Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1966/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 48
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska–Kuraszkiewicz Protokolant Anna Wojtowicz – Hess po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 454/12 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji dotyczącej udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 454/12, oddalił skargę G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r., w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2007r. G. Sp. z o.o. w W. (dalej jako skarżąca) zostało udzielone zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa ś. W decyzji określono termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach. Termin ten był następnie dwukrotnie przedłużany i w konsekwencji decyzją z dnia [...] marca 2009r. ostatecznie został określony na dzień 31 grudnia 2009r. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r., utrzymaną w mocy rozstrzygnięciem z dnia [...] lipca 2010r., Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił kolejnego przedłużenia wskazanego terminu.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2012r., po rozpatrzeniu odwołania G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012r., stwierdzającej wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 28 marca 2007r. ze zmianami ( o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. Ś.), w związku z nierozpoczęciem działalności objętej ww. zezwoleniem, w części dotyczącej punktów gier wymienionych pod poz. 19, 20, 26 i 43 załącznika Nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie tych pozycji, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 129 ust. 1, art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Dyrektor Izby Celnej w K. nie zgodził się z zarzutem, że organ I instancji błędnie ustalił stan faktyczny poprzez przyjęcie, iż Spółka nie rozpoczęła działalności w punktach gier określonych pod pozycją 19, 20, 26 i 43. Decyzja z dnia 28 marca 2007 r. w załączniku nr 1 stanowiącym jej integralną część, zawierała wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych, w którym zostały określone konkretne lokalizacje punktów gier z podaniem nazwy prowadzącego działalność gospodarczą jak i określono w nim konkretne miejsca wykonywania działalności (adresu): 1. G. został wpisany w załączniku pod numerem 19, 2. G.S. a został wpisany w załączniku pod numerem 20, 3. S. został wpisany w załączniku pod numerem 26, 4. K. został wpisany w załączniku pod numerem 43. Organ zgodził się ze stroną, że w ww. lokalach G. Sp. z o.o. w W. rozpoczęła działalność, a następnie w lokalach tych zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem i wystąpiła do organu koncesyjnego z wnioskiem o dokonanie zmian w pozycji 19, 20, 26 i 43 załącznika Nr 1 do zezwolenia. Dyrektor Izby Skarbowej w K. przychylił się do tego wniosku i wykreślił ww. punkty gry z zezwolenia, a w ich miejsce wpisał nowe. Zmiany ww. pozycji załącznika nr 1 do zezwolenia zostały dokonane decyzjami z dnia [...] czerwca 2008 r. oraz z [...]] października 2008 r., na uruchomienie tych nowo wpisanych punktów gier strona miała czas do 31 grudnia 2009 r. Zatem organ koncesyjny prawidłowo oparł swoje rozstrzygnięcie na art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stan faktyczny w przedmiotowej sprawie jednoznacznie wskazywał, że ww. punktach gier nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej w K. podał, że na podstawie ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r. wszystkie punkty gry - wyszczególnione w decyzji udzielającej zezwolenia, jak i w zmianach do zezwolenia, które nie zostały uruchomione w terminie określonym zezwoleniem (zarówno w decyzji udzielającej zezwolenia, jak i w decyzjach zmieniających nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier), podlegają regulacjom zawartym w art. 48 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Odnosząc się do kwestii, że punkty gier na automatach o niskich wygranych znajdujące się pod pozycją 19, 20, 26 i 43 zostały uruchomione, Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że "uruchomienie numeru pozycji załącznika" nie jest tożsame z uruchomieniem danego punktu gier. Numer pozycji jest elementem technicznym zezwolenia, niezbędnym do celów porządkowych. Uruchomienie punktu gier poprzedzone jest urzędowym sprawdzeniem lokalu, zatwierdzeniem akt weryfikacyjnych przez właściwego naczelnika urzędu celnego. Następnie spółka posiadająca zezwolenie uruchamia punkt i w cyklach miesięcznych rozlicza punkt sporządzając informację o osiągniętych przychodach oraz odprowadza podatek od gier od automatów zainstalowanych w punktach gier. W wymienionych lokalach skarżąca nie uruchomiła działalności objętej zezwoleniem, nie zostało w nich również przeprowadzone urzędowe sprawdzenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę G. Sp. z o.o. na wstępie wskazał, że podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowił art. 48 ust. 2 u.g.h. stosownie do którego w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Sąd podniósł, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 121 tej ustawy stanowi natomiast, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 5) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych (ust. 1) oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej (ust. 2) wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Zdaniem Sądu ustawodawca zrównał pojęcia podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności. W art. 121 u.g.h. ustawodawca w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności.

Wobec tego, w ocenie Sądu, przepis art. 121 u.g.h. może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych.

Skarżąca nie jest podmiotem, do którego mógłby znaleźć zastosowanie przepis art. 36 ust. 5 starej ustawy w z zw. z art. 121 u.g.h., skoro uruchomiła już 41 punkty gier objętych zezwoleniem. W tej sytuacji organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 u.g.h. Poprzednia regulacja nie przewidywała bowiem możliwości wygaszenia zezwolenia w części.

Sąd I instancji stwierdził, że organ zasadnie przyjął, iż termin, o którym mowa w art. 48 ust. 2 ustawy, upłynął w dniu 31 grudnia 2009 r. Nie podzielił zarzutu skargi, iż wbrew ustaleniom organu skarżąca spółka rozpoczęła w ww. terminie działalność we wszystkich wskazanych w zezwoleniu punktach gier na automatach o niskich wygranych. Z art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynikało bowiem, że elementem koniecznym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było precyzyjne wskazanie punktów, w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało więc prawo do prowadzenia działalności w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka mogła być prowadzona. Zezwolenie poprzez określenie miejsca identyfikowało lokal. Natomiast z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca spółka uruchomiła punkty gry na automatach o niskich wygranych, w zupełnie innych miejscach niż wskazanych w punkcie 19, 20, 26 i 43 udzielonego jej zezwolenia, a zatem słusznie organ rozstrzygnął, że w punktach wymienionych w decyzji z dnia 4 stycznia 2012 r. działalność nie została podjęta.

G. Sp. z o.o. wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie. Wniosła również o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

1. art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 u.g.h.

2. błędne ustalenie stanu faktycznego, poprzez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, iż spółka nie rozpoczęła działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych określonych pod pozycją 19, 20, 26 i 43 załącznika nr 1 do decyzji z dnia 28 marca 2007 r.,

3. rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, tj. art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L nr 204), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 363, s. 81) dalej: Dyrektywa 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator podniósł, że Sąd I instancji jak i organ, powołując się na brzmienie art. 48 ust. 2 u.g.h. pominęły okoliczność, że w decyzji z dnia 28 marca 2007 r., którą to decyzją skarżąca otrzymała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz w decyzji z dnia 25 marca 2009 r., był określony termin rozpoczęcia działalności na dzień 31 grudnia 2009 r. Kasator stwierdził, że w tym terminie uruchomił punkty gier na automatach o niskich wygranych wskazanych pod pozycją 19, 20, 26 i 43. Wskazał, że pismem z dnia 30 maja 2011 r. i pismem z dnia 13 lipca 2011 r. poinformował organ, że punkty gier na automatach wskazane w ww. pozycjach zostały uruchomione i przedstawił postanowienia Naczelników Urzędów Celnych w przedmiocie zatwierdzenia akt weryfikacyjnych tych punktów.

Kasator stwierdził, że żaden przepis prawa nie wskazuje w jakim terminie mają zostać uruchomione punkty gier na automatach po zamianie punktów, a jednocześnie po upływie terminu określonego decyzją udzielającą pozwolenia na prowadzenie takiej działalności.

Ponadto kasator podniósł, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w związku z tym wymagały notyfikacji, o czym stanowi art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., w prawach połączonych C-213/11, C 214/11, C-217/11).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., dalej - p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wskazanie i uzasadnienie podstaw kasacyjnych należy przy tym do koniecznych cech skargi kasacyjnej (art. 176 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie tych przepisów prawa, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie kasacji ma zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu, niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu. W wypadku powołania jako podstawy kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie "uzasadnieniem tego zarzutu powinno być wyjaśnienie dlaczego przepis przyjęty za podstawę prawną nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jak przepis sąd powinien zastosować" ( por. wyrok NSA z 14 października 2005r., I FSK 107/05 (Lex 187825). O błędzie w subsumpcji można zatem mówić dopiero wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób wyczerpujący i prawidłowy. W odniesieniu zaś do uchybień przepisom procesowym – skarga kasacyjna winna wskazywać, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt IV CKN 1518/2000, OSNC 2001/3, poz. 39 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/2004, OSP 2005/3, poz. 36).

Wobec takich regulacji poza sporem pozostaje okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Skarga kasacyjna zbudowana została w oparciu o obie wskazane w art. 174 p.p.s.a. podstawy.

Wobec tego, że skarga kasacyjna zarzuca błędne ustalenie stanu faktycznego, ten zarzut należy rozważyć w pierwszej kolejności. Zarzut ten nie może zostać uwzględniony, gdyż w żadnym stopniu nie odpowiada wyżej wskazanym warunkom prawidłowego formułowania zarzutów kasacyjnych. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie – dla zachowania formy skargi kasacyjnej nie wystarczy powołać się na przepis wymieniający podstawy skargi kasacyjnej (w procedurze obowiązującej przed sądami administracyjnymi jest to art. 174 p.p.s.a.), ale konieczne jest także uzasadnienie podnoszonej podstawy skargi przez wskazanie, które przepisy ustawy - oznaczone numerem artykułu (paragrafu, ustępu) - zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa, samo zaś pismo pozostaje tylko namiastką środka odwoławczego ( por. Bogusław Gruszczyński Komentarz do art. 174 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Opubl. Lex 2011 oraz powołane tam orzecznictwo). Jako podstawę kasacyjną należy zatem wskazać konkretny przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż NSA nie powinien domyślać się intencji skarżącego i formułować za niego zarzutów pod adresem zaskarżonego wyroku (por. uzasadnienie wyrok NSA z dnia 22 lipca 2004 r., GSK 356/04, ONSA WSA 2004, nr 3, poz. 72, s. 142). Skarżąca zarzucając błędne ustalenie stanu faktycznego ani w treści samego zarzutu, ani w jego uzasadnieniu nie powołała żadnych przepisów czy to regulujących postępowanie administracyjne, czy sądowoadministracyjne, które miałyby zostać naruszone. Dlatego też, wobec zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej tak sformułowany zarzut należy uznać za chybiony.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje stanowisko, z którego wynika, że jeżeli strona wnosząca skargę kasacyjną nie podniosła w niej zarzutu naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( lub zarzut ten okazał się nieskuteczny), Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi kasacyjnej jest obligowany do uznania za wiążącą w sprawie ocenę okoliczności faktycznych dokonaną w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji (vide: wyrok NSA z 30 września 2005 r., I FSK 133/05 niepublikowany).

Uznając za nietrafiony zarzut naruszenia przepisów postępowania należy zatem przyjąć za podstawę oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego - stan faktyczny oraz jego ocenę przyjętą w zaskarżonym wyroku.

Ustosunkowując się do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, jako naruszenie art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 u.g.h., należy stwierdzić, że i ten zarzut został wadliwie postawiony. Ani z treści zarzutu, ani z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem czy ww. przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez błędną ich wykładnię, czy błędne zastosowanie. Skarżąca nie wskazuje również, jaka – ewentualnie – wykładnia byłaby prawidłowa lub jakie przepisy w sprawie powinny znaleźć zastosowanie. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika natomiast, że jej autor kwestionuje twierdzenia organów, zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, iż skarżąca nie uruchomiła punktów gier na automatach o niskich wygranych, wskazanych pod poz. 19,20,26, 43 zezwolenia, do dnia 31.12.2009r. Te twierdzenia należą jednak do sfery ustaleń faktycznych i nie mogą być kwestionowane zarzutami naruszenia prawa materialnego. "Nie można w skardze kasacyjnej skutecznie stawiać zarzutu nietrafnego zastosowania prawa materialnego, gdy z jej uzasadnienia wynika, że wadliwie zostały ustalone okoliczności stanu faktycznego, bez wskazania przy tym, jakie normy postępowania naruszył sąd pierwszej instancji"(wyrok NSA z dnia 14 października 2004 r., FSK 568/04, ONSA WSA 2005, nr 4, poz. 67; por. także wyrok NSA z dnia 17 listopada 2005 r., II OSK 209/05, LEX nr 206991).

Nie uzasadnia również zarzutu naruszenia 48 u.g.h. twierdzenie skarżącej, iż nie określa on terminu dla rozpoczęcia działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych wskazanych już po upływie terminu do rozpoczęcia działalności. W tym miejscu przypomnieć trzeba, że na uruchomienie wskazanych w zezwoleniu punktów gier skarżąca miała czas do 31.12.2009r., zgodnie z decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 25.03.2009r. Natomiast zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier wymienionych w poz. 19,20,26 i 43 Dyrektor Izby Skarbowej dokonał już w czerwcu i październiku 2008r. Przyjęty przez organy ( co zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) art. 48 ust. 2 u.g.h. jako podstawa rozstrzygnięcia do częściowego wygaszenia zezwolenia wskazuje, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Jednoznacznie zatem wskazuje on termin, w którym niepodjęcie działalności skutkuje wygaśnięciem zezwolenia. Wobec niepodważonego ustalenia, że skarżąca nie podjęła działalności w punktach określonych w poz.19,20,26 oraz 43 udzielonego jej zezwolenia, do dnia 31 grudnia 2009r., a uruchomiła punkty gry na automatach o niskich wygranych w zupełnie innych miejscach niż wskazane pod tymi pozycjami w zezwoleniu, słusznie oceniono to jako nierozpoczęcie działalności w terminie ( w części) skutkujące wygaśnięciem zezwolenia w tej części.

Na marginesie wskazać też należy, że prawidłowość zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. do częściowego wygaszania zezwolenia w przypadku nierozpoczęcia działalności - w części - objętej zezwoleniem, w terminie określonym w zezwoleniu udzielonym przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, potwierdza również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19.12.2013r. sygn. akt II GSK 1545/12.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej – rażącego naruszenia prawa europejskiego - art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE to również i w tym wypadku skarżąca nie wskazała formy naruszenia tego przepisu ( przez jego błędną wykładnię czy wadliwe zastosowanie ), ani w zasadzie nie powiązała zarzucanego naruszenia – z realiami niniejszej sprawy. Świadczy o tym, chociażby, fragment uzasadnienia skargi kasacyjnej, w której jej autor wskazał, że "strona skarżąca ma świadomość faktu, iż problematyka dotycząca skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o na płaszczyźnie procesu karnego pojawiła się zapewne po raz pierwszy i do tej pory sądy powszechne nie musiały rozstrzygać opisanych powyżej zagadnień i wątpliwości." W innej części uzasadnienia odnoszącego się do tego zarzutu skarżąca – bez ujawnienia celu takiego działania – powołała obszerne fragmenty uzasadnienia do projektu ustawy o grach hazardowych oraz wskazała, że ta część przepisów, która zdaniem ekspertów Ministerstwa Finansów podlegała obowiązkowi notyfikacji została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że Sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć artykułu 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, albowiem nie stosował tego przepisu, ani nie dokonywał jego wykładni, sprawując kontrolę legalności zaskarżonej decyzji administracyjnej. Jeśli skarżąca kasacyjnie chciała zarzucić niemożność stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w obrocie prawnym, które według niej miały charakter przepisów technicznych, a nie były notyfikowane, to powinna zarzut ten, co najmniej, powiązać z art. 8 ust. 1 dyrektywy stanowiącym o obowiązku notyfikacji tego rodzaju przepisów Komisji Europejskiej. Naczelny Sąd Administracyjny, nie jest jednak uprawniony do uściślania lub korygowania zarzutów skargi kasacyjnej, więc również i dlatego zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.

Wreszcie należy zauważyć, że skarżąca zarzuciła "rażące" naruszenie art. 1 ust. 11 dyrektywy, nie powołując jednak żadnych przepisów dotyczących instytucji zawierającej przesłankę rażącego naruszenia prawa, a mianowicie art. 145 §1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p. Skarga kasacyjna nie zawiera też wskazania na czy polegało rażące naruszenie podanego przepisu. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że aby skutecznie zarzucić rażące naruszenie prawa niezbędne jest wskazanie przepisów, które rażącego naruszenia prawa dotyczą, a także podanie na czym to rażące naruszenie konkretnego przepisu polega. NSA w wyroku z dnia 19 września 2007r. zauważył, że dla skutecznego postawienia zarzutu rażącego naruszenia prawa stanowiącego podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. nie jest wystarczające, iż określony przepis należy rozumieć inaczej, niż to przyjął organ wydający kwestionowaną decyzję. Konieczne jest bowiem w takim wypadku wykazanie, że dokonana w taki sposób wykładnia jest rażąco wadliwa, więc zarzucane uchybienie ma charakter oczywisty, jasny i bezsporny, zaś sąd pierwszej instancji błędnie przyjął brak podstaw do wydania wyroku w oparciu o art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.(por. wyrok NSA z dnia 19 września 2007r., sygn. akt II OSK 1227/06, LEX nr 377389 oraz wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2013r., sygn. akt II GSK 1254/12, opubl. cbois. nsa.gov.pl). Mając na uwadze ww. argumentację, a w szczególności brak wskazania konkretnego przepisu procedury sądowoadministracyjnej oraz przepisu stanowiącego przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji, jak również niepodanie, na czym to kwalifikowane naruszenie prawa polegało, za nieskuteczny należało uznać zarzut rażącego naruszenia przepisu prawa europejskiego, wymieniony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna jako niezasadna podlegała oddaleniu. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.