Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 867/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Anetta Chołuj, Protokolant referent Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na czynność Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnego wyniku oceny merytorycznej projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

D.Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia [...] października 2017 r. ([...]) poinformowała "A" Sp. z o.o. (dalej stronę skarżącą) o negatywnym wyniku oceny merytorycznej projektu nr [...] pn. "[...].". DIP wskazała, że projekt nie spełnił kryteriów merytorycznych ogólnych obligatoryjnych, tj. Kryterium nr 6. "Zasadność i adekwatność wydatków", Kryterium nr 7 "Wpływ projektu na osiągnięcie celu szczegółowego RPO WD", Kryterium nr 9 "Poprawność doboru wskaźników" oraz kryterium merytorycznego specyficznego obligatoryjnego tj. Kryterium nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac" zawartych w "Kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. 2014-2020".

Pismem z dnia [...] października 2017 r. strona skarżąca wniosła protest, od negatywnej oceny merytorycznej ww. kryteriów. Dodatkowo strona skarżąca nie zgodziła się z oceną kryteriów merytorycznych specyficznych punktowych:

- nr 4 "Wzrost liczby etatów badawczych",

-nr 8 "Zwiększenie potencjału kadrowego sektora B+R",

- nr 10 "Jakość uzasadnienia przedstawionych wydatków",

- nr 11 "Personel badawczy"

W proteście nie został podniesiony aspekt proceduralny przeprowadzonej oceny.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] grudnia 2017 r. ([...]) IZ RPO WD nie uwzględniła protestu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności IZ RPO WD odniosła się - kolejno - do kryteriów merytorycznych specyficznych punktowych. W zakresie Kryterium nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac" przywołała treść opinii I i II Oceniającego podnosząc, że strona skarżąca nie zgodziła się z opinią Ekspertów, zgodnie z którą przedstawiony zakres projektu dotyczy utworzenia platformy dedykowanej, nie spełnia definicji prac badawczo-rozwojowych. W ocenie strony skarżącej projekt będzie polegał właśnie na prowadzeniu badań B+R nad prototypami produktów o wysokim potencjale wykorzystania komercyjnego:

- produktu nr 1 (prototyp portalu bazy twórczości intelektualnej dla klientów indywidualnych);

- produktu nr 2 (prototyp portalu bazy twórczości intelektualnej dla klientów biznesowych),

Dalej, strona skarżąca przywołała definicję prac rozwojowych zawartą w art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki i wskazała, że opisany we wniosku zakres prac jest z nią zgodny.

IZ RPO WD nie zgodziła się – w tym zakresie – ze stroną skarżącą, gdyż prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń. Odnosząc się natomiast kolejno do wymienionego przez stronę skarżącą zakresu prac IZ RPO WD podkreśliła, że:

- opracowanie baz autorów, klientów, inicjatorów nie jest niczym innowacyjnym w tworzeniu takich katalogów, albowiem każdy system wymiany informacji wymaga takich danych. Zgromadzenie np. danych adresowych (np. w postaci zapisu adresu konta - adresu pocztowego) nie oznacza ponadto jeszcze, że adresat ten skorzysta z takiego portalu,

- opracowanie dokumentacji nie jest niczym innowacyjnym, każda praca o stopniu skomplikowania wyższym niż absolutne minimum generuje taką dokumentację niejako samorzutnie,

- użycie zwrotu prototypu w odniesieniu do portalu internetowego oznacza w istocie, że chodzi o portal, który nie posiada pełnej funkcjonalności. Zastosowanie pojęcia "prototyp" z dziedziny wytwórstwa technicznego - materiałowego w dziedzinie niematerialnego software'u internetowego musi w sposób logiczny uwzględniać specyfikę tych dziedzin. O ile w dziedzinie technicznej - materiałowej, prototyp jest wytworzonym w ramach obróbki materiałowej pierwszym (bądź jednym z pierwszych) elementów potwierdzających z jednej stronnych techniczną możliwość wykonania, sprawdzenia sposobów obróbki, sprawdzenia zastosowanych materiałów, sprawdzenia prototypu w działaniu. W dziedzinie programowania informatycznego sprawdza się natomiast testy zabezpieczeń, testy wydajnościowe, testy konfiguracyjne, są to jednak standardowe rozwiązania oparte na powszechnych językach programowania Java i Java script. Z których to języków jak i innych narzędzi programistycznych zatrudnieni w projekcie informatycy będą musieli zostać dodatkowo przeszkoleni zatem trudno, zdaniem IZ RPO WD uznać, że sami niosą za sobą wartość, która mogłaby być uznana za inną niż "rutynową i okresową zmianę wprowadzaną do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń". Dodać również należy, że w projekcie planowana jest amortyzacja JetBrains Webstorm typowego zintegrowanego środowiska programistycznego tj. narzędzia wspomagającego pracę programistów JavaScript o wartości niespełna [...] zł. jest to jedyny znaczący (pozostałe są wartości ok. [...] zł) zakup programistyczny w projekcie o wartości ponad [...] min zł.

Dalej IZ RPO WD odnosząc się do wskazania przez skarżąca "jakie prace rozwojowe będą realizowane w ramach etapu prac" podniosła, że w jej ocenie, nie ma tam jakichkolwiek znamion innowacyjności. Opis odzwierciedla typowy harmonogram zadań każdego portalu, którego celem jest odpłatna wymiana informacji.

IZ RPO WD podkreśliła, że Oceniający uznali za tzw. innowację produktową "wprowadzenie na rynek przez dane przedsiębiorstwo nowego towaru lub usługi". Chodzi zatem o wprowadzenie na rynek produktu, którego jeszcze na nim nie było. Brak jest wymogu przeprowadzenia wcześniejszych prac badawczych czy rozwojowych. IZ RPO WD nie zgodziła się ze stroną skarżącą, że nie można wprowadzić na rynek produktu bez prac badawczych. Szereg wynalazków powstało i powstaje wyłącznie w oparciu o pomysł i bezpośrednie wykonanie bez jakichkolwiek prac rozwojowych. Ponadto uznanie, że produkt jest innowacyjny nie wyklucza sytuacji, że mimo, iż jest unikalny to nie będzie na niego zapotrzebowania, albo zapotrzebowanie na produkt nie uzasadnia wydania na niego zaplanowanych środków gdyż stosunek koszt/efekt nie uzasadnia podjęcia decyzji o sfinansowaniu projektu. Kwintesencją jednakże stanowiska oceniających jest stwierdzenie, że "Czynności zaplanowane w ramach projektu nie pociągają za sobą żadnego postępu naukowego ani technicznego, który byłby podstawą do stwierdzenia, że działania w projekcie to prace badawczo-rozwojowe."

IZ RPO WD podniosła, że strona skarżąca na poparcie swych twierdzeń załączyła do protestu opinię dr hab. J. H.-l., Dyrektora Uniwersyteckiego .Uniwersytetu E. we W. oraz opinię dr hab. inż. G. J., prof. nadzw., lecz skoro opinie te nie były dołączone do wniosku o dofinansowanie, to nie mogły być przedmiotem analizy Oceniających (wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt. II GSK 370/10). Dlatego też ocena tego kryterium została, zdaniem IZ RPO WD przeprowadzona prawidłowo, a protest strony skarżącej w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.

Odnosząc się do Kryterium merytorycznego specyficznego punktowego nr 4 "Wzrost Liczby etatów badawczych" IZ RPO WD przywołała ocenę I i II Oceniającego i podkreśliła, że strona skarżąca nie zgodziła się z nią odsyłając do uzasadnienia do kryterium merytorycznego specyficznego punktowego nr 2. Ponadto dodała, że "[...] zadeklarowała utworzenie 8 etatów badawczych i tym samym zgodnie z regulaminem konkursu powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów". W odniesieniu do tego IZ RPO WD stwierdziła, że Oceniający uznając, że projekt nie jest ukierunkowany na prace badawczo - rozwojowe, słusznie uznali też, że informatycy będą w istocie "zwykłymi" programistami, a nie pracownikami zatrudnionymi na stanowiskach badawczych. IZ RPO WD wskazała również, że jak wynika z zapisów sekcji IM.9.1 skarżąca deklarując wzrost liczby etatów badawczych deklarowała zatrudnienie informatyków na stanowiskach od 1 do 8, które to w –ocenie IZ RPO WD –są standardowo spotykane we wszystkich projektach informatycznych polegających na tworzeniu aplikacji internetowych. Fakt, że wszystkie z tych portali są w jakiś sposób odmienne nie może prowadzić do wniosku, że są jednocześnie wynikiem prac badawczo - rozwojowych. Dlatego też IZ RPO WD uznała, że ocena tego kryterium została przeprowadzona prawidłowo i protest w tym zakresie jest niezasadny.

W zakresie Kryterium nr 8 "Zwiększenie potencjału kadrowego sektora B+R" IZ RPO WD po przywołaniu oceny I i II Oceniającego, zgodziła się z ich treścią, gdyż projekt nie jest ukierunkowany na prace badawczo – rozwojowe. IZ RPO WD wskazała dalej, że projekt nie polega na pracach badawczo-rozwojowych, a na zwykłych pracach programistycznych, a planowana do zatrudnienia kadra pracownicza, w tym "A"., którego wynagrodzenie określono na [...]zł brutto miesięcznie, będzie musiała być szkolona na 5-cio dniowym szkoleniu "zaawansowanym" w cenie [...]zł/os lub "B"- 2-u dniowym szkoleniu dla osoby o kompetencjach wartych [...] zł brutto miesięcznie. W istocie chodzi o zwykłe szkolenia stanowiskowe związane z wykonywaniem standardowych prac programistycznych, a szkolenia w odniesieniu do planowanych kwalifikacji opartych o wskazane stawki wynagrodzenia są uzasadnione jedynie faktem finansowania ich ze środków publicznych. Dlatego IZ RPO WD podtrzymała ocenę tego kryterium i uznała protest, również w tym zakresie, za bezzasadny.

Odnosząc się dalej do Kryterium nr 10 "Jakość uzasadnienia przedstawionych wydatków" IZ RPO WD przywołała opinię I i II Oceniającego i podniosła, że strona skarżąca nie zgodziła się z tą opinią z uwagi na uzasadnienie przedstawione w zakresie Kryterium nr 2. Dodatkowo skarżąca wskazała, że "Każdy wydatek został uzasadniony zgodnie z instrukcją wypełniania wniosku, tj. dla każdego wydatku opisano kryterium techniczne, ekonomiczne i funkcjonalne. Dla każdego wydatku określającego koszt wynagrodzenia opisano szczegółowo skąd uzyskano daną wartość. W tym celu przypisano dla każdej osoby okres zaangażowania, wymiar zaangażowania oraz wartość średniej stawki rynkowej wynagrodzenia dla danego stanowisko, które będą obsadzane dopiero w wyniku ogólnopolskiej rekrutacji, gdyż kadra przewidziana do realizacji projektu będzie kadrą nowozatrudnioną".

Mając powyższe na uwadze IZ RPO WD stwierdziła, że zgodnie z Sekcją S. Harmonogram rzeczowo-finansowy, należy uznać, że opisy wydatków nie zawierają uzasadnienia w zakresie kryterium technicznego poniesionego wydatku. Zgodnie z zapisami Instrukcji wypełniania wniosków opis kryteriów technicznych musi wskazywać m.in. parametry brzegowe (min-max) by możliwie było ustalenie ceny tj. weryfikacji ceny wskazanej przez wnioskodawców względem porównywalnych urządzeń dostępnych na rynku. Żaden z komputerów, które mają być przedmiotem amortyzacji nie otrzymał opisu w zakresie parametrów technicznych (brzegowych min-max) w jakimkolwiek zakresie. IZ RPO WD zaznaczyła, że strona skarżąca była wzywana na etapie oceny formalnej do uzupełnień/poprawy wniosku w zakresie braków/błędów formalnych. Tymczasem opis "Kryterium techniczne jest w istocie opisem kryterium funkcjonalnego (cel zakupu sprzętu) i oparty jest o niemierzalne parametry, które uniemożliwiają obiektywną weryfikację zaproponowanej przez stronę skarżącą ceny.

IZ RPO WD nie zgodziła się również z twierdzeniem strony skarżącej jakoby ocena dokonana została w sposób pobieżny. Na podstawie zapisów wniosku o dofinansowanie Oceniający, jako eksperci w danej dziedzinie, dokonali swej oceny. A do wniosku o nieuznaniu danego kryterium, wywiódł ich właśnie brak odpowiedniego uzasadnienia strony skarżącej dla poniesionych wydatków czy oparcie się o enigmatyczny zwrot "średnich stawek na rynku dolnośląskim". IZ RPO WD podkreśliła, że to przecież strona skarżąca ubiegała się o wsparcie ze środków publicznych i to po jej stronie leżał interes dowodzenia twierdzeń z których czerpie korzyści. Na rynku pracy są publikowane różnego rodzaju raporty płacowe (Sedlak&Sedlak, Hayes, Antal itd.) i w zakresie wynagrodzeń można było się oprzeć o takie raporty. Uzasadnienie cen komputerów natomiast mogło oprzeć się o powszechnie dostępne porównywarki cenowe ich głównych komponentów. Z uwagi na powyższe IZ RPO WD uznała, że ocena tego kryterium jest prawidłowa, protest w tym zakresie jest bezzasadny.

W odniesieniu do Kryterium nr 11 "Personel badawczy" IZ RPO WD również przywołała treść ocen Oceniających i podkreśliła, że ocena danego kryterium jest konsekwencją oceny ekspertów w zakresie kryterium nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac". Oceniający uznając, że w projekcie nie będzie prowadzonych prac badawczo - rozwojowych, w następstwie czego uznali również, że informatycy będą w istocie "zwykłymi" programistami, a nie pracownikami badawczymi. Odnośnie osób nowo zatrudnionych, tj. informatyków 1 do 8 IZ RPO WD wskazała, że jak wynika z opisu wniosku osoby wskazane w pkt 9 i 10 Sekcji C.ii.7 zasoby ludzkie posiadają wykształcenie wyższe Wydział Mechaniczno-Energetyczny, Kierunek: Mechanika i budowa maszyn (uzupełnione Lean Management - Menadżerskie Studia Podyplomowe) oraz Wydział Architektury, kierunek: Architektura i urbanistyka, a zatem nie są to jak wymaga Instrukcja wypełniania wniosku studia magisterskie kierunkowe związane z dziedziną projektu (informatyka). W tym świetle IZ RPO WD uznała, że ocena tego kryterium została przeprowadzona prawidłowo i protest w tym zakresie powinien zostać odrzucony.

Dalej odnosząc się do Kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego nr 6. "Zasadność i adekwatność wydatków" IZ RPO WD po przywołaniu oceny I i II Oceniających podniosła, że strona skarżąca nie zgodziła się z oceną, iż kryterium to nie zostało spełnione oraz stwierdziła, że "szczegółowo przedstawiła zakres i rodzaj prowadzonych prac przy projekcie. Projekt podzieliła na etapy prac i dla każdego etapu przypisała ilość niezbędnej kadry oraz okres jej zaangażowania". W odpowiedzi na powyższe IZ RPO WD podkreśliła, że dokonanie obszernego opisu i podzielenie zakresu prac na szereg etapów nie eliminuje podstawowego zarzutu względem projektu, a mianowicie, że nie jest to projekt badawczo - rozwojowy. Jak uzasadniono w części dotyczącej kryterium "Rodzaj prowadzonych prac", jest to projekt programistyczny polegający na zbudowaniu portalu internetowego. Świadczą o tym także katalog zatrudnionych osób wraz z ich kompetencjami jak i cel projektu.

Odnośnie argumentacji Oceniających odwołujących się do cen portali, skarżąca stwierdziła, że "szablon dostosowany jest do potrzeb danej gminy, a gmin w Polsce jest ok 2.600 co przy opłacie ok 100-200 tys. daje dziesiątki milionów przychodu z pewnością nie przy kosztach na poziomie około 200 tys.". Zdaniem IZ RPO WD z taką argumentacją skarżącej można by się jednak zgodzić, gdyby rynek portali dla gmin zdominowany byłby przez monopolistę, który faktycznie mógłby pozwolić sobie na pewną "seryjność" rozwiązań i w związku z tym spadek kosztów. Główną pozycję kosztową takiego portalu jak gminy stanowi nie jego szkielet wizualny, a tzw. content czyli zawartość przeniesiona często "ręcznie" z innych zbiorów i baz danych o różnych (najczęściej) niekompatybilnych interfejsach, generujących znaczne koszty realokacji tych danych. Projekt skarżącej ma się składać m.in. z "opracowania niezbędnych do tego projektów baz danych autorów, klientów biznesowych, zleceniodawców i inicjatorów konkursu," tj. wrażliwych danych osobowych. Zatem proces ten będzie raczej powolny, a w projekcie nie przewidziano konkretnych prac na gromadzenie danych (osoby opłacane w projekcie mają zadania programistyczne, a nie gromadzenia danych) tak więc brak jest uzasadnienia do odwoływania się do tego aspektu przez stronę skarżącą. IZ RPO WD nie zgodziła się z twierdzeniem skarżącej, że: "Dodatkowo wcześniej ocenione projekty w DIP na liście przyznanych dotacji dla działania 1.2 A jednoznacznie wskazują, iż tego typu projekty mają większe budżety niż szablonowe rozwiązania". Każdy bowiem projekt stanowi unikalne rozwiązanie, więc nie można ich porównywać wprost. Ponadto wielkość budżetu danego projektu zależy wyłącznie od uzasadnienia wydatków, a te jak wykazano wyżej zostały niewłaściwie uzasadnione w odniesieniu do kryterium ekonomicznego, funkcjonalnego i technicznego poprzez brak wskazania jakichkolwiek wymiernych elementów pozwalających na obiektywną weryfikację zaproponowanej ceny. W związku z powyższym IZ RPO WD uznała, że ocena przedmiotowego kryterium została przeprowadzona prawidłowo, a protest również w tym zakresie, jest bezzasadny.

Końcowo IŻ RPO WD odniosła się do Kryterium nr 7 "Wpływ projektu na osiągnięcie celu szczegółowego RPO WD i przywołała ocenę I i II Oceniającego i wskazała, że strona skarżąca nie zgodziła się z nią z uwagi na uzasadnienie przedstawione w zakresie kryterium nr 2. W ocenie IZ RPO WD protest w tym zakresie jest również bezzasadny, gdyż jak ustalono w części dotyczącej m.in. Kryterium nr 2 , projekt nie ma charakteru projektu badawczego, nie wpływa też na osiągnięcie celów RPO WD w tym zakresie, wybrane wskaźniki nie są adekwatne, a więc nie są dostosowane do charakteru projektu.

W skardze z dnia 27 grudnia 2017 r. strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez ocenę wniosku skarżącego w sposób nierzetelny oraz sprzeczny z ustanowionymi kryteriami wyboru projektów, stanowiącymi załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu "rodzaj prowadzonych prac", "wzrost liczby etatów badawczych", "zwiększenie potencjału kadrowego B+R", "jakość uzasadnienia przedstawionych wydatków", "personel badawczy", "zasadność i adekwatność wydatków", "poprawność doboru wskaźników", "wpływ projektu na osiągnięcie celu szczegółowego RPO WD" co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że projekt przedłożony przez skarżącego nie spełnia kryteriów merytorycznych ogólnych oraz kryteriów merytorycznych specyficznych i jako taki podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższy zarzut, działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1) lit, a) ustawy wdrożeniowej wniosła o:

1) stwierdzenie, iż ocena projektu została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa mającym istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia,

2) zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że "znanymi programami można dojść do utworzenia innowacyjnego produktu, którym będzie innowacyjna baza. Sposób działania platformy jest sposobem uaktywnienia specyficznego sposobu zarobkowania poprzez organizowanie codziennie jakiegoś konkursu (...)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 217) w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej w wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1. b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.

Dokonując kontroli w tak zakreślonych granicach, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że ocena wniosku przedstawionego przez Gminę przeprowadzona została w sposób nienaruszający prawa, w związku z czym brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

Przedmiotem rozpoznania w sprawie było nieuwzględnienie protestu od negatywnej oceny merytorycznej projektu pn. "[...].", złożonego w ramach naboru wniosków do RPO WD na lata 2014-2020, nr Osi priorytetowej 1 "Przedsiębiorstwo i innowacje", nr działania 1.2 "Innowacyjne przedsiębiorstwa", Schemat 1.2.A Wsparcie dla przedsiębiorstw chcących rozpocząć lub rozwinąć działalność B + R".

Stosownie do Regulaminu Konkursu, obowiązującego w ramach schematu 1.2.A, ocena wniosku dokonywana jest w oparciu o "Kryteria wyboru projektów w ramach RPO WD 2014-2020" (będące załącznikiem nr 3 do Regulaminu Konkursu), zatwierdzone uchwałą nr 10/15 z dnia 28 sierpnia 2015 r. przez Komitet Monitorujący Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D.

Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie była de facto kwestia dokonania oceny, czy ww. projekt spełniał - w pierwszej kolejności - kryterium merytoryczne specyficzne punktowane tj. Kryterium nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac". Ocena tego kryterium wpływa bowiem bezpośrednio na punktację przyznaną w ramach pozostałych kryteriów (z oceną, których to strona skarżąca również się nie zgodziła) tj: nr 6. "Zasadność i adekwatność wydatków", nr 7 "Wpływ projektu na osiągnięcie celu szczegółowego RPO WD", nr 9 "Poprawność doboru wskaźników" (kryteria merytoryczne – ogólne) oraz nr 4 "Wzrost liczby etatów badawczych", nr 8 "Zwiększenie potencjału kadrowego sektora B+R", nr 10 "Jakość uzasadnienia przedstawionych wydatków", nr 11 "Personel badawczy" (kryteria merytoryczne specyficzne).

Innymi słowy, w sprawie istotne jest więc, czy projekt będący przedmiotem oceny posiada "charakter badawczo – rozwojowy", czy też nie – tak jak przyjął organ, gdyż "funkcjonalności portalu nie wpisują się w definicję eksperymentalnych prac rozwojowych".

W obowiązującym w sprawie Regulaminie Konkursu w punkcie 4: Przedmiot konkursu, w tym typy projektów podlegających dofinasowaniu, wskazano, że przedmiotem konkursu są typy projektów w ramach Osi priorytet: Przedsiębiorstwa i innowacje RPO WD 2014-2020 określone dla Działania 1.2, Poddziałania nr 1.2.2 Innowacyjne przedsiębiorstwa - ZIT WROF, którego celem szczegółowym jest zwiększona aktywność badawczo-rozwojowa przedsiębiorstw, Schemat 1.2 A Wsparcie dla przedsiębiorstwach: rozpocząć lub rozwinąć działalność B+R polegającą na:

- prowadzeniu badań przemysłowych,

- prowadzeniu prac rozwojowych (w tym eksperymentalnych rozwojowych)

Dofinansowanie można otrzymać min. na projekty badawcze przedsiębiorstw mające służyć opracowaniu nowych lub istotnie ulepszonych produktów i procesów produkcyjnych (innowacje produktowe, procesowe). W ramach wsparcia finansowany może być cały proces powstania innowacji, projekt może obejmować różne etapy prowadzenia prac B+R, do etapu pierwszej produkcji włącznie. Wsparcie mogą otrzymać projekty polegające m.in. na:

- prowadzeniu badań przemysłowych i eksperymentalnych prac rozwojowych,

- innowacjach technologicznych (w tym pierwsze wdrożenie technologii),

- opracowaniu linii pilotażowych,

- opracowaniu demonstracyjnych prototypów (w ramach tego etapu prac B+R dokonana zostanie weryfikacja nowego rozwiązania w warunkach zbliżonych do rzeczywistych i operacyjnych),

- ocenie potencjału komercyjnego projektu itp.

Preferencje uzyskają projekty, których elementem będzie stworzenie etatów badawczych.

Powyżej wskazane postanowienia Regulaminu Konkursu kwalifikują (określają) typ projektu podlegający dofinansowaniu, oraz warunki uzyskania dla tego typu projektu dofinasowania. W ramach zaś (jednego decydującego w zasadzie o wyniku oceny wszystkich pozostałych zaskarżonych kryteriów) Kryterium "Rodzaj prowadzonych prac" ocenie podlegać miało, czy:

- projekt ma charakter projektu badawczego, w którym przewidziano realizację badań przemysłowych i prac rozwojowych albo prac rozwojowych;

- zadania planowane do realizacji w ramach projektu zostały prawidłowo przypisane do kategorii: badań przemysłowych albo prac rozwojowych.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że poprzez badania przemysłowe i prace rozwojowe należy rozumieć badania przemysłowe i prace rozwojowe, o których mowa w art. 2 pkt 85 i 86 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 tj:

- "badania przemysłowe" - oznaczają badania planowane lub badania krytyczne mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności celem opracowania nowych produktów, procesów lub usług lub też wprowadzenia znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów lub usług. Uwzględniają one tworzenie elementów składowych systemów złożonych i mogą obejmować budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub środowisku interfejsu symulującego istniejące systemy, a także linii pilotażowych, kiedy są one konieczne do badań przemysłowych, a zwłaszcza uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych;

- "eksperymentalne prace rozwojowe" - oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów lub usług.

- "prace rozwojowe" mogą obejmować opracowanie prototypów, demonstracje, opracowanie projektów pilotażowych, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt zasadniczo nie jest jeszcze określony. Mogą obejmować opracowanie prototypów i projektów pilotażowych, które można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji. Eksperymentalne prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, usług oraz innych operacji w toku, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń.

Tym samym, warunkiem prawidłowej oceny spełnienia kryterium nr 2: "Rodzaj prowadzonych prac", jest sprawdzenie, czy projekt objęty wnioskiem odpowiada powyższym ustaleniom wynikającym z Regulaminu Konkursu i opisu tego Kryterium. Uznanie prawidłowości dokonanej oceny tego kryterium (a w konsekwencji też pozostałych zaskrzonych przez stronę Kryteriów) wymaga więc wyjaśnienia i zbadania, czy w sprawie organ dokonał jego oceny, zgodnie z powyżej wskazanymi wymogami.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że z treści wniosku (pkt E zawierającego Krótki opis projektu) wynika, że jego przedmiotem jest rozpoczęcie działalności B + R poprzez stworzenie i wdrożenie prototypowej platformy kreującej bazę twórczości intelektualnej wraz z opracowaniem innowacyjnego mechanizmu zarobkowego dla społeczności twórców, a także bazy autorskich rozwiązań dla biznesu. Wprowadzenie innowacji produktowej tj.

- produktu nr 1 (prototyp portalu bazy twórczości intelektualnej dla klientów indywidualnych);

- produktu nr 2 (prototyp portalu bazy twórczości intelektualnej dla klientów biznesowych) zostanie zrealizowane poprzez wprowadzenie prac rozwojowych realizowanych w dwóch etapach: pierwszym polegającym na opracowaniu bazy twórczości intelektualnej dla klientów indywidualnych oraz drugim polegającym na opracowaniu portalu bazy twórczości intelektualnej dla klientów biznesowych. "Ostatecznym wynikiem prac badawczych ma być platforma internetowa (...) generująca przychody finansowe dowolnej ilości twórców oraz zapewniająca utrzymanie funkcjonowania usługi". Projekt ten odpowiada zatem, zdaniem strony skarżącej, definicji "prac rozwojowych" zawartej w art. 23 pkt 4 ustawy o zasadach finansowania nauki z uwagi na zakres objętych nim prac, w tym w szczególności: opracowania baz danych, dokumentacji i zbudowania prototypu platformy internetowej. Projekt ten ma zatem – zdaniem strony skarżącej – charakter badawczo – rozwojowy.

Zdaniem Sądu nie sposób jednak się zgodzić ze stroną skarżącą. Organy -w ocenie Sądu - prawidłowo dokonały negatywnej oceny merytorycznej projektu, z powodu niespełnienia – niepodlegającego korekcie – Kryterium merytorycznego specyficznego obligatoryjnego nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac".

W pierwszej kolejności podnieść należy, że projekt strony skarżącej – wbrew jej twierdzeniom - nie spełnił przesłanek pozwalających na kwalifikację planowanych w jego ramach prac jako prac badawczo – rozwojowych. Prace rozwojowe nie obejmują bowiem - zarówno zgodnie z treścią przywołanego przez skarżącego w skardze art. 2 pkt 4 ustawy o zasadach finansowania nauki (Dz. U z 2018 r. poz. 87), jak też z treścią art. 2 pkt 85 i 86 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 przywołanego w Kryteriach stanowiących zał. nr 2 do Regulaminu - rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń. A jako takie należało właśnie uznać prace objęte projektem. Zarówno bowiem opracowanie baz autorów jak i dokumentacji czy wreszcie stworzenie "prototypu portalu" internetowego, po pierwsze zdecydowanie nie powstało w wyniku "przeprowadzenia prac B + R, a po wtóre nie zawiera elementu innowacyjności. Każdy bowiem system wymiany określonych informacji wymaga utworzenia: stosowanej bazy danych oraz zgromadzenia dokumentacji, często zresztą generowanej samorzutnie. Wreszcie użycie przez stronę skarżącą zwrotu "prototypu" w odniesieniu do portalu internetowego oznacza w istocie (jak słusznie zauważył organ), że "chodzi o portal, który nie posiada pełnej funkcjonalności". W dziedzinie programowania informatycznego (inaczej niż w dziedzinie wytwórstwa technicznego) sprawdza się bowiem testy zabezpieczeń, testy wydajnościowe, testy konfiguracyjne, lecz są to jednak standardowe rozwiązania oparte na powszechnych językach programowania Java i Java script. Z których to języków, jak i innych narzędzi programistycznych zatrudnieni w projekcie informatycy będą musieli zostać dodatkowo przeszkoleni. I już chociażby tylko z tego powodu trudno uznać, że stanowią oni "kadrę badawczą". Prawidłowe jest zatem stwierdzenie IZ RPO WD, iż "trudno uznać, że informatycy "sami niosą za sobą wartość, która mogłaby być uznana za inną niż rutynową i okresową zmianę wprowadzaną do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń".

Opisane we wniosku przez stronę skarżącą prace wykonywane w ramach projektu - wbrew jej twierdzeniom - nie posiadają zatem jakichkolwiek cech innowacyjności. Odzwierciedlają natomiast typowy harmonogram zadań każdego istniejącego już portalu informatycznego, którego celem jest de facto odpłatna wymiana informacji. Zresztą przyznała to sama skarżąca podczas rozprawy przed tutejszym Sądem, która odbyła się w dniu 7 lutego 2017 r., oświadczając, że "Sposób działania platformy jest sposobem uaktywniania specyficznego zarobkowania poprzez organizowanie codziennie jakiegoś konkursu". W istocie bowiem projekt strony skarżącej to projekt programistyczny polegający na zbudowaniu prototypu portalu internetowego, którego głównym celem jest "odpłatna wymiana informacji", stwarzająca "innowacyjne" możliwości zarobkowania. Wprawdzie strona skarżąca wskazała również na rozprawie, że "znanymi programami można dojść do utworzenia innowacyjnego produktu, którym będzie innowacyjna baza", aczkolwiek podnieść należy, że sam fakt, że mający powstać portal byłby w jakiś sposób odmienny (nowy) od innych istniejących już na rynku portali (z uwagi chociażby na okoliczność, że przewiduje innowacyjny sposób zarobkowania), nie może prowadzić i nie prowadzi do wniosku, że powstał w wyniku prac badawczo – rozwojowych. Czynności, prace zaplanowane w ramach tego projektu nie pociągają bowiem za sobą żadnego postępu naukowego, czy też technicznego. Świadczy o tym również zespół zatrudnionych osób wraz z ich kompetencjami, jak i cel projektu. Zatrudnieni informatycy to w rzeczywistości programiści (standardowo zatrudniani przy tworzeniu podobnych portali, czy też aplikacji internetowych), wymagający zresztą – jak wynika z treści wniosku – dodatkowych szkoleń, a nie pracownicy o charakterze "badawczym". Ich pracę należy zatem uznać za standardową pracę "informatyków – programistów", którzy ze względu na specyfikę aplikacji mieliby tworzyć dedykowane rozwiązania z konkretnymi wymogami i zamówieniem.

Mając powyższe na uwadze – jako prawidłowe – należało uznać też oceny zaskarżonych przez stronę skarżącą Kryteriów wyboru nr 4, 8,11 (merytorycznych specyficznych) i 6, 7, 9 (merytorycznych ogólnych), jako stanowiące wprost oczywistą konsekwencję negatywnej (a uznanej przez Sąd jako słusznej) oceny Kryterium nr 2 "Rodzaj prowadzonych prac". Wreszcie jako prawidłową Sąd uznał ocenę Kryterium nr 10 "Jakość uzasadnionych wydatków", gdyż strona skarżąca rzeczywiście nie opisała wydatków dotyczących zatrudnienia kadry merytorycznej odpowiedzialnej za opracowanie portalu zgodnie z wymogami Kryterium. Zabrakło w opisie odniesienia się do kryterium ekonomicznego oraz wykazania uzasadnienia dla wysokości przyjętych stawek wynagrodzeń. Strona skarżąca nie odniosła się również chociażby do średnich stawek obwiązujących w tym zakresie na rynku, co utrudniało, a wręcz uniemożliwiało ich weryfikację. A to strona skarżąca jako strona ubiegająca się o przyznanie środków publicznych winna wypełnić wniosek starannie, a przede wszystkim w taki sposób, aby mogła dowieść prawidłowość twierdzeń w nim zawartych.

Sąd – wbrew zarzutom skargi - nie dopatrzył się także na żadnym etapie postępowania naruszenia procedury i zasad wskazanych w Regulaminie konkursu, a polemika strony skarżącej ze stanowiskiem organu, nie mogła mieć wpływu na ocenę jej legalności. To rzeczą ubiegającego się o dofinasowanie - a nie organu - było dołożenie należytej staranności przy aplikowaniu, w tym oczywiście również sprawdzenie pod względem poprawności wybranego przez nią naboru, rzetelności i dokładności przedstawionych informacji, czy zakreślonych wymagań. W szczególności Sąd uznał, iż przy ocenie projektu nie doszło do naruszenia art. 37 ustawy wdrożeniowej. W tym miejscu podkreślić należy, że skarżący choć zarzucił organom naruszenie tego artykułu, to w treści skargi w zasadzie nie dookreślił na czym to naruszenie miałoby polegać, podnosząc lakonicznie, że ocena jego wniosku nastąpiła "w sposób nierzetelny oraz sprzeczny z kryteriami wyboru". Tymczasem ustawa wdrożeniowa nie definiuje żadnego z pojęć wskazanych w art. 37. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem (np. może polegać na publikowaniu z wyprzedzeniem informacji dotyczących zmian wcześniej wyznaczonych terminów zakończenia określonych etapów w konkursie).

Rzetelność rozumiana jest natomiast jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów. Zasada bezstronności ustanawia zaś zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że ocena projektu pn. "[...]." nie została, wbrew temu co twierdzi strona skarżąca, przeprowadzona w sposób uchybiający wszystkim wskazanym wyżej trzem zasadom, a nie tylko jednej podniesionej przez skarżącego w skardze. Nie sposób bowiem przyjąć aby, wybór projektów do dofinansowania, w ramach tego naboru, został przeprowadzony w sposób nieprzejrzysty, nierzetelny, czy też stronniczy. Wnioskodawcy mieli bowiem równy dostęp do informacji o warunkach, zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania w oparciu o Regulamin konkursu, który był bezspornie udostępniony wszystkim wnioskodawcom, czego dowodzi ogłoszenie umieszczone na stronie internetowej o naborze wniosków. Zarząd Województwa D. dokonał też własnej oceny projektu w sensie merytorycznym posiłkując się ocenami ekspertów. Oceny te, jak słusznie organ wskazał przeprowadzone zostały z zachowaniem zasady bezstronności i zasady "dwóch par oczu", przez dwóch niezależnych członków KOP, co potwierdzają znajdujące się w zgromadzonej dokumentacji uzupełnione karty oceny formalnej wniosku o dofinansowanie realizacji projektu pod kątem spełnienia "Kryteriów wyboru projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. 2014-2020", zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO.

Końcowo wskazać należy, że przedłożenie przez stronę skarżąca dodatkowych opinii dopiero na etapie protestu (a więc na etapie postępowania odwoławczego) słusznie zostało uznane przez organy za próbę uzupełnienia wniosku, czy też dokumentacji aplikacyjnej, co na tym etapie nie było możliwe i jako takie uniemożliwiało odniesienie się do ich treści. Procedura odwoławcza nie służy bowiem umożliwianiu poprawienia wniosku, a jedynie ponownej ocenie, czy wniosek wraz z dokumentacją, w takim kształcie w jakim został złożony (i ewentualnie uzupełniony w wyznaczonym do tego terminie) był oceniony zgodnie z prawem, w szczególności zgodnie z Kryteriami wyboru. Ponadto należy podkreślić, że ani właściwa instytucja, ani sąd administracyjny nie są władne wkraczać w merytoryczną zasadność opinii eksperta, jak i pozostałych członków komisji (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 30 maja 2012 r. w sprawie III SA/Łd 314/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skargę oddalił.