Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1013/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1, art.
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 1,2 ust.3,,4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,  i ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia 3 sierpnia 2015 r., Nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Spółkę H. z siedzibą w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia 20 marca 2015 r., na podstawie której organ wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry: A. i A. poza kasynem gry - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 17 lipca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu o nazwie "P", znajdującym się w K., należącym do P.S. Ustalenia kontroli zawarte zostały m.in. w protokole z kontroli oraz protokole z eksperymentu procesowego. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że na znajdujących się w ww. lokalu automatach A. i A. urządzane były gry hazardowe w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Właścicielem zatrzymanych automatów jest Spółka H.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach, poza kasynem gry. Naczelnik Urzędu Celnego w K. do postępowania w sprawie kary pieniężnej włączył dokumenty uzyskane z postępowania karnego skarbowego, w tym kserokopie ekspertyz biegłego sądowego z dnia 30 lipca 2013 r. z oględzin automatu do gier A. i A. Po zakończeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją nr [...] z dnia 20 marca 2015 r. wymierzył Spółce H. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry A., poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona złożyła odwołanie w którym kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 §1 w związku z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w S. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że gry urządzane na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z akt sprawy wynika, że automaty do gry wstawione zostały do sklepu na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu 18 czerwca 2012 r. w K. pomiędzy P.S., prowadzącym działalność pod firmą "P" w K. - właścicielem lokalu a właścicielem urządzenia - Spółką H. Z treści umowy wynika, że przedmiotem umowy jest dzierżawa 3 m2 lokalu pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu dzierżawy właściciel lokalu miał otrzymywać [...] złotych miesięcznie. Zajęte urządzenia poddano następnie badaniom przez powołanego w toku postępowania karnego skarbowego biegłego sądowego w zakresie informatyki przy Sądzie Okręgowym w S., mgr inż. W.K. Wyniki badań zawarte zostały w ekspertyzach z dnia 30 lipca 2013 r.

Zdaniem organu odwoławczego, istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na automatach A. posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z ust. 2 pkt 2 tejże ustawy, a zatem czy Strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej przytoczył treść art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie. Organ odwoławczy podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Przepis art. 2 ust. 4 u.g.h. definiuje wygraną rzeczową w grach na automatach, a w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu, z brzmienia powyższych przepisów wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie, odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć, jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Z akt sprawy wynika, że sporne automaty spełniają warunek urządzenia elektronicznego. Z protokołu oględzin przedmiotowych automatów wynika, że każdy z nich wyposażony jest m.in. w dwa monitory, gniazda zasilające z wyłącznikiem. Ponadto, biegły sądowy, mgr inż. W.K., po oględzinach i badaniu przedstawionych mu automatów w ekspertyzach z dnia 30 lipca 2013 r. stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznym sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (zapisanym na karcie pamięci typu "C"), pełniącym funkcję generatora losowego. Przedmiotowe urządzenie działają w oparciu o zainstalowany w pamięci płyty głównej program gier: A. (automat A.) i A. (automat A.).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do drugiej przesłanki organ odwołał się do definicji wygranej rzeczowej zawartej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Rozważając pojęcie wygranej rzeczowej w kontekście zacytowanej wyżej definicji, w pierwszej kolejności należy odnieść się do przebiegu jednostkowej gry na automacie. Z analizy przebiegu gry, opisanej w protokole eksperymentu procesowego z dnia 17 lipca 2013 r., wynika, że w momencie przystąpienia do eksperymentu na automacie A. wyświetlona była gra "F", a wskazania w okienkach wynosiły: kredyt - 2, wygrana - 0, stawka - 5. Po wprowadzeniu do automatu, poprzez akceptor banknotów, banknotu o nominale 20 zł, co skutkowało otrzymaniem 202 punktów kredytowych w okienku kredyt (0,10 = 1 punkt kredytowy), wartość stawki w grze była wyświetlana na monitorze i kształtowała się w zakresie od 1 do 100. Każde naciśnięcie przycisk "Start" powodowało uruchomienie trzech wirtualnych bębnów z kolorowymi symbolami, które zatrzymywały się samodzielnie w ustawieniu niemożliwym do przewidzenia. Wygrane pojawiały się w okienku "Wygrana" i po kolejnym naciśnięciu przycisku "Start" samoczynnie były przelewane do okienka kredyt. Eksperyment zakończono po zgraniu wszystkich punktów kredytowych. W chwili przystąpienia do eksperymentu na automacie A. na ekranie urządzenia wyświetlone były ikony z grami do wyboru. Po wprowadzeniu do automatu, poprzez akceptor banknotów, banknotu o nominale 20 zł, co skutkowało otrzymaniem 200 punktów kredytowych w okienku kredyt (0,10 = 1 punkt kredytowy) oraz wartości zero w okienku wygrana i 5 w okienku stawka, wartość stawki w grze, była wyświetlana na monitorze i kształtowała się w zakresie od 1 do 100. Każde naciśnięcie przycisk "Start" powodowało uruchomienie trzech wirtualnych bębnów z kolorowymi symbolami, które zatrzymywały się samodzielnie w ustawieniu niemożliwym do przewidzenia. Wygrane pojawiały się w okienku "Wygrana" i po kolejnym naciśnięciu przycisku "Start" samoczynnie były przelewane do okienka kredyt. Eksperyment zakończono po zgraniu wszystkich punktów kredytowych.

W ekspertyzach z dnia 30 lipca 2012 r. sporządzonych do sprawy [...] biegły sądowy mgr inż. W.K. w oparciu o przeprowadzenie szeregu gier testowych, ustalił m.in., że automaty udostępniają 10 gier będących symulatorami klasycznych automatów bębnowych, których zasady rozgrywania są takie same dla wszystkich gier, zmianie ulega tylko grafika ekranowa i ilość bębnów (od 3 do 5). Aby rozegrać grę automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet i banknotów. Środki pieniężne przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier, wg przelicznika 1 zł - 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza lub równa ilości posiadanych punktów kredytowych i naciśnięciu przycisku "Start" w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Automaty nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki - postawione punkty kredytowa zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości: podjęcie wygranej - punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach lub poddanie wygranej tzw. "gamblingowi", czyli podwajaniu - automat losuje kartę, a gracz ma wskazać czy będzie ona czerwona czy czarna wciskając jeden z dwóch przycisków. Jeżeli gracz wskaże kolor wylosowanej karty prawidłowo, jego wygrana jest podwajana. Jeżeli natomiast wskaże kolor losowanej karty nieprawidłowo, traci całą wygraną. W dowolnym momencie gra może zdecydować o przerwaniu "gamblingu" i podjąć całość wygranej - wygrane punkty są dodawane do posiadanych punktów. "Gambling" trwa do momentu wybrania niewłaściwego koloru karty i utraty całości wygranej lub do momentu rezygnacji z dalszego podwajania i podjęcia wygranej. "Gambling" ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50% ponieważ ilość czerwonych i czarnych kart w talii jest jednakowa. Zatem, po uruchomieniu automatu poprzez wrzucenie do niego monety lub banknotu, grającemu udostępnione zostają gry zainstalowane w programie urządzenia. Po wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku "Start" następuje faktyczne rozpoczęcie gry, która kończy się samoczynnie określonym rezultatem w postaci wygranej lub przegranej. Biegły sądowy badając gry na przedmiotowych automatach stwierdził, że kredyty, czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety i banknoty w przeliczeniu 1 zł równa się 10 punktom. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystywane w kolejnych grach przedłużając czas gry. Korzystne dla gracza kombinacje symboli stanowią wygraną, za którą gracz otrzymuje punkty kredytowe, które może podać ryzyku i w tym przypadku je zwielokrotnić lub całkowicie stracić. Poddanie wygranej ryzyku nie powoduje pobrania stawki za grę, gracz bowiem ryzykuję utratę wygranej i w tym momencie gra rozgrywa się o zwielokrotnienie wygranej lub jej utratę. Poddanie uzyskanej wygranej ryzyku umożliwia zatem przedłużenie zakończonej już gry (wynikiem — wygrana) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze w celu uzyskania wygranej rzeczowej (punktów), bowiem wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze (art. 2 ust 4 ustawy), co w niniejszym przypadku jest spełnione. Biegły sądowy w ekspertyzach stwierdził ponadto, że badane urządzenia umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Posiadają bowiem akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych, które potrafi liczyć i wypłacać odpowiednią ich ilość. Fakt ten potwierdzili pracownicy "P", którzy przesłuchani zostali w charakterze świadków.

Tym samym, gry na przedmiotowych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, przesłankę występujących w nich wygranych rzeczowych zdefiniowanych w art. 2 ust. 4 ustawy, a także wygranych pieniężnych, bowiem automaty są fizycznie przystosowane do wypłacania pieniędzy i wygrane takie były wypłacane.

Przechodząc do trzeciej przesłanki warunkującej uznanie czy mamy do czynienia z automatami do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na ww. automatach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Organ zauważył, że w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji braku nadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Odwołując się do słowników języka polskiego, Dyrektor Izby Celnej nadmienił, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy" jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. W słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). Natomiast w Słowniku synonimów jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność" (A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna, Warszawa 2004, s. 80). Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest, jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

Organ odwołał się też do wykładni Sądu Najwyższego użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy". Podsumowując organ podkreślił, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry.

W kwestii losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach wypowiedział się biegły sądowy mgr inż. W.K. w ekspertyzach z dnia 30 lipca 2013 r. wskazując m.in., że o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu, pełniące funkcję generatora losowego. Grający nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów nie jest zależne od jego zręczności manualnej, ani od innych zdolności psychomotorycznych, gdyż następuje samoczynnie. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Start" a wynik gry - zatrzymanie się bębnów, czy też kart w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry - przewidzieć jej rezultatu, co dowodzi, że gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Powyższe stwierdzenie wynika z wykładni zwrotu "charakter losowy" użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, która prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamienie tego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry jest zależny od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym ekspertyzy biegłego sądowego W.K., pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wyniki gier prowadzonych na automatach A. są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza a tym samym mają charakter losowy.

Dodatkowo ustawa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Cel komercyjny gier prowadzonych na ww. automatach potwierdził biegły sądowy mgr inż. W.K. w swoich ekspertyzach.

Zdaniem organu odwoławczego, gry urządzane na automatach zatrzymanych w "P" w K. posiadają cechy, które pozwalają zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe i pieniężne, zawierają element losowości (mają charakter losowy). Wskazać przy tym należy, że o charakterze gier na automatach nie decyduje nazwa tego urządzenia (symulator gier, urządzenie do gier rozrywkowych) stosowana przez producenta, Stronę, czy też inne osoby (biegłych), lecz cechy prowadzonych na nim gier, które wynikają z przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ wskazał, że z treści art. 4 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go, jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest właściciel automatów Spółka H. Skoro Spółce H. nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w konsekwencji osobą prawną podlegającą karze pieniężnej.

W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że na skontrolowanym automatach: A. urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 tejże ustawy. W związku z powyższym Spółce H. zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł.

Oceniając zarzucaną przez Spółkę kwestię bezskuteczności przepisów, ze względu na brak ich notyfikacji, organ przywołał uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczność uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stosowania ustaw. Nie można, bowiem przyjąć, że każde nawet potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący od dnia 1 stycznia 2010 r.

Ponadto, zdaniem organu, w kontekście w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności automatów i innych przyrządów do gier oraz nie wpływają na obrót nimi, czy to na rynku krajowym czy też na ich eksportowanie do innych państw - w sposób "istotny" (na skład lub na obrót automatów i innych przyrządów do gier) i nie stanowią w świetle literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE przepisów technicznych. Wobec powyższego, w wyniku podjętego rozstrzygnięcia nie doszło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych, wyrażonej w art. 121 Ordynacji podatkowej.

Następnie organ zwrócił uwagę, że Strona pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw by twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Dokonanego tu rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia przewidziana w art. 24 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i nieprzypadkowo tak nazwana odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 ustawy o grach hazardowych z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karną skarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną - jak usiłuje przedstawić strona skarżąca - karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Kończąc uzasadnienie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że opisany stan faktyczny i prawny wyczerpuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej Spółka H. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę zarzucając jej naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do niej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Zdaniem skarżącej, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust 1 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi, tj. przepisami ustawowymi państwa członkowskiego ograniczającymi lub zakazującymi przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazującymi świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności w charakterze usługodawcy, a w wyniku braku notyfikacji u.g.h., zarówno art. 14 ust. 1, jak i przepisy tego samego rodzaju, np. art. 6 ust. 1 są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia, a co za tym idzie nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności administracyjnej. Ponadto, pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem nałożonej na skarżącą na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ze względu na podstawowy zarzut skargi naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w pierwszej kolejności należało rozważyć kwestię niedopuszczalności zastosowania w tej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy, skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W ocenie NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko K.). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy jej stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14 z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z dnia 23 października 2013 r. i SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

W konsekwencji powyższego należy uznać za błędne stanowisko skarżącej, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W dalszej kolejności należy odnieść się spornej kwestii, czy gry prowadzone na spornych urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem Sądu, organ trafnie uznał, że sporne automaty posiadają cechy o których mowa w regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki oględzin automatów oraz wyniki eksperymentu procesowego na tych automatach. Ponadto ustalenia kontroli potwierdzają ekspertyzy dotyczące spornych automatów autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. – W.K. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia 30 lipca 2013 r. sporządzone na potrzeby postępowań karnych skarbowych, których głównym celem było stwierdzenie, czy na badanych urządzeniach można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach.

W wyniku ekspertyz biegły ten potwierdził m.in., że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznym sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (zapisanym na kracie pamięci typu "C"), pełniącym funkcję generatora losowego. W wyniku gry można uzyskać wygraną rzeczową polegającą na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze (art. 2 ust 4 ustawy). Ponadto, badane urządzenia umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Posiadają bowiem akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych, które potrafi liczyć i wypłacać odpowiednią ich ilość.

Tym samym, gry na przedmiotowych automatach wypełniają określoną w art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych przesłankę występujących w nich wygranych rzeczowych zdefiniowanych w art. 2 ust. 4 ustawy, a także wygranych pieniężnych, bowiem automaty są fizycznie przystosowane do wypłacania pieniędzy i wygrane takie były wypłacane.

W ocenie Sądu, opinie biegłego dotyczące automatu do gier A. i A. są jasne, wyczerpujące, rzetelnie sporządzone, zawierają dokładny opis (sprawozdanie) z przeprowadzonych czynności testowych gier oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku. Ustalenia i wnioski są zbieżne z innym dowodami – wykonanymi na ww. automatach eksperymentami przeprowadzonymi przez funkcjonariuszy celnych. Wynikający z tych dowodów (ekspertyzy i protokołów eksperymentu) opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne wnioski nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności, odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki.

Wnioski z ww. opinii są kompatybilne z wynikami eksperymentów funkcjonariuszy celnych opisanymi w protokole z 17 lipca 2013 r.

W tym miejscu należy podkreślić, że zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Należy przy tym zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy automatu mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie, a nie teoretycznie wykorzystywany.

Nie można zatem podzielić zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Z omówionych, podstawowych dowodów w sprawie wynika, że gracz korzystający z automatów nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Prowadzący grę na automacie nie decyduje o jej określonym wyniku, tym samym wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku.

Powyższe dowodzi, że gry na ww. automatach mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Zdaniem Sądu, postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy celne w sposób prawidłowy, organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

W ocenie Sądu, dowody zebrane w sprawie świadczą o tym, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych.

Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów skargi należy wskazać, że pozbawiony jest podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Wprawdzie w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok Trybunału, to jednak według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek stosowania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/13 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Powyższe czyni zarzut skargi bezzasadnym.

W ocenie Sądu, całe postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary na podstawie u.g.h. było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi – z zachowaniem gwarancji procesowych skarżących.

Wobec powyższego, Sąd stwierdził, że prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy uzasadniał zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca określił kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (vide: definicja legalna zawarta w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., kara ta wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za niezasadną i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o jej oddaleniu.