Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2546/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 3 par. 2 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 95 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 1, art. 86 ust. 8, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 15, art. 77, art. 80, art. 107, art. 11, art. 6, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 r. sprawy ze skargi "R." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 499), dalej "u.p.f." lub "ustawa Prawo farmaceutyczne" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 2096), dalej "k.p.a", po rozpatrzeniu odwołania spółki R. sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej "spółka" lub "skarżąca"), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach 20 oraz 24 lipca 2018 r. WIF przeprowadził kontrolę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w G. przy ul. [...] 3. W związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. polegającego na prowadzeniu reklamy apteki, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r., znak: [...], którą

I. stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej:

- dwóch plakatów, gdzie na jednym były napisy o treści "Zrealizujemy każdą receptę do 24h. Gwarancja 100% realizacji recepty" oraz "Bezpłatna infolinia 800110110", "podziel się z nami swoją opinią na temat obsługi w aptece", "[...] [...] Apteka", a na drugim zawarto informacje o treści "[...] S. A. w [...] Pacjent Jest zawsze w CENTRUM UWAGI otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem", "Każdego dnia dbamy o pełną dostępność leków, najlepsze ceny i najwyższą. Jakość obsługi. Przekraczając oczekiwania naszych pacjentów wyznaczamy nowe standardy, umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki Milionów Polaków.

Rozwój. Poszukujemy innowacyjnych rozwiązań i skutecznie je wdrażamy, aby zawsze być o krok przed konkurencją. Rozwijamy dostępność oraz jakość oferty i usług, aby zapewnić naszym Pacjentom najlepszą opiekę farmaceutyczną (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym). Dbamy o wymianę wiedzy i doświadczeń oraz stale wzmacniamy kompetencje naszych pracowników, aby mogli rozwijać się razem z naszą firmą. Współdziałając z kontrahentami dążymy do wspólnego rozwoju (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym).

Zaufanie. Budujemy relacje w oparciu o uczciwość i szacunek. Dbamy o dostępność i bezpieczeństwo terapii farmakologicznej dla Pacjentów (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym). Jasno określamy cele i zadania, wspieramy siebie nawzajem w codziennej pracy, dbamy o wizerunek firmy, budujemy, zaufanie poprzez odpowiedzialne i przejrzyste działanie. Jesteśmy wiarygodnym partnerem biznesowym, uczciwie i terminowo realizujemy ustalenia (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym).

Zaangażowanie. Pracujemy z pasją, konsekwencją i determinacją. Jesteśmy skoncentrowani na realizację zadań, otwarci na nowe wyzwania.

Odpowiadając na potrzeby naszych Pacjentów poprzez zapewnienie dostępności leków oraz profesjonalne doradztwo (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym).

Dbamy o to, aby Pacjent był w centrum uwagi. Angażujemy pracowników w kluczowe dla firmy projekty, inspirujemy ich do działania i nieustannego poszukiwania nowych rozwiązań (napisane czcionką w kolorze pomarańczowym). Utrzymujemy długotrwałe relacje biznesowe",

- na parapecie przy oknie plakatu z napisem "Sporządzamy Leki Recepturowe",

- naklejek na szybie izby ekspedycyjnej, na których widnieją napisy "Wykonujemy krople oczne", "Leki recepturowe", "Tu wypożyczysz inhalator", "Hello! We speak English", na drzwiach wejściowych naklejkę z napisem o treści "Masz Pytanie zadzwoń! [...] www.[...]",

- przy produktach leczniczych, suplementach diety znajdujących się na regałach wywieszek z cenami i napisem "dostępne w [...] Apteka"

i nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki,

II. stwierdził naruszenie zakazu reklamy apteki poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej przy stanowiskach sprzedaży pojemników, w których znajdowały się wizytówki z adresem apteki i godzinami otwarcia, a na odwrocie, widniał numer [...] bezpłatnej infolinii i napis o treści "Masz pytanie zadzwoń" oraz informacji napisanej mniejszymi literami "Uwaga! Wszelkiej pomocy w tematach związanych z pracą [...] Apteki [...] udzielamy pod bezpłatnym numerem infolinii [...]. Połączenia są obsługiwane od pn-sb w godzinach 8-20", a także wystawieniu na regale w izbie ekspedycyjnej odżywek O. (napoje izotoniczne) z ceną i napisem "Promocja [...]" i umorzył przedmiotowe postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w tym zakresie,

III. na podstawie art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. nałożył na spółę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł,

IV. nakazowi zawartemu w pkt 1 decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W wyniku wniesionego przez spółkę odwołania, GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uznał za bezsporne oraz udowodnione, że spółka prowadziła reklamę apteki w formie działań marketingowych. W zakresie umieszczonej na drzwiach wejściowych naklejki z napisem o treści "Masz Pytanie zadzwoń! [...]" oraz plakatu, na którym napisano "Zrealizujemy każdą receptę do 24h. Gwarancja 100 % realizacji recepty" oraz "Bezpłatna infolinia [...]", "podziel się z nami swoją opinią na temat obsługi w aptece", "[...] dbam o zdrowie Apteka", organ stwierdził, że hasła zamieszczone na plakacie miały na celu zbudowanie pozytywnego wizerunku wśród klientów, hasło "Zrealizujemy każdą receptę do 24h. Gwarancja 100% realizacji recepty" sugerowało, że każda recepta zostanie zrealizowana w ciągu doby w przedmiotowej aptece, a zatem przyciągała uwagę pacjenta, który kierując się zaufaniem mógł dokonywać zakupów w aptece w związku z obietnicą zawartą w haśle reklamowym. Ponadto informacja ta mogła wprowadzać w błąd pacjenta, albowiem realizacja recepty może być obiektywnie niemożliwa z uwagi na brak produktu leczniczego na rynku. Natomiast wskazanie logo apteki i napisu "[...] dbam o zdrowie Apteka" podkreślało, że komunikat zawarty na plakacie dotyczy przedmiotowej apteki.

Odnosząc się do znajdujących przy stanowiskach sprzedaży pojemników, w których były wizytówki z adresem apteki i godzinami otwarcia, a na odwrocie widniał numer bezpłatnej infolinii i napis o treści "Masz pytanie zadzwoń" oraz informacji napisanej mniejszymi literami "Uwaga! Wszelkiej pomocy w tematach związanych z pracą [...] Apteki [...] udzielamy pod bezpłatnym numerem infolinii [...]. Połączenia są obsługiwane od pn-sb w godzinach 8-20", GIF wskazał, że materiały te wyraźnie miały na celu zbudowanie pozytywnego wizerunku apteki poprzez oferowanie jak wskazuje hasło "Wszelkiej pomocy w tematach związanych z pracą [...] Apteki [...]", a więc miało na celu zbudowanie trwałej relacji z pacjentami i wzbudzenie w nich zaufania, użycie słowa "Uwaga!" nawet pisanego małą czcionką wyraźnie wskazuje, że celem spółki było przyciągnięcie uwagi pacjenta, zaciekawienie go kierowaną do niego propozycją, zaś prowadzenie infolinii bezpłatnej dla pacjentów uatrakcyjnia ofertę, a użyta szata graficzna wizytówek, napisów nawiązuje do działalności apteki.

W zakresie naklejek na szybie izby ekspedycyjnej, na których widnieją napisy "Wykonujemy krople oczne", "Leki recepturowe", "Tu wypożyczysz inhalator", "Hello! We speak English" oraz plakatu z napisem "Sporządzamy Leki Recepturowe", organ podkreślił, że leki recepturowe są typową usługą farmaceutyczną, która również wykonywana jest również przez konkurencyjne apteki, a zatem umieszczenie naklejki z napisem "Leki recepturowe" oraz plakatu "Sporządzamy Leki Recepturowe" mogła być błędnie odebrana przez pacjenta jako czynność wyróżniająca przedmiotową aptekę na rynku w zakresie jej oferty. Zdaniem organu, użycie haseł "Wykonujemy kropie oczne" oraz "Tu wypożyczysz inhalator" miało na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek. Również użycie napisu "Hello! We speak English" było działaniem marketingowym mającym na celu uatrakcyjnienie oferty apteki, w tym również przyciągnięcie potencjalnych klientów – cudzoziemców.

Organ odwoławczy wskazał, w zakresie plakatu z informacją "[...] S. A. w [...] Pacjent Jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem", "Każdego dnia dbamy o pełną dostępność leków, najlepsze ceny i najwyższą, Jakość obsługi. (...)", że użycie w tekście plakatu hasła "Pacjent Jest zawsze w CENTRUM UWAGI", w tym użycie dużej czcionki i drukowanych liter świadczyło o tym, że zastosowano zabieg marketingowy, aby przekonać klientów, że w aptece pacjent jest otoczony wyjątkową opieką. Stosowanie zaś takich praktyk w marketingu może mieć na celu uzyskanie przewagi rynkowej nad konkurencyjnymi aptekami. Użycie w tekście sformułowaniami wartościującymi "najlepsze ceny", "najwyższa jakość obsługi", "umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki Milionów Polaków" oznaczało, że spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki. Treści zawarte na plakacie mogły wywoływać wśród pacjentów wrażenie, że apteka to prężnie działająca placówka, a tym samym mogła motywować do korzystania z jej usług i dokonywania w niej zakupów.

Co do wywieszek z cenami i napisem "dostępne w [...] Apteka" oraz wystawieniu na regale w izbie ekspedycyjnej odżywek O. (napoje izotoniczne) z ceną i napisem "Promocja [...]" organ uznał, że napisy te miały na celu zwrócenie uwagi pacjentów na asortyment produktów oferowany w aptece, zaś napis "Promocja [...]" oznaczał, że apteka oferuje określone towary w obniżonej cenie, np. odżywki O., co zachęcało potencjalnego klienta do ich zakupu.

Mając na względzie powyższe GIF stwierdził, że przedmiotowe materiały nie miały wyłącznie charakteru informacyjnego. Zdaniem organu, użyte w nich sformułowania wartościujące, hasła w formie obietnic realizacji określonych czynności czy wprost używanie takich określeń jak "ulubiona Apteka Milionów Polaków" to typowy zabieg reklamowy mający na celu wykreowanie pozytywnego wizerunku apteki i zachęcenie klientów do korzystania z jej usług, co w konsekwencji przekłada się na zwiększenie sprzedaży lub przynajmniej próbę zwiększenia obrotów.

Organ odwoławczy podkreślił, że spółka nie zaprzestała prowadzenia reklamy w zakresie materiałów opisanych w pkt I zaskarżonej decyzji. W odwołaniu również nie oświadczyła, że materiały te zostały usunięte z apteki. Stąd w ocenie GIF prawidłowo organ I instancji stwierdzając naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. nakazał w pkt I sentencji zaprzestania prowadzenia reklamy i nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Natomiast spółka zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez WIF prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki w zakresie umieszczenia w izbie ekspedycyjnej przy stanowiskach sprzedaży pojemników, w których znajdowały się wizytówki z adresem apteki i godzinami otwarcia, a także wystawieniu na regale w izbie ekspedycyjnej odżywek O. (napoje izotoniczne) z ceną i napisem "Promocja [...]". W związku z tym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe w tym zakresie. Fakt zaprzestania prowadzenia tych działań wynika z pisma spółki z dnia 30 września 2018 r.

Na decyzję GIF spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej, a w każdym razie polegające na nałożeniu kary pieniężnej w nadmiernej wysokości, a także naruszenie art. 6, art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Mając na uwadze podniesione zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm. - dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli wydanych w sprawie decyzji według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organów orzekających w niniejszej sprawie nieprawidłowości w ustaleniach stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 u.p.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcowie prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1u.p.f.– w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, iż Strona prowadziła działalność reklamową apteki poprzez następujące działania:

a) rozwieszenie dwóch plakatów, gdzie na jednym były napisy o treści "Zrealizujemy każdą receptę do 24h. Gwarancja 100 % realizacji recepty." oraz "Bezpłatna infolinia [...]", "podziel się z nami swoją opinią na temat obsługi w aptece", "[...] [...]", a na drugim zawarto informacje o treści "[...] S. A. w [...] Pacjent jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem.", "Każdego dnia (...),

b) plakatu z napisem "Sporządzamy Leki Recepturowe'',

c) naklejek, na których widniały napisy "Wykonujemy krople oczne", "Leki recepturowe", "Tu wypożyczysz inhalator ", "Hello! We speak English." oraz "Masz Pytanie zadzwoń! [...] www.[...]"

W ocenie Sądu tego rodzaju działania oceniane łącznie i w powiązaniu ze sobą służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program służył zachęcaniu klientów, do zakupu w tej właśnie aptece, poprzez pokazanie korzyści i udogodnień jakie wiążą się z odwiedzaniem tejże apteki i kupowaniem produktów właśnie w niej. Zdaniem Sądu działania te miały wskazywać na wszechstronność usług jakie apteka oferuje i jak w przypadku haseł "Pacjent jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem.", miało wytworzyć wrażenie o szczególnym traktowaniu pacjentów w tej właśnie aptece. Są to działania spełniające przesłanki reklamy o której mowa w art.94 a u.p.f. nastawionym na zwrócenie uwagi klientów na tę konkretną aptekę.

Sąd podziela również stanowisko organu, iż użycie w tekście zamieszczonym na plakacie, naklejce czy też w innej formie w aptece, sformułowań wartościujących "najlepsze ceny", "najwyższa jakość obsługi", "umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki Milionów Polaków" oznaczało, że spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki.

Ponadto organ trafnie zauważył, iż w przypadku plakatu z napisem "Sporządzamy Leki Recepturowe", z uwagi na to, że leki recepturowe są typową usługą farmaceutyczną, która również wykonywana jest przez konkurencyjne apteki, umieszczenie naklejki z napisem "Leki recepturowe" oraz plakatu "Sporządzamy Leki Recepturowe" mogła być błędnie odebrana przez pacjenta jako czynność wyróżniająca aptekę na rynku w zakresie jej oferty.

Odnosząc się do zarzutów skargi w tym zakresie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art.87 ust.2 pkt 1 u.p.f apteki ogólnodostępne przeznaczone są do: zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8, w tym również w sporządzane w aptekach, krople oczne i są obowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym dla zaspakajania potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust. 1 p.f.). W art. 86 ust. 2 u.p.f. wśród podanych usług farmaceutycznych świadczonych we wszystkich aptekach wymieniono sporządzanie leków recepturowych. Zgodnie z art. 95 ust. 3 u.p.f., jeżeli w aptece ogólnodostępnej brak poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, iż sporządzanie leków recepturowych, w tym kropli ocznych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek świadczenia tejże usługi dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie więc na plakacie rozwieszonym w aptece lub w innej formie, informacji wskazanych wyżej, może wprowadzić w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek, aby pacjent wybrał tę właśnie aptekę jako zapewniającą szeroką, wyróżniającą się gamę usług.

Podobnie należy się odnieść do plakatu, na którym napisano "Zrealizujemy każdą receptę do 24h. Gwarancja 100 % realizacji recepty". Hasło to sugeruje, że każda recepta zostanie zrealizowana w ciągu doby w aptece, o której mowa w niniejszej sprawie, a zatem aby przyciągała uwagę pacjenta, który kierując się zaufaniem mógł dokonywać zakupów w aptece w związku z obietnicą zawartą w haśle reklamowym, jednakże informacja ta mogła wprowadzać w błąd pacjenta, albowiem realizacja recepty może być obiektywnie niemożliwa z uwagi na brak produktu leczniczego na rynku.

Użycie haseł natomiast "Wykonujemy krople oczne" oraz "Tu wypożyczysz inhalator" miało z kolei na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek. Również użycie napisu "Hello! We speak English" było działaniem marketingowym zachęcającym potencjalnych klientów w tym cudzoziemców, do korzystani z usług Skarżącej.

Sąd nie podziela również stanowiska Strony, iż informacja o bezpłatnej infolinii na plakacie z możliwością wyrażenia opinii przez pacjenta oraz zadawania pytań farmaceucie była realizacją ustawowego obowiązku apteki wynikającego z art.86 ust.2 pkt 4 u.p.f.

Zgodnie z art.86 ust.1 u.p.f. apteka, jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą, w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Z art. 86 ust. 2 pkt 4 u.p.f. wynika natomiast, iż nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych, między innymi udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Ponadto, w świetle art. 88 ust. 5 pkt 1 u.p.f. do zadań kierownika apteki należy organizacja pracy w aptece, polegająca między innymi na udzielaniu informacji o lekach, jednakże wszelkie informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych winny być udzielane w miejscu świadczenia usług farmaceutycznych, przez uprawnione do tego osoby, a nie przez infolinię. Prowadzenie takiej bezpłatnej infolinii, jest działaniem wyłącznie marketingowym, mającym na celu uatrakcyjnienie usług konkretnej apteki, w celu zwiększenia ilości klientów, a przez to i obrotów apteki a nie realizacją jej ustawowych obowiązków.

W ocenie Sądu nie sposób też zgodzić się ze Stroną, iż wystawianie na regale w izbie ekspedycyjnej odżywek O. (napoje izotoniczne) z ceną i napisem "Promocja [...]" stanowiło przejaw dozwolonej przepisami prawa powszechnie obowiązującego swobody kształtowania cen określonego asortymentu znajdującego się w ofercie apteki. Zdaniem Sądu oceniając powyższe działanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, nie sposób nie zauważyć kierując się zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, że napisy te miały na celu zwrócenie uwagi pacjentów, na produkty, które dostępne są jedynie w aptekach oznakowanych logo "[...]" i w konsekwencji reklamować tę konkretną aptekę.

Reasumując, przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że ujawnione w sprawie działania szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, podejmowane w aptece Skarżącej, miały na celu, zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego aptekę.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na Skarżącą kary.

Wskazać należy, iż Strona nie poinformowała o zaprzestaniu reklamy w formach opisanych w pkt I decyzji. W odwołaniu również nie oświadczyła, że opisane w pkt I materiały zostały usunięte z przedmiotowej apteki.

Skarżąca zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki w zakresie:

a) umieszczenia w izbie ekspedycyjnej przy stanowiskach sprzedaży pojemników, w których znajdowały się wizytówki z adresem apteki i godzinami otwarcia, a na odwrocie, widniał numer [...] bezpłatnej infolinii i napis o treści "Masz pytanie zadzwoń" oraz informacji napisanej mniejszymi literami " Uwaga! Wszelkiej pomocy w tematach związanych z pracą [...] Apteki [...] udzielamy pod bezpłatnym numerem infolinii [...]. Połączenia są obsługiwane od pn-sb w godzinach 8-20. ",

b) a także wystawieniu na regale w izbie ekspedycyjnej odżywek O. (napoje izotoniczne) z ceną i napisem "Promocja [...]".

W tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 p.f., w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności, w przedstawionym zakresie. Ziściła się natomiast przesłanka do umorzenia postępowania, ponieważ przestała istnieć relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej. Skoro zatem skarżąca dobrowolnie zaniechała reklamy apteki i jej działalności, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania w tym zakresie.

Zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie wskazanym w decyzji organu. Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary. Sąd badając przesłanki jakimi kierował się organ wymierzając karę nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy. GIF wymierzając karę wziął pod uwagę okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jakie rodzaje działalności były przedmiotem postępowania, jakiej apteki dotyczyło naruszenie, a także fakt, że Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f

Zdaniem Sądu, nie można też organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Zdaniem Sądu za bezzasadne w konsekwencji, należało też uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, art. 11, art. 107 , art. 138 § 2 k.p.a. Organy jak już Sąd wskazał wyżej działały na podstawie przepisów prawa. W rozpoznawanej sprawie z opisanych względów zachodziły przesłanki do wydania w stosunku do Skarżącej decyzji w rozumieniu art.107 k.p.a. nakładającej karę pieniężną, z naruszenie zakazu reklamy o której mowa w art. 94 a u.p.f. Natomiast uzasadnienie decyzji wydanych w sprawie spełnia wszystkie wymogi określone w art.107 § 3 k.p.a. Stanowisko organu zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest sformułowane w sposób zrozumiały i rzeczowy, służący realizacji zasady przekonywania o której mowa w art.11 k.p.a.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami.

W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.