Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 918/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 60 ust. 2 pkt. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity
article: art. 156 § 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Paweł Tarno Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędzia del. WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 1980/11 w sprawie ze skargi M.S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 lipca 2011 r., nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu w sprawie zwolnienia ze służby w ABW 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M.S. na rzecz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1980/11 oddalił skargę M.S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 lipca 2011 r. nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu w sprawie zwolnienia ze służby w ABW.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozkazem personalnym nr [..] z dnia 16 października 2007 r., działając na podstawie art. 50, art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), dalej: “ustawa o ABW oraz AW" zwolnił mjr. M.S. ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dniem 31 grudnia 2007 r.

Na skutek wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, Szef ABW, rozkazem personalnym nr [..] z dnia 6 marca 2008 r., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., uchylił zaskarżony rozkaz w części określającej termin zwolnienia ze służby i ustalił nowy termin na dzień 30 marca 2008r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżony rozkaz w mocy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, iż skarżący nie podważył dowodów zgromadzonych w sprawie, z których jednoznacznie wynika, iż co najmniej czterokrotnie nie stawił się w wyznaczonych terminach przed Regionalną Komisją Lekarską ABW oraz nie usprawiedliwił przyczyn swojego niestawiennictwa. Uniemożliwił tym samym, dokonanie oceny jego zdolności fizycznej i psychicznej do służby, wyczerpując przesłankę zwolnienia ze służby, o której mowa w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW.

Organ podkreślił, że zgodnie z art. 44 pkt 5 ustawy, służbę w ABW oraz AW może pełnić osoba posiadająca co najmniej wykształcenie średnie i określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, wymagających szczególnej dyscypliny służbowej, której gotowa jest się podporządkować. Nie może zatem pozostawać w służbie funkcjonariusz, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, iż jego stan zdrowia na tyle uległ zmianie bądź pogorszeniu, iż pozwala domniemywać, że może on być niezdolny do dalszego pełnienia służby. Ustawodawca, w celu przeciwdziałania takim sytuacjom, przewidział, w art. 59 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, możliwość skierowania funkcjonariusza z urzędu lub na własną prośbę do komisji lekarskiej właściwej Agencji, w celu określenia jego stanu zdrowia oraz ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do służby, jak również związku poszczególnych schorzeń ze służbą. Zgodnie z art. 79 ust. 1-2 ustawy o ABW oraz AW, funkcjonariusz ABW zobowiązany jest do wykonywania poleceń i rozkazów przełożonych, chyba że ich wykonanie łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa. W rozpatrywanej sprawie, w ocenie Szefa ABW, M.S. nie wykonał polecenia służbowego, polegającego na stawieniu się, w wyznaczonych terminach przed Regionalną Komisją Lekarską ABW na badania lekarskie w celu określenia stanu zdrowia.

Organ wskazał, że zwolnienie ze służby, na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW, stanowi fakultatywną możliwość rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem ABW i w związku z tym, zastosowanie tego przepisu, uzależnione jest nie tylko od spełnienia ustawowej przesłanki do zwolnienia, lecz pozostawione jest również tzw. uznaniu administracyjnemu. W ocenie Szefa ABW, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, uzasadniał podjęcie decyzji o rozwiązaniu ze skarżącym stosunku służbowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 691/08 oddalił skargę M.S. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nr [..] z dnia 6 marca 2008 r. wskazując, że nie narusza on prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż w kontrolowanej sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW, zgodnie z którym funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia. W sprawie niniejszej dwukrotne nieusprawiedliwione niestawiennictwo skarżącego miało miejsce zarówno przed Regionalną Komisją Lekarską w [..], jak też w [..]. Wystąpiły zatem przesłanki umożliwiające skorzystanie przez organ z cyt. wyżej przepisu. Decyzja w tym przedmiocie wydawana jest w granicach tzw. uznania administracyjnego. Granice tego uznania w przedmiotowej sprawie nie zostały przekroczone. Przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, organ rozważył słuszny interes funkcjonariusza oraz interes społeczny, tożsamy z interesem służby, który przeważył przy podejmowaniu decyzji. Zajęte stanowisko organ należycie uzasadnił, wskazując na niemożność pozostawienia w służbie funkcjonariusza, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że jego stan zdrowia na tyle uległ zmianie bądź pogorszeniu, iż można domniemywać, że może on być niezdolny do dalszego pełnienia służby.

Sąd wskazał również, iż wbrew zarzutom skargi, organ nie naruszył powołanych przepisów Konstytucji RP, tj. art. 32, 64 ust. 2 w zw. z art. 8, ani też przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia. W odniesieniu do zarzutu, iż rozkaz nie zawiera wszystkich składników wynagrodzenia, a nadto, że nieprawidłowo określa stanowisko służbowe zajmowane przez skarżącego, Sąd podkreślił, iż nawet w przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości brak byłoby podstaw do wzruszenia decyzji, która dotyczy zwolnienia ze służby. Podniesione uchybienia nie mają bowiem istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt I OSK 1303/08, oddalił skargę kasacyjną M.S. od ww. orzeczenia wskazując w uzasadnieniu, iż przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny jest prawidłowy i stanowi podstawę do zastosowania art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i AW, bowiem skarżący dwukrotnie nie stawił się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określania jego stanu zdrowia.

Pismem z dnia 5 stycznia 2011 r., M.S. wystąpił do Szefa ABW o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego nr [..] z dnia 16 października 2007 r. oraz utrzymującego go w mocy rozkazu nr [..] z dnia 6 marca 2008 r. Jako podstawę prawną wniosku wskazał art. 156 § 1 pkt 1, 2 i 7 k.p.a. Podkreślił, iż w związku ze zwolnieniem ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW, nie zostały mu wypłacone świadczenia pieniężne związane ze zwolnieniem ze służby. Tym samym pozbawiony został prawa do świadczeń konstytucyjnie gwarantowanych, a ww. rozkazy personalne zostały wydane z naruszeniem art. 66 ust. 2, art. 64 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, art. 24 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz art. 2 ust. 3 Europejskiej Karty Społecznej Rady Europy.

W następstwie rozpatrzenia ww. wniosku, decyzją z dnia 28 lutego 2011 r. Szef ABW, powołując w podstawie prawnej art. 157 § 1 i 2 oraz art. 158 § 1 k.p.a., odmówił stwierdzenia nieważności ww. rozkazów personalnych.

W uzasadnieniu wskazał w pierwszej koleności, iż w niniejszej sprawie WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lipca 2008r., sygn. akt II SA/Wa 691/08 przesądził, iż decyzje objęte wnioskiem o stwierdzenie nieważności nie naruszają prawa materialnego i procesowego, nie można więc uznać, że są dotknięte wadami kwalifikowanymi, o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a.

Biorąc jednak pod uwagę zarzuty i argumenty skarżącego, organ nadzoru stwierdził, iż ww. rozkazy personalne zostały wydane przez Szefa ABW zgodnie z jego ustawową kompetencją, a zatem nie można mówić o naruszeniu przepisów o właściwości organu przy wydawaniu decyzji administracyjnych (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.).

Brak jest również podstaw do uznania, że ww. rozkazy zostały wydane bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (156 § 1 pkt 2 k.p.a.), Podstawą wydania rozkazu z dnia 16 października 2007 r. był art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW. Prawidłowość zastosowania ww. przepisu potwierdził WSA w Warszawie w powołanym wyroku z dnia 16 lipca 2008 r. Przedmiotem rozstrzygnięcia było zwolnienie skarżącego ze służby, nie zaś rozstrzyganie o niekonstytucyjności przepisów ustawy o ABW oraz AW w zakresie prawa do odprawy i wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby funkcjonariuszom zwalnianym ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ww. ustawy. Z kolei okoliczności dotyczące skierowania skarżącego do komisji lekarskiej ABW nie mają znaczenia prawnego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Kwestią tą zajmował się WSA w Warszawie, który wyrokiem z dnia 24 września 2009 r., sygn. akt II SA/Wa 615/09 oddalił skargę ww. na decyzję Szefa ABW z dnia 25 lutego 2009 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności skierowania M.S. do Regionalnej Komisji Lekarskiej ABW.

Organ nadzoru nie stwierdził również podstaw do przyjęcia, że ww. rozkazy personalne dotknięte są wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a. Stwierdzenie nieważności decyzji następuje w tym przypadku na skutek wady, która tkwi w elementach decyzji i którą decyzja zawiera od chwili jej wydania. Nie chodzi tu natomiast o wady związane z wykonaniem decyzji, czy też o skutki nią spowodowane. W rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z przypadkiem nieważności ww. decyzji z mocy prawa, bowiem żaden z odrębnych przepisów prawnych, ani orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie zakwestionowało ważności art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i AW.

Końcowo organ zauważył, iż przedmiotem rozkazu personalnego z dnia 16 października 2007 r. było zwolnienie funkcjonariusza ze służby, a nie ustalenie jego składników uposażenia, które na dzień wydania ww. rozkazu, odpowiadały stanowi faktycznemu i obowiązującemu stanowi prawnemu. Wszelkie zmiany w wysokości składników uposażenia M.S., w tym także dwie podwyżki w grupach zaszeregowania funkcjonariuszy ABW w latach 2007 i 2008, które powstały już po dacie wydania rozkazów personalnych w przedmiocie zwolnienia ww. ze służby w ABW, nie mają znaczenia dla prawidłowości czy ważności tych rozkazów.

Na skutek wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia 15 lipca 2011 r. Szef ABW utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 lutego 2011 r. podtrzymując stanowisko zaprezentowane w jej uzasadnieniu.

Odnosząc się natomiast do podniesionych zarzutów wskazał, iż wydając rozkaz o zwolnieniu skarżącego ze służby, organ działał w oparciu o ustaloną w art. 7 Konstytucji RP zasadę legalizmu, znajdującą swój wyraz w art. 6 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są działać na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Oznacza to, że instytucje i organy administracji publicznej nie mogą odstępować od stosowania przepisów ustawowych, bądź aktów wykonawczych powołując się bezpośrednio na przepisy Konstytucji. Nie są też uprawnione do rozstrzygania w sprawach zgodności z Konstytucją RP aktów normatywnych i nie mogą odmówić zastosowania w sprawie obowiązującego przepisu uznając jego niekonstytucyjność. Biorąc pod uwagę treść art. 60 ust. 2 pkt 7 oraz art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o AW i ABW, bezpodstawne jest twierdzenie skarżącego, iż Szef ABW dopuścił się rażącego naruszenia prawa, poprzez dopuszczenie do powstania skutków prawnych niezgodnych z Konstytucją, a więc niemożliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, poprzez pozbawienie skarżącego - należnego mu na podstawie Konstytucji - prawa do urlopu.

Odnosząc się do zarzutu "uzasadnionego podejrzenia, iż brak było podmiotu sprawy, gdyż wnioskodawcy nie doręczono skierowania na komisję" organ stwierdził, że sprawa prawidłowości skierowania na komisję lekarską ABW M.S. poddana była ocenie WSA w Warszawie w sprawach o sygn. akt II SA/Wa 691/08, I OSK 1303/08, II SA/Wa 615/09 oraz II SAB/Wa 12/09. Z treści rozstrzygnięć ww. wyroków wynika, iż Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości po stronie organu przy kierowaniu skarżącego na badania do Regionalnej Komisji Lekarskiej ABW.

Końcowo organ stwierdził, iż ponowna analiza i ocena przedmiotowej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia nieważności ww. rozkazów personalnych z przyczyn wskazanych w art. 156 § 1 k.p.a.

M.S. złożył na ww. decyzję z dnia 15 lipca 2011 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Szefa ABW z dnia 28 lutego 2011 r., jako niezgodnych z prawem oraz o rozważenie prawnej możliwości stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby nr [..] z dnia 16 października 2007 r.

Zarzucił, że wydając decyzję z dnia 28 lutego 2011 r., organ usankcjonował skutki prawne rażącego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa konstytucyjnego poprzez niestwierdzenie nieważności rozkazu nr [..], wydanego na podstawie swobodnego uznania, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ, że rozkaz Szefa ABW nr [..] nie jest obarczony wadą prawną mogącą stanowić przesłankę stwierdzenia jej nieważności, podczas gdy ww. rozkaz został wydany wbrew postanowieniom art. 66 ust. 2 Konstytucji RP doprowadzając do wygaśnięcia prawa do urlopu wypoczynkowego, które jest prawem konstytucyjnym, gwarantowanym w sposób bezwarunkowy, gdyż przy wydawaniu rozkazu w granicach tzw. swobodnego uznania, organ zignorował postanowienia art. 31 ust. 3 zd. 2 Konstytucji, stanowiącego zakaz ingerencji organu państwa w prawa konstytucyjne;

2) art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 dyrektywy nr 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji pracy (Dz. Urz. UE L Nr 299, s. 9), art. 9, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez wydanie uznaniowego rozkazu nr [..] w rażący sposób ignorującego jasne przepisy dyrektywy, jak również wydanie rozkazu wbrew poglądowi doktryny oraz jednoznacznym poglądom zawartym w orzecznictwie ETS w Luksemburgu (wyroki: C-173/99, C-342/01, C-131/04, C-257/04, C-519/03, C-350/06 i C-520/06), bowiem jak wynika z powołanych wyroków ETS naruszony w rażący sposób przepis dyrektywy stoi na przeszkodzie zastosowaniu uznaniowego przepisu art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i praktyce Szefa ABW doprowadzającej do wygaśnięcia prawa do urlopu w związku ze zwolnieniem z pracy, gdyż z powołanego przepisu dyrektywy jasno wynika, że pracownik nie może utracić prawa do corocznego płatnego urlopu i jego ekwiwalentu, z którego nie mógł skorzystać z powodu choroby, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie;

3) art. 31 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C Nr 303 z 14 grudnia 2007 r., dalej: “Karta"), poprzez wydanie rozkazu nr [..] o zwolnieniu ze służby doprowadzającego do zniweczenia prawa do urlopu, które stanowi prawo podstawowe Unii Europejskiej. Szef ABW wydając kwestionowany rozkaz działał wbrew postanowieniom art. 51 ust. 1 Karty, gdyż zignorował unormowanie o możliwości ograniczenia w korzystaniu z praw podstawowych gwarantowanych w Karcie, bowiem jedynie wyraźny zapis ustawowy mógł dać prawo Szefowi ABW do ograniczenia prawa do urlopu;

4) art. 66 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, gdyż norma prawa konstytucyjnego w zakresie płatnego urlopu nie może być ograniczona przez zastosowanie przez organ uznaniowej normy ustawowej, bez stosownego upoważnienia zawartego w Konstytucji. Tym samym organ błędnie przyjął, że unormowanie konstytucyjne zawiera upoważnienie pozwalające na wydanie rozkazu nr 3609 - w granicach tzw. swobodnego uznania - na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, powodującego skutek prawny w postaci zniweczenia prawa do urlopu, gwarantowanego w Konstytucji w sposób bezwarunkowy;

5) art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez zignorowanie w zaskarżonych decyzjach braku w uzasadnieniu rozkazu nr [..] odnośnie powodu i motywów unicestwienia konstytucyjnego prawa do urlopu: nie tylko wypoczynkowego ale również prawa do urlopu dodatkowego, które jest prawem bezwarunkowo gwarantowanym w Konstytucji, poprzez wydanie rozkazu o zwolnieniu z rażącym naruszeniem prawa, tj. konstytucyjnej zasady niedyskryminacji i równego traktowania, o której mowa w art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji, gdyż bez uzasadnionej przyczyny tj. bez penalizacji czynu karalnego, pozbawiono skarżącego praw konstytucyjnych gwarantowanych i chronionych przez Konstytucję wyrażonych w art. 66 ust. 2 i art. 64 ust. 2 w związku z art. 37 ust. 1 Konstytucji.

W odpowiedzi na skargę Szef ABW wniósł o jej oddalenie podnosząc, iż kwestie związane z wypłatą ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia oraz za zaległe urlopy wypoczynkowe były przedmiotem oceny przez sądy administracyjne, a na mocy wyroku NSA o sygn. akt I OSK 2115/10, oddalono skargę na decyzję w przedmiocie odmowy wypłaty ww. świadczeń.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, że stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej jest instytucją, która stanowi wyjątek od ogólnej zasady trwałości decyzji ostatecznej (art. 16 k.p.a.) i może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy decyzja ta dotknięta jest - w sposób niewątpliwy - przynajmniej jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej ma na celu wyjaśnienie kwalifikowanej niezgodności z prawem obowiązującym w dacie jej wydania, a nie ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 1996 r., sygn. akt III ARN 570/95, publ. OSNP 1996/18/258). Zatem zakres tego postępowania jest ograniczony do badania przesłanek nieważnościowych, a więc do weryfikacji samej decyzji z wyłączeniem możliwości rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, której ta decyzja dotyczy.

Sąd I instancji przypomniał, że kwestia legalności - objętego wnioskiem o stwierdzenie nieważności – ostatecznego rozkazu personalnego Szefa ABW nr [..] z dnia 6 marca 2008 r. została prawomocnie przesądzona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 691/08, oddalającym skargę na ww. rozkaz personalny. Stanowisko Sądu I instancji podzielił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt I OSK 1303/08, oddalającym skargę kasacyjną M.S. od ww. wyroku WSA w Warszawie.

Wskazane okoliczności organ nadzoru powołał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzając, iż skoro WSA w Warszawie orzekając prawomocnym wyrokiem w sprawie przedmiotowych rozkazów personalnych nie dostrzegł naruszenia przepisów prawa, to tym bardziej ww. rozkazy nie są dotknięte wadami kwalifikowanymi, wymienionymi w art. 156 § 1 k.p.a. Zauważył, iż stosownie do treści art. 170 P.p.s.a., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę treść zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego we wniosku z dnia 5 stycznia 2011 r., a następnie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ nadzoru dokonał ich merytorycznej oceny. W konsekwencji, wydał decyzję o utrzymaniu w mocy decyzji własnej z dnia 28 lutego 2011 r. o odmowie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego nr [..] z dnia 6 marca 2008 r. oraz rozkazu personalnego nr 3609 z dnia 16 października 2007 r. o zwolnieniu M.S, ze służby w ABW. Rozstrzygnięcie organu, podjęte na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 k.p.a. jest - w ocenie Sądu - prawidłowe.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z poglądem wyrażonym w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OPS 6/09, LEX nr 530338), żądanie strony stwierdzenia nieważności decyzji, na którą skargę oddalono prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego, powinno zostać załatwione przez wydanie decyzji o odmowie wszczęcia postępowania (art. 157 § 3 k.p.a. - w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia uchwały, przyp. Sądu) wówczas, gdy w rezultacie wstępnego badania zawartości żądania organ administracji publicznej ustali wystąpienie - ze względu na wydany uprzednio wyrok sądu - przeszkody przedmiotowej czyniącej jego rozpoznanie niedopuszczalnym. W pozostałych wypadkach organ administracji publicznej obowiązany jest rozpoznać żądanie co do istoty, stosując art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 k.p.a.

Sąd wyjaśnił, iż powołana wyżej uchwała została podjęta w trybie art. 15 § 1 pkt 2 w zw. z art. 264 § 2 P.p.s.a., tj. w celu wyjaśnienia przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych (tzw. uchwała abstrakcyjna). Zawarte w abstrakcyjnej uchwale NSA wyjaśnienie przepisów prawnych (wykładnia prawa) nie ma mocy bezpośrednio wiążącej w żadnej sprawie sądowoadministracyjnej, ponieważ nie pozostaje w bezpośrednim związku z żadnym toczącym się postępowaniem sądowoadministarcyjnym. Pośrednia, niemniej jednak bardzo istotna - moc wiążąca takiej wykładni w stosunku do sądów administracyjnych, organów administracji publicznej i skarżących oraz uczestników postępowania wynika z postanowień art. 269 P.p.s.a., który określa tryb postępowania, jaki powinien uruchomić skład orzekający sądu administracyjnego rozpoznający sprawę, jeśli nie podziela stanowiska zajętego w uchwale NSA. Sąd nie znalazł podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 P.p.s.a. (tj. przedstawienia powstałego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi).

W uzasadnieniu ww. uchwały wskazano, m.in., że fakt utrzymania w mocy decyzji na skutek oddalenia na nią skargi przez sąd administracyjny zamyka organom administracyjnym, legitymowanym do uruchomienia nadzwyczajnego trybu postępowania administracyjnego o stwierdzenie nieważności decyzji (postanowienia), możliwość pozbawienia jej mocy wiążącej w tym trybie w takim zakresie, w jakim przyczyny tej wadliwości objęte zostały zakresem rozpoznania i orzekania sądu administracyjnego. Stwierdzono również, że zakaz uruchamiania w trybie postępowania nieważnościowego wzruszania decyzji ostatecznych, w stosunku do których orzekał merytorycznie sąd administracyjny, podlega tylko takim ograniczeniom, które z jednej strony wyznacza zakres dokonanej przez sąd administracyjny kontroli, a z drugiej - fakt korzystania z przymiotu powagi rzeczy osądzonej (art. 170 i 171 P.p.s.a.). Zatem w każdym przypadku ustalenie, czy żądanie strony stwierdzenia nieważności decyzji poddanej już wcześniej ocenie sądu, powinno zostać załatwione przez organ administracji rozstrzygnięciem podjętym na podstawie art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 k.p.a., czy też decyzją o odmowie wszczęcia postępowania określonego w art. 157 § 3 k.p.a., wymaga zbadania jaki był zakres i przedmiot poprzedniego orzeczenia sądu administracyjnego kontrolującego legalność tej decyzji oraz czy strona występująca z żądaniem stwierdzenia nieważności decyzji wskazuje okoliczności, które nie były objęte orzeczeniem sądu.

W świetle powyższego Sąd I instancji stwierdził, że Szef ABW prawidłowo uznał, iż zarzuty i argumenty skarżącego wymagają merytorycznej oceny, bowiem odnoszą się do kwestii, które nie były przedmiotem rozważań sądu administracyjnego.

Dotyczy to w szczególności zarzutu wydania ww. rozkazów personalnych nr [..] i nr [..] z rażącym naruszeniem przepisów art. 66 ust. 2, art. 64 ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3, art. 9, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz - powołanych w toku postępowania administracyjnego, a następnie w skardze do Sądu i kolejnych pismach procesowych - przepisów prawa Unii Europejskiej oraz aktów prawa międzynarodowego, tj. art. 31 ust. 2 w zw. z art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, art. 7 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji pracy (2003/88/WE), art. 24 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, art. 2 ust. 3 Europejskiej Karty Społecznej Rady Europy sporządzonej w Turynie w dniu 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67 oraz z 2010 r. Nr 76, poz. 491), art. 7 lit. d) Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 169), art. 3 ust. 1 Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy nr 132.

Sąd I instancji podkreślił, iż skarżący upatruje kwalifikowanej wadliwości przedmiotowych rozkazów personalnych - nie w samej ich merytorycznej istocie, lecz w odniesniu do skutków, jakie te rozkazy wywołują w sferze jego praw socjalnych. Podnosi, iż wydanie rozkazów personalnych z rażącym naruszeniem ww. przepisów prawa doprowadziło do “zniweczenia podstawowego prawa gwarantowanego w Konstytucji w sposób bezwarunkowy oraz podstawowego prawa Unii Europejskiej, tj. prawa do corocznego płatnego urlopu wypoczynkowego". Tymczasem owe skutki, jak zasadnie zauważył organ orzekający, wykraczają poza przedmiot kontrolowanej sprawy, zakończonej ostateczną i prawomocną decyzją Szefa ABW z dnia 6 marca 2008 r. Przedmiot tejże sprawy dotyczył wyłącznie zwolnienia skarżącego ze służby w ABW z przyczyn określonych w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i AW, a nie ewentualnych skutków tego zwolnienia w zakresie możliowści realizacji prawa do urlopu wypoczynkowego. Kwestia legalności dokonanego zwolnienia w oparciu art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i AW była poddana kontroli sądów administracyjnych, które - jak wskazano w części sprawozdawczej uzasadnienia - uznały, iż prawidłowo ustalony w sprawie stan faktyczny stanowił podstawę do zastosowania ww. przepisu, bowiem skarżący dwukrotnie nie stawił się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia.

W tej sytuacji, podnoszone przez skarżącego zarzuty rażącego naruszenia prawa, dotyczące - nie merytorycznej istoty ww. decyzji (zwolnienia ze służby w ABW), lecz jej skutków w sferze praw socjalnych skarżącego, Sąd uznał za nieuzasadnione.

Ponadto Sąd I instancji zauważył, że kwestie związane z wypłatą ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby oraz zaległe urlopy wypoczynkowe były przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10 uchylił wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 712/10 i oddalił skargę na decyzję odmawiającą wypłaty ww. świadczeń.

Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego, wydając - objęte postępowaniem nieważnościowym - rozkazy personalne, Szef ABW nie naruszył przepisów o właściwości. Zgodnie bowiem z art. 50 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, Szef ABW w zakresie swojego działania, jest właściwy do przyjmowania do służby w Agencji, mianowania funkcjonariuszy na stanowiska służbowe oraz ich przenoszenia, delegowania, oddelegowania, zwalniania i odwoływania ze stanowisk służbowych, zawieszania i uchylania w czynnościach służbowych, zwalniania ze służby oraz stwierdzania wygaśnięcia stosunku służbowego. Sprawy osobowe, o których mowa w ust. 1, są załatwiane przez wydanie rozkazu personalnego (ust. 3). W świetle powyższego, słuszne jest stanowisko organu, iż ww. rozkazy nie są dotknięte wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.

Sąd zaznaczył, iż w ocenie skarżącego istnieją podstawy do stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego nr [..] z dnia 16 lipca 2007 r. z przyczyn określonych w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Kwalifikowaną wadliwość ww. decyzji skarżący wywodzi z faktu funkcjonowania w obrocie prawnym rozkazu organizacyjnego z dnia 29 czerwca 2002 r., którym mianowano skarżącego na stanowisko starszego specjalisty w Wydziale IV Biura Finansów ABW określając jednocześnie składniki uposażenia, w tym dodatek kontrolerski. Natomiast na mocy kwestionowanego rozkazu personalnego nr [..] skarżący został zwolniony ze służby ze stanowiska specjalisty Wydziału II Biura Finansów ABW z obniżonym uposażeniem o wysokość dodatku kontrolerskiego. Rozkaz o zwolnieniu nie zmienia i nie uchyla decyzji ostatecznej o mianowaniu na stanowisko starszego specjalisty w Wydziale IV wraz z dodatkiem kontrolerskim. Zatem, w ocenie skarżącego, istnieją dwa sprzeczne ze sobą rozkazy w zakresie stanowiska pracy i wysokości wynagrodzenia, co wypełnia przesłankę z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Sąd I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego i wyjaśnił, że zgodnie z powołanym wyżej przepisem organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która została już poprzednio rozstrzygnięta inną decyzją ostateczną. Zastosowanie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. następuje tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwiema decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość ta będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy. Przedmiotem postępowania będą interesy prawne lub obowiązki, które następnie po wydaniu decyzji stają się prawem nabytym (jego brakiem) lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów. Charakter i zakres praw nabytych z decyzji (brak ich nabycia) lub ustanowionych nią obowiązków stanowi o tożsamości załatwienia sprawy.

Sąd stwierdził, że przedmiotem sprawy zakończonej rozkazem personalnym nr [..] z dnia 16 lipca 2007 r. jest zwolnienie skarżącego ze służby (w trybie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW), przy czym z akt sprawy nie wynika, aby w obrocie prawnym funkcjonowała decyzja ostateczna rozstrzygająca co do istoty sprawę przedmiotowo tożsamą - dotyczącą zwolnienia skarżącego ze służby. Rozkaz organizacyjny z dnia 29 czerwca 2002 r. dotyczy kwestii mianowania skarżącego na wskazane stanowisko oraz składników uposażenia, a nie zwolnienia ze służby. Inny jest zatem przedmiot rozstrzygnięcia. Różnica odnośnie określenia stanowiska pracy i składników uposażenia w ww. decyzjach nie oznacza, że decyzja z dnia 16 lipca 2007 r., jest dotknięta wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Ponadto zauważył, że również WSA w Warszawie w ww. wyroku z dnia 16 lipca 2008 r., odnosząc się do zarzutu, iż rozkaz o zwolnieniu ze służby nie zawiera wszystkich składników wynagrodzenia, a nadto, że nieprawidłowo określa stanowisko służbowe zajmowane przez skarżącego zauważył, że “nawet w przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości brak byłoby podstaw do wzruszenia decyzji, która dotyczy zwolnienia ze służby. Podniesione uchybienia nie mają bowiem istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia".

Sąd I instancji nie zgodził się również ze stanowiskiem, że ww. rozkazy personalne dotknięte są wadą kwalifikowaną, wymienioną w art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Jak zasadnie wskazał organ nadzoru, skutek wady decyzji musi być ustanowiony wprost w przepisie odrębnym w postaci klauzuli nieważności. Stwierdzenie nieważności następuje w omawianym przypadku na skutek wady, którą decyzja zawiera od chwili jej wydania, a więc tkwi ona w elementach decyzji. Nie będzie natomiast chodziło o wady związane z wykonaniem decyzji, czy też o skutki nią spowodowane. W rozpatrywanej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a., bowiem brak jest przepisów odrębnych ustanawiających klauzulę nieważności w stosunku do decyzji wydanej na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M.S., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie prawa procesowego, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a., mimo że rozkaz o zwolnieniu w sposób rażący narusza prawo,

2) art. 141 § 4 P.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez wydanie orzeczenia bazującego na wadliwych ustaleniach faktycznych, polegających na przyjęciu, że:

skarżący został skierowany do badania przed komisją lekarską,

przełożony wydał polecenie służbowe stawiennictwa przed komisją

skarżący bez usprawiedliwienia nie wykonał obowiązku służbowego stawiennictwa się przed komisją,

co pozwoliło organowi na wydanie decyzji uznaniowej o zwolnieniu ze służby.

Ponadto, skarżący zarzucił Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego tj.

1) art. 60 ust. 2 pkt-7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w związku z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że pomimo braku skierowania skarżącego przed komisję lekarską oraz braku polecenia służbowego przełożonego do stawiennictwa przed komisją, a także usprawiedliwienia nieobecności, nie istnieją określone w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przesłanki stwierdzenia nieważności rozkazu,

2) art. 60 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ABW w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji

poprzez błędną wykładnie prowadzącą do uznania, że przesłanki socjalne dotyczące urlopu lub jego ekwiwalentu nie powinny być brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w ramach uznania administracyjnego,

3) art. 66 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 8 ust. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji,

art. 95 ust. 1 - 3 i art. 97 ust. 2 pkt 2 ustawy o ABW oraz art. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że nie istnieją określone w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. podstawy do stwierdzenia nieważności rozkazu nr 3609, skutkiem czego pozbawiono skarżącego prawa do corocznego płatnego urlopu lub jego rekompensaty,

4) art. 64 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 31 ust. 3 i art. 8 ust. 2 Konstytucji,

poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że nie mają one zastosowania w sprawie skarżącego i nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności rozkazu nr 3609, wobec czego pozbawiono skarżącego prawa do wypoczynku (urlopu lub ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy),

5) art. 9, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 288 (dawniej art. 249

TFUE) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2010/C 83/01), art. 7 ust. 1 w związku z art. 17 dyrektywy nr 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji pracy (Dz. Urz. UE L Nr 299, s. 9; dalej: dyrektywa 2003/88) w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że dyrektywa nie wiąże organów administracji publicznej,

6) § 19 ust. 2 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2003r. w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy ABW (Dz. U. Nr 120, poz. 1125) w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym (...) (Dz. U. Nr 8, poz. 67 ze zm.) poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że nie istnieją określone w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. podstawy do stwierdzenia nieważności rozkazu nr [..], skutkiem czego nie ma w obiegu wymaganego przez wskazane przepisy prawa rozkazu o zwolnieniu mogącego stanowić podstawę wydania decyzji emerytalnej.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że organ mógł rozważać zasadność zwolnienia dopiero po ustaleniu że skarżący został skierowany przed Komisję lekarską oraz, że dwukrotnie bez usprawiedliwiania się przed nią nie stawił. W tej sprawie brak jest dowodu doręczenia lub zapoznania skarżącego ze skierowaniem na komisję lekarską, gdyż jak wynika z akt sprawy administracyjnej organ wystawiając skierowanie zapomniał chociażby o tym fakcie poinformować skarżącego. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że przełożony nie wydał polecenia służbowego do stawiennictwa przed komisją, gdyż nieobecność skarżącego w służbie była usprawiedliwiona zwolnieniem lekarskim.

Skarżący podkreślił, że z przepisu art. 31 ust. 3 w związku z art. 2 Konstytucji wynika, że Szef ABW nie miał prawnych możliwości do ograniczenia prawa konstytucyjnego i prawa traktatowego Unii Europejskiej do wypoczynku w drodze wydania uznaniowej decyzji administracyjnej. Tym bardziej, iż w uzasadnieniu rozkazu o zwolnieniu brak jest przesłanek i motywów do takiego postępowania. Wydanie w ramach tzw. swobodnego uznania organu rozkazu nr [..] o zwolnieniu ze służby nie może wywołać skutku prawnego w postaci zniweczenia prawa konstytucyjnego bezwarunkowo gwarantowanego, a zarazem unicestwienia prawa podstawowego Unii Europejskiej, bowiem w ustawie o ABW brak jest przepisu ograniczającego prawa podstawowe. Zatem zastosowanie przepisu art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW powoduje - zniweczenie nabytych już praw. Tym bardziej, iż znajdujący się w aktach sprawy wniosek o wszczęcie postępowania o zwolnienie ze służby jednoznacznie wskazywał na konieczność podjęcia decyzji z poszanowaniem praw konstytucyjnych i wspólnotowych. Zatem nie można podzielić poglądu Sądu, że skutki prawne, wykraczają poza przedmiot kontrolowanej sprawy, bowiem po pierwsze powstały właśnie ex lege w związku z wydaniem rozkazu i po drugie, należy w sprawie uwzględnić również wnioski wypływające z poglądów wyrażonych przez orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. To właśnie Trybunał uznał, iż skutek w postaci ograniczenia prawa do odprawy pieniężnej z sześciu miesięcy na jeden miesiąc w związku ze zwolnieniem ze służby w ABW, stanowi przesłankę do stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy o ABW z postanowieniami Konstytucji (por. pkt 6 uzasadnienia wyroku TK sygn. 45/02).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zaznaczyć, że stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, którego przesłanki określa § 2 tego artykułu. Oznacza to, że gdy przesłanki te nie zachodzą, co ma miejsce w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny ocenia jedynie zasadność podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze kasacyjnej.

Skargę kasacyjną wniesioną w niniejszej sprawie oparto na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 P.p.s.a, tj. na zarzucie naruszenia prawa materialnego, oraz naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty odnoszące się do uchybień procesowych; dopiero bowiem po przesądzeniu, że ustalenia co do stanu faktycznego sprawy przyjęte przez sąd I instancji są prawidłowe, albo że nie zostały skutecznie podważone, można przejść do skontrolowania prawidłowości subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego.

W ramach podstawy skargi kasacyjnej określonej w art. 174 pkt. 2 Ppsa jej autor zarzuca sądowi I instancji naruszenie art. 3 § 1 , art. 145 § 1 pkt. 2, art. 145 § 1 1 pkt. 1 lit c oraz art. 141 § 4 Ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa.

Żaden z wymienionych przepisów postępowania nie został naruszony. Skarga kasacyjna zmierza do podważenia zaskarżonego wyroku zapominając, że decyzja o zwolnieniu skarżącego ze służby w ABW była przedmiotem kontroli sądów administracyjnych obu instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lipca 2008r. II SA/WA 691/08 oddalił skargę M.S. na rozkaz personalny Szefa ABW z dnia 6 marca 2008r. Nr. [..] w przedmiocie zwolnienia ze służby. Wyrokiem z dnia 9 lipca 2009r. I OSK 1303/08 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną M.S. od wyroku sądu I instancji w tej sprawie.

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej zasadnie sąd uznał, że skarżący dwukrotnie nie stawił się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia. Podkreślił też, że przyjęty przez sąd I instancji stan faktyczny sprawy jest prawidłowy i sąd właściwie zastosował art. 60 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ABW oraz AW.

Z powyższego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że decyzja o zwolnieniu skarżącego ze służby w ABW nie naruszała prawa. Pomimo to skarżący wniósł do Szefa ABW o stwierdzenie jej nieważności, a obecnie poprzez skargę kasacyjną stara się zakwestionować wyrok sądu I instancji oddalający jego skargę na decyzję Szefa ABW o odmowie stwierdzenia nieważności rozkazu o zwolnieniu ze służby w ABW.

W sytuacji gdy sąd nie dopatrzył się jakiegokolwiek naruszenia prawa przy wydaniu przez organ rozkazu o zwolnieniu ze służby, to niemożliwe jest dokonanie odmiennej oceny jego legalności.

Oddalenie przez sąd administracyjny skargi w tym przedmiocie zamyka organowi administracji drogę do stwierdzenia nieważności takiej decyzji, ze względu na związanie go oceną prawną zawartą w wyroku sądu ( art. 153 Ppsa ). Próby stwierdzenia nieważności decyzji kontrolowanej już wcześniej przez sąd (wyrok oddalający skargę na niezgodność tej decyzji z prawem) są w istocie, w odniesieniu do przedmiotu rozstrzygnięcia sądowego niedopuszczalną ingerencją w prawomocne orzeczenie sądu.

Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. i art. 170 P.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą, w tej samej sprawie, w przyszłości formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku, oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez sąd, tylekroć będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu. Ocena ta wiąże tylko o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych ( wyrok NSA z dnia 28 marca 2012r. OSK 670/11 LEX nr 1145122 ).

Mając na uwadze powyższe rozważania w chwili obecnej skarżący nie może skutecznie podważyć ustaleń faktycznych sprawy oraz dokonanej na ich podstawie oceny prawnej w zakresie braku podstaw do stwierdzenia nieważności rozkazu o zwolnieniu skarżącego ze służby w ABW.

Tym samym zaskarżonym wyrokiem sąd I instancji nie naruszył wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania.

Nie zostały także naruszone przepisy prawa materialnego, na zarzucie naruszenia których oparta została skarga kasacyjna. Analiza ich uzasadnienia wskazuje, że wszystkie zarzuty opisane w pkt. 1 – 5 skargi kasacyjnej zmierzają w istocie do wykazania, iż rozkaz o zwolnieniu skarżącego ze służby w ABW dotknięty jest wadą rażącego naruszenia prawa, ponieważ w jego wyniku skarżący został pozbawiony urlopu wypoczynkowego lub jego ekwiwalentu.

Odnosząc się do tej kwestii trzeba stwierdzić, że sprawa urlopu wypoczynkowego lub ekwiwalentu pieniężnego w zamian za urlop stanowi przedmiotowo odrębną sprawę od poddanej kontroli sądu w toku niniejszego postępowania. Już tylko z tego powodu nie można zarzucić sądowi naruszenia art. 8, art. 31 ust. 3, art. 66 ust. 2, art. 64 ust. 2 , art. 9, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. W sprawie, która dotyczy decyzji o odmowie stwierdzenia nieważności rozkazu o zwolnieniu ze służby w ABW nie mogły zostać naruszone przepisy chroniące własność i inne prawa majątkowe, czy przyznające pracownikowi prawo do urlopu .

Identycznie sprawa przedstawia się gdy chodzi o zarzut naruszenia art. 95 ust. 1 – 3 i art. 97 ust. 2 pkt. 2 ustawy o ABW oraz AW. Te ostatnie przepisy regulują prawo funkcjonariusza do urlopu wypoczynkowego, a więc dotyczą innego zagadnienia prawnego niż występujące w rozpoznawanej sprawie, a ponadto dotyczą uprawnień należnych funkcjonariuszom pozostającym w stosunku służbowym., podczas gdy skarżący został ze służby zwolniony.

Należy przypomnieć, że sprawa związana z urlopem wypoczynkowym w roku zwolnienia skarżącego ze służby została prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011r. I OSK 2115/10. Wyrokiem tym uwzględniona została skarga kasacyjna Szefa ABW od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010r. II SA/Wa 712/10 oraz oddalona skarga kasacyjna M.S.. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę na decyzję w przedmiocie odmowy wypłaty skarżącemu ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy.

W uzasadnieniu powołanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, "że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie zwrócił dostatecznej uwagi na ten element stanu faktycznego sprawy, który wskazywał na to, że do rozwiązania stosunku służbowego skarżącego doszło z przyczyn leżących po stronie skarżącego, a w okresie poprzedzającym rozwiązanie tego stosunku udzielenie urlopu w naturze nie było możliwe również z przyczyn leżących poza sferą możliwości oddziaływania organu. Skarżący w tym okresie nie świadczył pracy, a wobec tego zasadnicza funkcja urlopu, tj. prawo do wypoczynku i regeneracji sił utraconych w związku z wykonywaniem pracy, która przeradza się po rozwiązaniu stosunku służbowego w prawo kompensacyjne, quasi-odszkodowawcze, musi być odpowiednio kształtowana, z poszanowaniem interesów obu stron stosunku służbowego, co przekładać się musi również na sądową ocenę konstytucyjności przyjętych w tej mierze regulacji prawnych.

W takim stanie rzeczy kwestionowane przez sąd I instancji rozwiązanie ustawowe, dotyczące prawa do ekwiwalentu funkcjonariusza ABW, nie jest rozwiązaniem ani wprost naruszającym uwarunkowania konstytucyjne czy dyrektywę UE, ani też rozwiązaniem odosobnionym. Nie jest też rozwiązaniem wkraczającym wprost i oczywiście w słusznie nabyte prawa podmiotowe skarżącego.

Treść przepisu art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy jest jasna i nie wymaga wykładni. Nie było zatem potrzeby stosowania do jego interpretacji tzw. wykładni prokonstytucyjnej ani stosowania wprost przepisów Konstytucji RP."

W tej sytuacji próba dokonania odmiennej oceny w zakresie prawa skarżącego do urlopu i zakwestionowania w ten sposób zgodności z prawem rozkazu o zwolnieniu ze służby jest niedopuszczalna.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 60 ust. 2 pkt. 7 ustawy o ABW oraz AW. Przepis ten nie znajdował bezpośredniego zastosowania w sprawie dotyczącej stwierdzenia nieważności. Stanowił bowiem podstawę zwolnienia skarżącego ze służby, a nie podstawę orzekania w niniejszej sprawie Nadto poprzez ten zarzut skarga kasacyjna stara się podważyć ustalenia faktyczne sprawy, podczas gdy w orzecznictwie sądów administracyjnym przyjmuje się, ze tego rodzaju skutek możliwy jest do osiągnięcia w drodze postawienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania, te zaś jak stwierdzono0 wcześniej nie mogły zostać w rozpoznawanej sprawie uwzględnione.

W kwestii zarzutu opisanego w pkt. 6 skargi kasacyjnej trzeba uznać go za nieuzasadniony, a to z uwagi na wiążącą ocenę tego zagadnienia zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie II SA/Wa 691/08 z dnia 16 lipca 2008r. Powiedziano tam, że zarzut iż rozkaz o zwolnieniu ze służby nie zawiera wszystkich składników uposażenia, a nadto że nieprawidłowo określa stanowisko służbowe pozostaje bez wpływu na ocenę jego legalności.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt.1 Ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt. 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej prze radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. Nr. 163, poz. 1349 ze zm.) orzekł jak w sentencji.