Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 836/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 54 par. 3, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 24 par. 1 pkt 5, art. 127 par. 3, art. 145 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon (spr.) Sędzia del. NSA Anna Żak Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1492/14 w sprawie ze skargi A. F. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2012 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia [...] grudnia 2014 r., II SA/Kr 1492/14, po rozpoznaniu skargi A. F. uchyla zaskarżoną decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2012 r. oraz decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2011 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. uchylił decyzję Starosty Wadowickiego nr [...] z dnia 21 września 2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] - WAD5004-A wraz z wewnętrzną linią zasilającą WLZ, polegającej na: 1. Posadowieniu wieży stalowej kratowej o wysokości 54,55 wraz z antenami, 2. Instalacji 4 szaf telekomunikacyjnych, 3. Zamontowaniu ogrodzenia, wykonaniu rowu odwadniającego oraz wewnętrznej instalacji zasilającej WLZ w miejscowości Barwałd Średni na działce 1343/16 (kategoria obiektu XXIX).

W uzasadnieniu organ wskazał, że zaskarżona decyzja wydana została przedwcześnie, bez dokładnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy i zebrania wystarczającego materiału dowodowego. Starosta, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę powinien, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, sprawdzić zgodność projektu budowlanego m.in. z wymogami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji środowiskowej. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania na środowisko, jeżeli było ono wymagane przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227, ze zm.). W trakcie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej Starosta Wadowicki nie uzyskał stanowiska Burmistrza Miasta Kalwaria Zebrzydowska w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia, rozstrzygającego o konieczności uzyskania (lub nie) przez inwestora decyzji środowiskowej i ewentualnego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Starosta oparł się jedynie na ustaleniach inwestora, poczynionych przez projektanta, co nie jest wystarczające. Wojewoda stwierdził, że właściwej oceny inwestycji we wskazanym zakresie, w tym także oceny kumulacji pól elektromagnetycznych w środowisku, a więc zagadnień wymagających wiedzy specjalistycznej, powinien dokonać organ właściwy do wydania decyzji środowiskowej, a nie organ administracji architektoniczno-budowlanej. Ponadto, w decyzji Starosty Wadowickiego w ogóle nie wskazano liczby, typów i parametrów projektowanych anten stacji bazowej telefonii komórkowej, co stanowi poważną wadę tej decyzji, wykluczającą jej pozostawienie w obiegu prawnym. Rodzaj projektowanych anten sektorowych ma fundamentalne znaczenie dla oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i ustalenia obszaru oddziaływania obiektu budowlanego. Ponadto Wojewoda Małopolski zwrócił uwagę, że po złożeniu przez inwestora wniosku o pozwolenie na budowę w dniu 29 czerwca 2011 r., organ I instancji nie zawiadomił o wszczęciu postępowania stron. Jak wynika z akt w tym czasie organ I instancji wydał postanowienie z dnia 17 lipca 2011 r., w trybie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, o obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w projekcie budowlanym. Wskazano również, że zawiadomienie stron o wszczęciu postępowania zostało wystawione dopiero w dniu 19 sierpnia 2011r. Organ I instancji nie zawiadomił także o fakcie uzupełnienia materiału dowodowego stron postępowania, tylko w dniu 21 września 2011 r. wydał zaskarżoną decyzję o pozwoleniu na budowę.

W związku ze skargą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na powyższą decyzję Wojewoda Małopolski dokonał ponownej analizy akt sprawy I instancji i w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a. - decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję własną z dnia [...] grudnia 2011 r. i w tym zakresie orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Starosty Wadowickiego z dnia 21 września 2011 r. nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że obowiązujące unormowania prawne nie zawierają konkretnego przepisu, który zobowiązywałby starostę, w toku postępowania prowadzonego z wniosku o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, do uzyskania uzasadnionego stanowiska organu właściwego do wydania decyzji środowiskowej w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia, rozstrzygającego o konieczności uzyskania przez inwestora decyzji środowiskowej i ewentualnego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. W decyzji nie wskazano liczby, typów i parametrów projektowanych anten stacji bazowej telefonii komórkowej, jednakże dane te zawarte są w zatwierdzonym tą decyzją projekcie budowlanym. Dalej organ wskazał, że zawiadomienie stron o wszczęciu postępowania z dnia 19 sierpnia 2011 r. umożliwiało stronom zapoznanie się z aktami sprawy i czynny udział w prowadzonym postępowaniu administracyjnym z wniosku o pozwolenie na budowę. Konsekwencją uwzględnienia skargi jest zatem uchylenie zaskarżonej decyzji, a w następstwie tego ponowne rozpatrzenie sprawy z odwołania A. F. i P. F.

Analizując ponownie przedmiotową sprawę organ stwierdził, że urządzenia nadawcze, ze względu na emisję do otoczenia elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego, mogą zostać zaliczone do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Projekt budowlany w części opisowej do projektu zagospodarowania terenu w pkt 8 dotyczącym zagrożeń dla środowiska zawiera tabelaryczne zestawienie wyników obliczeń zasięgów pól elektromagnetycznych o ponadnormatywnych poziomach oddziaływań anten sektorowych, tj. gęstości pola powyżej 0,1 W/m2 (wartość gęstości mocy dla pola elektromagnetycznego o częstotliwości od 300 MHz do 300 GHz, zgodnie z Tabelą 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - Dz. U. z 2003 r. Nr 192, poz. 1883), wynikających z załączonych do wniosku o pozwolenie na budowę dwóch opracowań Kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko - opracowanych w listopadzie 2010 r. przez mgr inż. Krzysztofa Frydel i mgr inż. Karola Bójko, zawierających zestawienie projektowanych anten i ich parametry oraz analizy rysunkowe i obliczeniowe dla projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] WAD5004A; odrębnie dla dwóch typów anten sektorowych pracujących w pasmach częstotliwości 900 MHz (GSM) i 2100 MHz (UMTS) umieszczonych parami w trzech azymutach: 120°, 240° i 340°. Anteny sektorowe posiadają równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP): 1419,25 W oraz 2099,23 W, zatem zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d) i lit. e) powołanego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r., miejsca dostępne dla ludności powinny znajdować się w odległościach odpowiednio: nie mniejszej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny oraz w odległości nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Analiza opracowanych kwalifikacji przedsięwzięcia wskazuje, że wymagane odległości miejsc dostępnych dla ludności są zachowane. Na podstawie danych z tych opracowań Starosta stwierdził, że dla przedmiotowej konfiguracji anten sektorowych zgodnie z ww. rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r., inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Jednocześnie stwierdzono, że pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż dopuszczalne określonych dla miejsc dostępnych dla ludności nie wystąpią w miejscach ich przebywania i zamieszkiwania. W oparciu o konfrontację wniosków z opracowania kwalifikacyjnego z wymogami przepisów prawa ochrony środowiska Wojewoda stwierdził, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej spełnia standardy jakości środowiska, a przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej. Na końcu Wojewoda wskazał, że planowana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/165/2005 Rady Miejskiej w Kalwarii Zebrzydowskiej z dnia 17 lutego 2005 r. (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z 2005 r., Nr 288, poz. 2102). Projektowana stacja usytuowana jest na terenie znajdującym się w obszarze jednostki strukturalnej planu oznaczonej symbolem: R - tereny użytków rolnych (§ 33 ustaleń planu), gdzie dopuszcza się realizację urządzeń infrastruktury technicznej nie wymagających uzyskania zgody na wyłączenie terenów z użytkowania rolniczego. W projekcie budowlanym zawarte jest pismo Starostwa Powiatowego w Wadowicach z dnia 7 marca 2011 r. informujące, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji zezwalającej na wyłączenie z produkcji rolnej. Inwestor złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i posiada wymagane opinie i uzgodnienia. Zatwierdzony projekt budowlany nie narusza wymagań w zakresie ochrony środowiska, z przyczyn wyżej omówionych, jest kompletny, posiada wymagane opinie i uzgodnienia, zawiera informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także zaświadczenia, o których mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane i sporządzony został przez osoby legitymujące się wymaganymi uprawnieniami budowlanymi.

A. F. w skardze na powyższą decyzję zarzuciła naruszenie art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że kwalifikacji inwestycji co do wymogów posiadania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dokonuje osoba wskazana przez inwestora, pomimo że obowiązek ten został nałożony na organ administracji publicznej (pominięto przy tym fakt, że organ właściwy stwierdził konieczność uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach); naruszenie art. 8 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie prawidłowej, konkretnej jednostki prawnej zastosowanego rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływa na środowisko, niesprawdzenie jaką metodą dokonywano kwalifikacji inwestycji i tym samym, czy organ przyjął jako wyznacznik kreskę narysowaną na mapie, czy też konkretną wartość pola elektromagnetycznego, czy podane moce oraz tilty w decyzji są maksymalne, jaka wysokość zabudowy jest dopuszczalna na danym terenie, czy linia narysowana przez inwestora faktycznie jest środkiem głównej wiązki promieniowania i jak organ to ustalił. Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów odwołania, naruszenie art. 35 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez niezbadanie przez organy administracji architektoniczno-budowlanej zgodności zamierzonej inwestycji z przepisami ochrony środowiska oraz pominięcie okoliczności, iż inwestycja wprowadza uciążliwości poza terenem, co do którego inwestor posiada tytuł prawny, i tym samym inwestycja nie jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania terenu, naruszenie art. 3 pkt 20 w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie (...) poprzez nieustalenie obszaru oddziaływania inwestycji. Naruszenie to polega na niewskazaniu konkretnych przepisów odrębnych na podstawie, których ustalono powyższe oraz na nieustaleniu rzeczywistego poziomu pola elektromagnetycznego (PEM) występującego już wyjściowo w miejscu planowanej inwestycji. Zabrakło też zsumowania mocy anten sektorowych i radioliniowych nakładających się i następnie dokonania kumulacji PEM z uwzględnieniem wszystkich źródeł PEM w środowisku. Ponadto wyliczenia nie uwzględniającej błędu metody obliczeniowej oraz odbić promieniowania. Skarżąca podkreśliła, że organ stwierdzając, iż inwestycja spełnia standardy środowiskowe nie przywołał konkretnej normy prawnej, którą zastosował badając powyższe. Nie ustalił też mocy maksymalnych danej anteny oraz jej pochyleń, lecz przyjął bezkrytycznie ustalenia poczynione przez inwestora. Tymczasem aktualne orzecznictwo w sprawach pozwoleń na budowę dla stacji bazowych jest bardzo rygorystyczne i nie akceptuje decyzji z których nic nie wynika, a szczególnie takich gdzie nawet nie podaje się ilości oraz mocy anten. Ponadto, co do ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji skarżąca podniosła, że inwestycja wprowadza uciążliwości na sąsiednich działkach bowiem realizacja przez inwestora planowanego przedsięwzięcia spowoduje emisję do przestrzeni ponadnormatywnego PEM. Z kolei emisja ponadnormatywnego PEM zmieni istniejące dopuszczalne poziomy substancji i energii, a zatem spowoduje zmianę jakości standardu środowiska. Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie dokonując analizy na podstawie art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego stwierdził, że budowę stacji bazowej telefonii komórkowej trudno zaliczyć do kategorii o której mowa w § 33 pkt 2f miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni, tj. do realizacji infrastruktury technicznej. Sam miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni w żaden sposób nie definiuje pojęcia infrastruktury technicznej. W tej sytuacji organ winien posłużyć się definicjami zamieszczonymi w ustawach regulujących problematykę zagospodarowania przestrzennego. W przepisie art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) zdefiniowano pojęcie "uzbrojenia terenu", przez które należy rozumieć urządzenia, o których mowa w art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Ten ostatni przepis stanowił zaś, że przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych. Typowe znaczenie pojęcia urządzeń infrastruktury technicznej nie obejmuje, zatem innego rodzaju budowli. Definicja obiektów budowlanych i ich rodzajów zawarta jest w art. 3 pkt 1- 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Znajduje ona zastosowanie także przy wykładni postanowień planu, z uwagi na ścisły związek przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dalszym etapem inwestycyjnym, któremu one służą. Uwzględniając powyższe definicje, zarówno projektowana wieża antenowa, jaki posadowiony na fundamentach kontener stanowią budowle i są obiektami budowlanymi. Nie mieszczą się one jednak w katalogu przewidzianym w art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Nie ulega wątpliwości, że inwestycję tę (stację bazową telefonii komórkowej) należy zaliczyć do obiektów budowlanych - budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, który wprost wskazuje, że wolnostojące maszty antenowe stanowią budowę. Wobec powyższego inwestycja objęta wnioskiem - jako obiekt budowlany - nie może być zaliczona do urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 143 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Sąd stwierdził, iż organy niewłaściwie zakwalifikowały budowę przedmiotowego obiektu jako zgodnego z zapisami planu miejscowego. Obiekt ten nie należy do kategorii infrastruktury technicznej, a zatem jego lokalizacja jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni.

Następnie Sąd wskazał, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji bezzasadnie uznał, iż decyzja organu I instancji nie narusza obowiązujących norm, pomimo że opis przedsięwzięcia na budowę którego udziela zgody jest ogólny, bez uwzględnienia liczby, typów i parametrów anten mocowanych do wieży. Organ odwoławczy nie wskazał wyraźnie dlaczego w decyzji wydanej w trybie autokontroli odstąpił od wyrażonego wcześniejszej (w decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r.) stanowiska, iż okoliczność ta przesądza o naruszeniu obowiązujących przepisów. Jedyne zdanie w uzasadnieniu decyzji jakie o tej kwestii traktuje, pozwala jedynie na domysł, iż zdaniem organu zatwierdzenie projektu budowlanego który zawiera te dane skutkuje tym, że należy przyjąć, iż decyzja udzieliła pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na której zamontowane będą anteny w liczbie i o parametrach zawartych w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Decyzja udzielająca pozwolenia na budowę zatwierdza jednocześnie projekt budowlany, natomiast samo zatwierdzenie projektu budowlanego nie zastępuje decyzji o pozwoleniu na budowle. W obowiązującym porządku prawnym organ architektoniczno-budowlany wydaje decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdza projekt budowlany a nie jedynie zatwierdza projekt budowlany. Decyzja tego typu musi zawierać dostatecznie precyzyjne określenia wskazujące na to, jakiemu przedsięwzięciu udzielono pozwolenia na budowę, tj. jaki obiekt budowlany w ramach udzielonego pozwolenia na budowę może być realizowany. Braki w tym zakresie nie mogą być konwalidowane zapisami zatwierdzonego pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie jest to tym bardziej istotne, iż dane co do liczby i parametrów anten mocowanych do wieży, mają podstawowe znaczenie dla oceny, czy wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę nie powinno poprzedzić postępowanie w przedmiocie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Sąd podkreślił, że dane te, tj. dane dotyczące liczby i parametrów anten są podstawowymi danymi objętymi pozwoleniem na budowę. Istotą budowy stacji bazowej telefonii komórkowej jest bowiem montaż anten odbierających i wysyłających sygnał a nie budowa masztu, który sam w sobie ma jedynie charakter konstrukcji nośnej dla zamontowanych na nim anten. Organ nie zauważył także, iż wniosek o udzielenia pozwolenia na budowę dotyczy także montażu 3 anten radioliniowych, a ich szczegółowego opisu co do parametrów brak w zatwierdzonym projekcie budowlanym.

Zdaniem Sądu wątpliwe jest, czy postępowanie pod względem podmiotowym zostało ukształtowane prawidłowo. Sąd zwrócił uwagę, że postępowanie toczące się w niniejszej sprawie dotyczyło pozwolenia na budowę. Podmiotowy zakres postępowania powinien być zatem wyznaczony stosownie do zapisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane. Nie można jako strony tego postępowania traktować jedynie podmioty narażone na promieniowanie wytwarzane przez anteny stacji. Sama stacja bazowa jest bowiem obiektem budowlanym, który w określony sposób ingeruje w otoczenie, wprowadzając dla nieruchomości sąsiednich ograniczenia różnych rodzajów – nie tylko związanych z wytwarzanym promieniowaniem. Dlatego powinnością organów było podmiotowe ukształtowanie postępowania stosownie do zapisów art. 28 ust 1 ust. 1 ustawy Prawo budowlane który stanowi, iż stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei art. 3 pkt 20 powołanej wyżej ustawy przesądza, iż ilekroć w ustawie jest mowa o obszarze oddziaływania obiektu - należy przez to rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2007 r. II OSK 1321/2006 wyraził stanowisko, iż "w postępowaniu w sprawie o pozwolenie na budowę obszar oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, właściwy organ wyznacza każdorazowo na potrzebę konkretnej sytuacji biorąc pod uwagę indywidualne cechy projektowanego obiektu oraz sposób zagospodarowania terenu w jego otoczeniu, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych, które wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu terenu związane z projektowanym obiektem budowlanym". W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano także, iż "z regulacji powyższej (art. 28 ust 3 oraz art. 3 pkt 20 pr. bud.) wynika, że w sprawie o pozwolenie na budowę na potrzeby konkretnej inwestycji organ administracji architektoniczno-budowlanej winien każdorazowo ustalić wszystkie przepisy odrębne, które wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu danego terenu i na ich podstawie wyznaczyć teren w otoczeniu projektowanego obiektu budowlanego. Wyznaczenie takiego obszaru w oparciu o powyższe przesłanki winno nastąpić biorąc pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji. Oznacza to, że w zależności od indywidualnych cech obiektu budowlanego, jego przeznaczenia i sposobu zagospodarowania terenu, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych, w otoczeniu tego obiektu wyznaczona zostanie strefa, nazwana przez ustawodawcę obszarem oddziaływania obiektu. Zatem właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w tak ustalonym obszarze, jako dysponujący tytułem prawnym do działek położonych w strefie oddziaływania, posiadają interes prawny i są - oprócz inwestora - stronami w postępowaniu w sprawie o pozwolenie na budowę tej inwestycji. W takiej sytuacji nie ma znaczenia, czy działki te graniczą bezpośrednio z działką, na której zaprojektowano budowę obiektu budowlanego, skoro obszar oddziaływania obiektu może obejmować dalej położone tereny (...)" . Sąd wskazał, że identyczne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1.12.2008 r., II OSK 1508/2007. Stanowisko to Sąd podzielił, wskazując, że organy administracji nie zastosowały się do tych wskazań.

Zdaniem Sądu analiza taka nie została przeprowadzona. Organ I instancji wskazał, iż podmioty które w trakcie postępowania wnosiły o traktowanie ich jako strony prowadzonego postępowania, nie wskazały przepisu prawa materialnego, który naruszałaby planowana inwestycja w związku z tym nie zostały uznane za strony postępowania. Poza tym organ nie wskazał w jaki sposób podmiotowo ukształtował postępowanie. Organ II instancji wprawdzie wskazał właścicieli działek, których uznał za strony postępowania, ale jak wynika z uzasadnienia, za strony postępowania uznani zostali jedynie właściciele nieruchomości nad fragmentami których zlokalizowanie są obszary ponadnormatywnej gęstości pól elektromagnetycznych. Stanowisko takie jest wadliwe, gdyż obiekt budowlany jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej wprowadza rozliczne ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich, które nie ogranicza się jedynie do emisji promieniowania. Sąd zwrócił także uwagę, że to nie podmioty ubiegające się o przyznanie im statusu stron danego postępowania administracyjnego są zobligowane wskazywać organowi przepisy prawa materialnego na podstawie których planowana inwestycja ogranicza zagospodarowanie ich terenu. Powinność przeprowadzenia takiej analizy leży bowiem po stronie organu.

Sąd zwrócił uwagę, że działka na której miała być realizowana przedmiotowa inwestycja leży w obszarze użytków rolnych, ale zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego możliwa jest w tym obszarze realizacja budownictwa zagrodowego, a zatem ich zabudowa. Także w pobliżu działki na której miała być realizowana inwestycja są tereny oznaczone jako ML7 i MNr19, a zatem tereny zabudowy jednorodzinnej, zagrodowej i mieszkaniowo-letniskowej. Obowiązkiem organu było zatem wnikliwe przeanalizowanie wszelkich ograniczeń i uciążliwości jakimi planowana inwestycja mogłaby oddziaływać na działki sąsiednie i w ten sposób określić podmiotowy zakres postępowania. Bez znaczenia jest przy tym, czy sąsiednie działki są czy też nie są zabudowane. Kwestia istnienia miejsc dostępnych dla ludności jest nierozerwalnie związana z możliwością korzystania z prawa własności przez właścicieli nieruchomości będących w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej. Należy ocenić bowiem, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości bądź naruszenia istoty prawa własności, w tym przypadku przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi. W tym zaś celu niezbędne jest odniesienie się do możliwej zabudowy na terenach sąsiednich, w tym zabudowy planowanej. NSA w wyroku z dnia 31 maja 2010 r., II OSK 719/09 wskazał, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów.

Sąd podkreślił, że stronami postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nie są jedynie podmioty znajdujące się w obszarze promieniowania anten stacji (aczkolwiek jest to jeden z głównych czynników wprowadzających ograniczenia dla nieruchomości sąsiednich), ale też właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości znajdujący się w obszarze oddziaływania inwestycji, tj. nieruchomości, które na skutek realizacji zamierzenia mogą doznać ograniczeń co do ich przyszłego zagospodarowania lub na które przyszła inwestycja będzie niekorzystnie oddziaływała. To niekorzystne oddziaływanie nie jest przy tym ograniczone do ponadnormatywnego promieniowania. Przy wyznaczaniu obszaru oddziaływania obiektu budowlanego jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej, możliwość zabudowy nieruchomości sąsiednich organy obowiązane są zatem uwzględniać mając na uwadze, iż inwestycja ta poza emisją promieniowania wprowadza także inne ograniczenia i uciążliwości.

W ocenie Sądu decyzja wydana przez organ odwoławczy w trybie autokontroli zapadła z poważnym naruszeniem przepisów postępowania. Mianowicie po wcześniejszej, wydanej przez ten organ decyzji którą uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, ten zawiesił postępowanie, na które to postanowienie zostało złożone zażalenie – nieuwzględnione przez organ odwoławczy (postanowienie z dnia 30 stycznia 2012 r.). Postępowanie w sprawie o wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia było zatem zawieszone. Orzekanie w sprawie zawieszonej (bez jej wcześniejszego podjęcia) stanowi obrazę przepisów postępowania w rozumieniu formalnym ale też jest rozstrzygnięciem podjętym z naruszeniem norm o których mowa w art. 7 k.p.a., 8 k.p.a. i 10 k.p.a. Organ orzeka bowiem w sprawie, w której wszelkie podmioty zainteresowane, a więc strony ustalone przez organ oraz te podmioty, które nie są traktowane ich przez organ jako strony, ale których zdaniem powinny być tak traktowane i chciałyby bądź to wypowiedzieć się w sprawie zgromadzonego materiały dowodowego czy też zaskarżyć wydany akt do sądu (w tej sytuacji przymiot strony w tym postępowaniu podlegał by kontroli sądowej) są przekonane, że postępowanie jest zawieszone, a zatem po pierwsze, organ nie prowadzi czynnie tego postępowania, a po drugie, nie wyda w sprawie (przed jej podjęciem) decyzji kończącej postępowanie. Praktyka taka nie może być uznana za realizację zasady praworządności (naruszenia art. 7 k.p.a.), nie pogłębia zaufania do organów Państwa – a wręcz przeciwnie - zaufanie to naraża (naruszenia art. 8 k.p.a.) oraz niweczy zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu (naruszenie art. 10 k.p.a.).

Za prawidłowe Sąd uznał natomiast stanowisko organu odwoławczego w części, w której odstąpił od poglądu, iż w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, stanowisko o konieczności (bądź jej braku) przeprowadzenia postępowania w przedmiocie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko musi zająć organ właściwy dla postępowania w przedmiocie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Prawidłowe było również uznanie, iż obecnie obowiązujące przepisy nie pozwalają na sumowanie (kumulowanie) promieniowania anten stacji bazowej. Sąd zaznaczył przy tym, że ocenia jedynie obowiązujące w tym zakresie przepisy, nie zaś ich racjonalność czy zgodę z zasadami fizyki. Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.) odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, będącą istotnym parametrem w kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, oblicza się w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie zaś, jak to miało miejsce we wcześniej obowiązującym stanie prawnym "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny". Skoro w powołanym rozporządzeniu prawodawca posłużył się pojęciem "osi" wiązki, tym samym uznać należy, że w sposób jednoznaczny przesądził, iż chodzi tutaj o wiązkę stanowiącą prostą linię, a nie obiekt przestrzenny. Brak jest zatem podstaw do tego aby organ uwzględniał kształt wiązki (a konkretnie jej przekrój). Błędna jest także wykładnia pojęcia "wzdłuż" wiązki, która wskazuje, że chodzi tutaj również o miejsca równoległe do tej wiązki. Racjonalna wykładnia spornych przepisów rozporządzenia prowadzi do jednej konkluzji, a mianowicie że chodzi tutaj tylko o miejsca, które przecinają "oś" wiązki promieniowania. Nie są również aktualne w świetle analizowanego rozporządzenia argumenty i przywołane na ich poparcie orzecznictwo sądów administracyjnych, które odnoszą się badania ewentualnej kumulacji pól elektromagnetycznych. Sąd podkreślił, że jeżeli można było mieć w tym zakresie wątpliwości w stanie prawnym, w którym obowiązywało rozporządzenie z dnia 9 listopada 2004 r., to już obecnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. wprost przewiduje, że równoważną moc promieniowaną izotropowo, wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczana jest dla pojedynczej anteny nawet w sytuacjach, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Aktualna regulacja prawna wprost wyłącza zatem konieczność badania kwestii kumulacji pól. W tym samym wyroku Sąd wskazał, że nie znajduje także akceptacji zarzut braku uzyskania przez inwestora przed wydaniem decyzji lokalizacyjnej odrębnego aktu administracyjnego, w którym właściwy organ dokonałby kwalifikacji planowanego przedsięwzięcia z pktu widzenia obowiązku uzyskania decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Uzyskanie decyzji środowiskowej jest wymagane przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przed wydaniem decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia budowlanego oraz przed dokonaniem zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych oraz zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. W konsekwencji więc zarówno organy administracji architektoniczno-budowlanej, jak i organy lokalizacyjne są zobligowane zbadać wymóg uzyskania decyzji środowiskowej. Zgodnie z art. 72 ust. 5 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku wydaje się także jedną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach w przypadku, gdy dla danego przedsięwzięcia jest wymagane uzyskanie więcej niż jednej decyzji. Powołany wyżej przepis nie pozwala jednak, z uwagi właśnie na wieloetapowość normatywnego trybu realizacji inwestycji, na pomijanie obowiązku badania wymogów ochrony środowiska przez którykolwiek organ. Innymi słowy, niezależnie czy rozpoczęcie robot budowlanych i realizacja inwestycji będzie wymagało jednej czy kilku następujących po sobie decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, każdy z organów, prowadząc postępowanie administracyjne, jest zobowiązany zbadać wymogi związane z ochroną środowiska i ustalić, czy wnioskodawca jest zobligowany dołączyć do wniosku decyzję środowiskową. Pogląd ten Sąd w pełni podzielił. W ocenie Sądu z uwagi na stwierdzone wyżej uchybienia, zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji naruszały przepisy postępowania jak i prawo materialne w stopniu nakazującym ich eliminacje o obiegu prawnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła [...] Sp. z o.o.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2014r., sygn. II OSK 447/13 uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę WSA do ponownego rozpoznania. NSA wskazał, że na skutek wyroku WSA w Krakowie, uchylającego decyzję autokontrolną Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2012r. oraz decyzję organu pierwszej instancji, powstał nieokreślony stan prawny. W obrocie prawnym pozostała bowiem decyzja drugoinstancyjna z dnia [...] grudnia 2011 r., dotycząca nieistniejącego orzeczenia administracyjnego – decyzji Starosty Wadowickiego. Skutkiem uchylenia decyzji autokontrolnej jest bowiem odżycie decyzji drugoinstancyjnej, na którą została wniesiona skarga do sądu administracyjnego. W takim przypadku odżywa również skarga wniesiona na decyzję drugoinstancyjną. Uchylenie decyzji autokontrolnej oznacza, że postępowanie z pierwotnej skargi nie jest już bezprzedmiotowe i musi toczyć się według zasad postępowania sądowoadministracyjnego. Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł takiego skutku swojego rozstrzygnięcia i tym samym naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

NSA za trafny uznał również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w z. z art. 7 k.p.a. Błędnie bowiem Sąd Wojewódzki dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania polegającego na wydaniu decyzji autokontrolnej pomimo zawieszenia postępowania przez organ pierwszej instancji po uprzednio wydanej przez organ odwoławczy decyzji, a przed wydaniem decyzji autokontrolnej.

NSA nie zgodził się ze stanowiskiem Sądu Wojewódzkiego, że organy niewłaściwie zakwalifikowały budowę stacji bazowej telefonii komórkowej jako zgodną z zapisami planu miejscowego. WSA, zajmując się tą kwestią, skupił się wyłącznie na rozważaniu czy obiekt objęty wnioskiem o pozwolenie na budowę jest urządzeniem infrastruktury technicznej, gdyż § 33 pkt 2f miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w obszarach oznaczonych jako użytki rolne dopuszcza realizację urządzeń infrastruktury technicznej nie wymagających uzyskania zgody na wyłączenie terenów z użytkowania rolniczego. Oceniając zgodność zamierzenia inwestycyjnego z m.p.z.p. Sąd Wojewódzki pominął całkowicie regulacje ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.).

NSA doszedł do wniosku, że inwestycja, stanowiąca przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, jest inwestycją celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Wobec tego dokonując oceny jej zgodności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Sąd pierwszej instancji powinien uwzględnić powołane na wstępie przepisy art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Rozważania czy zamierzenie inwestycyjne objęte w rozpoznawanej sprawie projektem budowlanym można traktować jako urządzenie infrastruktury technicznej, nie mają decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pomijając kwestie istotne Sąd Wojewódzki naruszył art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz § 33 pkt 2 lit. f miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Możliwość wydania, na żądanie inwestora, odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego przewiduje art. 34 ust. 5 Prawa budowlanego. Zatem zasadą jest, że projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę i tym samym staje się jej integralną częścią. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji, że istotną wadę decyzji o pozwoleniu na budowę stanowi brak wskazania w sentencji liczby, typów i parametrów anten, które zostaną zamontowane na wieży. W przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę rozstrzygnięciem jest pozytywne ustosunkowanie się organu administracji architektoniczno-budowlanej do żądania zawartego we wniosku inwestora. Skoro projekt budowlany staje się integralną częścią decyzji go zatwierdzającej i udzielającej pozwolenia na budowę, to nie zachodzi bezwzględna konieczność zamieszczania w sentencji decyzji danych co do ilości anten i ich parametrów technicznych skoro dane te zawarte są w projekcie budowlanym, przedstawiającym całe zamierzenie budowlane (art. 33 ust. 1 Pr. bud.). Wobec tego za zasadny uznano zarzut błędnej wykładni art. 33 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego.

W ocenie NSA Sąd Wojewódzki nie miał podstaw, aby z urzędu podnosić, że w jego ocenie podmioty nie wnoszące skargi mogły zostać pominięte w postępowaniu administracyjnym. Faktycznie WSA zajął się przesłanką wznowienia postępowania polegającą na zapewnieniu stronie udziału w postępowaniu administracyjnym bez jej winy (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.). Przesłanka ta zaś wiąże się ściśle z art. 147 k.p.a., stosownie do którego wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Zatem tylko od woli strony, która została pominięta w postępowaniu zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia, bądź podniesie zarzut zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze wniesionej do sądu administracyjnego.

Rozpoznając ponownie przedmiotową sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku podkreślił, iż wydania decyzji z dnia 5 listopada 2012 r. jak i decyzji z dnia [...] lutego 2012 r. dokonał upoważniony w imieniu Wojewody pracownik- E. O.. Zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. według jego brzmienia z chwili wydania zaskarżonej decyzji, pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu nie ulega żadnej wątpliwości, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ze względu na jego aktualne brzmienie może mieć zastosowanie również w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a. w trybie tzw. autokontroli. Przez "branie udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji" należy rozumieć nie tylko załatwienie sprawy w drodze decyzji, jeżeli pracownik został upoważniony do wydania decyzji w imieniu organu lub pełni funkcję organu, ale również podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej czynności procesowych, przewidzianych w przepisach prawa, niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji. W ww. przepisie nie chodzi tylko o udział w wydaniu (podpisaniu) decyzji, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcia) sprawy, tj. sytuację, gdy "urzędnik był czynny przy wydaniu decyzji", chociaż decyzja od niego nie pochodzi (nie jest przez niego podpisana). Ograniczenie zakresu tego pojęcia tylko do fazy wydania decyzji w znaczeniu teoretycznym wydaje się nieuzasadnione ze względu na tę szczególną właściwość postępowania administracyjnego, w którym w odróżnieniu od postępowania sądowego poszczególne czynności o różnej doniosłości procesowej mogą być wykonywane przez różnych pracowników, którzy mogą mieć mniejszy lub większy wpływ na treść rozstrzygnięcia w sprawie, co wymaga starannej i wnikliwej oceny.

W demokratycznym państwie prawa sprawa nie powinna być oceniana przy wydawaniu decyzji w różnych trybach wprawdzie przez tę samą osobę/osoby. Tylko piastun funkcji organu (np. minister, wojewoda, burmistrz, wójt) nie podlega wyłączeniu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nie dotyczy to jednak pracownika jednoosobowego organu administracji publicznej. W sytuacji, gdy decyzja w sprawie nie jest wydawana osobiście przez osobę piastującą funkcję organu, lecz przez upoważnione przez niego osoby, przy ponownym rozpoznaniu sprawy zastosowanie będzie miało wyłączenie, o którym mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Wyłączenie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. będzie miało miejsce nie tylko w przypadku postępowania odwoławczego, ale również w przypadku rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego w trybie art. 127 § 3 k.p.a., jak i w przypadku decyzji wydanej w ramach autokontroli w trybie art.54 § 3 p.p.s.a. Ponieważ w decyzji wydanej w ramach instytucji autokontroli (art. 54 § 3 p.p.s.a.) organ rozpatrując skargę strony na własną decyzję dokonuje kontroli dotychczasowego rozstrzygnięcia i uznając zaskarżoną decyzję za wadliwą orzeka odmiennie ze wskazaniem, że uznaje skargę w całości za słuszną, to wynik tej kontroli może opierać się na błędnej ocenie zarówno w kwestii przekonania o uwzględnieniu skargi w całości, jak też zasadności zarzutów skargi pod względem merytorycznym. Organ (a przede wszystkim działający z jego upoważnienia pracownik) przed przekazaniem skargi do sądu dokonuje zatem oceny (analizy sprawy i treści skargi, której adresatem jest sąd administracyjny) tak w zakresie procesowym jak i materialno-prawnym (zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego) wyrażając tym samym przekonanie o tym, że skarga jest słuszna w całości. Artykuł 54 § 3 P.p.s.a. upoważnia organ, którego działanie lub bezczynność zaskarżono do dokonania tzw. "autokontroli", pod warunkiem jednak, że uwzględnia się skargę w całości. Z przepisu tego wynika zatem uprawnienie dla organu, że po otrzymaniu skargi może ją zbadać i ocenić pod kątem czy nie jest ona zasadna. Ocena ta sprowadza się do rozpoznania zarzutów skargi, ich zasadności, a zatem czy rację można przyznać skarżącemu i uwzględnić jego żądania. "Autokontrola" i wydanie w jej ramach decyzji, dokonywane jest na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż tylko wg tego aktu prawnego organ administracji może prowadzić postępowania i wydawać decyzję administracyjną. Ocena zarzutów skargi w ramach "autokontroli" musi zatem dokonywać się z uwzględnieniem zasad wynikających z k.p.a Jedną z nich jest zasada prawdy obiektywnej. Zachowaniu jej służy – jak powiedziano wyżej – m.in. instytucja wyłączenia pracownika czy członka organu kolegialnego. Skoro w ramach postępowania w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a. ma zostać dokonana ocena zasadności zarzutów skargi, to może ona być przeprowadzona tylko poprzez pryzmat zasady prawdy obiektywnej. W istocie w postępowaniu tym będzie podlegała ocenie, przez ten sam organ, prawidłowość przeprowadzonego postępowania i wydanej w jego wyniku decyzji. Taka kontrola, jeśli ma być obiektywna, czy może się dokonywać przez tego samego pracownika organu lub członka, czy nawet skład organu kolegialnego. W ramach "autokontroli" nie można pominąć zasad k.p.a., w tym przede wszystkim tych, które zapewniają zachowanie zasady prawdy obiektywnej, wynikającej z art. 7 k.p.a. Wyłączenie pracownika czy członka organu kolegialnego na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 27 § 1 K.p.a ma dotyczyć postępowania dwuinstancyjnego, w tym równoważnego z nim postępowania z wniosku o ponowne załatwienie sprawy. Postępowanie z art. 54 § 3 p.p.s.a. takim postępowaniem nie jest, bowiem jest to rzeczywiście dość nadzwyczajny środek mający umożliwić z jednej strony organowi naprawienie błędów, z drugiej zaś stronie szybsze i zgodne z jej żądaniem załatwienie sprawy. Jednak fakt, iż nie jest to postępowanie dwuinstancyjne nie oznacza, że kontroli zaskarżonej decyzji może dokonać ta sama osoba – pracownik, członek organu kolegialnego – która ją wydała. Byłoby to zaprzeczeniem rzetelności i obiektywności "autokontroli" dopuszczonej tym przepisem. Odwołanie powoduje dokonanie oceny prawidłowości decyzji przez organ wyższej instancji, tj. inny aniżeli wydający decyzję. Postępowanie z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, takie samo uprawnienie ma stronie zapewnić. Kontrola w ramach art. 54 § 3 p.p.s.a. jest zawsze przeprowadzana przez organ, który wydał decyzję zaskarżoną do sądu administracyjnego, ale to nie oznacza, że przez te same osoby, które wydały tę decyzję. Tak dokonana ocena tej decyzji naruszałaby zasady prawdy obiektywnej. Faktycznie zatem ponowne rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a. przez ten sam organ powinno nastąpić w innym niż dotychczas składzie osobowym tj. przez innego pracownika rozpatrującego sprawę z upoważnienia organu (nie dotyczy to jedynie piastuna funkcji organu).

W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.

Oceniając decyzję z dnia [...] grudnia 2011 r. Sąd doszedł do wniosku, że została ona wydana przedwcześnie, organ odwoławczy powinien był bowiem rozpatrzeć sprawę "od nowa", a nie ograniczyć się tylko do kontroli wydanego przez Starostę Wadowickiego rozstrzygnięcia z dnia 21 września 2011 r. Opisane w decyzji z [...] grudnia 2011 r. uchybienia nie dawały podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, nie wykazano również, aby ewentualnych wątpliwości nie dało się wyeliminować na etapie postępowania odwoławczego, choćby przy wykorzystaniu pomocy organu I instancji w trybie art. 136 kpa. Zresztą sam organ wydając decyzję z [...] lutego 2012r. w ramach autokontroli w trybie art.54 § 3 p.p.s.a. przyznał, że jego wcześniejsze ustalenia i uprzednio wydana na ich podstawie decyzja były niewłaściwe.

Sąd wskazał, że nie stanowi wady decyzji o pozwoleniu na budowę brak wskazania w sentencji liczby, typów i parametrów anten, które zostaną zamontowane na wieży. W przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę rozstrzygnięciem jest pozytywne ustosunkowanie się organu administracji architektoniczno-budowlanej do żądania zawartego we wniosku inwestora. Skoro projekt budowlany staje się integralną częścią decyzji go zatwierdzającej i udzielającej pozwolenia na budowę, to nie zachodzi bezwzględna konieczność zamieszczania w sentencji decyzji danych co do ilości anten i ich parametrów technicznych skoro dane te zawarte są w projekcie budowlanym, przedstawiającym całe zamierzenie budowlane (art. 33 ust. 1 Pr. bud.). Zasadą jest bowiem, że projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę i tym samym staje się jej integralną częścią.

Ponadto organ administracyjny na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy prawo budowlane miał obowiązek dokonania sprawdzenia między innymi zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z obowiązującymi przepisami. Wojewoda Małopolski w decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r. w ogóle nie ustosunkował się do powyższej kwestii, tzn. nie skontrolował, czy zamierzenie inwestycyjne objęte pozwoleniem na budowę zgodne jest z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu wsi Berwald Średni. Projektowana stacja, usytuowana jest na terenie znajdującym się w obszarze jednostki strukturalnej planu oznaczonej symbolem: R - tereny użytków rolnych, gdzie dopuszcza się realizację urządzeń infrastruktury technicznej. Zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu wsi Berwald Średni w § 33 pkt 2f, w obszarach oznaczonych jako użytki rolne dopuszczono realizację urządzeń infrastruktury technicznej nie wymagających uzyskania zgody na wyłączenie terenów z użytkowania rolniczego. Sam miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wsi Berwald Średni w żaden sposób nie definiuje pojęcia infrastruktury technicznej. Przesądzenie czy przedmiotowa stacja bazowa mieści się w pojęciu infrastruktury technicznej warunkuje zgodność zamierzenia inwestycyjnego z m.p.z.p., i kwestia ta powinna być, zdaniem NSA rozpatrzona w pierwszej kolejności. Interpretując zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy mieć na względzie art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.). Stosownie do art. 46 ust. 1 tej ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl art. 75 ust. 1 omawianej ustawy, przepis art. 46 stosuje się do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Zdaniem Sądu uwzględnienia wymaga również to, że art. 46 ust. 1 w/w ustawy w zakresie definicji łączności publicznej odsyła do definicji łączności publicznej określonej w ustawie o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami, przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Z kolei przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne). Stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami i tym samym jest inwestycją celu publicznego. Regulacja art. 46 ust. 1 i 2 ww. ustawy zawiera swoiste reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego podczas sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego).

W ocenie Sądu nie było podstaw do wyrażania oceny prawnej dotyczącej meritum sprawy, gdyż podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji było istotne uchybienie procesowe. Sąd uznał, że z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 § k.p.a. nie zostały wyjaśnione prawidłowo wszystkie istotne okoliczności faktyczne, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe Sąd orzekł na podstawie art. 135 p.p.s.a.

[...] Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 §1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 54 § 3 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 24 § i pkt 5 k.p.a., polegające na przyjęciu, że decyzja Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2012 r. wydana w trybie tzw. autokontroli nie mogła zostać podpisana przez E. O. (Kierownika Oddziału w Wydziale Infrastruktury), ponieważ pracownik ten podlegał wyłączeniu od udziału w postępowaniu, a tym samym doszło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, a w konsekwencji stanowiło podstawę do uchylenia zaskarżonej

2) art. 190 w zw. z art. 153 p.p.s.a., polegające na nieuwzględnieniu wykładni prawa dokonanej w wyroku NSA z dnia 13 sierpnia 2014 r., II OSK 447/13 i uznaniu przez WSA w Krakowie, że ocenę zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ma przeprowadzić organ administracyjny, podczas gdy NSA ww. wyroku jednoznacznie zgodność tą stwierdza ("Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że organy niewłaściwie zakwalifikowały budowę stacji bazowej telefonii komórkowej jako zgodną z zapisami planu miejscowego"; "Pomijając kwestie istotne Sąd pierwszej instancji naruszył art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz § 33 pkt 2 lit. f miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi Barwałd Średni.") oraz w sytuacji kiedy organy administracji architektoniczno - budowlanej taką weryfikację przeprowadziły;

3) art. 141 § 4 w zw. z art. 135 i art. 153 oraz w zw. z art. 190 p.p.s.a., poprzez wadliwą konstrukcję uzasadnienia wyroku polegającą na uchyleniu się od wskazań co do dalszego postępowania organów administracji architektoniczno - budowlanej w niniejszej sprawie (oprócz zobowiązania dotyczącego oceny inwestycji z miejscowym planem), w sytuacji jednoznacznego stanowiska zaprezentowanego przez NSA w wyroku z dnia 13 sierpnia 2014 r. odnośnie przedmiotowej sprawy;

4) art. 135 w zw. % art 141 § 4 oraz w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 li. a i c p.p.s.a., poprzez nie wskazanie podstawy prawnej uchylenia decyzji Wojewrody Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2011 r., jedynie ograniczenia się przez WSA w Krakowie do.konstatacji, że cyt. "doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § i, art, 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy",

II. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 54 § 3 p.p.s.a., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż upoważniony przez Wojewodę Małopolskiego pracownik wydający decyzję w trybie autokontroli jest wyłączony od udziału w wydaniu decyzji na skutek wniesionej do WSA w Krakowie skargi na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2011 r., podczas gdy przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania w postępowaniu wywołanym skargą na ww. decyzję

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Na wstępie zaznaczyć należy, że Sąd Wojewódzki ponownie rozpoznając sprawę kontrolował w pierwszej kolejności decyzję wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, która wydana została na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a ramach tzw. autokontroli, a którą orzeczono o uchyleniu decyzji własnej z [...] grudnia 2011 r. o utrzymaniu w mocy decyzji Starosty Wadowickiego 21 września 2011 r. Następnie po stwierdzeniu konieczności uchylenia wyżej wymienionej decyzji autokontrolnej Sąd Wojewódzki objął kontrolą decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2011 r., którą również uchylił. Podstawą uchylenia decyzji Wojewody z [...] lutego 2012 r., a więc tej, która była wydana w trybie autokontroli stanowił przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Sąd Wojewódzki przyjął bowiem, że wydana została ona z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. co stanowi przesłankę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Wojewódzki wskazał, że wydania decyzji z 5 listopada 2012 r. jak i decyzji z [...] lutego 2012 r. dokonał upoważniony w imieniu Wojewody pracownik - E. O., a stosownie do art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w brzmieniu z chwili wydania zaskarżonej decyzji, pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Przedstawiając szeroki wywód prawny Sąd Wojewódzki doszedł do przekonania, że wyłączenie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma zastosowanie nie tylko w przypadku postępowania odwoławczego, ale również w przypadku rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego w trybie art. 127 § 3 k.p.a., jak też w przypadku decyzji wydawanej w ramach autokontroli w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a.

Zgodzić się należało ze stroną skarżącą, że powyższe stanowisko Sądu Wojewódzkiego nie jest trafne, a zaprezentowana w wyroku wykładnia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 54 § 3 p.p.s.a jest błędna i doprowadziła do niewłaściwej oceny, że upoważniony przez Wojewodę pracownik wydający z jego upoważnienia decyzję z [...] lutego 2012 r. podlegał wyłączeniu w postępowaniu autokontrolnym toczącym się wskutek skargi złożonej na decyzję Wojewody z [...] grudnia 2011 r. Skład orzekający podziela ukształtowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, zgodnie z którym przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do instytucji autokontroli unormowanej w art. 54 § 3 p.p.s.a., a w konsekwencji pracownik organu administracji publicznej, który brał udział w wydaniu zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji nie podlega wyłączeniu od udziału w wydaniu decyzji uwzględniającej w całości skargę w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a.

Stosownie do art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r.) pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Takie brzmienie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. uzyskał w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r., Nr 6, poz. 18). Przed tą zmianą przepis ten stanowił, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Nowelizacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. miała na celu usunięcie wątpliwości dotyczących nakazu wyłączenia pracownika organu rozpoznającego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.). Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma również zastosowanie do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a., a więc do sytuacji, gdy pracownik naczelnego organu administracji publicznej lub samorządowego kolegium odwoławczego brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji lub postanowienia w I instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy.

Celem przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jest uniknięcie sytuacji, w której ten sam pracownik orzekałby w sprawie i rozpoznawał środek zaskarżenia od decyzji, w wydaniu której brał udział. Przepis ten stanowi gwarancję bezstronnego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia sprawy przez pracownika organu administracji, a także przez organ; ma chronić bezstronność i obiektywizm orzekania. Nie można bowiem akceptować sytuacji, w której pracownik biorący udział w wydaniu zaskarżonej decyzji następnie będzie brał udział w postępowaniu, którego celem jest ocena prawidłowości tej decyzji.

A zatem, należy przyjąć, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu przed organem I instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję oraz wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu wywołanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy ( art. 127 § 3 k.p.a.), jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu, w którym w pierwszej instancji wydana została decyzja przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze. Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przesłankę wyłączenia pracownika organu wiąże zatem bezpośrednio z wniesieniem środka zaskarżenia, co oznacza, że osoba wydająca decyzję w I instancji nie może rozpoznać środka zaskarżenia od decyzji, w której wydaniu brała udział.

Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. należy odnosić do takiej sytuacji, kiedy w danej sprawie toczy się postępowanie administracyjne i wiąże się z tym obowiązek działania organu (m.in. wydania decyzji). Celem wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego jest ochrona istoty dwuinstancyjności, zapewnienie bezstronności przy dwukrotnym rozpatrzeniu sprawy.

Nowelizacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. uwzględnia wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1[...] grudnia 2008 r. (P 57/07). "Usunięcie" sformułowania "w niższej instancji" ma odzwierciedlać istotę powyższego wyroku TK. Zmienione brzmienie przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma podkreślać, że celem wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego jest zapewnienie bezstronności w postępowaniu odwoławczym i jest bez znaczenia, czy osoba ta brała udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, czy w tej samej instancji na mocy art. 127 § 3 k.p.a. Instytucja wyłączenia pracownika od rozpoznania sprawy powinna być rozważania jako gwarancja prawidłowej realizacji konstytucyjnego prawa do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji (art. 78 Konstytucji RP). Służy więc realizacji konstytucyjnych standardów sprawiedliwości proceduralnej, znajdujących podstawy prawne w art. 2 Konstytucji RP. (por. uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II GPS 4/12 - ONSAiWSA 2013/4/58).

Należy jednak zauważyć różnicę między wydawaniem przez organ administracji publicznej decyzji w trybie odwoławczym - w tym także w postępowaniu wywołanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do którego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 127 § 3 k.p.a.) - od wydawania decyzji w trybie autokontroli ( art. 54 § 3 p.p.s.a.).

Postępowanie odwoławcze regulowane jest przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego zaś instytucja autokontroli unormowana została w art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i dotyczy decyzji ostatecznych. Instytucja autokontroli może być uruchomiona wyłącznie w przypadku wniesienia skargi do sądu administracyjnego i jest instytucją prawną, z której organ może ale nie musi skorzystać. Ta instytucja prawna została wprowadzona po to, aby organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, mógł “naprawić swój błąd". Jeśli po wniesieniu skargi do sądu administracyjnego organ, który wydał zaskarżony akt, dostrzeże wady zaskarżonego rozstrzygnięcia, to wówczas może skorzystać z instytucji autokontroli. Stosownie bowiem do art. 54 § 3 p.p.s.a. organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania zaskarżono, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy. Uwzględniając skargę, organ stwierdza jednocześnie, czy działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania miały miejsce bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa.

Uwzględnienie skargi w trybie autokontroli oznacza, że organ dostrzega wady postępowania administracyjnego, czy wady podjętego przez siebie aktu (rozstrzygnięcia mającego walor ostateczności) i przyznając tą wadliwość stosuje instytucję autokontroli przewidzianą w art. 54 § 3 p.p.s.a. A zatem wymieniony przepis pozwala na działanie organu administracji publicznej w sprawie, w której wydana została decyzja ostateczna (postanowienie ostateczne), mimo, że nie ma postępowania administracyjnego w toku.

Należy więc przyjąć, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. znajduje zastosowanie w toku postępowania administracyjnego i dotyczy sytuacji, kiedy organ administracji publicznej jest zobowiązany do określonego działania – w przypadku spraw załatwianych w drodze decyzji administracyjnych (postanowienia) do rozpatrzenia sprawy na skutek wniesionego odwołania (zażalenia) lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma natomiast zastosowania do instytucji autokontroli unormowanej w art. 54 § 3 p.p.s.a.

Nie można zapominać, że uprawnienie autokontrolne z art. 54 § 3 p.p.s.a. przysługuje organowi administracji publicznej, który wydał zaskarżoną do sądu administracyjnego decyzję. Jeśli organ dostrzeże własny błąd to może ten błąd naprawić, czyli skorzystać z instytucji autokontroli z art. 54 § 3 p.p.s.a. Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma chronić bezstronność i obiektywizm orzekania. Nie można skutecznie twierdzić, że “przyznanie się przez organ administracji publicznej do popełnienia błędu" i uwzględnienie skargi narusza bezstronność i obiektywizm orzekania. W takiej sytuacji nie można powiedzieć, że pracownik organu przywiązany jest do swojego stanowiska i nie jest go w stanie zmienić. Organ administracji publicznej korzystając z autokontroli pokazuje, że nie jest przywiązany do swojego pierwotnego stanowiska i na skutek oceny sprawy w aspekcie analizy wniesionej do sądu administracyjnego skargi dochodzi do wniosku, że popełnił błąd (por. wyroki NSA z dnia: 14 stycznia 2015 r., II OSK 1439/13; 24 lipca 2015 r., II OSK 3050/13).

Ze względów wyżej przedstawionych należało uznać, że Sąd Wojewódzki niezasadnie uchylił decyzję Wojewody z dnia [...] lutego 2012 r., przyjmując za podstawę swego rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a., co z kolei skutkowało tym, że nie badał już tej decyzji w szerszym zakresie, pod kątem ewentualnych naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń przepisów postępowania, o których mowa w artykule 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Tymczasem, jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 sierpnia 2014 r. decyzja autokontrolna Wojewody z [...] lutego 2012 r. powinna zostać zweryfikowana, przy uwzględnieniu wiążących wytycznych sądu drugiej instancji, w tym co do konieczności zastosowania przez Sąd Wojewódzki przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych. Dopiero po dokonaniu oceny co do zgodności z prawem decyzji [...] lutego 2012 r. zaistnieje ewentualna potrzeba kontroli decyzji z [...] grudnia 2011 r. Natomiast gdyby wskutek ponownego rozpoznania sprawy nie doszło do wyeliminowania z obrotu decyzji autokontrolnej, to nie odżyje skarga wniesiona na decyzję Wojewody z [...] grudnia 2011 r., a tym samym orzekanie w jej przedmiocie nie będzie konieczne. Dlatego na tym etapie postępowania nie podlegały rozpoznaniu, jako przedwczesne, pozostałe zarzuty kasacyjne odnoszące się do oceny prawnej Sądu Wojewódzkiego podjętej w zakresie dotyczącym decyzji z [...] grudnia 2011 r.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z art. 185 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania oparto na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.