Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 282/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje
Powołane przepisy: article: art. 7 ust 1 w zw z art.22 ust 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 282/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 kwietnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędzia: WSA Ewa Michna (spr.), Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016 r., sprawy ze skarg Ośrodka [..] w K., na decyzje Zarządu Województwa M., z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr [...],[...], w przedmiocie zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków unijnych, , I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje,, II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej, koszty postępowania w kwocie 30 817 zł (trzydzieści tysięcy osiemset, siedemnaście złotych).,


UZASADNIENIE

Dwiema decyzjami z dnia 29 września 2015 r. Zarząd Województwa M. zobowiązał skarżącego - Ośrodek [...] w K. (stronę skarżącą) do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych otrzymanych w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego 2007-2013, w łącznych kwotach: 1 070 420,76 zł oraz 29 250,02 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

Decyzje te wydano na skutek ustaleń poczynionych w toku przeprowadzonej w dniach od 26 maja 2014 r. do 4 marca 2015 r. kontroli z zakresu zamówień publicznych realizowanych w ramach projektu "Budowa M. [...] oraz siedziby Ośrodka [...]".

Przyczyną zobowiązania strony skarżącej do zwrotu ww. kwot było naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. (tekst jednolity:: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) w stanie prawnym obowiązującym w trakcie przeprowadzania przetargu nieograniczonego polegające na wprowadzeniu do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienie (SIWZ) zapisów, które mogły utrudnić uczciwą konkurencję i nie zapewniały równego traktowania wykonawców.

W przypadku ogłoszonego przetargu nieograniczonego (orzeczony zwrot kwoty 1 070 420,76 zł wraz odsetkami decyzją nr [...]), którego przedmiotem była o budowa budynku M. [...] oraz siedziby Ośrodka [...], a także przebudowa i rewitalizacja budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz zmiana sposobu jego użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno-technicznym (publikacja ogłoszenia w Dz.U. UE w dniu 4 sierpnia 2009 r.) zarzuty Instytucji Zarządzającej dotyczyły wprowadzenia do SIWZ wymogu aby wykonawca wykazał, że:

- był generalnym wykonawcą co najmniej dwóch robót budowlanych, które polegały na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego albo zespołu obiektów, przy czym przynajmniej jedna z realizacji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej;

- był generalnym wykonawcą co najmniej dwóch robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane zarówno przez inwestora jak i przez właściwe organy administracji publicznej;

- dysponuje lub będzie dysponować w przyszłości przynajmniej jedną osobą, która pełniłaby funkcję kierownika budowy co najmniej dwóch budów będących obiektami użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej.

Natomiast w przypadku drugiego z przetargów (nieograniczonego) dotyczącego pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją robót budowlanych budynku M. [...] i siedziby Ośrodka [...] oraz przebudową i rewitalizacją budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz zmianą sposobu jego użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno – technicznym (publikacja ogłoszenia w Dz.U. UE w dniu 1 sierpnia 2009 r.) zarzuty (orzeczony zwrot kwoty 29 250,02 zł wraz odsetkami decyzją nr FE-I.3160.25.4.2015) dotyczyły wprowadzenia do SIWZ wymogu aby wykonawca wykazał, że:

- dysponuje osobą posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczaniu budynku, który uzyskał dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej;

- wykonał co najmniej dwie usługi inwestora zastępczego roboty budowlane zakończone i odebrane przez właściwe organy administracji publicznej;

- przynajmniej jedna z nadzorowanych inwestycji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej.

Powyższe nieuzasadnione wymogi SIWZ stanowiły naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz.596 ze zm.), co było podstawą żądania zwrotu przyznanych środków.

Wysokość korekt podlegała miarkowaniu. Instytucja zarządzająca we wszystkich wypadkach obniżyła wskaźnik korekty do 5% stosując najniższy możliwy wskaźnik i uzasadniając, że nie doszło do wykluczenia żadnego wykonawcy, ani do odrzucenia oferty. Organ dodatkowo uwzględnił fakt, że nowowybudowany budynek podniósł rangę Krakowa, a wartość wymierzonej korekty nie była nadmierna w proporcji do wartości całego projektu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1/ art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwą interpretację - niezasadne uznanie, że dokonany przez niego opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie ww. zamówień publicznych był sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2/ art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia postępowania (obecnie art. 22 ust. 4) poprzez jego niewłaściwą interpretację - niezasadne uznanie, że ww. opis nie miał związku z przedmiotem zamówienia oraz był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3/ art. 207 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezasadne zastosowanie - wydanie decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie ww. projektu przez pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, na skutek niezasadnego przyjęcia, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury określonej przepisami Prawa zamówień publicznych.

Strona skarżąca wskazywała, że budowany i przebudowywany obiekt C. łączył w sobie funkcję archiwum, ośrodka dokumentacji sztuki, muzeum, galerii sztuki oraz teatru. Z tych względów wykonawca i inwestor zastępczy powinien posiadać doświadczenie w budowie i nadzorowaniu budowy uwzględniających specyficzne warunki dla obiektów kultury np. w zakresie wentylacji, klimatyzacji, rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych cechujących się dużą precyzją w zakresie temeraturowo-wilgotnościowej. Niesłuszne więc było stanowisko Instytucji Zarządzającej, że tego typu doświadczenia można było wymagać tylko od projektanta.

Po ponownym rozpatrzeniu spraw Zarząd Województwa M. decyzjami z dnia 29 grudnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzje wydane w I instancji.

Organ zaznaczył, że zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców są podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych. Z treści art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia kontrolowanych postępowań, tj. 4 sierpnia 2009 r. i 1 sierpnia 2009 r., wynikało, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a ocena spełnienia przez wykonawcę warunków winna mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia. Formułując opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Każdy warunek udziału w postępowaniu musi być w związku z tym uzasadniony merytorycznie i znajdować swoje usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być formułowane w granicach, jakie wyznacza przedmiot świadczenia wykonawczy zawarty w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie warunki określone w sposób na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zmawiającego mogą utrudniać uczciwą konkurencję. Wystarczy zatem już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.

Zdaniem organu, zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu na "Budowę budynku M. [...] i siedziby Ośrodka [...]" wymogu wykazania przez wykonawcę posiadania doświadczenia (wykonania konkretnych zadań) przy obiektach użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, mogło ograniczyć uczciwą konkurencję. Uniemożliwiono bowiem ubieganie się o zamówienie wykonawców, którzy mają doświadczenie w budowie lub przebudowie obiektów albo zespołu obiektów innego rodzaju, ale w zakresie prac o zbliżonym charakterze lub funkcji, których sposób realizacji i poziom skomplikowania jest taki sam, jak w przypadku objętej powyższym zamówieniem.

Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia kontrolowanych postępowań, stanowiło również – w ocenie organu - zamieszczenie ww. ogłoszeniu warunek by wykonawca posiadał doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane, zgodnie z obowiązującymi w dacie odbioru przepisami powszechnie obowiązującego prawa, zarówno przez inwestora, jak i przez właściwe rzeczowo organu administracji publicznej. Zawarcie takie warunku wykluczało z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zrealizowali prace o tożsamym zakresie i posiadali doświadczenie poparte referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, jednakże nie zostały odebrane przez wskazane wyżej organy administracji publicznej i tym samym nie mogli ich wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku. Organ zauważył, że przedmiotem zamówienia była budowa budynku muzeum oraz przebudowa, rewitalizacja i zmiana sposobu użytkowania budynku wpisanego do rejestru zabytków, a nie zaprojektowanie i wykonanie budynku muzeum, co w znacznie mierze determinuje sposób wykonania przez wykonawcę robót budowlanych. Zdaniem Instytucji Zarządzającej wykonawca robót budowlanych, które wykonał zgodnie z projektem budowlanym, nie ma wpływu na błędy popełnione na etapie projektowania, które stały się podstawą do odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie czy też przedłużania się terminu jego wydania. Organ podkreślił, że to inwestor a nie wykonawca jest stroną postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Zatem wymóg w zakresie doświadczenia po stronie wykonawcy, nie dotyczył jego rzetelności co do jakości wykonanych robót budowlanych, posiadanych umiejętności lecz czynników, które od niego nie zależą. Według organu wystarczającym było wykazanie, że roboty budowlane zostały wykonane należycie.

Z kolei naruszenie ww. przepisów w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym na "Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją robót budowanych (...)"

polegało, zdaniem organu, na zawarciu w pkt 3.1 Rozdziału IV SIWZ wymogu wykazania przez wykonawcę (inwestora zastępczego) konkretnych zadań wykonanych na obiektach użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, a nadto wymogu by wykonawca posiadał doświadczenie jako inwestor zastępczy dla robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane, zgodnie z obowiązującymi w dacie odbioru przepisami powszechnie obowiązującego prawa, zarówno przez inwestora, jak i przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej.

Zdaniem organu zawężenie dotyczące zadań na obiektach użyteczności publicznej o funkcji kultury mogło ograniczyć uczciwą konkurencję ponieważ uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie tych wykonawców, którzy mieli doświadczenie w nadzorowaniu procesu inwestycyjnego przy budowie lub przebudowie obiektów albo zespołu obiektów innego rodzaju, ale w zakresie prac o zbliżonym charakterze i funkcji, których sposób realizacji i poziom skomplikowania był taki sam, jak w przypadku inwestycji objętej niniejszym zamówieniem, przez co dawali rękojmię należytego wykonania zamówienia. Natomiast odnosząc się do drugiego z ww. warunków organ zauważył, że opisany przez zamawiającego wymóg mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy nadzorowali prace o tożsamym zakresie i posiadali w tym zakresie stosowne doświadczenie poparte referencjami, jednakże roboty budowlane nie zostały odebrane przez organy administracji publicznej i tym samym nie mogli wykazać tych usług na potwierdzenie spełniania warunku. W analizowanym przypadku wystarczającym było zatem wykazanie, że usługa została wykonana należycie, tj. zgodnie z zapisami umowy o zastępstwo inwestycyjne.

Trzeci warunek, który w ocenie organu naruszał prawo zawarty był w pkt 3.9 Rozdziału IV Specyfikacji. Zgodnie z nim wykonawca musiał dysponować minimum jedną osobą zdolną do wykonania zamówienia, legitymującą się doświadczeniem przy rozliczaniu inwestycji finansowanych ze środków Unii Europejskiej. Zdaniem organu dla dokonywania czynności związanych z rozliczaniem inwestycji nie miało znaczenia, czy finansowanie danego zamówienia dokonywane jest z udziałem czy bez udziału środków unijnych i w żadnej mierze nie powinno to wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym dokonywaniu operacji finansowych. Stąd też powyższy wymóg należało uznać za ograniczenie, w sposób nieuprawniony, dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponowali osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowego rozliczenia przedmiotu zamówienia. Organ zaznaczył, że warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie inwestycji współfinansowanych ze środków unijnych były niezasadne nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków.

Strona skarżąca wniosła skargi na powyższe decyzje, w których domagała się uchylenia zarówno tych decyzji jak i poprzedzających je rozstrzygnięć. Podniosła zarzuty jak w odwołaniach, a nadto zarzuciła naruszenie:

1/ art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie - utrzymanie w mocy decyzji zobowiązującą go do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie ww. projektu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że jego działania należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, tj. nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, pomimo braku uzasadnionego wykazania istnienia rzeczywistej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE oraz związku pomiędzy stanem faktycznym sprawy, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej a wysokością rzekomo powstałej lub mogącej powstać szkody dla budżetu UE;

2/ art. 7 w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym brak zebrania wyczerpującego materiału dowodowego pozwalającego na wykazanie rzeczywistej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE, mogącej stanowić konsekwencję działań skarżącego.

Strona skarżąca podała, że warunek dotyczący doświadczenia w rozliczaniu przynajmniej jednej inwestycji finansowanej ze środków unijnych nie jest warunkiem utrudniającym konkurencję, nie ma "charakteru ekskluzywnego", a wręcz przeciwnie stanowi on standard profesji. Ogłoszenie było dostępne dla wszystkich potencjalnie zainteresowanych wykonawców z UE, w tym także dla wszystkich specjalistów do spraw rozliczeń. Zdaniem strony skarżącej, specyfika i złożoność rozliczeń projektów finansowanych ze środków unijnych w pełni uzasadniała zawarcie powyższego wymogu.

Odnosząc się do wymogu by wykonawca posiadał doświadczenie jako inwestor zastępczy dla robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane, zgodnie z obowiązującym prawem również przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej strona skarżąca podała, że inwestor zastępczy, jako wykonawca posiada realny wpływ na sposób i termin załatwienia przez właściwe organy obowiązków w zakresie odebrania robót budowlanych. Brak takiego doświadczenia znacząco zwiększałby ryzyko wykonania robót budowalnych niezgodnie z wymaganiami pozwolenia na budowę, zatwierdzonego projektu budowlanego czy przepisów technicznych i związane z tym ryzyko opóźnienia procedur administracyjnych. Warunek ten nie tylko nie utrudniał konkurencji lecz przeciwnie, pozwalał na wyłonienie wykonawcy posiadającego doświadczeniu w uprzednim, należytym wykonaniu usług o podobnym charakterze. Warunek ten był związany z przedmiotem zamówienia, jak i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym uzasadniony.

W zakresie wymogu wykazania przez wykonawcę konkretnych zadań wykonanych na obiektach użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej skarżący podał, że warunek ten jest związany z przedmiotem zamówienia, jak również z zasadą proporcjonalności. Posiadanie doświadczenia w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nad realizacją opisanego w zamówieniu obiektu, znajdowało uzasadnienie w jego specyfice i związaną z tym koniecznością stosowania szczególnych rozwiązań, m.in. związanych z akustyką, naświetleniem, wentylacją, klimatyzacją czy rozwiązaniami przeciwpożarowymi. Ponadto zarówno przepisów Prawa zamówień publicznych, jak i Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. nie wynikały ograniczenia w tym zakresie. Przeciwnie, przepisy ww. aktów wskazywały na kompetencję instytucji zamawiających do stawiania wykonawcom wymogów odnoszących się zarówno do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jak i do dysponowania personelem zdolnym do wykonania zamówienia.

W odniesieniu do zamówienia publicznego "Budowa budynku M. (...)" strona skarżąca zaznaczyła ponadto, że umowa o roboty budowlane jest powszechnie zaliczana do umów rezultatu. Powyższe powodowało, że wykonawca robót budowlanych, w ramach ciążących na nim obowiązków, zobowiązany był do wykonania robót zgodnie z zatwierdzonym projektem oraz warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę, jak i warunkami decyzji administracyjnych, które mogły być wydane w związku z realizowaną inwestycją. W konsekwencji, sposób wykonania przez wykonawcę robót budowlanych rzutowało w sposób bezpośredni i istotny, na możliwość zaakceptowania wykonanych robót przez właściwe organy administracji publicznej.

Skarżący zarzucił, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego mającego na celu wykazanie, że zastosowanie przez niego zakwestionowanych warunków mogło prowadzić do zapobieżenia możliwości wyłonienia wykonawcy oferującego cenę niższą od ceny oferowanej przez wybranego wykonawcę.

Na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygnaturach akt I SA/Kr 282/16 oraz I SA/Kr 283/16 i prowadzić je pod wspólną sygnaturą akt I SA/Kr 282/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Sądu, żaden z wymogów zakwestionowanych w zaskarżonych decyzjach, a przewidzianych przez stronę skarżącą w SIWZ, nie utrudniał uczciwej konkurencji i nie uniemożliwił równego traktowania wykonawców wśród ewentualnych oferentów. Tym samym Sąd uznał, że organ dokonał błędnej wykładni ww. art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w 2009 r.

Co więcej, zdaniem Sądu, sporne warunki SIWZ wynikały ze znajomości realnych problemów procesów budowlanych. Spowodowane były również, uzasadnionym w warunkach rozstrzyganej sprawy, zamiarem wyeliminowania ryzyka wyboru wykonawcy, który tylko z powodu braku doświadczenia naraziłby całą inwestycję na niepowodzenie.

Sąd poniżej przedstawi w punktach swoje stanowisko co do poszczególnych, spornych, wymogów SIWZ.

1. Doświadczenie generalnego wykonawcy w realizacji co najmniej jednego obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej:

Instytucja zarządzająca odrębnie zarzucała wymaganie od przyszłego generalnego wykonawcy posiadania doświadczenia w realizacji "obiektu użyteczności publicznej", a odrębnie o "funkcji kulturalnej". Zdaniem Sądu nie do końca odpowiada to stanowi faktycznemu, ponieważ strona skarżąca wymagała doświadczenia w realizacji co najmniej jednego "obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej". Teoretycznie więc obiekt o funkcji kulturalnej, nie będący jednocześnie obiektem użyteczności publicznej nie spełniałby wymogów określonych w SIWZ. W konsekwencji zarzuty Instytucji Zarządzającej skupiające się na analizie wyłącznie określenia "użyteczności publicznej" nie mają związku z rzeczywistymi warunkami SIWZ.

Istotniejszym więc dla rozstrzyganego sporu był drugi element określenia funkcji obiektu (funkcja kulturalna), ponieważ w praktyce wszystkie realizowane obiekty o funkcji kulturalnej są jednocześnie obiektami użyteczności publicznej.

Bezspornie C. to instytucja kulturalna o niejednolitej funkcji ale łącząca w sobie elementy: muzeum, teatru, galerii sztuki, ośrodka dokumentacji. Generalnie więc można powiedzieć, że to instytucja o podwyższonym standardzie wymagająca nie tylko specyficznego doświadczenia w projektowaniu, ale zdaniem Sądu, również doświadczenia w wykonywaniu zaprojektowanych rozwiązań. Oczywistym jest bowiem, że skomplikowane projekty polegają z reguły na zastosowaniu również skomplikowanych technologii – te zaś wymagają szczególnej dokładności, a przede wszystkim doświadczenia w ich stosowaniu. Z tych też powodów, niejednokrotnie producenci lub sprzedawcy nowych rozwiązań konstrukcyjnych czy też technologicznych prowadzą szkolenia wśród potencjalnych wykonawców, aby nie tylko spopularyzować nowe produkty (technologie), ale też umożliwić ich bezusterkowe stosowanie. Ostatecznie bowiem niewadliwe (a wynikające ze znajomości i właśnie doświadczenia w instalacji, montażu itp.) stosowanie konkretnych rozwiązań technologicznych decydować będzie o powodzeniu całej inwestycji. Zarzuty Instytucji Zarządzającej opierające się na założeniu, że wystarczającym będzie jedynie doświadczenie w projektowaniu, a nie wykonaniu inwestycji o podwyższonym standardzie, zdaniem Sądu, były sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Nawet bowiem na poziomie stosunkowo prostych inwestycji (np. dom jednorodzinny) jeżeli inwestor decyduje się na zastosowanie nowych lub bardziej skomplikowanych rozwiązań to z reguły w dobrze pojętym swoim interesie, poszukuje wykonawców, którzy mają jakiekolwiek doświadczenie w stosowaniu zaprojektowanych technologii. Brak doświadczenia wykonawcy może bowiem znacznie przedłużyć inwestycje chociażby z powodu konieczności usuwania usterek wynikających właśnie z braku doświadczenia w stosowaniu konkretnych rozwiązań. Nie ma przy tym znaczenia, że wykonawca będzie ponosił, nawet finansową, odpowiedzialność za tego typu uchybienia, jeżeli problemy z wykonawstwem przedłużą czas trwania inwestycji i skomplikują koordynowanie poszczególnych jej etapów. Rozsądny inwestor powinien przewidywać, że ostateczny, jakościowy, poziom wykonania robót budowlanych zależy nie tylko od prawidłowości projektu, ale w równym stopniu od doświadczenia wykonawcy.

W uzasadnieniu decyzji (str. 17 decyzji nr [...]) organ, odwołując się do wyników kontroli doraźnej, argumentował, że tego typu prace jak wymiana stolarki okiennej, drzwiowej, roboty dociepleniowe mogą być wykonywane na różnego rodzaju obiektach. Niemniej jednak należy, zdaniem Sądu, zauważyć, że zamówienie zostało skierowane do generalnego wykonawcy całej inwestycji, a nie do drobnych wykonawców poszczególnych robót.

Przy powtórnym rozpoznawaniu sprawy, organ przyznawał (powołując się na uchwałę Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Architektów – str. 9 decyzji nr [...]), że obiekty kulturalne można zaliczyć do budynków o ponadprzeciętnych wymaganiach projektowych. W uchwale tej wymieniono bowiem jako jedne z takich wymagań – wymagania dotyczące ponadprzeciętnego wyposażenia technicznego i technologicznego.

W ocenie Sądu, nie do zaakceptowania jest pogląd, że inwestycja o ponadprzeciętnych wymaganiach projektowych, zwłaszcza w zakresie wyposażenia technicznego i stosowanych technologii – może być realizowana przez jakichkolwiek wykonawców, nawet nie posiadających doświadczenia przy tego typu budowie, a tym bardziej nadzorowaniu budowy. W tym kontekście powoływanie się na stanowisko KIO z dnia 12 marca 2009 r. dotyczące wymagania doświadczenia zdobytego na obiektach szkolnych (str. 17) jest nieadekwatne do przedmiotu sporu. Budynki szkolne, co do zasady, nie wymagają instalowania ponadstandardowego wyposażenia technicznego lub technologicznego.

Zyadniem Sądu warunek posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednego obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, w stanie faktycznym dotyczącym strony skarżącej, został określony w sposób proporcjonalny do specyfiki zamówienia i uzasadnionych potrzeb zamawiającego (strony skarżącej). Podkreślić również należy, że skarżący wymagał doświadczenia w jednej tego typu inwestycji, co w ocenie Sądu, nie prowadziło do ograniczania konkurencji.

2. Warunek wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych odebranych przez organy administracji publicznej.

W ocenie Sądu był to warunek racjonalny i związany z charakterem prowadzonej inwestycji. C. jak każdy budynek użyteczności publicznej wymagała bowiem pozwolenia na użytkowania tj. "odebrania" przez organy administracji publicznej.

Słusznie strona skarżąca podkreślała, że umowa o roboty budowlane to umowa rezultatu. Oczywistym jest, że sposób jakościowy wykonania konkretnych robót również determinuje odbiór budynku przez organy administracji publicznej (nadzór budowlany). Roboty budowlane mogą bowiem zostać formalnie wykonane zgodnie z projektem, ale wady w sposobie ich wykonania mogą uniemożliwić odbiór przez organy nadzoru budowlanego (np. niestarannie wykonane zabezpieczenia ppoż.). Zamówienie dotyczyło generalnego wykonawcy, a więc wykonawcy o większym zakresie zadań niż podwykonawcy drobnych robót budowlanych.

Instytucja zarządzająca zwracała uwagę, że odbiór dokonywany przez organy nie ma związku z wiedzą i doświadczeniem wykonawcy, a stroną takiego postępowania nie jest wykonawca, ale inwestor. Powyższe nie ma znaczenia ponieważ, jak już Sąd powyżej zauważał, na termin ostatecznego odbioru budynku mogą wpłynąć wady jakościowe wykonawców. Z tych samych przyczyn Sąd uznał, że nie jest zasadna argumentacja wskazująca, że na odbiór wpływają także inne czynniki (np. zmiany przepisów).

3. Warunek zapewnienia przez Inwestora Zastępczego osoby posiadającej doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczeniu budynku, który uzyskał dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej

W ocenie Sądu, warunek ten był racjonalny, uzasadniony w sytuacji prowadzonej przez stronę skarżącą inwestycji i w żaden sposób nie utrudniał uczciwej konkurencji. Sąd przede wszystkim podkreśla, że nadzorowanie robót budowlanych polega m.in. na bieżącym koordynowaniu wykonywanych prac, aktywnym współuczestniczeniu w decydowaniu o zastosowaniu materiałów lub robót zamiennych. Instytucja zarządzająca całkowicie pominęła ten aspekt sprawy, a jest on istotny w kontekście rozliczania inwestycji współfinansowanych z funduszy europejskich.

Należy bowiem podkreślić, że przepisy dotyczące rozliczania środkami pomocowymi są specyficzne – posługują się odrębną nomenklaturą (inną niż polskie prawo cywilne) zawierają też reguły, które niejednokrotnie osobom nieobeznanym (niemającym doświadczenia) sprawiają znaczne trudności w prawidłowym planowaniu i późniejszym rozliczaniu inwestycji. Przykładowo, często nie jest istotne co zostało wykonane, ale w jakim terminie została wystawiona faktura, jak została opisana i kiedy została zapłacona. Podobnie inwestorom bardzo często brakuje świadomości, że nie mogą rozliczać w ramach otrzymanych środków unijnych wykonanych prac (zakupionych towarów) jeśli wcześniej nie zostały one zaplanowane w projekcie lub nie uzyskały akceptacji instytucji finansującej (por. stan faktyczny w sprawie zakończonej wyrokami WSA w Krakowie z dnia 1 grudnia 2015 r.: I SA/Kr 592/15 i I SA/Kr 589/15). I

Instytucja Zarządzająca, na poparcie swojego stanowiska, powołała się na wyrok WSA w Olsztynie z dnia 29 kwietnia 2015 r., I SA/Ol 214/15 dotyczący m.in. usług nadzoru nad inwestycjami. Zdaniem orzekającego Sądu w niniejszej sprawie pogląd WSA w Olsztynie ("Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę", a nie źródło finansowania) nie do końca ma zastosowanie w sprawie strony skarżącej. Do zakresu nadzoru inwestycyjnego (zgodnie z ustaleniami zawartymi w zaskarżonej decyzji) należała m.in. obsługa finansowa rozliczania inwestycji – ten element natomiast nie był brany pod uwagę przez WSA w Olsztynie w ww. wyroku.

Podkreślić dodatkowo należy, na co zwracała uwagę strona skarżąca, że ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – potencjalny więc krąg oferentów był bardzo duży – strona skarżąca nie ograniczała przy tym możliwości zatrudniania specjalisty z doświadczeniem w rozliczaniu tylko polskich inwestycji finansowanych środkami europejskimi.

Reasumując powyższe rozważania Sąd zauważa, że zarzuty Instytucji Zarządzającej wynikają ze zbyt formalistycznego podejścia do kwestii warunków SIWZ w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia.

Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien dokonać jej merytorycznej oceny, uwzględniając wskazania wynikające z treści niniejszego wyroku.

Sąd połączył sprawy obu skarg na zasadzie art. 111 §2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Przepis ten stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanej sprawie obie skargi ze względu na osobę skarżącej oraz istotę głównych spornych zagadnień prawnych, pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie obu postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Stwierdzając wskazane wyżej naruszenie przepisów prawa, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r., poz. 720 ze zm.).

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 Prawa o postępowaniu przed sadami administracyjnymi zasadzając zwrot uiszczonych opłat sądowych (10 705 zł +878 zł), opłat skarbowych od udzielonego pełnomocnictwa (2x17 zł) oraz zwrot kosztów zastępstwa procesowego (14 400 zł + 4 800 zł). Wysokość kosztów zastępstwa procesowego Sąd obliczył na podstawie §2 pkt 5 i 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. (Dz. U. poz. 1800) biorąc pod uwagę wartości zaskarżonych decyzji tj. wartości żądanych tymi decyzjami zwrotów dofinansowania.