Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1082/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt. 1  lit. a i lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Ewa Partyka /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2013 r., nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. (dalej: "Spółka" lub "skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej: "DIC") z [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, którą wydano w następującym stanie sprawy;

W dniu 27 stycznia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego (dalej: "UC") przeprowadzili w Sklepie Spożywczym [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której dokonano odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych typu Casino Games nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z 12 listopada 2007 r. W wyniku kontroli stwierdzono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł.

W związku z powyższym postanowieniem z 14 stycznia 2011 r. Naczelnik UC (NUC) wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji w/w automatu, a decyzją z [...] czerwca 2011 r. orzekł o cofnięciu jego rejestracji. Stwierdzono bowiem, że automat, wbrew dyspozycji art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: "ugh"), umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej dopuszczonej ustawowo. Ustalenia kontroli potwierdziła również treść opinii biegłego sądowego sporządzona w toku odrębnie prowadzonego postępowania karno-skarbowego. A zatem stosownie do § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.; dalej: "rozp. MF z 3 czerwca 2003 r.") w zw. z art. 144 ugh, orzeczono o cofnięciu rejestracji automatu.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki w/w decyzja została utrzymana w mocy decyzją DIC z [...] października 2011 r. Organ zwrócił uwagę, że ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) znowelizowano ugh polecając do postępowań będących w toku stosować przepisy w brzmieniu nadanym nowelizacją. Ustawa ta uzupełniła w ugh regulację dotyczącą cofania rejestracji automatów i stosownie do art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Obecnie wymogi te są zatem dalej idące niż dotychczas, kiedy automat musiał być tylko zgodny z warunkami rejestracji. Wobec tego, że przeprowadzony eksperyment, którego wyniki potwierdziła opinia biegłego sądowego wykazały, iż automat umożliwił grę za stawkę wyższą od dopuszczalnej ustawowo konieczne było cofnięcie rejestracji automatu. Zbędne było natomiast w ocenie organu zasięgnięcie opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, ponieważ niezgodność automatu z ustawą wykazano innymi niebudzącymi wątpliwości dowodami.

Na skutek uwzględniania skargi Spółki, wyrokiem z 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1247/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: "WSA") uchylił obie w/w decyzje uznając, że zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zwracając uwagę na ustawę z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) Sąd wskazał, że od 14 lipca 2011 r. należało prowadzić postępowanie przy uwzględnieniu nowych regulacji prawnych, w tym art. 23a – 23f ugh. Stosownie do wprowadzonego nowelą art. 23b ust. 1 i 3 ugh, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu wykonywanemu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Mając to na względzie przyjęto, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie orzekania przez organ II instancji tylko opinia takiej jednostki mogła być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ugh. Tymczasem dowodu tego nie przeprowadzono, a organy oparły swoje rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie wyników eksperymentu i opinii biegłego z postępowania sądowego, które mogły co najwyżej wzbudzić uzasadnione podejrzenie, o którym mowa w art. 23b ust. 1 ugh. Nie mogły natomiast stanowić samoistnej podstawy do cofnięcia rejestracji automatu. W ocenie Sądu wskazany dowód z opinii jednostki badającej powinien zostać przeprowadzony także przez organ I instancji na podstawie wcześniej obowiązujących regulacji zawartych w rozp. MF z 3 czerwca 2003 r.

W toku ponownie prowadzonego postępowania NUC wystosował do Spółki żądanie poddania automatu badaniu jednostki badającej - Izby Celnej [...] Wydziału Laboratorium Celnego, które przeprowadzono 11 kwietnia 2013 r. z wynikiem negatywnym.

Decyzją z [...] maja 2013 r. nr [...], NUC cofnął Spółce rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły art. 207 § 1 ustawy z 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.; dalej: "Op") oraz art. 8, art. 23, art. 23a-f, art. 129 ust. 3 ugh.

W uzasadnieniu decyzji podano, że kierując się wytycznymi WSA w Rzeszowie zobowiązano Spółkę do poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą. Zostało ono wykonane w dniu 11 kwietnia 2013 r. przez Laboratorium Celne Izby Celnej [...], które wydało opinię z wynikiem negatywnym. Stwierdzono bowiem możliwość zmiany minimalnej i maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych bez wpływu na zmianę sumy kontrolnej programu gier, tj. bez ingerencji w płytę główną i naruszenia plomb, umożliwiającej ustawienie stawki za grę wyższej od określonej w art. 129 ust. 3 ugh. Ustalono, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, a ponadto płyta główna nie była zabezpieczona przed dostępem, ponieważ wyprowadzony został od niej do obudowy przewód z portem USB. Istniała także możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych bez ingerencji w płytę główną, obudowę i naruszenia plomb. Wadliwie zamontowano też na automacie informację z oznaczeniem zezwolenia, ponieważ istniała możliwość jej usunięcia bez uszkodzenia lub zniszczenia urządzenia. W automacie stwierdzono również funkcję INIT MACHINE, która służy do kasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych zawierającego m. in. licznik księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszenia plomb. Możliwa była też zmiana wskazań liczników elektronicznych automatów.

W odwołaniu od w/w decyzji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, w tym pominięcie szeregu zgłoszonych wniosków dowodowych, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny stanu zabezpieczenia automatu, podczas gdy posiadał on nienaruszone plomby, co miało świadczyć o braku ingerencji w program automatu i w płytę logiczną. Miało również dojść do naruszenia rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312; dalej: "rozp. MF z 9 marca 2012 r.").

Powołaną na wstępie decyzją z [...] września 2013 r. DIC utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 233 § 1 pkt 1 Op oraz art. 8, art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ugh. Uzasadniając zajęte stanowisko organ podał, że niezasadne było uwzględnianie zgłaszanych przez stronę wniosków dowodowych, ponieważ zasadniczym dowodem w sprawie była, na co wskazano w wyroku WSA w Rzeszowie z 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1247/11, opinia upoważnionej jednostki badającej. Wykazała ona, że automat nie spełnia wymagań określonych w ustawie, w tym w zakresie stawek za udział w grze, o których mowa w art. 129 ust. 3 ugh. Tej negatywnej oceny stanu automatu nie zmienia w przekonaniu organu okoliczność, że urządzenie to było eksploatowane na podstawie poświadczenia rejestracji wydanego przez Ministra Finansów, które w niniejszym postępowaniu nie było przecież poddawane weryfikacji. Organ odwoławczy stwierdził ponadto, w nawiązaniu do zarzutów odwołania, że znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy ugh nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego. Dlatego też kwestia braku ich notyfikacji przez Komisję Europejską nie miała wpływu na wynik sprawy.

Odnosząc się do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej [...], jako jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zastrzeżeń co do ich bezstronności i wiarygodności DIC podkreślił, że stosownie do ustawy badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego jednostka upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zgodnie z art. 23b ust. 3 ugh zlecenie tych badań leży w gestii tego organu a przy wyborze jednostki badającej ustawowe ograniczenie stanowi w/w upoważnienie Ministra. Same zaś zarzuty odwołania dotyczące oceny pracy jednostki badającej świadczą, że jest ona zależna od rodzaju wykonywanych badań a nie ich jakości.

Skargę na powyższą decyzję do WSA w Rzeszowie wniosła Spółka, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Sformułowano w niej następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasad prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ugh uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacji,

2. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 Op poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu wnioskowanych dowodów, w tym m. in. przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego [...] i biegłych z jednostki badającej wydającej opinię techniczną, a także dowodu z konfrontacji w/w biegłych i dowodu z przesłuchania strony,

3. art. 191 Op prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażającej się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych, jak również wyrażające się w zlekceważeniu okoliczności, że sporny automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, że od dnia badania przez biegłych do końca kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

4. § 1 i § 2 rozp. MF z 9 marca 2012 r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie.

Uzasadniając opisane zarzuty zwrócono uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że przepisy ugh stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ustalenie tej okoliczności należeć będzie do sądu krajowego. Dlatego w ocenie Spółki projekt tej ustawy powinien zostać notyfikowany w Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono. Z tego też powodu przepisy te nie powinny być stosowane. Podkreślono, że sporny automat spełniał dotychczasowe wymagania określone w ustawie z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w tym posiadał niepodważone poświadczenie rejestracji, a podczas poprzedzającego jego wydanie badania sprawdzano m. in. czy konstrukcja urządzenia zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości jednorazowej wygranej. W cenie strony skarżącej sporny automat nie umożliwiał gry za stawki wyższe od dopuszczalnych. Organ nie wyjaśnił, z jakich powodów automat spełniający warunki do uzyskania poświadczenia rejestracji przesłał je spełniać pomimo, że nikt w to urządzenie nie ingerował. W przekonaniu Spółki żaden z przeprowadzonych w sprawie dowodów nie mógł stanowić podstawy poczynionych ustaleń. Zarówno funkcjonariusze UC [...], jak i biegły sądowy nie posiadali odpowiednich kompetencji od badania automatu. Z kolei w Laboratorium Celnym Izby Celnej [...] zatrudnieni są funkcjonariusze w służbie czynnej, którzy podlegają nadzorowi służbowemu, a zatem mogli nie być bezstronni i obiektywni. Od opinii tej jednostki, która stanowi część struktury Służby Celnej, tj. formacji silnie podporządkowanej, ma również zależeć decyzja Dyrektora Izby Celnej. Spółka podkreśliła przy tym, że biegli z w/w jednostki przeprowadzili badania automatu w oparciu o przepisy rozp. MF z 9 marca 2012 r., które powinno mieć zastosowanie wyłącznie do urządzeń rejestrowanych po dniu wejścia w życie tego aktu prawnego, co ma wynikać z jego treści. Uwzględniać natomiast należało jedynie przepisy obowiązujące w dniu rejestracji automatu, a nie w dniu jego ponownego badania.

W odpowiedzi na skargę DIC [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez Spółkę stwierdzono, że nie wszystkie przepisy ugh mają charakter techniczny, a ponadto w niniejszym postępowaniu należało ocenić pod tym kątem tylko te z nich, które stanowiły podstawę podjętych rozstrzygnięć. Nie jest takim przepisem w ocenie organu art. 129 ust. 3 ugh, na co zwrócono uwagę m. in. W wyroku NSA z 16 lutego 2012 r. II FSK 1099//11. Organ nie zgodził się także z zarzutami skierowanymi przeciwko postępowaniu dowodowemu uznając, że zgodnie z wymogami art. 23a i 23b ugh oraz wskazaniami WSA w Rzeszowie niezbędne było przeprowadzenie w sprawie dowodu z opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, co też uczyniono. Podstawy wydanych decyzji nie stanowił wynik eksperymentu ani opinia biegłego sądowego wydana na potrzeby postępowania karnego. Zgłoszone zaś przez Spółkę wnioski dowodowe nie odnosiły się do istoty sprawy, ponieważ dowodem wyłącznym była opinia upoważnionej jednostki badającej i taki też podmiot wskazano jako właściwy do wykonania badania. Z kolei zastosowanie przepisów rozp. MF z 9 marca 2012 r. było konsekwencją aktualnego stanu prawnego, tj. przepisów art. 23a-f ugh oraz faktu uchylenia rozp. MF z 3 czerwca 2003 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Przedmiotem sprawy administracyjnej było cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Casino Games – Multigame, numer fabryczny [...], Nr poświadczenia rejestracji [...].

Postanowieniem, znak [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia A. Sp. z o.o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie Casino Games – Multigame, numer fabryczny [...], Nr poświadczenia rejestracji [...]. Powodem wszczęcia postępowania była wątpliwość, czy automat spełnia warunki określone w ustawie, a to w związku z wynikami kontroli przeprowadzonej w dniu 27 stycznia 2010 r. przez pracowników Urzędu Celnego [...] i dokonanego wówczas eksperymentu.

Wobec zarzutów skargi należy wskazać, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (ugh) w art. 129 ust. 1 stwierdzono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 art. 129 tej ustawy zdefiniowano gry na automatach o niskich wygranych, jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych i elektrycznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przypomnieć należy, że na podstawie przepisu końcowego, tj. art. 144 ustawy o grach hazardowych, pozostał w mocy art. 16 pkt 2 wcześniej obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zawierający upoważnienie ustawowe dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji takich automatów lub urządzeń. Zdaniem Sądu w pojęciu "określenie warunków przyznania uprawnień" zawiera się także kompetencja do cofnięcia przyznanych uprawnień dotyczących eksploatowanych i użytkowanych automatów w przypadku stwierdzenia naruszenia określonych warunków.

Zatem przepis wykonawczy, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, został wydany zgodnie z upoważnieniem ustawowym i czas jego obowiązywania nie został ograniczony przepisem art. 143 ugh.

Sytuacja ta uległa zmianie w związku z wejściem w życie w dniu 14 lipca 2011 r. ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779, powoływanej dalej m.in. jako nowela). Nowela zmieniła dotychczasową treść art. 23 ustawy o grach hazardowych, dodała również art. 23a – f. Z art. 16 noweli wynika, że dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie m.in. art. 16 pkt 2 i 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowują moc do czasu wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych m.in. na podstawie art. 23d ugh, nie dłużej jednak niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, czyli do 14 kwietnia 2012 r. Z art. 17 noweli wynika, że traci moc m.in. art. 16 pkt 2 i 3 zachowany w mocy na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Kwestia, jakie przepisy mają zastosowanie po wejściu w życie noweli została jasno rozstrzygnięta w art. 11 noweli, który stanowi:

1.Poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1.

2. Przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.

Termin 9 miesięcy od wejścia w życie noweli wynikający z jej art. 16 mijał, jak wyżej wskazano, dnia 14 kwietnia 2012 r. Nie upłynął on jednak, gdyż 9 marca 2012 r. Minister Finansów na podstawie art. 23d ustawy o grach hazardowych wydał rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312), które weszło w życie 10 kwietnia 2012 r. Oznacza to ze względu na treść art. 11 noweli w związku z jej art. 16 i art. 17, iż do dnia 9 kwietnia 2012 r. podstawą prawną cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych były przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 23a ust. 6 i 7, art. 129 ust. 1 i 3 o grach hazardowych i art. 11, 16 i 17 noweli. Po tej dacie w związku z treścią powołanych przepisów zastosowanie powinny mieć przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Organy celne w niniejszej sprawie wydawały decyzje po 9 kwietnia 2013 r., wskazując jako podstawę prawną ich wydania art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych oraz Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. Zarzut skargi naruszenia § 1 i § 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. jest więc chybiony.

Sąd nie podziela też zarzutów skarżącej Spółki odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, które miałoby mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd w całości przychyla się do argumentacji przedstawionej przez organ w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie ten Sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania były przedmiotem zaskarżenia. Tut. WSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1247/11 wyraźnie podkreślił, iż cofnięcie rejestracji wymaga uprzedniego przeprowadzenia badania przez jednostkę badającą w oparciu o przepisy art. 23b ust. 1 – 3 i art. 23f ugh. Opinia z badań sprawdzających upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej – Izby Celnej [...] – Wydział Laboratorium Celnego (nr upoważnienia [...]) została wydana w oparciu o przepisy ugh przez jednostkę, o której mowa w w/w przepisach i jest dowodem, który niejako przesądza o istnieniu podstaw do cofnięcia rejestracji. Jest ona jasna, spójna i logiczna. Wskazywane przez Spółkę a pominięte przez organ dowody nie przyczyniłyby się w żaden sposób do wyjaśnienia sprawy, bo w świetle opinii i przepisów ugh sprawa była już wcześniej wyjaśniona. Ustawodawca przewidział bowiem konkretny tryb określenia jednostek spełniających określone w przepisach ustawy wysokie kryteria i standardy oraz tryb przeprowadzenia badań. Ani przed przeprowadzeniem badań, ani później w toku postępowania nie został złożony wniosek o wyłączenie tej jednostki od badań, mimo że strona była reprezentowana przez profesjonalnych pełnomocników. Okoliczności wskazywane w skardze a wcześniej w odwołaniach nie zostały też "odkryte" przez stronę dopiero na tych etapach – były znane od początku. W tych okolicznościach, wobec braku ustawowych przesłanek do wyłączenia jednostki od przeprowadzenia badań i wydania opinii zarzuty należy uznać za pozbawione podstaw. Wobec wyników badań przedstawionych przez jednostkę badającą, które w sposób jasny, zrozumiały i kompletny zostały przedstawione i wyjaśnione w opinii z dnia 11 kwietnia 2013 r. nie było uzasadnionych podstaw do przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wskazywanym w skardze.

Podstawowy zarzut Spółki dotyczy sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Skarżąca kwestionuje ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w ramach eksperymentu procesowego, bowiem nie posiadają oni wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów. Biegły sądowy, zresztą z dziedziny informatyki i telekomunikacji, a nie automatów do gier, całkowicie kwestionował przedrejestracyjną opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą. Stanowisko Skarżącej odnośnie braku możliwości cofnięcia rejestracji automatu na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie eksperymentu gry na automacie, czy opinii biegłego sądowego Dyrektor Izby Celnej [...] w swojej decyzji podzielił, przy czym stanowczo podkreślił, że ani wynik eksperymentu gry na spornym automacie, ani opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karnym-skarbowym nie była podstawą wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niemniej jednak wynik eksperymentu gry na automacie przeprowadzonego w trakcie czynności kontrolnych oraz wynik badania automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego wydał opinię, wykorzystaną dla potwierdzenia okoliczności, które stwierdzono w trakcie kontroli, stanowiły niewątpliwie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", którym mowa w art. 23b ust. 1 ugh i w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Procedura wdrażana w sytuacji istnienia uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów ustawowych, jest ściśle określona w ustawie w art. 23a-f ustawy o grach hazardowych.

Cofnięcia rejestracji automatu nie można przeprowadzić bez stosownej opinii jednostki badającej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji celem wyjaśnienia stanu faktycznego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia co do spełniania, bądź niespełniania przez automat warunków ustawowych zażądał poddania go badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą. Podjęcie wskazanego działania przez organ było niezbędne do prawnej podstawy cofnięcia rejestracji. Natomiast wskazywane przez Skarżącą na etapie odwoławczym dowody, tj, dowód z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej [...], dowód z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowód z konfrontacji w/w biegłych, czy dowód z przesłuchania strony, które miałyby, w ocenie skarżącej, istotny wpływ na wynik sprawy, w rzeczywistości nie mają dla niej znaczenia, bo zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego tego automatu, stąd również żądanie skarżącej dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych powyżej dowodów zostało uznane za bezzasadne.

Skarżąca podnosiła, że sporny automat uzyskał opinię techniczną stwierdzającą, iż jest automatem do gier o niskich wygranych, a następnie uzyskał świadectwo rejestracji Ministra Finansów, który również stwierdził, że spełnia on wszystkie wymagania ustawowe. Dyrektor Izby Celnej [...] podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji samo w sobie ani wcześniej, ani aktualnie nie uprawniało więc podmiotu do użytkowania automatu przez sześć lat, a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który w danym momencie spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała bowiem dopuszczenie go do eksploatacji, natomiast żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji w każdym czasie, w tym w każdym aktualnym stanie prawnym, warunki określone ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji. Bezzasadne są więc również argumenty podnoszone przez skarżącą, że w niniejszym postępowaniu podważana była opinia jednostki badającej z badania przedrejestracyjnego automatu. Ocena wiarygodności opinii z badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu wydanej przez Politechnikę [...] nie była bowiem przedmiotem niniejszego postępowania. Na marginesie można wspomnieć w tym miejscu, m.in. z uwagi na kierowane przez Skarżącą w dalszej części skargi zarzuty wobec jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier tj. Izby Celnej [...], że Minister Finansów cofnął Politechnice [...] upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W dalszej części Skarżąca, wskazując na okoliczność, że zakwestionowany automat od momentu nałożenia plomb rejestracyjnych przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili zabezpieczenia go przez funkcjonariuszy celnych nie był w żaden sposób modyfikowany, nikt nie ingerował w jego program sterujący i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej, wywodzi, że organ dokonał całkowicie dowolnej oceny okoliczności faktycznych sprawy i przekroczył granice swobodnej oceny dowodów. Tymczasem z opinii jednostki badającej z badań sprawdzających automatu jednoznacznie wynika, że: "istnieje możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania.danych zawierającego m.in. liczniki księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych automatu bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej. Ponadto, konstrukcja automatu nie zapewnia możliwości prawidłowego zabezpieczenia płyty logicznej oraz liczników elektronicznych przed ingerencją w stan liczników". Stwierdzono również "możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem". Stwierdzona w trakcie badań kontrolnych i opisana w opinii jednostki badającej możliwość ingerencji z poziomu opcji serwisowych w sposób działania automatu przeczy twierdzeniom skarżącej o jego prawidłowym działaniu i stanowi uzasadnienie dokonanej przez organ oceny dowodów.

Kolejny zarzut skargi dotyczy braku wiarygodności opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] z badania kontrolnego spornego automatu, z czego wynika, zdaniem skarżącej, nierzetelność przeprowadzonego postępowania dowodowego, wyrażająca się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Jak podkreślił pełnomocnik skarżącej, pracownicy wyżej wymienionej jednostki badającej są funkcjonariuszami celnymi pozostającymi w czynnej służbie podlegają nadzorowi służbowemu w ściśle zhierarchizowanej strukturze jaką jest Służba Celna, ponadto ich wiedza i doświadczenie z zakresu badania urządzeń do gier nie dorównuje wiedzy i doświadczeniu pracowników naukowych jednostek badających.

Uzasadniając konieczność przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego automatu przez jednostkę badającą w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu, Dyrektor Izby Celnej [...] zasadnie przywołał do przytoczonego na wstępie fragmentu uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, z którego wynika, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Zgodnie z przepisami prawa zarówno dopuszczenie automatu do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego, a podstawą rozstrzygnięcia organu w obu tych przypadkach może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Według bowiem ustawodawcy jedynie jednostka badająca jako jednostka profesjonalna daje gwarancję przeprowadzenia badań w sposób obiektywny, rzetelny i fachowy. Dowód z badań kontrolnych automatu jest więc koniecznym i podstawowym dowodem w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność z prawem.

Odnosząc się natomiast do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Celnej [...], jako jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zastrzeżeń co do ich bezstronności i wiarygodności, słusznie Dyrektor Izby Celnej [...] podkreślił, że badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zlecenie upoważnionej jednostce badającej przeprowadzenia badań sprawdzających leży więc w gestii naczelnika urzędu celnego (art. 23b pst. 3 ustawy o grach hazardowych). Naczelnik urzędu celnego przy wyborze jednostki badającej jest ograniczony warunkiem ustawowym, że badania sprawdzającego może dokonać tylko upoważniona jednostka badająca. W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego [...] zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu Izbie Celnej [...], a więc jednostce badającej, która posiada upoważnienie Ministra Finansów nr [...] z dnia 8 kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jest to jednostka profesjonalna, która spełnia wymogi przewidziane ustawą do tego, by przeprowadzać badania techniczne automatów i urządzeń do gier według odpowiednich standardów, posiada kadrę dysponującą stosowną wiedzą techniczną, technologiczną i jest zaopatrzona w specjalistyczny sprzęt. Zarzuty Skarżącej dotyczące braku bezstronności i profesjonalizmu kierowane wobec jednostki badającej nie mają podstaw i mogą być traktowane jedynie jako pozbawione obiektywizmu dywagacje na temat pracy podmiotu, który wydał sprzeczną z oczekiwaniem skarżącej opinię z badań sprawdzających spornego automatu. Zdają się to potwierdzać stwierdzenia użyte w skardze przez samą Skarżącą, która zaznacza, że np. badania fizykochemiczne przeprowadzane w Laboratorium Celnym w Izbie Celnej [...], oparte na ścisłych pomiarach i naukowych metodach badawczych przeprowadzonych w warunkach laboratoryjnych, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności i fachowego opracowania. Słusznie zauważa DIC, iż ocena pracy jednostki badającej jaką jest Izba Celna [...] przez Skarżącą jest zatem zależna od rodzaju wykonywanych badań, a nie ich jakości.

Dodatkowo trzeba zauważyć, że Dyrektor Izby Celnej [...] nie jest uprawniony do badania, czy upoważniona jednostka badająca spełnia warunki konieczne do uzyskania i posiadania upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przez co zarzuty odnośnie braku bezstronności jednostki badającej nie mogą być przez niego rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu. Brak byłoby też w tej konkretnej sytuacji jakichkolwiek ustawowych podstaw do wyłączenia jednostki czy jej pracowników.

Należy odnieść się także do powołanego jako pierwszy w skardze zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej o tym, że wobec uchwalenia ustawy o grach hazardowych z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/3 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UEL z 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.) ustawa ta nie obowiązuje w polskim porządku prawnym.

Przystępując do Unii Europejskiej Polska przekazała na jej rzecz kompetencje organów władzy publicznej w niektórych sprawach (art. 90 ust. 1 Konstytucji). Obejmuje to także przekazanie kompetencji do stanowienia prawa. Skutkiem tego; w Polsce obowiązują akty prawne tworzone przez instytucje Unii Europejskiej. Zgodnie z podstawową dla prawa Unii zasadą przyznania (art. 5 ust. 1 TUE), kompetencje Unii, także prawotwórcze mogą być realizowane tylko w granicach przyznanych w traktatach przez państwa członkowskie.

Rzeczypospolita Polska zaaprobowała ponadto podział funkcji co do kontroli aktów prawnych (por. wyroki TK sygn. akt K 18/04 i KP 3/08).

Wynikiem tego podziału funkcji jest przypisanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) kompetencji do ostatecznej interpretacji prawa unijnego i zapewnienie jednolitości jego stosowania we wszystkich państwach członkowskich, jak również wyłączność ostatecznego decydowania o zgodności aktów prawa pochodnego z traktatami i ogólnymi zasadami prawa unijnego (tak m.in. TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09).

Przypomnieć należy, że:

1) zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia,

2) zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami,

3) zgodnie z art. 9 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.

Szczególnie istotna w tym kontekście jest norma art. 91 ust. 3 Konstytucji, z której wynika, że prawo wtórne stanowione przez organizację międzynarodową, jest stosowane bezpośrednio i powinno mieć pierwszeństwo przed ustawami - jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej tę organizację, która to ratyfikowana umowa – zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji – jest źródłem obowiązującego w Polsce prawa.

Należy mieć na względzie, że 16 kwietnia 2003 r. Rzeczpospolita Polska podpisała w Atenach, a następnie ratyfikowała Traktat, będący aktem dotyczącym warunków jej przystąpienia z dniem 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864), a Unię Europejską należy traktować jako organizację międzynarodową, jak wskazano to w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (pkt 2.1) z dnia 27 kwietnia 2005 r. (sygn. akt P 1/05, OTK-A 2005/4/42).

Zgodnie z art. 53 Aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864, Dz.U.UE.L.03.236.33 - dalej: "Akt z dnia 16 kwietnia 2003 r.") po przystąpieniu nowe Państwa Członkowskie uznaje się za adresatów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską ( dalej: "Traktat WE"), o ile takie dyrektywy i decyzje zostały skierowane do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. W art. 54 w/w aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. postanowiono natomiast, że nowe Państwa Członkowskie wprowadzą w życie środki niezbędne do przestrzegania - od dnia przystąpienia - przepisów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu WE (obecnie art. 288 Traktatu o funkcjonowano Unii Europejskiej w brzmieniu i numeracji ustalonej przez art. 2 pkt 235 i art. 5 ust. 1 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U.UE.C.07.306.1) z dniem 1 grudnia 2009 r.). Zgodnie z obecną treścią tego przepisu:

"W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie.

Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich.

Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.

Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej".

Wynika z tego, że – co do zasady – dyrektywy, w przeciwieństwie do rozporządzeń, nie zawierają przepisów prawa unijnego bezpośrednio obowiązującego w porządku prawnym państwa członkowskiego, lecz państwo takie ma obowiązek implementować przepisy dyrektywy do krajowego prawodawstwa w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty przez dyrektywę. W tym znaczeniu jest ona źródłem prawa dla państw członkowskich, zobowiązując te państwa oraz ich organy do wdrożenia przepisów dyrektywy do ich porządków prawnych.

Utrwalony jest pogląd TSUE (dawniej ETS), że bezpośredni skutek dyrektywy funkcjonuje tylko w stosunkach wertykalnych, tj. między jednostką a państwem; powołanie się przez jednostkę na nieimplementowaną dyrektywę może pociągać za sobą obowiązek jedynie państwa. Jednak rzeczywisty skutek dyrektyw nie jest tak jednoznaczny.

Trybunał obliguje sądy krajowe do zapewnienia skuteczności dyrektywy poprzez interpretacje prawa krajowego w świetle jej przepisów. Ten obowiązek interpretacji prowspólnotowej dotyczy zarówno stosunków wertykalnych, jak i horyzontalnych. Interpretacja w świetle dyrektywy staje się podstawowym surogatem braku horyzontalnego bezpośredniego skutku.

W sprawie C – 194/94 CIA Security International SA (Belgia) Trybunał dopuścił incydentalny skutek poziomy dyrektyw.

Spółka CIA Security International wszczęła przed belgijskim sądem postępowanie przeciwko konkurentom - spółkom Signalson i Securitel. W postępowaniu CIA Security zabiega o wydanie wyroku, zgodnie z którym owym konkurentom sąd nakazałby zaprzestania czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności rozgłaszania informacji, że system alarmowy produkowany przez CIA Security nie spełnia wymogów homologacji wymaganej przez prawo belgijskie. Signalson i Securitel bronią się przytaczając argument, że informacje o braku homologacji sprzętu produkowanego przez CIA Security są zgodne z rzeczywistością. Z kolei CIA Security stwierdza, że belgijskie wymogi homologacyjne są niezgodne z prawem wspólnotowym, przede wszystkim dlatego, że nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (która takiej notyfikacji wymaga w odniesieniu do tzw. krajowych specyfikacji technicznych, którymi wymagania homologacyjne w tym przypadku są).

Artykuły 8 i 9 wspomnianej dyrektywy wymagają - jako warunek przyjęcia krajowych specyfikacji technicznych i niesharmonizowanych norm technicznych - notyfikacji ich Komisji. Przepisy tych artykułów są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne co do ich zawartości - mogą więc być przywołane przez strony w postępowaniu sądowym. Brak notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych stanowi wadę proceduralną przy ich przyjmowaniu. W związku z tym, takie specyfikacje nie mogą być stosowane i nie można egzekwować ich przestrzegania przez jednostki. Sądy muszą więc odmówić zastosowania takich specyfikacji w rozstrzyganych przez nie sprawach.

Podobnie w sprawie C-443/08 Unilever Italia (Włochy).

Włoski organ sądowy, Pretore di Milano, zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o wykładnię dyrektywy 83/189 dotyczącej notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych. Pytanie wynikło w toku postępowania cywilnego, w sporze Unilever Italia SpA a Central Food dotyczącego płatności za dostawy oleju z oliwek produkcji Unilever, której Central Food nie chciał dokonać powołując się na wadliwe jego oznaczenie - niezgodne z włoską specyfikacją techniczną, która weszła w życie niemal równolegle z jej notyfikacją (podczas gdy – z uwagi na szczególne wymagania dyrektywy dające Komisji uprawnienie do żądana odłożenia wejścia takiej regulacji w czasie - należałoby uczynić zadość takiemu żądaniu). Pytanie sądu dotyczyło tego, czy ma on w takich właśnie okolicznościach odmówić zastosowania krajowej specyfikacji technicznej.

Jeżeli specyfikacja techniczna nie została prawidłowo notyfikowana zgodnie z art. 8 dyrektywy 83/189, ten istotny brak proceduralny może być podnoszony wzajemnie przez strony postępowań przed sądami krajowymi. Taki sam skutek wystąpi wtedy, gdy państwo członkowskie naruszy zasady odnoszące się do wstrzymania ostatecznego przyjęcia specyfikacji technicznych zgodnie z art. 9 wspomnianej dyrektywy. A więc, co prawda niewykonana dyrektywa nie może nakładać na jednostki jakichkolwiek obowiązków, jednak zasada ta nie ma zastosowania wtedy, gdy powołują się one na to, że specyfikacja techniczna, w odniesieniu do której naruszono przepisy art. 8 lub 9 dyrektywy 83/189 nie może być w ich wzajemnych stosunkach stosowana. W takim przypadku wszakże sama ta dyrektywa nie może określać bądź być składnikiem reguły, na której sąd krajowy rozstrzygnie przedstawiony mu do rozstrzygnięcia spór. Sąd krajowy - rozstrzygający spór cywilny - jest jednak zobowiązany odmówić zastosowania specyfikacji technicznej, przyjętej z naruszeniem dyrektywy.

Orzecznictwo Trybunału potwierdza (sprawy CIA i Unilever to tylko przykłady), że dyrektywy powoływane w różnych sytuacjach i uwarunkowaniach przez podmioty prywatne modyfikują ich wzajemne relacje. W przeciwnym razie wina po stronie państwa (brak notyfikacji jako przykład nieprawidłowej implementacji dyrektywy) oznaczałaby, że podmiot prywatny zostaje obarczony obowiązkiem płynącym z bezprawnego postępowania państwa. Podmiot prywatny powołuje się na dyrektywę, która nie została, ewentualnie została w sposób nieprawidłowy implementowana nie w celu nałożenia obowiązku na drugą stronę postępowania, ale w celu odmowy zastosowania przez sąd krajowy tych przepisów krajowych, które są niezgodne z dyrektywą.

W sprawie CIA pozwany mógł zostać uznany za winnego dopuszczenia się nieuczciwej konkurencji, a powód zwolniony z obowiązku stosowania się do nienotyfikowanych wymogów technicznych. Podobnie w sprawie Unilever skorzystanie przez jedną ze stron umowy z obowiązku państwa przewidzianego w dyrektywie oznaczało w konsekwencji modyfikację sytuacji prawnej drugiej strony umowy.

Brak bezpośredniego skutku dyrektyw jest stopniowo zawężany i obudowywany coraz to nowymi kwalifikacjami. Trybunał wyklucza jedynie bezpośredni skutek rozumiany wąsko jako powstanie prawa i skorelowanego z nim obowiązku, a nie jako inną niekorzystną zmianę w sytuacji prawnej jednej ze stron.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z relacją nie w układzie podmiot prywatny, podmiot prywatny, ale relacją państwo – podmiot prywatny.

Państwem, w rozumieniu prawa wspólnotowego z pewnością są jego organy celne. Mają one uprawnienia władcze w stosunku do obywateli, instytucja ta, jej skład i funkcje są regulowane ustawowo (por. ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes (Holandia), C-188/89 Foster, 103/88 Fratelli Contanzo (Włochy).

W wyroku z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 981/10 NSA potwierdził wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości (i inne, w tym polskie organy orzecznicze) regułę, że dyrektywy unijne mogą być powoływane bezpośrednio jako środek obrony praw jednostek, natomiast nie mogą tworzyć po ich stronie obowiązków.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (aktualnie TSUE) również w odniesieniu do dyrektyw wypracowana została tzw. zasada pierwszeństwa norm prawa unijnego nad przepisami prawa krajowego. Zgodnie z tą zasadą "sąd krajowy, który w ramach swojej jurysdykcji ma zastosować przepisy prawa wspólnotowego, ma obowiązek zapewnić im pełną skuteczność, nie stosując z własnej inicjatywy jakiegokolwiek sprzecznego z nimi przepisu krajowego, nawet jeżeli został on wydany później. Sąd krajowy nie ma obowiązku występować z wnioskiem o ich uchylenie lub oczekiwać uchylenia takich przepisów przez ustawodawcę lub inny kompetentny organ."(por. orzeczenie ETS w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec 1978, s. 629).

Uwzględnienie skutku dyrektywy w postaci prawa do odmowy zastosowania niektórych przepisów prawa krajowego – sprzecznych z dyrektywą – rodzi obowiązek organu państwa do samodzielnego ustalenia treści normy prawnej jaka w związku z tym będzie podstawą rozstrzygnięcia. Możliwa jest sytuacja, w której podstawą prawną indywidualnego aktu stosowania prawa będzie norma prawna skonstruowana na podstawie przepisów unijnych i polskich (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09). Możliwe też jest, że podstawą rozstrzygnięcia w takiej sytuacji będą jedynie niektóre przepisy prawa krajowego.

W judykaturze wyrażany jest jednak również pogląd odmienny. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 wynikający z orzecznictwa TSUE obowiązek niestosowania przepisów technicznych uchwalonych w sposób naruszający wymagania dotyczące procesu legislacyjnego wynikające z prawa unijnego, może być realizowany w trybie badania konstytucyjności ustanowienia tych przepisów, którą to kontrolę może zainicjować każdy sąd.

W orzecznictwie pojawiły się także poglądy, iż kwestia ta nie dotyczy zasadniczo konstytucyjności takiego aktu i jego obowiązywania w porządku prawnym.

Sprzeczność z dyrektywą może doprowadzić do niezastosowania przez krajowe organy administracyjne lub sądowe obowiązującego aktu prawa krajowego.

Na kanwie ustawy o grach hazardowych wypowiedział się zresztą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP.

Przypomnieć należy, iż podstawą prawną rozstrzygnięcia przez organy celne były w niniejszej sprawie notyfikowane przepisy noweli i Rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. oraz nienotyfikowany przepis art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właścicieli lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Najistotniejsze jest, iż TSUE uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 P.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 P.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 P.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39) (tak NSA w uzasadnieniach wyroków z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11, z dnia 6 czerwca 2013 r., II GSK 1622/11, z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1752/12, II GSK 1751/12, II GSK 1750/12, z dnia 4 listopada 2013 r., II GSK 930/12, z dnia 21 listopada 2013 r., II GSK 1005/12).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych były przedmiotem analizy organu celnego II instancji. Jednakże analiza ta, ani ustalenia organów obu instancji nie spełniają podanych wyżej kryteriów. Dyrektor Izby Celnej uznając przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za przepis nie mający charakteru potencjalnie technicznego ocenił go jedynie w kontekście normatywnym, tj. wyznaczającym rynek gier na automatach o niskich wygranych w okresie przejściowym.

Nadto z powołaniem się na orzecznictwo WSA i NSA przyjął, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy. Podstawowym więc mankamentem zaskarżonych decyzji jest brak ustaleń, w oparciu o które TSUE nakazał ustalić charakter w/w nienotyfikowanych przepisów. Bez względu jednak na to, który wyżej zaprezentowany pogląd zostanie ostatecznie przyjęty (tj. czy organy bądź Sąd mają odmówić w danej sytuacji zastosowania normy prawnej, która została uchwalona bez wymaganej notyfikacji, czy też właściwa jest droga zbadania konstytucyjności tak uchwalonych norm prawnych), najpierw konieczne jest wyjaśnienie – jak na to wskazuje orzecznictwo NSA wyżej przywołane, którego trafność Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela – w oparciu o konkretne, a nie jedynie normatywne ustalenia, czy przepisy ustawy mają charakter techniczny. Dlatego Sąd oddalił wniosek organu o skierowaniu pytania do Trybunału Konstytucyjnego i w konsekwencji o zawieszenie postępowania. Byłoby to bowiem przedwczesne. Takie pytanie miałoby sens dopiero w sytuacji nie budzącego wątpliwości ustalenia, że norma prawna, w oparciu o którą rozstrzygnięto sprawę ma charakter techniczny.

Brak wyżej opisanych ustaleń oznacza konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. wobec naruszenia art. 122 § 1 O.p.

W ponownym postępowaniu organy przeprowadzą postępowanie dowodowe według podanych wyżej wskazań, uzupełniając materiał dowodowy w zakresie ewentualnego wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na wielkość czy zakres sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych w aspektach wyżej przedstawionych.

Po dokonaniu powyższego wydadzą decyzje stosownie do ustalonych okoliczności.

Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w pkt II wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.