Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 798/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant specjalista - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...].04.2014 r. Naczelnik UC [...] w W. – stosownie do treści art. 207 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (dz.U. z 2012 r. , poz. 749 ze zm.) - dalej O.p., w zw. z art.2 ust.5, art.4 ust.2, art.6 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art.90 ust.1 i ust.2, art.91 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm.) – dalej u.g.h. – wymierzył H. Sp. z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36 000 zł, tj:

- 12 000 zł od urządzenia do gier [...];

- 12 000 zł od urządzenia do gier [...]

- 12 000 zł od urządzenia do gier [...].

W uzasadnieniu wskazano, że powyższe urządzenia (umieszczone w pawilonie nr [...] przy Rondzie [...] w W.) oznaczone konkretnymi numerami, spełniają kryteria automatów do gier w rozumieniu u.g.h., co zostało stwierdzone konkretnymi dowodami, tj. grą kontrolną przeprowadzoną przez funkcjonariuszy Organu celnego w dniu [...].06.2013 r., przesłuchaniem świadka oraz opiniami biegłego sądowego przy SO w B. – A.C. z [...].06 i [...].08.2013 r. W związku z faktem, iż Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, wysokość kary pieniężnej została ustalona na podstawie art.89 ust.2 pkt 2 u.g.h. w wysokości po 12 000 zł.

2. Pismem z dnia [...].05.2014 r. pełnomocnik Spółki wniósł odwołanie, którym zarzucił decyzji naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 i art.91 w zw. z art.6 i art.14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego art.8 ust. 1 i art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/We z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art.121 par.1 i 2 O.p.

3. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...].11.2014 r. – stosownie do treści art.233 par.1 pkt 1 O.p. w zw. z art.91, art.2 ust.3, art.3, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W niniejszej sprawie – w ocenie Organu – bezspornym jest, że automaty [...] o numerze [...] , [...] o numerze [...], [...] o numerze [...] są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one m.in. monitory telewizyjne, urządzenia elektroniczne i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym że są to urządzenia elektroniczne. Powyższą konstatację potwierdzają również opinie biegłego A.C. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust.3, jak również art.2 ust.5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty: [...] o numerze [...], [...] o numerze [...], [...] o numerze [...] udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się w pawilonie nr [...] przy Rondzie [...] w W. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i metalową rynienkę na ewentualnie wypłacane wygrane pieniężne w postaci monet. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Uwzględniając powyższe Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na powyższych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 w zw. z art.2 ust.4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne (automaty [...] i [...]) lub rzeczowe (automat [...]) zawierającymi element losowości.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej.

Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.k. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowym automacie, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zakaz urządzania gry na automatach poza kasynem gry (art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art.89 ust.1 pkt 1 u.g.h.).

Mając na uwadze treść umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] marca 2013 r. pomiędzy władającym lokalem, w którym ujawniono automaty, a Stroną – dysponentem automatu odpowiedzialnym prawnie za zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier jest Strona. Należy zatem przyjąć, że jest ona urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art.90 ust.1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art.89 ust.2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu. Ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art.2 (art.4 ust.2 ustawy o grach hazardowych).

Biorąc pod uwagę fakt, że urządzanie gier na przedmiotowych automatach odbywało się w W. (pawilon nr [...] przy Rondzie [...]), Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. właściwie odczytał swoją właściwość rzeczową i miejscową, oraz wymierzył karę pieniężną w formie decyzji. Skoro w trakcie postępowania ustalono, że w lokalu znajdowały się automaty do gier, to kara pieniężna winna wynosić 36 000 zł.

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art.89 ust.1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

4. W skardze – postulując uchylenie zaskarżonych decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego – zarzucono :

a) naruszenie przepisów art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 ust 1 i 2 oraz art.91 w zw. z art.14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art.8 ust.1 oraz art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art.121 par.1 i 2 O.p.

b) naruszenie art.122 i art.187 par.1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h.

c) naruszenie przepisu art.2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art.89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 par.1 w związku z art. 24 k.k.s.

d) naruszenie art.180 par.1 O.p. w zw. z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz.1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Nadto Skarżący wniósł o:

a) przedstawienie, na podstawie art.193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art.89 ust.1 pkt 1 i 2, ust.2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowej z art.107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art.2, art.30 i art.32 ust.1 Konstytucji RP,

b) zawieszenie – na podstawie art.124 §1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D.U. Nr 153 poz. 1270 ze zm. – dalej p.p.s.a.) – postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi i złożonych dokumentów.

5. W odpowiedzi na skargę - żądając jej oddalenia – organ podniósł argumenty zbieżne z treścią rozstrzygnięć.

6. W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. Skarżący zwrócił uwagę Sądu na treść zapadłych w podobnych sprawach rozstrzygnięć NSA, a także judykaty wydane w innych sądach, nie wyłączając powszechnych. Wskazał też na związanie sądów krajowych orzecznictwem TS UE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...] czerwca 2013 r. w lokalu nr [...] przy Rondzie [...] w W., zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 2, art.6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art.90 ust. 1 i 2 art. 91 ustawy o grach hazardowych (vide decyzja Organu I instancji).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z powołana wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej przez Sąd sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Zdaniem skarżącej wyrokiem z dnia 11 lipca 2012 r. c-213/11 TSUE przesądził o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz o konieczności zaniechania stosowania tych przepisów wobec jednostek w postępowaniach mających za cel wymierzenie kar administracyjnych. Treść tego orzeczenia nie pozwala na podzielenie stanowiska skarżącej.

TSUE istotnie zawarł w swoim wyroku pogląd, iż "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE" (por. pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Jednakże istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Przypomnieć należy, że z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Tym samym TSUE orzekając w sprawie C-213/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jak zaznaczono wyżej w przywołanym wyroku TSUE jednoznacznie opowiedział się za tym, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to Sąd rozpoznający sprawę podziela i wskazuje, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Co do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zdaniem Sądu przepis ten nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE za przepisy techniczne uznaje "specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

– specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Sąd zgadza się z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, zgodnie z którym "Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych."

Przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest ściśle powiązana z art. 14 ust.1 u.g.h. Sąd nie podziela tym samym pojawiających się w orzecznictwie poglądów o oderwaniu sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za działanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2, od treści przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego.

Skład orzekający stoi jednak na stanowisku, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach.

Zauważyć należy, iż zarówno żadna z norm traktatowych jak i żadne z postanowień dyrektywy 98/43/WE nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Podnoszona przez skarżącą niemożność stosowania tych przepisów wobec jednostek ma swoje źródło w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że procedura notyfikacji przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy co oznacza, że dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. TK przesądził o zgodności art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w. zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą spółkę przepisów.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo uznał, że nie ma uprawnienia do odmowy zastosowania powyższych przepisów u.g.h., co wielokrotnie podkreślał w treści zaskarżonej decyzji. Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP).

W realiach niniejszej sprawy istotne jest ustalenie, czy organ zasadnie uznał, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Z kolei wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] stanowią gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę.

Na podstawie oględzin zewnętrznych i wewnętrznych oraz przeprowadzonych eksperymentów organ stwierdził, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (stwierdził odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry.

Zastrzeżeń Sądu nie budzą ustalenia co do "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na automatach gier, bowiem zdaniem skarżącej gry te mają charakter "zręcznościowy".

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżąca.

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podziela przy także zarzutu naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę tego środka dowodowego. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier.

Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Wobec istniejącej praktyki urządzania gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych to właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. Przede wszystkim w tej sprawie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Dodatkowo w kwestii podwójnego karania tej samej osoby wyjaśnić trzeba, że w polskim systemie prawnym osoba prawna nie ponosi odpowiedzialności karnoskarbowej – odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej (np. będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej - por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2002 r., sygn. akt IV KK 164/02, POP 2004/6/131 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt. I SA/Wr 941/12). Kwestia ta nie była jednak przedmiotem rozstrzygania w niniejszej sprawie.

Z powyższych powodów Sąd uznał, że brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem prawnym do TK – czy art.89 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszcza za popełnienia przestępstwa z art.107 k.k.s. odpowiedzialność karnoskarbową i posiłkową jest zgodny z art.2, art.30 i art. 32 ust.1 Konstytucji RP.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p., bowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Brak jest też podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia odpowiedzi przez TK na pytania prawne zadane przez NSA postanowieniem z dnia 29 października 2013 r., II GSK 2336/11 oraz przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11, albowiem Sąd nie widzi podstaw do "rozszerzania" pytania WSA w Gliwicach, zaś w sprawie rozpoznawanej przed NSA nie występowano z pytaniem prawnym do TK. Z urzędu także Sądowi wiadomo, że analogiczny wniosek złożony w sprawie VSA/Wa 332/15 został cofnięty na rozprawie w dniu [...] grudnia 2015r.

Mając na uwadze powyższe, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.