Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 815/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 103 ust. 2, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak – Owczarczak Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant St. sekretarz sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. sprawy ze skargi W. G., A. G. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2016r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta K. z dnia [...] 2016 r. nr [...] znak: [...];


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta K. (dalej: PINB), po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] znak: [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r poz. 290 ze zm., dalej: Prawo Budowlane) nakazał W. i A. G. rozebrać samowolnie wykonany rurociąg do odprowadzenia wód deszczowych częściowo zakrywający rów melioracyjny R-M4 znajdujący się na dz. nr [...] i [...], obręb W., przy ul. [...] w K. oraz odtworzyć rów melioracyjny R-M4 poprzez przywrócenie jego pierwotnego przebiegu (przebieg zgodny z wielkością i kształtem działki nr [...]).

W uzasadnieniu decyzji PINB wskazał, iż w roku 1991 W. i A. G. wybudowali rurociąg do odprowadzenia wód deszczowych częściowo zakrywający rów melioracyjny R-M4 oraz dokonali likwidacji pozostałej części tego rowu znajdującego się na terenie nieruchomości w K. przy ul. [...] (wówczas rów przebiegał między dz. nr [...], obecnie po podziale rów znajdujący się na nieruchomości przy ul. [...] jest oznaczony jako działka nr [...]). Organ uznał, że budowa rurociągu zgodnie z § 44 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 48 ze zm.) wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestorzy na budowę rurociągu nie uzyskali pozwolenia na budowę. Organ wskazał, że w październiku 2010 r. została opracowana przez technika w specjalności melioracje wodne T. W. analiza hydrologiczna i hydrauliczna istniejącego rurociągu w działce nr [...] Po obliczeniu ilości spływu wód dopływających do rowu R-M4 i dokonanej analizie przepływów zostały postawione wnioski, z których wynikało, że należy rozebrać istniejący rurociąg i wykonać nowy o średnicy zapewniającej swobodny przepływ obliczonej ilości wody lub wykonać dodatkowy równoległy rurociąg do istniejącego o średnicy zapewniającej łącznie z istniejącym rurociągiem o przepustowości nie mniejszej od wyliczonego przepływu ze zlewni rowu.

PINB wskazał, że w dniu [...] 2011 r. została wydana decyzja nr [...] o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie rurociągu do odprowadzania wód deszczowych na rowie R-M4 z przyczółkiem wlotowym, studzienką rewizyjną i przyczółkiem wylotowym na terenie dz. nr [...] i [...], przy ul. [...] i ul. [...] w K.. Organ wyjaśnił, że wówczas działka nr [...] nie była jeszcze podzielona. Obecnie nr działki po podziale to [...]. Wyżej wskazana decyzja określiła minimalną średnicę rurociągu na 1000 mm oraz przebieg rurociągu "na rowie R-M4", inaczej niż obecnie, czyli częściowo poza rowem, który w dolnym odcinku (około połowa długości) został zasypany.

PINB zwrócił uwagę, że rurociąg został wykonany niezgodnie z przepisami technicznymi. Nie zapewnia przepływu wód opadowych. Przepływ wód rowem ze zlewni rowu R-M4 powyżej istniejącego rurociągu Ř 500 wynosi 722,63 dm3/s. Objętość przepływu przy parametrach istniejącego rurociągu Ř 500 wynosi 414,00 dm3/s. Nadto organ stwierdził, że wykonany rurociąg nie spełnia warunków określonych w decyzji nr [...] 1 o ustaleniu warunków zabudowy min. w zakresie pkt. II.1.a,b,c, co dyskwalifikuje jego legalizację. Zaznaczono, że nie można wydać drugiej decyzji na tą samą działkę i tą samą inwestycję dla tego samego inwestora. Oznacza to, że rurociąg musi zostać wybudowany z zachowaniem warunków wynikających z warunków zabudowy - decyzji nr [...] 1 z dnia [...] 2011 r., czyli m.in. musi mieć średnicę min. 1000 mm i przebieg zgodnie z załącznikiem graficznym do decyzji.

PINB wskazał, że decyzją nr [...] z dnia [...] 2015 r., znak [...] nakazał [...] i A. G. rozebrać samowolnie wykonany rurociąg do odprowadzenia wód deszczowych częściowo zakrywający rów melioracyjny R-M4 znajdujący się na dz. nr [...] i [...] oraz odtworzyć rów melioracyjny R-M4 poprzez przywrócenie jego pierwotnego przebiegu (przebieg zgodny z wielkością i kształtem dz. nr [...]), jednakże wskutek wniesionego odwołania przez inwestorów Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB) decyzją z dnia [...] 2015 r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy stwierdził, że nie można traktować ww. robót jako budowy tylko jako przebudowę rowu. Zatem zachodzi stan prawny opisany w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego i postępowanie powinno być prowadzone w oparciu o art. 51 Prawa Budowlanego.

Następnie PINB wyjaśnił, że ponownie rozpatrując sprawę, zgodnie z zaleceniami organu II instancji, określił przedmiot postępowania ustalając jego parametry w celu przeprowadzenia postępowania we właściwym trybie. Stwierdził, że przedmiotem postępowania jest rurociąg średnicy Ř 500 ze studnią i przyczółkami o łącznej długości ok. 49,5 m (sam rurociąg 45 m). Rurociąg zaczyna się przyczółkiem wlotowym usytuowanym w granicy z działką nr [...], następnie rurarz z rury Ř 500 o długości 15 m wzdłuż granicy z dz. nr [...] zakończony studnią, w dalszej części rurarz z rury Ř 500 o długości 30 m ze zmianą kierunku rurociągu w kierunku dz. nr [...] (przed podziałem dz. nr [...]), całość zakończona przyczółkiem wylotowym usytuowanym w granicy z dz. nr [...], [...], [...]. Mając na uwadze lokalizację przyczółków wlotowego i wylotowego zlokalizowanych w granicy z działkami [...], [...], [...], [...], 338, [...] za strony postępowania PINB uznał właścicieli wyżej wskazanych działek.

Organ I instancji przyjął, powołując definicję przebudowy (art. 3 pkt 7a Prawa Budowlanego), że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z przebudową chociażby z tego powodu, że nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów: objętości, długości. Poza tym na długości około 23 m nastąpiła zmiana przebiegu - tzn. wykonano całkiem nowy rurociąg w innym miejscu, a dopiero na ostatnich około 23 m trasa rurociągu pokrywa się z przebiegiem rowu [...] Ponadto rów melioracyjny zlokalizowany był na dz. nr [...], a rurociąg jest na działce [...] i [...]. Nastąpiła więc zdaniem PINB zmiana parametrów rowu. Długość rowu wynosiła około 51,0 m, a rurociągu 49,5 m. Zmianie uległa też objętość rowu. Inny jest przekrój poprzeczny rury Ř 500 i inny jest przekrój rowu w który włoży się rurę Ř 500, a następnie ją się zasypie. Objętość 1 metra bieżącego dla takich przekroi: kołowego i trapezowego (w który daje się wpisać okrąg) jest zdecydowanie inna. Objętość takiego rowu jest więc większa.

Dlatego w ocenie PINB nie można mówić o przebudowie rowu tylko o robotach budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt p P.b., a taki stan nie mieści się w dyspozycji art. 51 P.b.

W związku z powyższym PINB wyjaśnił, iż decyzją nr [...] z dnia [...] 2015 r. znak [...] [...] nakazał inwestorom rozebrać samowolnie wykonany rurociąg do odprowadzenia wód deszczowych częściowo zakrywający rów melioracyjny R-M4 znajdujący się na dz. nr [...] i [...] oraz odtworzyć rów melioracyjny R-M4 poprzez przywrócenie jego pierwotnego przebiegu.

Ponownie wskutek odwołania WWINB decyzją z dnia [...] 2016 r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując, iż organ I instancji winien zastosować odpowiednie przepisy art. 51 ust. 1 Prawa Budowlanego.

W związku z powyższym PINB stwierdził badając przesłanki zastosowania art. 103 ust. 2 Prawa Budowlanego, że kwalifikację obiektów budowlanych należy ustalać według obecnie obowiązujących przepisów. Powołał art. 28 ust. 1 Prawa Budowlanego, by następnie podać, że w art. 29 Prawa Budowlanego ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (...) wykonywaniu urządzeń melioracji wodnych szczegółowych". Z przepisu tego wynika, że wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych nie jest budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego, lecz robotami budowlanymi nie będącymi budową. Z kolei wedle art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa Budowlanego wykonanie tego typu robót budowlanych możliwe jest tylko na podstawie zgłoszenia. Oznacza to zdaniem PINB, że zastosowanie będą miały przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. a nie z 1974 r., bowiem mimo iż w dacie wykonania robót budowlanych ich wykonanie wymagało pozwolenia na budowę (art. 28 Prawa Budowlanego z 1974 r. oraz § 44 i nast. rozporządzenia), to w świetle aktualnie obowiązujących przepisów wykonanie rurociągu wiązałoby się jedynie z koniecznością wykonania zgłoszenia zamiaru wykonania tychże robót (art. 29 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r.). Wyklucza to dopuszczalność zastosowania art. 103 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., a w efekcie wyklucza dopuszczalność zastosowania przepisów Prawa Budowlanego z 1974 r. Ponadto zdaniem PINB, wykazany przez P. K., brak obowiązku (w dacie wykonania tychże robót) uzyskania pozwolenia wodnoprawnego powoduje, że właściwym do załatwienia sprawy jest organ nadzoru budowlanego.

Kończąc organ I instancji stwierdził, że w stosunku do przedmiotowego rurociągu orzeczono o konieczności rozbiórki i odtworzenia pierwotnego przebiegu rowu (czyli de facto rozbiórki nasypu ziemnego powstałego w miejscu zlikwidowanego rowu) w trybie art. 51 ust. 1 Prawa Budowlanego z 1994 r., uznając, że rurociąg ten stwarza zagrożenie dla mienia i może negatywnie wpływać na otoczenie poprzez okresowe zalewanie nieruchomości. Uznano, że brak jest podstaw do legalizacji dokonanej samowoli budowlanej. Rurociąg został wybudowany samowolnie o zbyt małej średnicy, która nie zapewnia przepływu wód dopływających ze zlewni rowu R-M4, a jego przebieg jest niezgodny z załącznikiem graficznym do decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, a tym samym nie jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Nie ma więc możliwości legalizacji wykonanej samowoli budowlanej.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. i W. G. podnieśli, iż rów melioracyjny R-M4 przebiega w ścisłej zabudowie miejskiej domów jednorodzinnych i jest zasilany nielegalnymi podłączeniami z szamb. Jako rów odkryty był on wylęgarnią meszek i komarów. Odwołujący wskazali, że zakupili przedmiotową działkę, przez którą przebiega rów w 1990 r. i stwierdzili wówczas, co potwierdzili fachowcy, że aby wyeliminować te uciążliwości należy rów przykryć. Dlatego na ich zlecenie firma specjalistyczna ułożyła rurociąg z rur betonowych. Powrót do uciążliwości sprzed 24 laty odwołujący uznali za niecelowy.

WWINB decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowanego w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 443) nakazał [...] i A. G. przywrócenie do stanu poprzedniego robót budowalnych wykonanych w związku z powstaniem rurociągu do odprowadzenia wód deszczowych częściowo zakrywającego (działka nr [...]) rów melioracyjny R-M4 usytuowany na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. [...] w K. oraz robót budowlanych związanych z rozbiórką (zasypaniem) części rowu melioracyjnego R-M4 znajdującego się na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w K., poprzez:

1) rozbiórkę, częściowo zakrywającego rów melioracyjny R-M4, rurociągu do odprowadzenia wód deszczowych wykonanego na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. [...] w K.,

2) odtworzenie rowu melioracyjnego R-M4 na działce [...] położonej przy ul. [...] w K. (przebieg zgody z wielkością i kształtem tej działki).

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw oraz datę wszczęcia postępowania (tj. 30 października 2014 r.), do załatwiania sprawy mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że PINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania jest rurociąg średnicy Ř 500 ze studnią i przyczółkami o łącznej długości około 49.5 m (sam rurociąg 45 m) (...) oraz, że wykonanego zakresu robót nie można nazwać przebudową chociażby z tego powodu, że nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów: objętości, długości. Poza tym na długości około 23 m nastąpiła zmiana przebiegu - tzn. wykonano całkiem nowy rurociąg w innym miejscu dopiero na ostatnich około 23 m trasa rurociągu pokrywa się z przebiegiem rowu [...] Rów melioracyjny zlokalizowany był na dz. nr [...], a rurociąg jest na działce [...] i [...]. Nastąpiła zmiana parametrów rowu. Długość rowu wynosiła około 51,0 m a rurociągu 49,5 m. Zmianie uległa też objętość rowu. Inny jest przekrój poprzeczny rury Ř 500 i inny jest przekrój rowu w który włoży się rurę Ř 500, a następnie ja się zasypie. Objętość 1 metra bieżącego dla takich przekroi: kołowego i trapezowego jest inna, a objętość takiego rowu jest większa. Wobec tego WWINB podzielił stanowisko organu I instancji, że o przebudowie możemy mówić w ramach tego samego obiektu, a w niniejszej sprawie nie dość, że prawie połowa rurociągu biegnie po całkiem nowej trasie to jeszcze po innej działce - nr [...]. Zatem bezspornie przedmiotowe roboty budowlane nie stanowiły przebudowy rowu (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego).

Następnie organ II instancji stwierdził, że zgromadzone dowody i materiały wskazują, iż wykonane przed 1995 roboty budowlane wiązały się z wykonaniem na działkach nr [...] (obecnie [...] i [...]) rurociągu, częściowo biegnącego po trasie istniejącego do czasu wykonania tych robót rowu oraz z zasypaniem (czyli de facto rozbiórką) części rowu istniejącego na działce nr [...] (obecnie [...]) do czasu ich wykonania. Prima facie data wykonania tychże robót budowlanych (tj. z całą pewnością przed 1 stycznia 1995 r., czyli przed wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 r.) wskazywałaby na potrzebę zastosowania przy załatwianiu tej sprawy przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., jednakże WWINB uznał, że prawidłowo organ I instancji zastosował przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. obowiązujące do dnia 28 czerwca 2015 r., gdyż obok daty wykonania robót budowlanych, także ich kwalifikacja prawna (tzn. to czy są one, czy też nie są, budową o jakiej mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r.) wpływa na dopuszczalność zastosowania art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., a w efekcie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Organ powołał się przy tym na stanowisko judykatury, iż kwalifikację obiektów budowlanych należy ustalać według obecnie obowiązujących przepisów. Wskazał, że dla kwalifikacji prawnej przedmiotowych robót budowlanych zasadnicze znaczenie ma fakt, że do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych zalicza się m.in. rurociągi o średnicy poniżej 0,6 m jeżeli służą one celom polepszenia zdolności produkcyjnej gleby, ułatwienia jej uprawy oraz na ochronie użytków rolnych przed powodziami (art. 73 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 469 ze zm.) oraz, iż wbrew twierdzeniom P. K. zawartych w piśmie z dnia 4 kwietnia 2012 r., a zgodnie z wyjaśnieniami W. Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w P. Rejonowego Oddziału w O. W. (pismo z 31.12.2015 r.) przedmiotowy rów "nadal figuruje w prowadzonej ewidencji jako rów szczegółowy o nazwie "R-A". Nadto skanalizowany przedmiotowy odcinek tego rowu (istniejący na działkach nr [...] i [...]) ma średnicę 0,5 m, wobec czego ów rów R-A powinno się zaliczyć do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych. W konsekwencji zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 8 Prawa budowlanego wykonanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych nie jest budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 tej ustawy, lecz robotami budowlanymi nie będącymi budową. A zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wykonanie tego typu robót budowlanych możliwe jest tylko na podstawie zgłoszenia.

Konstatując powyższe rozważania WWINB stwierdził, że mimo, iż w dacie wykonania robót budowlanych wymagane było na nie pozwolenie na budowę (art. 28 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz § 44 i nast. rozporządzenia), to w świetle aktualnie obowiązujących przepisów wykonanie rurociągu wiązałoby się jedynie z koniecznością uprzedniego dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania tychże robót budowlanych (art. 29 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.). Nadto wykazany przez P. K., a istniejący w dacie wykonania przedmiotowych robót budowlanych brak obowiązku uzyskania przez inwestorów pozwolenia wodnoprawnego powoduje, że właściwe do załatwienia tej sprawy pozostają organy nadzoru budowlanego. Dlatego w ocenie WWINB zastosowanie znalazł tryb określony w art. 51 w zw. z art. 5 i ust. 7 Prawa budowlanego z 1994 r. Ściślej zaś rzecz ujmując zastosowanie art. 51 Prawa budowlanego z 1994 r. uzasadnia wykonanie przez inwestorów nakazanych przedmiotową decyzją obowiązków (art. 50 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7), ze względu na zagrożenie powodowane przez wykonano w tym zakresie prace rozbiórkowe, które to zagrożenie opisane zostało m.in. w piśmie P. K. z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Organ odwoławczy uznał, że brak jest podstaw do zalegalizowania przedmiotowych robót (tzn. wykonania rurociągu oraz rozbiórki części urządzenia melioracji wodnych szczegółowych) w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Przytoczył przy tym argumentację organu I instancji wskazując, iż w pełni ją podziela. Dodał, że z analizy hydrologicznej i hydraulicznej T. W. z października 2010 r. wynika, że powierzchnia hydrologiczna rowu R-M4 w przekroju przepustu ul. [...] wynosi F = 0,95 km2 (95,0 ha). Z wymienionej powierzchni dopływają wódy do istniejącego rurociągu «R-M4»", 2) według dokonanych wyliczeń "(...) przepływ wód rowem ze zlewni rowu «R-M4» powyżej istniejącego rurociągu wynosi Q = 722,63 dm3/s", 3) jak sporządzający tę opinię uszczegółowił w podaniu z dnia 14 lutego 2012 r. "Powyżej rurociągu na rowie w istniejących przepustach średnice wynoszą: Ř 800 mm -ul. K. , - rów «R-M4»"; ul. [...] Ř 800 mm - rów przydrożny", zaś 4) "Objętość przepływu przy istniejących parametrach [rurociągu, tj. Ř 500 mm - WWINB wynosi Q = 414 dm3/s", przez co 5) objętość tego przepływu jest mniejsza "od Q wyliczonego wynoszącego 722,63 dm3/s", w wyniku czego 6) średnica wykonanego rurociągu "(...) nie pozwala na przepuszczenie wód dopływających ze zlewni". WWINB dodał, że takie parametry rurociągu są niezgodne z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy P. K. z dnia [...] 2011 r. wydanej dla inwestycji polegającej na budowie rurociągu do odprowadzania wód deszczowych na rowie [...] z przyczółkiem wlotowym, studzienką rewizyjną i przyczółkiem wylotowym", w której wprost wskazano, że "średnica projektowanego rurociągu - min. 1000 mm" (pkt II ppkt 1. lit. b), a "średnica otworów w projektowanych przyczółkach - min. 1000 mm" (pkt II ppkt 1. lit. c. Organ odwoławczy zaznaczył, że w uzasadnieniu tej decyzji jednoznacznie wskazano, że "W niniejszej decyzji określono jedynie minimalne parametry inwestycji (...)". WWINB uznał, że też przebieg rurociągu na działkach nr [...] i [...] stoi w ewidentnej sprzeczności z określonymi w załączniku graficznym do tej decyzji granicami terenu inwestycji.

Mając powyższe na względzie organ II instancji stwierdził, że wykluczona jest "legalizacja" wykonanego rurociągu w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Niemożność zalegalizowania tych robót budowlanych w logiczny sposób musi pociągnąć za sobą również niedopuszczalność "zalegalizowania" robót rozbiórkowych części urządzenia melioracji wodnych szczegółowych. Rów ten musi zostać po prostu odtworzony w celu zapewnienia spływu wód opadowych ze zlewni rowu R-M4 powyżej ul. [...] w K..

W konsekwencji WWINB uznał, że jedyną możliwością było zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. Wyjaśnił, że dla chociaż ta konkretna podstawa prawna nie została precyzyjnie powołana przez PINB w zaskarżonej decyzji, to wskazują na nią: treść wydanego nakazu, jego uzasadnienie, a w końcu również brak możliwości zastosowania innego przepisu. Co więcej pomimo tego, że w rozstrzygnięciu zaskarżonej decyzji administracyjnej organ I instancji posłużył się pojęciem "rozbiórki" i "odtworzenia" rowu R-M4, to nie mogło budzić wątpliwości, iż de facto - spośród nakazów sformułowanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1994 r. wybrał on nakaz przywrócenia wykonanych robót budowlanych do stanu poprzedniego, a po wtóre, że wybór ten w świetle powyższych wyjaśnień jest całkowicie uzasadniony i prawidłowy.

W dalszym rzędzie WWINB wyjaśnił, że w świetle art. 52 Prawa budowlanego skoro inwestorami przedmiotowych robót są [...] i A. G.. którzy jednocześnie są współwłaścicielami działek nr [...] i [...] oraz legitymują się oni tytułem prawnym do tychże robót budowalnych, to w efekcie prawidłowe i uzasadnione było nałożenie obowiązku przywrócenie stanu poprzedniego właśnie na nich.

Korygując zaskarżoną decyzję organu I instancji organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. zmieniającej Prawo budowlane przy załatwianiu tej sprawy mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. Tymczasem organ I instancji przywołał późniejszy jednolity tekst Prawa budowlanego (tzn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 290). WWINB zaznaczył, że choć takie działanie nie wpłynęło na ocenę prawidłowości zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia, ponieważ treść przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie jest taka sama niezależnie od przywołanej wersji jednolitego tekstu Prawa budowlanego, to w celu uniknięcia wątpliwości co do powołanej podstawy prawnej uzasadnione było skorygowanie tej części zaskarżonej decyzji. Po drugie sprecyzowania wymagało nieprecyzyjne powołanie przepisu w podstawie prawnej decyzji ("art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa Budowlanego", podczas gdy powinno być "art. 51 ust. 1 pkt 1" tej ustawy). WWINB wyjaśnił przy tym, że ta zmiana mogła być dokonana na etapie postępowania odwoławczego. Po trzecie zdaniem WWINB korekty wymagał sam sposób określenia nałożonego obowiązku, ponieważ zarówno nakazana przez organ I instancji "rozbiórka" rurociągu, jak i "odtworzenie" rowu stanowią jedynie sprecyzowanie wydanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. nakazu przywrócenia wykonanych robót budowlanych do stanu poprzedniego.

Kończąc organ odwoławczy w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania wyjaśnił, że: 1) decyzja o warunkach zabudowy może być wydana dla inwestycji już zrealizowanej (nawet przed wieloma laty) oraz 2) bez jakiegokolwiek znaczenia dla podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia są subiektywne odczucia stron co do racjonalności poprzedniego przebiegu rowu R-M4 z punktu widzenia "zdolności użytkowych działki".

W. i A. G. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na powyższą decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Zarzucili organowi odwoławczemu, że wydana przez niego decyzja nie uwzględnia zmian w stanie faktycznym, do których doszło w latach 2013-2015. Wyjaśnili, że w 2013 r. całkowicie przebudowana została ul. [...] (do której przylega działka skarżących wraz rowem R-M4), od mostu na rzece Swędrni, aż po rogatki miejscowości O. w kierunku na Ł.. Budowa szerokopasmowej jezdni wraz z infrastrukturą wodną całkowicie zmieniła warunki bytowania mieszkańców osiedla W. . Wzdłuż działek nr [...] obręb W. postawiono mur oporowy o wysokości 2,5 m, oddzielający od jezdni, likwidując tym samym poprzednio istniejącą skarpę. Jednocześnie powstała skanalizowana ścieżka rowerowa. W jezdni ul. [...] wybudowano kolektor burzowy do odprowadzania wód opadowych, na kilkukilometrowym odcinku wybudowano ujścia, które skutecznie zbierają wodę opadową i podziemnymi magistralami odprowadzają do rzeki Swędrni. W związku z tym na przedmiotowym odcinku całkowicie zmieniły się warunki hydrologiczne i hydrotechniczne terenów przyległych do ulicy. Zdezaktualizowała się decyzja P. K. z dnia [...] 2011 r., znak [...] o warunkach zabudowy, jak i hydrologiczna i hydrotechniczna analiza T. W. z października 2010 r. Skarżący wskazali, że w powołanej analizie T. W. wliczał wszystkie przydomowe szamba, z których m.in. odprowadzano ścieki do rowu R-M4, a które dziś nie istnieją, gdyż ścieki sanitarne odprowadzane są do wybudowanego kolektora sanitarnego. Nadto wliczał odkryte rowy biegnące od O., które również zniknęły. Zdaniem skarżących organy orzekające błędnie tych zmian nie uwzględniły, choć nie są one, jak określił je organ odwoławczy subiektywnymi odczuciami stron.

W odpowiedzi Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia 16 marca 2017 r. D. W. wnosząc o oddalenie skargi, zakwestionowała stanowisko skarżących i podała, iż nie jest prawdą jakoby mieszkańcy kiedykolwiek odprowadzali zawartość szamb do rowu [...] Ponadto wskazała, że odkryte rowy biegnące od O. nadal istnieją. Do pisma dołączyła jej wniosek z dnia 6 marca 2017 r. skierowany do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji z zapytaniem, czy przebudowa drogi ul. [...] w K. ma wpływ na zbędność rowu melioracyjnego R-M4 i czy rów ten w trakcie przebudowy ulicy został zlikwidowany. Drugim dołączonym pismem przez D. W. było wyjaśnienie Zarządu Dróg i Komunikacji w K. z dnia 14 marca 2017 r., w którym podano, że przebudowę przedmiotowego odcinka ul. [...] zrealizowano w 2014 r. bez poszerzenia jezdni, z wykonaniem nowych chodników, ciągów pieszo-jezdnych, zjazdów na posesje, miejsc postojowych oraz przebudową nawierzchni zatok autobusowych. Podano, że w celu sprawnego odprowadzania wód opadowych i roztopowych z terenu pasa drogowego, wykonano dodatkowe wpusty deszczowe wraz z przykanalikami i włączono je w istniejący w ul. [...] kanał deszczowy. Zadanie to nie obejmowało przebudowy rowu R-M4, nie dokonano również jego zasypania. ZDiK wyjaśnił, że z uwagi na istniejące ukształtowanie terenu kanał deszczowy w ul. [...] odprowadza do rzeki Swędrni wody opadowe i roztopowe z terenu pasa drogowego ul. [...] oraz ewentualnie z terenów utwardzonych zlokalizowanych po stronie lewej (patrząc w kierunku granicy miasta) powyżej korony drogi ul. [...]. Natomiast rów R-M4 zlokalizowany jest po stronie prawej, poniżej korony drogi ul. [...] i odwadnia teren o pow. 95 ha obejmujący część osiedla W. oraz część terenów miejscowości T. K. i Z.. Zlewnia tego rowu obejmuje tereny zabudowy jednorodzinnej, przemysłowej i upraw rolniczych. ZDiK stwierdził, że rów R-M4 odgrywa bardzo istotną rolę w prawidłowym odprowadzaniu wód opadowych i roztopowych z wyżej opisanych terenów i każda nieuprawniona ingerencja w jego przebieg i parametry może powodować lokalne podtopienia terenu.

Na rozprawie przed Sądem w dniu 22 marca 2017 r. pełnomocnik skarżących wniósł jak w skardze i zwrócił się o przysądzenie kosztów zastępstwa procesowego nieuiszczonych nawet w części. Nadto wskazał, że konieczne jest przeprowadzenie dodatkowych opinii hydrologa albowiem opinia z 2010 r. nie przystaje do dzisiejszych warunków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sąd dokonuje kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany jej zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wady, skutkujące koniecznością uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności bądź wydania jej z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny uchyla akt administracyjny, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a.), względnie naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w tak zakreślonej kognicji stwierdzić należy, iż skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej podniesione, albowiem zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, przy czym skutkiem tego naruszenia przepisów prawa materialnego było także naruszenie przepisów postępowania poprzez niewyjaśneinie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i niezebranie kompletnego materiału dowodowego.

Przechodząc do szczegółowego omówienia sprawy w pierwszym rzędzie wskazać należy, iż niekwestionowanymi w sprawie okolicznościami faktycznymi są ustalenia dotyczące zrealizowanych przez inwestorów robót budowlanych oraz czasu ich realizacji.

W świetle zebranego przez organy nadzoru budowlanego materiału dowodowego nie budzi bowiem jakichkolwiek wątpliwości, iż skarżący jako inwestorzy zrealizowali w roku 1991 roboty budowlane polegające na zasypaniu części rowu melioracyjnego R-M4 przebiegającej przez obecną działkę nr [...] oraz wykonaniu na terenie obecnych działek nr [...] i [...] rurociągu o średnicy o średnicy 500 wraz z przyczółkami i studnią zastępującego funkcjonalnie zasypany fragment rowu melioracyjnego. Przebieg powyższego rurociągu w części nie odpowiadał przy tym przebiegowi zastępowanego przez niego fragmentu rowu melioracyjnego [...]

Powyższe jest o tyle istotne, że oceny naruszenia Prawa budowlanego organy dokonują według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. II OSK 1974/10, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Istotne jest bowiem rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. II OPS 2/13 dostępna jak wyżej).

Ustalenia czy na budowę danego obiektu wymagane było pozwolenie na budowę należy co za tym idzie dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie realizacji tego obiektu.

Po rządami obowiązującej w czasie zrealizowania przedmiotowych robót budowlanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 229 ze zm.), obowiązywała analogicznie jak obecnie zasada, iż roboty budowlane można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1), przy czym przez "roboty budowlane" rozumieć należało roboty polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części oraz urządzeń reklamowych, dzieł plastycznych i innych urządzeń wpływających na wygląd obiektu budowlanego (art. 3 ust. 3), a przez "budowę" wykonywanie obiektu budowlanego, a także jego przebudowę i rozbudowę (art. 3 ust. 2).

Powyższe oznacza, iż pod rządami ówcześnie obowiązującej ustawy roboty takie jak zrealizowane przez skarżących, a polegające na przebudowie obiektu melioracji wodnej szczegółowej jakim był i jest rów melioracyjny R-M4 poprzez zasypanie fragmentu tego rowu i zastąpienie tego zasypanego fragmentu rurociągiem o innym przebiegu na gruncie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, a ich dokonanie bez uzyskania takowego pozwolenia stanowiło samowolę budowlaną, przy czym wobec spowodowanych tą samowolą skutków w postaci wadliwego funkcjonowania przebudowanego urządzenia melioracji wodnej szczegółowej uznać należy, iż samowola ta miał charakter materialny, a nie jedynie formalny. Jak zaznaczył bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13 w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej.

Powyższe oznacza, ze w stosunku do przedmiotowych robót budowlanych polegających na rozbiórce (zasypaniu) istniejącego na działce nr [...] fragmentu rowu melioracyjnego oraz pobudowaniu częściowo w miejscu lokalizacji tego fragmentu rowu, a częściowo na działce sąsiedniej stanowiącej własność inwestorów, rurociągu zastępującego ten fragment rowu przeprowadzić należało postępowanie legalizacyjne, względnie naprawcze mające na celu doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

Jak trafnie zauważyły organy nadzoru budowlanego nie można przy tym abstrahować od faktu, iż w aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane wykonywanie robót budowlanych polegających na wykonaniu i przebudowie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych kwalifikowane jest nie jako budowa obiektu budowlanego, lecz jako roboty budowlane które nie wymagające pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 9 Prawa budowlanego z 1994 r.), których wykonywanie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r.).

Przypomnieć zaś należy, iż specyfika niniejszego postępowania wyraża się między innymi w tym, że do zaistnienia zdarzenia w postaci samowoli budowlanej doszło pod rządami ustawy Prawo budowlanego z roku 1974 r., zaś wszczęcie i prowadzenie postępowania naprawczego przez organu nadzoru budowlanego miało miejsce już pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z roku 1994.

W takiej sytuacji faktycznej i prawnej w postępowaniu naprawczym znaleźć musiała zastosowanie ogólna zasada bezpośredniego stosowania ustawy nowej, co oznacza, że organy prowadzące to postępowanie winny uwzględnić w toku tegoż postępowania regulacje wprowadzone w związku z przyjęciem Prawa budowlanego z 1994 r., chyba że z przepisów wprowadzających tą ustawę wynikać będzie co innego. Podkreślić przy tym należy, że bezpośrednie stosowanie ustawy nowej nie może jednakże dotyczyć zdarzeń zaistniałych "w całości" przed jej wejściem w życie, w tym zaistnienia samego faktu samowoli budowlanej, jedynie zdarzeń zaistniałych po wejściu w życie tejże ustawy, a więc w realiach niniejszej sprawy postępowania przed organami nadzoru budowlanego, w tym w szczególności ustalenia w oparciu o jakie przepisy i w jakim trybie postępowanie to winno być prowadzone.

Co za tym idzie organy prowadzące postępowanie winny uwzględnić, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów roboty budowlane takie jak zrealizowane przez skarżących nie stanowiły budowy obiektu budowlanego, lecz wykonywanie innych niż budowa robót budowlanych i co za tym idzie w aktualnym stanie prawnym do tego rodzaju robót nie znajdzie zastosowania art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., stanowiący, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, a do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.

Powyższe wynika z faktu, iż art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. w pierwotnym brzmieniu odnosił się jedynie do obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, a nie do innych niż budowa obiektu budowlanego robót budowlanych przeprowadzonych bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę.

Z przedstawionych powyżej rozważań wynika, że trafnym (aczkolwiek częściowo błędnie uzasadnionym) jest stanowisko organów nadzoru budowlanego, iż w stosunku do wykonanych przez skarżących bez wymaganego pozwolenia na budowę robót budowlanych należało zastosować tryb postępowania naprawczego przewidziany w art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. w jego aktualnym brzmieniu, który to przepis regulują między innymi doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia (art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r.) w przypadkach innych niż wskazane w art. 48 i 48b Prawa budowlanego z 1994 r.

Za trafne uznać także stanowisko organów nadzoru budowanego co do braku podstaw prowadzenia w niniejszej sprawie postępowania naprawczego przewidzianego w przepisach ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Zauważyć bowiem należy, iż warunkiem prowadzenia postępowania legalizacyjnego przewidzianego w art. 64a tej ustawy jest wykonanie urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo zgłoszenia. Jak wynika zaś z art. 31 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 r. w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego (Dz. U. Nr 13 poz. 55 z 1985 r.) wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych nie wymagało w dacie realizacji przedmiotowej inwestycji uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Skoro zaś uzyskania pozwolenia wodnoprawnego nie wymagało wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, to tym bardzie pozwolenie takowe nie było konieczne dla przebudowy istniejącego urządzenia (argumentum a minori ad maius).

Zgodnie z wskazanym wyżej art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego z 1994 r. w jego aktualnym brzmieniu w takiej sytuacji stosuje się odpowiednio przepisy art., 51 ust. 1 pkt 1 i 2 stanowiące, że organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, iż przesłanką nakazania rozbiórki o jakiej mowa w 51 ust. 1 pkt jest niemożność doprowadzenia zrealizowanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Dalej zauważyć należy, iż owej niemożności organy obu instancji dopatrują się w tym, że jak wynika z analizy hydrologicznej i hydraulicznej znajdującej się w aktach sprawy zapewnienie odpowiedniego przepływu wody wymagałoby rozebrania istniejącego rurociągi i wykonania w jego miejsce nowego rurociągu o średnicy zapewniającej swobodny przepływ wody Q= 722,53 dm3/s, co jednakże byłoby niezgodne z określonymi w decyzji ostatecznej P. K. z dnia [...] 2011 r., [...] o warunkach zabudowy parametrami inwestycji, która średnicę projektowanego rurociągu i otworów w przyczółkach określiła na min. 1000 mm, zaś w załączniku graficznym do tejże decyzji określono granice terenu inwestycji w sposób odbiegający od aktualnego przebiegu rurociągu.

W ocenie Wojewody z powyższego wynika, iż wykluczona jest "legalizacja" wykonanego rurociągu w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a niemożność zalegalizowania tych robót budowlanych pociąga za sobą niemożność zalegalizowania robót rozbiórkowych części urządzenia melioracji wodnych szczegółowych.

Z takim stanowiskiem organów nie sposób się zgodzić.

Zauważyć bowiem trzeba, że decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2, czyli innymi słowy, nie ma technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze wydania decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2.

Wydanie jednej z decyzji przewidzianych w art. 51 ust. 1 pkt 1 oznacza zatem zakończenie postępowania "naprawczego" wynikiem negatywnym dla inwestora, a sytuacje, w których zachodzi konieczność wydania jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1, należy uznać za wyjątkowe. Przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 organ nadzoru budowlanego powinien wykazać, że nie ma innej możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 lipca 2004 r., IV SA 279/03, LEX nr 728764).

Podkreślić przy tym należy, iż przedmiotowa procedura ma charakter "naprawczy", a nie legalizacyjny, a jej celem jest nie tyle "zalegalizowanie" efektu przeprowadzonych bez wymaganego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia robót budowlanych w ich istniejącym kształcie, co doprowadzenie następstw tych robót do stanu zgodnego z prawem.

Niewątpliwie do stanu zgodności z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego – prawa budowlanego należy zaliczyć zgodność wykonanych robót budowlanych z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodność z postanowieniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W związku z powyższym nie można wykluczyć, że w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 51 organ nadzoru budowlanego może oceniać wykonane roboty budowlane pod kątem zgodności z miejscowym planem lub ostateczną decyzją o warunkach zabudowy, chociaż brak tu podobnych przepisów jak w art. 48 ust. 2, ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 (wyroki NSA z dnia 9 kwietnia 2009 r., II OSK 534/08, LEX nr 542223, oraz z dnia 6 marca 2012 r., II OSK 2477/10, LEX nr 1138166).

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez skarżących w odwołaniu zauważyć w tym miejscu trzeba, iż organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie naprawcze, podobnie jak organy administracji architektoniczno-budowlanej nie są uprawnione do dokonywania oceny zgodności z prawem, względnie jak ujęli to skarżący aktualności ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy dla danej inwestycji. Oceny tej nie może dokonywać także orzekający w niniejszej sprawie Sąd, albowiem zakres kognicji sądu określony jest przez art. 134 § 1 P.p.s.a. zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Granice sprawy wyznacza zaś przedmiot zaskarżenia, którym w niniejszej sprawie nie jest decyzja ostateczna w przedmiocie warunków zabudowy, lecz jedynie decyzje organów nadzoru budowlanego wydane w toku postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Dokonując oceny zgodności zrealizowanych bez pozwolenia na budowę robót budowlanych z postanowieniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu organ nie mogą jednakże abstrahować od faktu, iż urządzeniem melioracji wodnej szczegółowej jest rów melioracyjny RM4 jako całość, a nie jedynie zlikwidowana (zasypana) przez inwestorów cześć tego urządzenia. Jednocześnie pamiętać należy, iż częścią tegoż urządzenia melioracji wodnej szczegółowej stał się rurociąg zrealizowany przez skarżących, który pomimo częściowo odmiennego przebiegu funkcjonalnie zastępuje tenże zlikwidowany (zasypany, rozebrany) odcinek rowu. Podkreślić w tym miejscu trzeba, iż zarówno przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne obowiązujące w czasie realizacji przedmiotowej samowoli, jak i aktualnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne zaliczały tego rodzaju rurociągi do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych (por. odpowiednio art. 94 ust. 4 pkt 1 Prawa wodnego z 1974 r. i art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego z 2001 r.)

Powyższe oznacza, że roboty budowlane wykonane przez skarżących, a polegające na likwidacji części rowu melioracyjnego i zastąpieniu tej części rowu rurociągiem oraz wykonaniu przyczółków zakwalifikowane być muszą jako roboty budowlane polegające na przebudowie urządzenia melioracji wodnej szczegółowej w postaci rowu rozumianego jako funkcjonalna całość.

Powyższe oznacza również, iż doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem o jakim mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wykładać należy na gruncie niniejszej sprawy jako doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem urządzenia melioracji wodnej szczegółowej w postaci rowu R-M4 rozumianego jako funkcjonalna całość. Nie znajdzie przy tym zastosowania w niniejszej sprawie definicja legalna przebudowy zawarta w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, albowiem dotyczy ona wyłącznie przebudowy obiektów budowlanych, zaś prawodawca poprzez odrębne ujęcie w art. 29 ust. 2 pkt 9 Prawa budowlanego wykonywania i przebudowy urządzeń melioracji wodnych szczegółowych wyraźnie wskazał, że realizowanie tego rodzaju robót budowlanych wyłącza z zakresu pojęć budowy i przebudowy obiektów budowlanych i traktuje je odrębnie jako swoiste roboty budowlane nie stanowiące budowy bądź przebudowy obiektu budowlanego.

Zgodność z prawem przedmiotowego obiektu rozumianego jako całość urządzenia melioracji wodnej szczegółowej w postaci rowu R-M4 oznacza zaś zarówno jego zgodną przepisami prawa, w tym przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego lokalizację, jak i realizowanie przez tenże rów rozumiany jako całość celów wskazanych w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne stanowiącym, że melioracje wodne polegają na regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby, ułatwienia jej uprawy oraz na ochronie użytków rolnych przed powodziami.

Inaczej rzecz ujmując zgodny z prawem stan urządzenia melioracji wodnej szczegółowej to taki stan w którym skutecznie zapewnia ono polepszenie zdolności produkcyjnej gleby, ułatwienie jej uprawy oraz na ochronie użytków rolnych przed podwoziami, co w niniejszej sprawie oznacza odprowadzanie nadmiaru wody z terenu zlewni rowu i wiąże się z przepuszczaniem przez wszystkie odcinki tego urządzenia melioracji wodnych szczegółowych wód dopływających z terenów zlewni położonych powyżej nich.

Dalej zauważyć należy, iż z decyzji ostatecznej P. K. z dnia [...] 2011 r., nr [...] wydanej wszak dla terenu obejmującego działki nr [...] i [...] jako całości wynika wprost, że co do zasady zgodne z wymogami zachowania ładu przestrzennego jest zlikwidowanie położonej na nieruchomości skarżących części odkrytego rowu melioracyjnego R-M4 i zastąpienie go rurociągiem o tej samej funkcji. Jednocześnie określone w załączniku graficznym do powyższej decyzji granice terenu inwestycji nie pokrywają się z granicami całego terenu nieruchomości skarżących, a część samowolnie zrealizowanego rurociągu przebiega poza tymi granicami terenu inwestycji.

W ocenie Sądu powyższe nie oznacza jednakże by definitywnie niemożliwym było doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych polegających na przebudowie istniejącego urządzenia melioracji wodnej szczegółowej poprzez zastąpienie fragmentu odkrytego rowu wkopanym w ziemię rurociągiem.

Ewentualna zmian położenia tegoż rurociągu i jego średnicy w taki sposób by odpowiadały one warunkom wynikającym z ustaleń decyzji o warunkach zabudowy niewątpliwie stanowić bowiem będzie wykonanie określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych polegających na przebudowie urządzenia melioracji wodnych szczegółowych w postaci rowu R-M4 do stanu zgodnego z prawem.

Powyższe oznacza, iż organy wadliwie przyjęły, iż w sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego i co za tym idzie koniecznym jest orzekanie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 tej samej ustawy.

Zaskarżona decyzja zapadła zatem z naruszeniem przepisów prawa materialnego – art. 51 ust. pkt 1 i 2 Prawa budowlanego polegającym na ich niewłaściwym zastosowaniu (to jest zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 1 w miejsce pkt 2 tej samej jednostki redakcyjnej), które to naruszenie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Pamiętać przy tym trzeba, iż dla prawidłowego zastosowania unormowania zawartego w art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego koniecznym jest ustalenie zakresu niezbędnych czynności lub robót budowlanych do doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, a więc prac koniecznych, aby stan ten osiągnąć.

Zauważyć zaś w tym miejscu należy, iż z opinii rzeczoznawcy przedłożonej przez inwestorów wprost wynika, że dla kwestii przepływu wód istotna jest nie tylko sama średnica rurociągu, lecz wielkość jego spadku na poszczególnych odcinkach, przy czym rzeczoznawca odpowiednie obliczenia co do aktualnej przepustowości rurociągu poczynił odnośnie jego aktualnego przebiegu. Rzeczoznawca nie umieścił także w swojej analizie wszystkich istotnych dla sprawy obliczeń, w tym w szczególności nie wskazał jaka średnica rurociągu zastępującego fragment rowu melioracyjnego jest przy danym spadku terenu niezbędna, ograniczając się jedynie do wskazania, iż konieczne jest wykonanie nowego rurociągu o średnicy zapewniającej swobodny przepływ wody Q wynoszący 722,63 dm3/s.

Powyższe oznacza, iż prowadzące postępowanie organy dla ustalenia jakie minimalne wymogi winien spełniać stanowiący fragment urządzenia melioracji wodnej szczegółowej R-M4 rurociąg usytuowany w sposób odpowiadający ustaleniom decyzji o warunkach zabudowy, winny uzyskać odpowiednią opinię biegłego z dziedziny z dziedziny melioracji na okoliczność tego jaką minimalną powierzchnię przekroju winien posiadać przebiegający przez nieruchomość skarżących rurociąg zastępujący część rowu melioracyjnego R-M4, przy uwzględnieniu jego przebiegu w granicach wyznaczonych granicami terenu inwestycji określonymi w ostatecznej decyzji w przedmiocie warunków zabudowy.

Brak poczynienia przez organy ustaleń faktycznych dotyczących powyższej istotnej prawnie okoliczności stanowił naruszenie przepisów postępowania – art. 7 i 77 § 1 K.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem ustalenie to determinuje treść obowiązku wykonania określonych robót budowlanych jaki organ nadzoru budowlanego winien nałożyć na inwestorów.

Powyższe uchybienie procesowe uzasadniało uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji albowiem miało ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i co za tym idzie niemożliwym byłoby poczynienie odpowiednich ustaleń przez organ II instancji i nałożenie przez ten organ odpowiednich obowiązków na inwestorów bez faktycznego naruszenia zasady dwuinstancyjności wynikającej z art. 15 K.p.a.

Reasumując stwierdzić należy, że wobec wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia oraz z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia zasadnym było uchylenie przez sąd obu powyższych orzeczeń organów nadzoru budowlanego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i .c P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organów nadzoru budowlanego będzie poczynienie wskazanych w niniejszym uzasadnieniu ustaleń, co umożliwi wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyzji nakładającej na inwestorów obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych uprzednio bez wymaganego pozwolenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, poprzez wykonanie rurociągu o określonych minimalnych parametrach zapewniających prawidłowe funkcjonowanie urządzenia melioracji wodnej szczegółowej w postaci rowu melioracyjnego R-M4 rozumianego jako funkcjonalna całość i o przebiegu odpowiadającym warunkom wynikającym z ostatecznej decyzji P. K. z dnia [...] 2011 r., nr [...] ustalającej warunki zabudowy nieruchomości skarżących.

Uzyskanie aktualnej opinii biegłego z dziedziny z dziedziny melioracji na okoliczność tego jaką minimalną powierzchnię przekroju winien posiadać rurociąg zastępujący fragment rowu melioracyjnego przebiegający przez nieruchomość skarżących przy uwzględnieniu jego przebiegu w granicach wyznaczonych granicami terenu inwestycji określonymi w ostatecznej decyzji w przedmiocie warunków zabudowy pozwoli również organom na odniesienie się do twierdzeń strony skarżącej podnoszonych w skardze i wcześniejszych pismach procesowych jakoby w aktualnym stanie faktycznym związanym z przebudową ul. [...] i wykonaniem odprowadzenia wód opadowych z tej ulicy, rurociąg o istniejących parametrach dotyczących jego przepustowości pozwala na wypełnianie przez urządzenie melioracji wodnej szczegółowej w postaci rowu R-M4 jego funkcji związanych z regulacją stosunków wodnych na gruntach położonych w zlewni rowu.

Zgłoszony na rozprawie wniosek pełnomocnika z urzędu o przysądzenie kosztów zastępstwa procesowego nieuiszczonych nawet w części zostanie rozpoznany na posiedzeniu niejawnym przez referendarza sądowego stosownie do art. 258 § 2 pkt 8 P.p.s.a.