Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 38/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 28 ust. 1, art. 3 pkt 2, art. 48
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 12 sierpnia 2015 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi I. J.-K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

I. J.-K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 listopada 2014 r., Nr [...], uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i nakazującą I. J.-K. rozbiórkę parterowego budynku gospodarczego o wymiarach w rzucie poziomym 9,45 m x 4,07 m, wraz z tarasem i schodami zewnętrznymi od strony południowej, zlokalizowanego na działce nr [...] w K. gm. K.

Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Skarżąca w dniu 17 lipca 2009 r. dokonała zgłoszenia zamiaru wybudowania budynku gospodarczego o konstrukcji drewnianej, parterowego o wymiarach 4 m x 8,70 mx 3,80 m posadowionego na bloczkach betonowych na działce nr [...] w K. Sprzeciw od powyższego zgłoszenia wniósł Starosta z powodu niezgodności zamierzenia budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albowiem teren objęty planowaną inwestycją przeznaczony jest w planie pod zabudowę usługową, usług rzemiosła oraz składów i magazynów. Decyzją z dnia 11 września 2009 r., Nr [...], Wojewoda uchylił decyzję Starosty i wyraził zgodę na realizację zgłoszonego obiektu budowlanego uznając, że zgłoszenie budowy obiektu gospodarczego nie jest sprzeczne z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym uchwałą Nr XXVIII/252/2005 Rady Gminy z dnia 25 czerwca 2005 r. (Dz.Urz.Woj.Pom. z 2005 r., Nr 144, poz. 3417).

Powiatowy organ nadzoru budowlanego przeprowadził na działce nr [...] w K. oględziny, w trakcie których ustalono, że na wskazanej działce wykonano obiekt parterowy o konstrukcji drewnianej posadowiony na palach, o wymiarach zewnętrznych w rzucie poziomym 8 m x 4 m i taras od strony frontowej o wym.1,38 m x 4 m, schody o wym. 2,35 m x 2 m oraz taras 1,10 m x 4 m od strony ogrodu. Wysokość wynosiła 3,5 m. Ustalono, że obiekt usytuowany jest od działki nr [...] w odległości od 3,75 m do 3,90 m. Od strony działki nr [...] znajdują się dwa otwory okienne. Powierzchnia zabudowy wynosi 37,52 m2. Według oświadczenia inwestorki roboty budowlane zostały rozpoczęte w maju 2010 r., a obiekt znajdował się w trakcie budowy.

Powiatowy organ nadzoru wszczął postępowanie w sprawie wybudowania opisanego wyżej budynku gospodarczego niezgodnie ze zgłoszeniem. W toku przeprowadzonych w dniu 28 lutego 2013 r. oględzin działki nr [...] ustalono na podstawie oświadczenia I. J.-K., że obiekt pełni funkcję handlową, w którym handel (sprzedaż) trwa w sezonie letnim od kwietnia do listopada, w czasie oględzin na półkach znajdowały się artykuły spożywcze (soki, powidła, miód, ogórki, konfitury, olej) i widoczne były ceny produktów, stwierdzono, że inwestor nie posiada zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania na pawilon handlowy, a według oświadczenia I. J.-K. posiada ona zgodę Sanepidu na działalność gospodarczą,

Postanowieniem z dnia 6 marca 2011r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie przepisów art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nałożył na inwestora I. J.-K. obowiązek przedstawienia, w terminie do dnia 1 maja 2013 r., dokumentów dotyczących wykonanego bez pozwolenia na budowę opisanego wyżej budynku handlowego, tzn.: zaświadczenia Wójta Gminy o zgodności budowy przedmiotowego budynku z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czterech egzemplarzy projektu budowlanego dotyczącego ww. budynku (sporządzonego przez osobę posiadającą prawo do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie), sprawdzonego przez osobę uprawnioną oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działką nr [...]) na cele budowlane.

W piśmie z dnia 30 kwietnia 2013 r. I. J.-K. poinformowała organ, że w związku z postanowieniem z dnia 6 marca 2013 r. zostały wykonane roboty doprowadzające do warunków zgodnych ze zgłoszeniem budynku gospodarczego na działce [...].

W trakcie kolejnych oględzin przeprowadzonych przez organ w dniu 26 września 2013 r. ustalono, że wymiary budynku od ostatnich oględzin w dniu 28 lutego 2013 r. nie uległy zmianie. Ściana budynku z dwoma otworami okiennymi zlokalizowana jest w odległości zmiennej od 3,75 m do 3,90 m do ogrodzenia od strony dz. nr [...], a w przyjętym zgłoszeniu deklarowano odległość 4 m. I. J.-K. oświadczyła, że nie wykonywała robót budowlanych w celu doprowadzenia do zgodności z przyjętym zgłoszeniem, albowiem według niej budynek wykonany jest zgodnie z przepisami budowlanymi.

W oparciu o tak zebrany materiał dowodowy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 25 marca 2014 r., nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nakazał I. J.-K. rozbiórkę parterowego budynku handlowego z zadaszonym tarasem od strony północnej o wymiarach max. w rzucie poziomym 4 m x 9,40 m oraz z tarasem od strony południowej o wym. w rzucie poziomym 1,13 m x 4m wraz ze schodami zewnętrznymi o wym. w rzucie poziomym 2,48 m x2,17 m zlokalizowanego na działce nr [...] w K. gm. K. Organ uznał bowiem, że inwestor nie spełnił nałożonych na niego obowiązków określonych w postanowieniu z dnia 6 marca 2011 r., co obligowało organ do orzeczenia rozbiórki.

I. J.-K. wniosła odwołanie od powyższej decyzji organu nadzoru budowlanego I instancji zarzucając uchybienia w ustaleniach faktycznych, zwłaszcza w zakresie oceny funkcji obiektu, która według inwestora nie jest handlowa tylko gospodarcza oraz parametrów tego obiektu.

Rozpoznając odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję i nakazał I. J.-K. rozbiórkę parterowego budynku gospodarczego o wymiarach min. w rzucie poziomym 9,45 m x 4,07 m, wraz z tarasem i schodami zewnętrznymi od strony południowej, zlokalizowanego na dz. nr [...] w K. gm. K.

Z uzasadnienia organu wynika, że w toku przeprowadzonych w dniu 14 lipca 2014 r. oględzin ustalono:

• wymiary obiektu: jak na szkicu (załącznik nr 1 do protokołu) - wzdłuż ściany wschodniej: 8,11 m, wzdłuż ściany zachodniej: 8,04 m, zadaszenie nad wejściem od strony północnej: 1,41 m x 4,07 m, taras od strony południowej: 1,14 m x 4,15 m, schody od strony południowej: 2,19 m x 2,33 m,

• brak jest możliwości ustalenia odległości obiektu do granicy z działką nr [...]. Wg. oświadczenia I. J. – K., znak graniczny został zniszczony, sprawa została przyjęta przez sąd rejonowy, a termin rozprawy został ustalony na 17 października 2014 r.,

• konstrukcja obiektu jest drewniana, dach pokryty papą. Obiekt posadowiony jest na palach drewnianych o ( 0,4m; brak widocznych zamocowań obiektu do pali, od obiektem znajduje się 21 pali,

• według oświadczenia I. J.-K. od około trzech lat obiekt pełni funkcję gospodarczą,

• w obiekcie znajdują się regały, stoły, zlewozmywak,

• do obiektu podłączona jest woda i energia elektryczna,

• zadaszenie na czterech słupkach nad wejściem do obiektu (od strony północnej) posiada konstrukcję drewnianą opartą na łacie przymocowanej do ściany szczytowej obiektu, słupki posadowione są na belce ułożonej na trzech palach drewnianych,

• konstrukcja tarasu od strony południowej łącznie ze schodami jest drewniana i opiera się na łatach przymocowanych do obiektu i opartych na palach,

• zdemontowano ściany osłonowe od strony północnej obiektu (ze szkła) zamocowane do konstrukcji zadaszenia i podestu.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowy obiekt powstał niezgodnie ze zgłoszeniem. Organ wskazał, że o ile powierzchnia zabudowy tarasu i schodów (bez zadaszenia) od strony południowej ("przystawionych" do obiektu z uwagi na istniejącą różnicę poziomu terenu) nie powinna być wliczana do ogólnej powierzchni zabudowy obiektu, o tyle nie można przyjąć, iż wliczeniu do tej powierzchni nie podlega również powierzchnia zabudowy pod zadaszeniem od strony północnej. Konstrukcja tego zadaszenia - opartego na słupkach drewnianych - jest integralnie związana z konstrukcją całego obiektu (zarówno zadaszenie jak i przedmiotowy obiekt mają konstrukcję drewnianą, zadaszenie jest przytwierdzone do belki w ścianie szczytowej, przez krokwie poprowadzona jest instalacja elektryczna do obiektu. Zadaszenia jako elementu konstrukcyjnie i funkcjonalnie związanego z obiektem budowlanym nie można uznać za element drugorzędny. W konsekwencji, organ odwoławczy przyjął, że powierzchnia zabudowy przedmiotowego obiektu (przy przyjęciu minimalnych wartości, o wymiarach - z zadaszeniem od strony północnej - 9,45 m x 4,07 m) wynosi 38,5 m2.

Ponadto organ stwierdził, że wbrew zgłoszeniu przedmiotowy obiekt posiada dach dwuspadowy, zamiast jednospadowego. Organ uznał nadto, że przedmiotowy obiekt budowlany jest budynkiem, ponieważ posiada ściany i dach oraz jest trwale związany z gruntem (obiekt oparty na palach wkopanych w ziemię, pomiędzy palami zostały posadowione elementy betonowe). W tej sytuacji organ uznał, że budowa przedmiotowego budynku gospodarczego o powierzchni zabudowy wynoszącej około 38,5m2 oraz wykonanie tarasu i schodów zewnętrznych od strony południowej tego budynku wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Organ stwierdził, że inwestorka, mimo prawidłowego zgłoszenia, zrealizowała inny obiekt (ze względu na wielkość powierzchni zabudowy faktycznie obiekt wymagający uzyskania pozwolenia na budowę), jak również wykonała taras i schody zewnętrzne o konstrukcji drewnianej od strony południowej tego obiektu, zatem w sprawie uzasadnione było podjęcie w trybie nadzoru budowlanego działań na podstawie przepisów art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Organ odwoławczy potwierdził, że w toku tego postępowania zobowiązany inwestor nie przedłożył żadnego z dokumentów wskazanych w postanowieniu z dnia 6 marca 2011 r. W konsekwencji wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę było konieczne i uzasadnione.

Organ odwoławczy uznał za koniecznie doprecyzowanie rozstrzygnięcia w trybie przepisów art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane co do obiektu objętego nakazem rozbiórki. Z tego powodu organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nakazał I. J.-K. rozbiórkę parterowego budynku gospodarczego o wymiarach min. w rzucie poziomym 9,45 m x 4,07 m, wraz z tarasem i schodami zewnętrznymi od strony południowej, zlokalizowanego na dz. nr [...] w K. gm. K.

W skardze na powyższą decyzję I. J. –K. zarzuciła:

1. naruszenie art. 136 k.p.a., wskazując, że w sprawie zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części i organ winien skasować decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, zamiast zlecać temu organowi prowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w znacznej części;

2. naruszenie przez organ I i II instancji art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane przez wadliwe i błędne uznanie zrealizowanego obiektu za budynek gospodarczy, w sytuacji gdy według art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego ustawodawca przez pojęcie "budynek" rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; skarżąca wskazała, że w obu protokołach z oględzin obiektu organ I instancji potwierdził okoliczność braku powiązania tego obiektu z gruntem; skarżąca wskazała również, że obiekt nie stanowi również tymczasowego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego, gdyż nie jest kioskiem ulicznym, nie jest pawilonem sprzedaży ulicznej (jest położony na gruncie prywatnym, w odległości 18 m poza pasem drogowym ul. S. i 4 m od linii granicznej);

3. naruszenie przez organ II instancji zasady, że w postępowaniu odwoławczym rozpatrując ponownie sprawę merytorycznie rozpatruje się ją ponownie w jej całokształcie, w tym zakresie skarżąca wniosła zastrzeżenia do postępowania dowodowego, w trakcie którego organ I instancji nie ustosunkował się do jej uwag dotyczących prowadzonego postępowania dowodowego i dokonanych ustaleń;

4. naruszenie art. 50 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez naruszenie interesu prawnego skarżącego, która od 2010 r. nie może prowadzić działalności gospodarczej w przedmiotowym obiekcie i z tego powodu ponosi realne straty, pozbawienie skarżącej na stałe zasadniczego źródła utrzymania ze sprzedaży tradycyjnych, ekologicznych produktów rolno-spożywczych z gospodarstwa rolnego oraz naruszenie interesu skarżącej poprzez konieczność poniesienia kosztów rozbiórki i utraty obiektu o wartość około 60 000 zł;

5. naruszenie przepisów art. 2, 7 i 32 konstytucji RP przez organy administracji powiatowej, które nie traktują w ten sam sposób wszystkich rolników podejmujących prowadzenie działalności gospodarczej związanej z rolnictwem, jeśli chodzi o wznoszenie różnego rodzaju obiektów przeznaczonych (użytkowanych) na cele rozwoju tego rodzaju działalności.

6. naruszenie przez organ odwoławczy Normy PN-ISO 9836 z października 1997r. z uwagi na błędne ustalenie powierzchni zabudowy przedmiotowego obiektu poprzez bezpodstawne wliczenie do jego powierzchni 5,75 m powierzchni tarasu z schodami od strony północnej,

7. naruszenie zasad postępowania administracyjnego, w tym naruszenie praw strony postępowania tj. art. 7, 8, 9, 10, 11 i 12 k.p.a.

Skarżąca podkreśliła, że wobec bezzasadności oparcia przez organ II instancji podstawy zaskarżonej decyzji na przepisie art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, odnoszącym się poprzez art. 3 pkt 2 ustawy wprost do nakazu rozbiórki budynków trwale związanych z gruntem postępowanie organu I instancji podlegało umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

W oparciu tak sformułowane zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzającej ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 marca 2014r.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i szczegółowo ustosunkowując się do zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontrolę zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.)

Kontroli legalności w przedmiotowej sprawie poddano decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 listopada 2014 r. uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2013 r. i nakazującą I. J.-K. rozbiórkę parterowego budynku gospodarczego.

Materialnoprawną podstawę kwestionowanych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1409).

Zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 29 ust. 1 pkt 1a z uzyskania pozwolenia na budowę zwolniono budowę obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej - parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m.

Sąd uznał za uzasadniony zarzut dotyczący zbadania sposobu związania z gruntem przedmiotowego budynku. Organy obu instancji w wydanych w sprawie decyzjach określiły przedmiotowy obiekt jako budynek. Zgodnie z definicją sformułowaną w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Organ orzekając w decyzji nakaz rozbiórki budynku winien był dokonać szczegółowych ustaleń odnośnie sposobu związania obiektu z gruntem. Organ I instancji ustalił, że budynek posadowiony jest na palach, nie dokonując szczegółowej oceny sposobu jego związania z gruntem. Organ II instancji dokonał ustalenia, że obiekt posadowiony jest na palach i brak jest widocznych zamocowań obiektu do pali. Organ stwierdził, że na związanie obiektu z gruntem wskazuje oparcie obiektu na palach wkopanych w ziemię oraz posadowienie elementów betonowych między palami. Stanowisko to nie jest uzasadnione.

Prawo budowlane ani akt wykonawczy wydany na jego podstawie tj. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (DzU nr 75, poz. 690 ze zm.), nie definiują pojęcia "trwałego związania z gruntem˝. Powszechnie przyjmuje się pojęcie "trwałego związania z gruntem˝ oznacza zarówno posiadanie przez obiekt budowlany fundamentów, które są usytuowane poniżej poziomu terenu (wkopane w grunt), jak i trwałego związania fundamentów z obiektem budowlanym. Fundamentem jest element konstrukcji budowlanej, w jej najniższej części, mający za zadanie przekazanie ciężaru budowli na grunt, np. ława, stopa fundamentowa. Pod pojęciem fundamentów należy rozumieć każdy ich rodzaj. Fundamenty mogą być wykonywane z różnych materiałów, takich jak: drewno, beton, kamień i mogą być w różny sposób wykonane zarówno płytowo, monolitycznie jak i punktowo. W niniejszej sprawie organ ustali, że obiekt posadowiony jest na palach wbitych w ziemie, nie ustalił jednak, czy budynek jest trwale zamocowany do takiego fundamentu punktowego. Nie mógł on zatem zakwalifikować obiektu jako on trwale związanego z gruntem.

Obiektu budowlanego, który spełnia tylko niektóre elementy definicji z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, t.j. jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, ale nie jest trwale związany z gruntem, nie można uznać za budynek w rozumieniu tego przepisu. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, aczkolwiek z innych przyczyn niż wskazane w skardze.

Brak związania obiektu z gruntem, wbrew stanowisku skarżącej, nie wyłącza bowiem nakazu rozbiórki. Zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego uzyskanie pozwolenia budowę jest niezbędne na wykonanie wszystkich robót budowlanych, w tym obiektu nietrwale z wiązanego z gruntem, a przepisy art. 48, jak i 49 b dotyczą rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, a nie wyłącznie budynku. Przepis art. 3 pkt 1 prawa budowlanego stanowi, że obiektem budowlanym jest budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Obiekt, który nie spełnia wymogów budynku i obiektu małej architektury jest zatem budowlą.

Kwestia sposobu związania obiektu z gruntem i jego kwalifikacja jako budynku ma natomiast istotne znaczenie dla realizacji nakazu rozbiórki. Zgodnie bowiem z art. 29 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym (Dz. U. 2014 poz. 1619 ze zm.) w administracji organ egzekucyjny nie jest uprawniony do badania zasadności i wymagalności obowiązku objętego tytułem wykonawczym, skarżąca nie mogłaby zatem kwestionować charakteru obiektu budowlanego objętego nakazem rozbiórki na etapie postępowania egzekucyjnego. Art. 121 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji przewiduje inną wysokość grzywny nakładanej w razie braku realizacji obowiązku rozbiórki budynku oraz innych obiektów budowlanych. Przypadek rozbiórki budynku unormowany jest w § 5 stanowiącym, że wysokość grzywny, o której mowa w § 4, stanowi, w przypadku obowiązku przymusowej rozbiórki budynku lub jego części, iloczyn powierzchni zabudowy budynku lub jego części, objętego nakazem przymusowej rozbiórki, i 1/5 ceny 1 m2 powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego, ogłoszonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie odrębnych przepisów do obliczania premii gwarancyjnej dla posiadaczy oszczędnościowych książeczek mieszkaniowych. Natomiast rozbiórki innych obiektów budowlanych dotyczy § 2 tego przepisu, zgodnie z którym nałożona grzywna nie może przekraczać kwoty 10 000 zł, a w stosunku do osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej kwoty 50 000 zł.

Organ musi zatem prawidłowo określić rodzaj obiektu z uwagi na konsekwencje związane z postępowaniem egzekucyjnym.

Nadto wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono pogląd o możliwości zastosowania trybu odstępstwa od zgłoszenia. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt II OSK 155/11 w przypadku przepisów art. 48 i 49b Prawa budowlanego chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem konkretnego zamierzenia inwestycyjnego, a w przepisach art. 50 i 51 tej ustawy chodzi jedynie o samowolne odstąpienie od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź zgłoszeniu. W takiej sytuacji obowiązkiem organów jest doprowadzenie do wymuszenia na inwestorze dokonania takich czynności, aby doprowadzić dany obiekt do stanu zgodnego z prawem (w sytuacji gdy jest to możliwe z technicznego i prawnego punktu widzenia), a dopiero wówczas, gdy inwestor zaniecha wykonania nałożonego na niego obowiązku, można orzec nakaz rozbiórki (LEX nr 1219065). Przepis art. 50 ust. 1 pkt 3 tej ustawy stanowi, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1. Zatem przepis ten może mieć zastosowanie także do sytuacji, gdy inwestor przekroczy granice dokonanego zgłoszenia, chyba że zamiarem inwestora było obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Przy czym zamiar ten organy winny ustalać mając na uwadze realia konkretnej sprawy. W sytuacji bowiem wykonania robót budowlanych przekraczających zakres zgłoszenia organy winny wszcząć postępowanie określone w art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a następnie prowadzić je w oparciu o art. 50 i 51 powyższej ustawy. Podobnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. OSK 108/04 wskazano, że zgłoszenie wykonywania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza co do zasady ustalenie, że roboty te były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 48 Prawo budowlanego, chyba że rzeczywistym zamiarem inwestora jest obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę (ONSA/WSA 2004/26) .

Organ I instancji ustalił, że przedmiotowy obiekt ma charakter handlowy. W takim przypadku zastosowanie trybu odstępstwa od zgłoszenia było niemożliwe. Realizacja takiego obiektu nie została bowiem w art. 29 Prawa budowlanego zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i w konsekwencji organ ten zasadnie wskazał, że inwestorka zrealizowała obiekt inny niż zgłoszony. Natomiast organ II instancji ustalił, że przedmiotowy obiekt ma charakter gospodarczy. W takiej sytuacji organ winien rozważyć, czy zrealizowany obiekt jest obiektem innym nie zgłoszony i nie jest możliwe zastosowanie trybu naprawczego z art., 50 i 51 Prawa budowlanego, czy też obiektem ten jest obiektem zgłoszonym wybudowanym z odstępstwami od zgłoszenia i ocenić charakter tych odstępstw, przy czym odstępstwo polegające na zwiększeniu powierzchni zabudowy, ma niewątpliwie charakter odstępstwa istotnego. Ocena w tym zakresie winna być dokonana z uwzględniłem faktu, czy możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, poprzez ograniczenie powierzchni jego zabudowy do wymiarów podlegających zgłoszeniu. Zwiększenie powierzchni zabudowy jest związane z wybudowaniem tarasu, zatem z punktu widzenia konstrukcyjnego zmniejszenie powierzchni zabudowy obiektu do wymaganych art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego 35 m2, co do zasady, wydaje się być możliwe. Natomiast jeżeli ze względów konstrukcyjnych nie jest to możliwe, zrealizowany obiekt winien podlegać rozbiórce z uwagi na brak możliwości doprowadzenia go do sanu zgodnego z prawem. Organ ponownie rozpoznając sprawę winien wyjaśniać te kwestie.

W pierwszej kolejności organ winien jednak dokonać ustalenia, czy obiekt wybudowano zgodnie ze zgłoszeniem jako gospodarczy, a następnie doszło do czasowej zmiany sposobu jego użytkowania na handlowy, czy też obiekt ten od początku miał charakter obiektu handlowego. W pierwszym z tych przypadków możliwa będzie legalizacja obiektu jak gospodarczego, a skarżąca może w przyszłości wystąpić o zmianę sposobu jego użytkowania. Natomiast w drugim z tych przypadków z uwagi na budowę obiektu innego niż podlegający zgłoszeniu organy prawidłowo wszczęły i przeprowadziły procedurę w trybie art. 48 Prawa budowlanego.

Bez wyjaśnienia powyższych kwestii zaakceptowanie decyzji o nakazie rozbiórki wydanej w trybie art. 48 Prawa budowlanego nie jest możliwe. Ponownie rozpoznając sprawę organ nadto ustalić wynik postępowania dotyczącej granic nieruchomości skarżącej, celem oceny odległości obiektu od granicy.

Jednocześnie Sąd uznał za niezasadny podniesiony w skardze zarzut, iż powierzchni zabudowy tarasu nie należy wliczać do powierzchni zabudowy. Taras przylegający do obiektu stanowi jego integralną część. Pojęcie "powierzchnia zabudowy" nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym. Definicja tego pojęcia nie jest zawarta także w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 nr 75 poz. 690 ze zm.). W tej sytuacji uwzględnić należy Polską Normę PN-ISO 9836 oraz potoczne techniczno-budowlane rozumienie tego pojęcia. I tak przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy nie wlicza się:

- powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu;

- powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego;

- powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze.

Powierzchnię zabudowy opisuje się także jako powierzchnię terenu zajętego przez wszystkie naziemne kondygnacje budynku. Do powierzchni zabudowy zaliczyć należy także wszystkie elementy przewieszenia które występują w elewacji (balkony, loggie itp.). Podkreśla się też, iż przy ustalaniu powierzchni zabudowy nie bierze się pod uwagę jedynie elementów pomocniczych takich jak schody zewnętrzne, markizy, daszki, oraz elementy wystające ponad powierzchnię terenu (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 grudnia 201 r. sygn. akt II SA/Kr 1200/10 Lex nr 753461)

Taras przylegający do obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jako trwale, konstrukcyjnie związany z tym obiektem powinien być wliczony do powierzchni jego zabudowy, a co za tym idzie powierzchnia tego obiektu przekracza 35 m2. Obiektu tego nie obejmuje zatem zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, o którym jest mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego.

Za niezasadne Sąd uznał także pozostałe podniesione w skardze zarzuty. Organ II instancji nie naruszył normy art. 136 k.p.a., która pozwala mu na uzupełnienie materiału dowodowego a także zlecenie przeprowadzenia dowodów organowi I instancji. Nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty skarżącej związane z naruszeniem jej interesu prawnego. Wystąpienie przesłanek art. 48 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego obliguje bowiem organ do orzeczenia nakazu rozbiórki, a orzeczenie tego nakazu jest niezależne od oceny interesów majątkowych inwestora postępującego sprzecznie z prawem. Także podnoszone przez skarżącą okoliczności dotyczące oceny przez organ działania innych inwestorów pozostają bez wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozstrzygając sprawę organ, winien uwzględnić zawartą w mniejszym wyroku ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana, w niniejszej sprawie brak jest bowiem argumentów przemawiających za realizacją wadliwej decyzji, której wykonanie naraża stronę na szkodę. Orzeczenie to wyłącza skuteczność decyzji w okresie od daty wydania wyroku do czasu prawomocnego zakończenia sprawy.