Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1786/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej V. S. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 26 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 392/12 w sprawie ze skargi V. S. S. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz V. S. Spółki z o.o. w W. kwotę 1227 (tysiąc dwieście dwadzieścia siedem) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 26 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 392/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę V. S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] marca 2012 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 8, art. 117 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku spółki o przedłużenie udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2006 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, odmówił przedłużenia zezwolenia. Organ celny wywiódł bowiem z treści powołanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, że brak jest podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie zezwolenia.

Po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2012 r. organ utrzymał swoją wcześniejszą decyzję w mocy, podtrzymując zawartą w niej argumentację. Stwierdził, że wobec literalnego brzmienia przepisów mających zastosowanie w sprawie, tj. art. 8, art. 117 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zasadna była odmowa przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają norm technicznych, dlatego też przywoływana w odwołaniu dyrektywa nie ma zastosowania. Natomiast o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny, zaś organ odwoławczy nie jest właściwy do zajmowania stanowiska w tej kwestii.

W złożonej skardze Spółka powtórzyła zarzuty i pozostałą argumentację zawartą w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby C. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę spółki wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Treść cytowanego przepisu jest jednoznaczna w swoim brzmieniu i nie budzi wątpliwości. Organ prawidłowo zastosował zatem dyspozycję art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i odmówił wydania zezwolenia. Po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości przedłużania wydanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, brak było bowiem podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku skarżącej.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu niedochowania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wyjaśnił, że dyrektywa 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1386 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Stwierdził, że rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2002 r. realizuje wyznaczone dyrektywą 98/34/WE cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego przez nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z § 1 ust. 1 powołanego rozporządzenia, zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Dlatego też oceny legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należało zatem dokonać z punktu widzenia wymogów rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE.

I tak Sąd I instancji uznał, że usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Przepisy regulujące tę usługę nie podlegają zatem obowiązkowi notyfikacji. Wprawdzie w przepisach § 2 pkt 5 lit. d i lit. e cytowanego rozporządzenia mowa jest o regulacjach m.in. wprowadzających zakaz lub pośrednio ograniczających świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, lecz nie można przez to rozumieć działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro nie mieści się ona w definicji usługi, którym to pojęciem prawodawca posługuje się również w przepisach § 2 pkt 5 lit. d i lit. e.

Sąd podkreślił, że chybiony jest więc zarzut dotyczący braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, gdyż usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia. Bez znaczenia są wywody skarżącej o skutkach naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, skoro przepis stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie podlegał temu obowiązkowi.

Sąd nie podzielił też stanowiska skarżącej w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku notyfikacji, który skarżąca wywiodła z treści prawa wspólnotowego. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ustanawiający zakaz przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie ma bowiem charakteru przepisu technicznego również w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko taki w myśl art. 8 tej dyrektywy wymaga notyfikacji Komisji.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi, która podlega ochronie zagwarantowanej przepisami dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie ma cechy usługi świadczonej "na odległość", co stwierdzono w lit. d pkt 1 załącznika V, ani "za pomocą środków elektronicznych", z uwagi na jej aspekt materialny.

Odnosząc się do wywodów skargi dotyczących wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w postępowaniu karnym przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, Sąd I instancji wskazał, że Trybunał orzekając, że przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej dyrektywą 94/10, zastrzegł jednocześnie, że dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Trybunał zauważył bowiem, że nawet jeżeli dany przepis krajowy można by zakwalifikować jako inne wymaganie (jeżeli nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie takiego wymagania jest wiążące de iure w zakresie używania produktu w tym państwie członkowskim w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189), to w takim przypadku do sądu krajowego należy również sprawdzenie, czy przedmiotowy zakaz może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu w rozumieniu pkt 3 tego artykułu. Podczas weryfikacji celowe byłoby zbadanie między innymi, czy przedmiotowe automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować tak by nadawały się do różnych zastosowań.

Ponadto, w wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto, w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych.

Sąd I instancji nie uwzględnił też zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP polegający na naruszeniu zasady zaufania do organów państwa oraz zasady ochrony praw nabytych i interesów w toku, ponieważ spółka nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiązałyby się dopiero z nowo udzielonym zezwoleniem. Nie można wobec tego stwierdzić, że skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które już uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, który wcześniej nie był przez przepisy prawa przewidziany. W okolicznościach faktycznych sprawy nie można też mówić o ekspektatywie prawa do uzyskania zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skoro wniosek o przedłużenie zezwolenia został złożony po dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, gdyż dopiero w dniu 9 grudnia 2011 r. Przepis ten nie gwarantował automatycznego przedłużenia posiadanego i wygasającego zezwolenia, bez badania przez właściwe organy, czy wnioskodawca nadal spełnia wymogi uzyskania takiego zezwolenia.

W sprawie nie doszło też do naruszenia konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej, gdyż zasada ta nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność zwiększenia ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, nie naruszają więc zasad konstytucyjnych.

W świetle powyższych rozważań bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało też to, że inny sąd administracyjny przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prawne dotyczące interpretacji pojęcia przepisu technicznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła V. S. Sp. z o.o. zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), a mianowicie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, co ogranicza możliwość obrotu takimi automatami;

2. przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t 20, s. 337; zm. Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8), poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i nieuchylenie decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy, która nie może być skutecznie stosowana wobec obywateli, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, wynikającego z jej art. 6 ust. 1;

3. przepisów prawa materialnego, a mianowicie 138 ust. 1 w zw. Z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, pomimo iż ustawa o grach hazardowych nie uwzględnia faktu, iż uzyskanie przedłużenia zezwolenia na kolejnych 6 lat nie było w poprzednim stanie prawnym obwarowane szczególnymi dodatkowymi wymaganiami, zatem przedsiębiorcy mieli prawo spodziewać się, że mogą planować swoją działalność łącznie przez okres 12 lat, czego skutkiem musi być uznanie tej ustawy za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

4. przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 TWE) poprzez nieprzyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg, C-267/03, a jednocześnie niewystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International, w sprawie 159/00 Sapod Audic oraz w sprawie 226/97, Lemmens, nie powinny one być stosowane.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w O. zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca powtórzyła argumentację zawartą w skardze do Sądu I instancji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

W stanie sprawy przedmiotem kontroli była decyzja Dyrektora Izby Celnej w O. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji, rozpoznając skargę na powyższą decyzję uznał, że art. 138 ust. 1 tej ustawy nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymaga notyfikacji Komisji.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia z oczywistych względów nie uwzględniła wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C – 213/11, C-214/11, C-217/11), w którym Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ":przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowały kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 37/11, dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zważywszy więc, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, zatem ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Jednakże jego wywody i konkluzje wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trzeba podkreślić, że Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

W związku z powyższym, mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

W tym stanie rzeczy odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należało uznać za przedwczesne.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji