej formy dokumentu - ocenić należy jako naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 PZP nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, dostępne na https://cbois.nsa.gov.pl).

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem naruszenia PZP, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Wobec tego, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa (skutkowało to zastosowaniem 2 % wskaźnika nałożonej korekty).

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.