Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 2107/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 184, art. 207 ust. 9 i ust. 2 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: Art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Maria Zawadzka (spr.) WSA Janusz Bociąga Protokolant Starszy referent Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Chełmek na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 16 października 2014 r. nr FE-IV.3160.8.6.2014 w przedmiocie zwrotu dofinasowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 sierpnia 2014 r. Nr FE-IV.3160.8.4.2014 Zarząd Województwa Małopolskiego działając na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej: u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze. zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 596 ze. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.01.01-12-184/09-00-XVI/539/FE/10 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa centrum miasta Chełmek wraz z zapleczem rekreacyjnym - etap I", Zarząd Województwa Małopolskiego na posiedzeniu w dniu 19 sierpnia 2014 roku, zobowiązał Beneficjenta, Gminę Chełmek z siedzibą w Chełmku, do zwrotu części dofinansowania w kwocie 101.770,04 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 23.12.2010 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dniu 06.10.2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej - IZ MRPO) a Gminą Chełmek (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr MRPO.06.01.01-12-184/09-00-XVI/539/FE/10 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa centrum miasta Chełmek wraz z zapleczem rekreacyjnym - etap" (dalej jako: umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 29 maja 2012 r., 9 kwietnia 2013 r. i 4 listopada 2013 r. Na podstawie umowy zostały Beneficjentowi wypłacone środki europejskie zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 19 lutego 2009 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 15 marca 2013 r. W dniach 25-26 lipca 2013 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę realizacji projektu, w trakcie której stwierdzono, że Zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy Pzp) poprzez zawarcie umowy na inną wartość niż to wynika z oferty wykonawcy tj. dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie składania ofert.

Stwierdzone naruszenia skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. W przypadku naruszenia, o którym mowa w pkt 1), IZ MRPO nałożyła korektę finansową obliczoną metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania, która wynosiła 441,00 zł. Wysokość korekty nałożona metodą dyferencyjną odpowiada różnicy "(...) pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca" (Taryfikator pkt 4a). Natomiast za naruszenie wskazane w pkt 2) IZ MRPO zgodnie z tabelą 4 pkt 4 Taryfikatora, wymierzyła korektę w wysokości 10%.

Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., IZ MRPO wezwała Beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.) do zwrotu - w terminie 14 dni od doręczenia wezwania - środków europejskich w łącznej kwocie 101.770,04 PLN wraz z odsetkami, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. W wezwaniu poinformowano Beneficjenta, iż w przypadku nie zwrócenia środków lub nie wyrażenia zgody na pomniejszenie we wskazanym terminie, zostanie wydana decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi w dniu 4 lutego 2014 r. W terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania, Beneficjent nie zwrócił środków ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 101 770,04 PLN wraz z należnymi odsetkami, argumentując, iż nie zgadza się z nałożoną korektą finansową. Jednocześnie Beneficjent wyraził zgodę na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 441,00 PLN wraz z odsetkami ustawowymi, stanowiącą różnicę pomiędzy wartością zawartej umowy nr IN.342-5/2009 z wykonawcą, a wartością oferty po dokonaniu poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Chełmek zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania tj.:

a) art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz nie wyjaśnienie dostatecznie wszystkich okoliczności sprawy, które mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 6 pkt 21 a ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. Nr 216, poz. 1370) w związku z art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez zastosowanie art. 26 pkt 15 a ww. ustawy i wymierzenie korekty finansowej za uchybienie, które miało miejsce przed datą wejścia w życie przepisu stanowiącego podstawę wymierzenia korekty finansowej,

b) art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że w budżecie unijnym powstała szkoda z uwagi na nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych,

c) art. 361 § 2 kodeksu cywilnego (dalej jako k.c.) w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez niewłaściwą wykładnię definicji szkody z ominięciem przepisów krajowych,

d) § 2 pkt 14 w związku z § 3 ust. 1 umowy z dnia 6 października 2010 r. nr MRPO.06.01.01-12-184/09-00 poprzez przyjęcie, iż uchybienie mające miejsce, w początku okresu realizacji umowy może powodować wymierzenie korekty finansowej,

e) § 1 pkt 15 w związku z § 17 umowy z dnia 6 października 2010 r. nr MRPO.06.01.01 -12-184/09-00 poprzez wymierzenie korekty finansowej na podstawie taryfikatora, który nie obowiązywał w dacie zawierania umowy,

f) art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w niniejszej sprawie nie będzie on miał zastosowania.

Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji z dnia 19 sierpnia 2014 r., w całości poprzez uznanie, iż korekta finansowa z tytułu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w związku z realizacją umowy z dnia 19 lutego 2009 r. została wymierzona nieprawidłowo, a zatem brak było podstaw do zobowiązania Gminy Chełmek do zwrotu części dofinansowania.

Decyzją z dnia 16 października 2014 r. znak FE-IV.3160.8.6.2014 Zarząd Województwa Małopolskiego po rozpoznaniu wniosku Gminy Chełmek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego nr FE-IV.3160.8.4.2014 z dnia 19 sierpnia 2014 r., działając na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.01.01-12-184/09-00-XVI/539/FE/10 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa centrum miasta Chełmek wraz z zapleczem rekreacyjnym - etap I", utrzymał w mocy zaskarżona decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta IZ MRPO wyjaśniła, że "Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się w § 4 ust. 3 do realizacji projektu m.in. zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a zobowiązanie to dotyczy realizacji całego projektu, a nie tylko zakresu realizowanego po podpisaniu umowy o dofinansowanie. Ponadto w § 13 umowy Beneficjent zobowiązał się do poddania się kontroli w zakresie realizacji projektu dokonywanej m.in. przez IZ MRPO, a zgodnie z brzmieniem pkt 3 tegoż paragrafu "Beneficjent zobowiązuje się zapewnić (...) prawo wglądu we wszystkie dokumenty, w tym dokumenty w wersji elektronicznej związane z realizacją Projektu (...)". Zatem IZ MRPO ma możliwość kontroli, a co za tym idzie nakładania korekt finansowych również na postępowania przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli dotyczy to kosztów kwalifikowalnych projektu." Brak publikacji w zakresie zmiany terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) spowodowało naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz nieupublicznienie ww. informacji w odpowiednim publikatorze, potencjalni wykonawcy, którzy śledzą ogłoszenia w BZP nie zostali poinformowani o przedłużonym terminie składania ofert, tym samym mogli nie złożyć oferty, co z kolei mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.

Odnosząc się do wymierzania korekty finansowej IZ MRPO wskazała, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przedmiotowej sprawie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp korekta finansowa została obliczona metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania w wysokości 441,00 zł. Wskazana kwota stanowiła różnicę pomiędzy wartością zawartej umowy z wykonawcą, a wartością oferty po dokonaniu poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp brak było możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, gdyż mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. Działania Beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Zatem z uwagi na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora i za ww. naruszenie zgodnie z tabelą 4 pkt 4 Taryfikatora, IZ wymierzyła korektę w wysokości 10%. Ponieważ powyższa analiza zawarta została w uzasadnieniu w decyzji, zatem zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, że wymierzenie korekty finansowej na podstawie protokołu kontroli narusza przepisy o finansach publicznych, IZ MRPO wskazała, że zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt. II GSK 2290/13) "dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2000 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu braku podstawy prawnej do wymierzenia korekty finansowej w stosunku do zarzucanego naruszenia, z uwagi na fakt, że pkt 15a w art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wszedł w życie z dniem 20 grudnia 2008 r. a zatem już po zakończeniu procedury przetargowej, w stosunku do której podniesiono zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, IZ MRPO wskazało, że podstawą prawną wymierzenia korekty finansowej jest art. 98 ust. 2 rozporządzenia rady (WE) nr 1083/2006, który jest stosowane bezpośrednio i nie wymaga implementacji do porządku prawnego państwa członkowskiego, a zatem uprawnienie IZ MRPO do nakładania korekt wywieść należy z brzmienia powołanego przepisu rozporządzenia. Ponadto w dacie stwierdzenia nieprawidłowości i wymierzania korekty finansowej obowiązywał już znowelizowany art. 26 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i powołanie się na ten przepis prawa jest prawidłowe.

Odnośnie podnoszonego przez Beneficjenta terminu realizacji projektu jako określającego ramy czasowe, w których IZ MRPO uprawniona jest do kontroli prawidłowej realizacji projektu i nakładania ewentualnych korekt IZ stwierdziła, iż taki zarzut jest całkowicie nieuzasadniony. Wprawdzie umowa o dofinansowanie zawiera termin realizacji projektu, jednak do dofinansowania przyjęte są również projekty, których realizacja rozpoczęła się przed zawarciem umowy o dofinansowanie. W umowie o dofinansowanie w § 1 pkt 16 zawarta jest definicja "Projektu", przez który należy rozumieć "przedsięwzięcie realizowane lub planowane do realizacji przez Beneficjenta, odnośnie którego składa on wniosek o dofinansowanie (kartę projektu) wraz z załączoną dokumentacją". Zawierając umowę o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Zgodnie z Podręcznikiem kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej jako Podręcznik) "oceny kwalifikowalności wydatku dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Na etapie wyboru wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniania jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność, w tym na etapie wniosku o płatność końcową oraz podczas kontroli. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu będą kwalifikować się do współfinansowania." (str. 9 Podręcznika, pkt. 4.3. i 4.4.). Jednocześnie IZ podkreśliła, że ocena kwalifikowalności projektu jest dokonywana na etapie wyboru projektów o dofinansowanie i polega na sprawdzeniu czy przedstawiony projekt może stanowić przedmiot współfinansowania z EFRR. Ogólne warunki uznania wydatku za kwalifikowany wymagają, aby wydatek został poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, a nadto projekt i wydatki były zgodne z obowiązującymi Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą (str. 9 i 10 Podręcznika, pkt 5.5.) Zatem IZ MRPO jest uprawniona do kontroli kwalifikowalności wydatków związanych z projektem, także tych objętych zakresem projektu realizowanym przed datą zawarcia umowy o dofinansowanie. Nie znajdują więc uzasadnienia twierdzenia Beneficjenta, że sankcje za nieprzestrzeganie prawa zamówień publicznych mogą być wymierzane wyłącznie za uchybienia powstałe podczas realizacji projektu tj. od 19 lutego 2009 r. Pozytywna ocena wniosku o dofinansowanie nie gwarantuje kwalifikowalności zawartych w nim wydatków, gdyż ocenie nie podlegały procedury udzielania zamówienia publicznego.

Odnosząc się do stwierdzenia, że Beneficjent "zobowiązał się do przestrzegania Pzp od 6 października 2010 r., gdyż brak w umowie zapisów dotyczących rozciągnięcia tegoż zobowiązania na przetargi rozstrzygnięte przed datą podpisania umowy o dofinansowanie uniemożliwia pociągnięcie do odpowiedzialności finansowej za takie naruszenia", IZ MRPO wskazała, że zawierając umowę o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Pzp ma zastosowanie do Beneficjenta lub projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3 umowy. Jednocześnie stwierdzono, że Beneficjent nie jest konsekwentny w swoich twierdzeniach, bo we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał najpierw, że sankcje za naruszenie zamówień publicznych można stosować dopiero od dnia 19 lutego 2009 r., tj. od określonej w umowie o dofinansowanie projektu daty rozpoczęcia realizacji projektu, natomiast w dalszej części wniosku, podniósł, że zobowiązał się do przestrzegania Pzp od dnia 6 października 2010 r. tj. do daty zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Oba założenia są błędne, gdyż Beneficjent miał obowiązek przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności zgodnie ustawą Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do twierdzeń Beneficjenta, że zarzucane naruszenie ma charakter formalny i nie wywołało szkody w funduszach unijnych, co powoduje, brak podstaw do wymierzenia korekty finansowej, IZ MRPO wskazała, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną i wymierzenie korekty finansowej za stwierdzone naruszenie jest w pełni uzasadnione. Beneficjent nie może mieć pewności, iż wszystkie zainteresowane postępowaniem przetargowym podmioty śledziły stronę internetową zamawiającego i nieumieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter powyższego uchybienia, stanowi to naruszenie godzące w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Takie uchybienie Zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawcy, przekonanego o upływie terminu do składania ofert, który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca nie miał bowiem możliwości pozyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez niego oferty w przedmiotowej sprawie, zaistniało więc ryzyko spowodowania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejszej pod względem ceny nie były zgłoszone z uwagi na niezamieszczenie informacji. Zatem występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co prowadzi do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

Odnosząc się do twierdzeń Beneficjenta, że "(...) szkoda w budżecie unijnym powinna być konkretnie określona, a "podstawą wymierzenia korekty finansowej nie powinna być szkoda potencjalna, a szkoda która powstała w budżecie unijnym. Organ analizując zarzucane uchybienie pominął aspekt barku szkody w związku z nieopublikowaniem zmiany treści ogłoszenia w BZP.(..) w ocenie Beneficjenta zarzucane naruszenie ma jedynie charakter formalny i nie wywołuje żadnych skutków finansowych", IZ MRPO wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania z budżetu ogólnego. Z przytoczonej definicji wynika, iż nieprawidłowość może wystąpić także w przypadku szkody potencjalnej. Podany przez Beneficjenta przykład naruszenia art. 12 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp polegający na nieudokumentowaniu publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji - jako naruszenie formalne niepowodujące skutków finansowych nie ma analogicznego charakteru, jak naruszenie ustawy Pzp, które wystąpiło w przedmiotowej sprawie. Naruszenie, które stwierdziła IZ MRPO polega na braku ogłoszenia zmiany terminu składania ofert w BZP, a nie na braku udokumentowania faktu dokonania takiego ogłoszenia. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze szkoda "potencjalną" i posiłkowanie się rozumieniem szkody wywiedzionym wprost z art. 361 k.c. nie jest właściwe. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom Beneficjenta, istnieje związek przyczynowy pomiędzy działaniem (a właściwie zaniechaniem) Beneficjenta, a wystąpieniem potencjalnej szkody, bowiem gdyby Beneficjent podjął stosowne działania tj. opublikował zmianę terminu składania ofert w BZP, to do nie doszłoby do ograniczenia konkurencji, a w tym samym nie wystąpiłaby potencjalna szkoda w budżecie UE.

Odnosząc się do zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie może być zastosowany art. 184 ustawy o finansach publicznych, gdyż odnosi się on do wydatków związanych z "realizacją" programów i projektów finansowanych ze środków unijnych, a zdaniem Beneficjenta okres realizacji umowy określony został od 19 lutego 2009 r. i tym samym nie może zostać wymierzona korekta za zdarzenie mające miejsce przed tym okresem, IZ MRPO ponownie wskazało, że jest uprawniona do kontroli kwalifikowalności wszelkich wydatków związanych z projektem, także tych, objętych zakresem projektu realizowanym przed datą zawarcia umowy o dofinansowanie czy umowną datą rozpoczęcia realizacji projektu. W konsekwencji Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził, że brak jest podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina Chełmek wniosła uchylenie decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 16 października 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania tj.:

a) art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz nie wyjaśnienie dostatecznie wszystkich okoliczności sprawy, które mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 6 pkt 21 a ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, w związku z art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez zastosowanie art. 26 pkt 15 a ww. ustawy i wymierzenie korekty finansowej za uchybienie, które miało miejsce przed datą wejścia w życie przepisu stanowiącego podstawę wymierzenia korekty finansowej,

b) art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, iż w budżecie unijnym powstała szkoda z uwagi na nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych,

c) art. 361 § 2 k.c. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez niewłaściwą wykładnię definicji szkody z ominięciem przepisów krajowych,

d) art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 139 Pzp w zw. z § 2 pkt 14 w związku z § 3 ust. 1 umowy z dnia 6 października 2010 r. nr MRPO.06.01.01-12-184/09-00, poprzez przyjęcie, że uchybienie mające miejsce, przed datą zawarcia umowy oraz przed datą wskazaną w umowie, jako data początkowa okresu realizacji umowy może powodować wymierzenie korekty finansowej,

e) art. 139 ust. 1 Pzp, § 1 pkt 15 w związku z § 17 umowy z dnia 6 października 2010 r. nr MRPO.06.01.01 -12-184/09-00, poprzez wymierzenie korekty finansowej na podstawie taryfikatora który nie obowiązywał w dacie zawierania umowy,

f) art. 184 ustawy o finansach publicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w niniejszej sprawie nie będzie on miał zastosowania.

Beneficjent domagał się uchylenie decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 16 października 2014 r., oraz poprzedzającej jej decyzji tego organu w sprawie zwrotu dofinansowania. W ocenie Beneficjenta postępowanie dowodowe w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezbadanie całości materiału dowodowego i pominięcie twierdzeń strony podnoszonych na wcześniejszych etapach postępowania tj. "pominięcie wyznaczonego umową okresu realizacji programu 3 ust. 1 pkt 1 umowy z dnia 6 października 2010 r., nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia wagi nieprawidłowości wpływających na ustalenie ewentualnej szkody, co jest obligatoryjną przesłanką do wymierzenia korekty finansowej. Nadto Beneficjent wskazał, że przed nałożeniem korekty finansowej, IZ nie sprawdziła, czy stwierdzone naruszenia mieszczą się w definicji nieprawidłowości, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006. Samo odwołanie się do naruszenia zasady konkurencyjności określonej w art. 7 Pzp jest niewystarczające. Organ jako uzasadnienie rozstrzygnięcia wskazał, że potencjalni wykonawcy nie zostali poinformowani o przedłużonym terminie w skutek nieopublikowania zmian terminu składnia ofert w BZP, tym samym nie mogli złożyć ofert, co mogło spowodować szkodę w budżecie UE, jednak organ nie wskazał, jacy potencjalni wykonawcy nie wzięli udziału w zamówieniu w skutek nieopublikowania zmiany w Biuletynie. Dodatkowo organ całkowicie pominął fakt, że informacja o przedłużeniu składania ofert została zamieszczona na stronie internetowej Gminy Chełmek, która jest dostępna dla nieograniczonej ilości osób.

Beneficjent zarzucił także, że zaskarżona decyzja narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp z uwagi na brak podstawy prawnej do wymierzenia korekty finansowej w stosunku do zarzucanego naruszenia. Art. 26 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wszedł w życie dopiero w dniu 20 grudnia 2008r., podczas gdy ogłoszenie o przetargu opublikowano w dniu 10 listopada 2008r., a termin składania ofert upłynął w dniu 15 grudnia 2008 r. Zgodnie zatem z zasadą lex retro non agit, wprowadzony w późniejszym okresie zapis nie powinien mieć zastosowania do oceny przetargu. Tym bardziej, że nie można wymierzać korekty finansowej za nieprzestrzeganie prawa zamówień publicznych poza okresem obowiązywania umowy tj., przed 19 lutego 2009 r. Nie ma zatem przepisu, który pozwalałby IZ MRPO na kontrolę i nakładanie korekt finansowych również na postepowanie przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. IZ wyrażając zgodę na objęcie umową o dofinansowanie przedmiotowego postepowania, które miało miejsce przed datą jego zawarcia, nie wniosła żadnych uwag, choć miała taka możliwość.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.;), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Małopolskiego. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ww. ustawy i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa Małopolskiego w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 19 sierpnia 2014 r. nakładającą na Gminę Chełmek obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 101.770,04 PLN.

Należy podkreślić, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Beneficjent nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa centrum miasta Chełmek wraz z zapleczem rekreacyjnym - etap I", zmodyfikował treść SIWZ (tj. wydłużył termin składania ofert o 13 dni) bez wymaganej zmiany ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Sporne natomiast między stronami są skutki prawne powyższej zmiany, w szczególności czy powyższa zmiana mogła skutkować nałożeniem na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 10%.

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli.

Odnosząc się do zarzutu braku podstawy prawnej do wymierzenia korekty finansowej z uwagi na fakt, że art. 26 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wszedł w życie z dopiero dniem 20 grudnia 2008 r., a więc po zakończeniu procedury przetargowej, co nastąpiło 15 grudnia 2008 r., Sąd podzielił stanowisko IZ MRPO, zgodnie z którym pkt 15a art. 26 powołanej ustawy stanowi jedynie konkretyzację przepisu unijnego tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, które jako rozporządzenie unijne jest stosowane bezpośrednio i nie wymaga implementacji do porządku prawnego państwa członkowskiego. Zatem nawet sam powołany przepis prawa unijnego stanowił podstawę do nałożenia korekty. Natomiast prawidłowo Zarząd Województwa Małopolskiego wywiódł, że w dacie stwierdzenia nieprawidłowości i wymierzenia korekty obowiązywał już art. 26 pkt 15a powołanej ustawy, zatem IZ MRPO słusznie wskazała w decyzji ten przepis jako podstawę do wymierzenia korekty finansowej.

Odnosząc się do podnoszonego przez Beneficjenta zarzutu terminu realizacji projektu, określającego ramy czasowe, w których IZ MRPO uprawniona była do kontroli prawidłowej realizacji projektu i nakładania ewentualnych korekt, Sąd również podzielił stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego, zgodnie z którym zawierając umowę o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Pzp ma zastosowanie do Beneficjenta, przez cały okres realizacji projektu. Nie znajdują zatem uzasadnienia twierdzenia Beneficjenta, że sankcje za nieprzestrzeganie przepisów Pzp mogą być wymierzane w przedmiotowej sprawie wyłącznie po dniu 19 lutego 2009 r. (data rozpoczęcia realizacji projektu) lub też po dniu 6 października 2010 r. (data zawarcia umowy). Słusznie bowiem IZ wywodzi, że wydatki na realizację projektu muszą być kwalifikowalne. Definicja kwalifikowalności wydatków odkreślona jest w Podręczniku i szczegółowo opisana w decyzji. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie różnicują kategorii wydatków poniesionych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie lub po jej podpisaniu. Zatem nawet jeżeli wydatek został poniesiony przed podpisaniem umowy o dofinansowanie musi on spełniać wszystkie warunki kwalifikowalności, a w szczególności musi być poniesiony zgodnie z obowiązującym prawem, w tym z przepisami ustawy Pzp.

W przedmiotowej sprawie na skutek modyfikacji treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp.

Słusznie Zarząd Województwa wskazał, ze sposób publikacji ogłoszenia udzieleniu zamówienia oraz zmiany tego zamówienia wynikają jednoznacznie z przepisów ustawy Pzp, a nie zwyczaju panującego w danej gminie, tak więc fakt ogłoszenia informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert na stronie internetowej Gminy Chełmek, nie zmniejsza w żaden sposób skali naruszenia wskazanego przepisu prawa. Nie ma również znaczenia fakt, że IZ MRPO nie wskazała, jacy potencjalni wykonawcy nie wzięli udziału w udzieleniu zamówienia na skutek nieopublikowania zamiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, ponieważ w przedmiotowym wypadku mamy do czynienia z potencjalną szkodą. Wystarczy, że takie uchybienie Zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawców, którzy byli przekonani o upływie terminu do składania ofert, a którzy mogli złożyć najkorzystniejsza ofertę. Zaistniało więc ryzyko spowodowania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, gdyż na skutek ograniczenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowani wykonawców, mogło dojść do wybrania oferty droższej na skutek niezamieszczenia informacji o możliwości zgłoszenia ofert, przez co oferty korzystniejsze cenowo mogły nie być zgłaszane. Tym samym została naruszona przez Zamawiającego zasada przejrzystości i równego traktowania, wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp, w myśl której Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Występujące w niniejszej sprawie naruszanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Powołany przepis rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – publ; http//orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponieważ w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalna szkodą, nie ma potrzeby posiłkowanie się pojęciem szkody w rozumieniu art. 361 k.c.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła na czym polegało naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 38 ust. 4a Pzp oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą, jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie to mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Dodatkowo wskazać należy, że Zarząd Województwa Małopolskiego prawidłowo powołał uchwalę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w myśl której: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Zatem zarzut Beneficjanta, że wymierzenie korekty finansowej na podstawie protokołu kontroli narusza przepisy o finansach publicznych jest niezasadny.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Zgodnie z zapisami taryfikatora ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. IZ MRPO słusznie wskazała, że wysokość korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ponieważ skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Trafnie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze". W rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 pkt 4 "taryfikatora".

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Oznacza to, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości.

W przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W "taryfikatorze" wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Na Beneficjenta nałożona została korekta w wysokości 10%. W ocenie Sądu naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania jest poważnym uchybieniem, godzi bowiem w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.

Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zasadnie stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej. Z uwagi na fakt, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa Małopolskiego kwoty korekty, zasadnie organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty.

Odnośnie pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni odzwierciedlają argumentację i stanowisko organu w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami oddalił skargę jako niezasadną.