Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 522/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207,art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 29 ust. 2 i 3, art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7 art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Renata Nawrot /sprawozdawca/, Protokolant Referent Małgorzata Domagalska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2014 r. sprawy ze skargi Powiatu B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU") nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. zobowiązującą do zwrotu kwoty części dofinansowania projektu nr [...].

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Powiat [...] (dalej "Beneficjent") zawarł z Województwem [...] w dniu [...] sierpnia 2010 r. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pt. "Budowa Sali sportowej z zapleczem socjalnym przy Liceum Ogólnokształcącym im. [...] w B.", przy czym umowa była zmieniana siedmioma aneksami ( z dnia [...] grudnia 2010 r., [...] maja 2011 r., [...] sierpnia 2011 r., [...] maja 2012 r., [...] listopada 2012 r., [...] lutego 2013 r., [...] marca 2013 r.).

W wyniku kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej u Beneficjenta w dniach [...]-[...] sierpnia 2013 r. przez MJWPU stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych, tj. art. 29 dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia (ust. 2 i 3 ustawy ww. zwanej dalej "P.z.p."), poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku ze stosowaniem w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych), § 3 ust. 7-8 umowy o dofinansowanie oraz przepisów prawa krajowego i unijnego poprzez nie zachowanie zasady konkurencyjności. Beneficjent nie wniósł zastrzeżeń w stosunku do naruszenia § 3 ust. 7-8 umowy o dofinansowanie oraz przepisów prawa krajowego i unijnego poprzez nie zachowanie zasady konkurencyjności wynikającej z braku wysłania zapytania ofertowego do potencjalnych wykonawców oraz braku ofert konkurencyjnych. Natomiast w zastrzeżeniach do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem kontrolujących, iż dokonał on opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w dniu [...] listopada 2013 r., wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu przez Powiat [...] części przyznanego dofinansowania opisanego wyżej projektu, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] zobowiązała Skarżącą do zwrotu dotacji w wysokości [...] zł. Jako podstawę prawną decyzji powołano przepisy m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, dalej: "u.f.p." ) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż Beneficjent realizując projekt "Budowa Sali sportowej z zapleczem socjalnym przy Liceum Ogólnokształcącym im. [...] w B.", w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.); "P.z.p.": tj. art. 29 ust. 2 oraz 29 ust. 3, przy czym w informacji pokontrolnej nie ujęto przedmiotowego naruszenia (29 ust. 3).

W ocenie organu zamawiający w dokumencie – "Przedmiar" będącym załącznikiem nr 10 do SIWZ użył do opisu przedmiotu zamówienia zapisów wskazujących na konkretnego producenta czy typ technologii np.: pustaki ceramiczne [...], emulsja [...], grzejniki "[...]", zawory "[...]", zawór [...], wodomierz firmy [...], osłona firmy [...] oraz innymi nie wymienionymi w informacji pokontrolnej tzn. taśma [...], zawory [...], głowice [...], studnie [...], centrala nawiewno-wywiewna firmy [...], moduły [...], przetwornica [...], wentylator [...], wentylator [...]. Jednocześnie organ nie podważał, że zamawiający w wyniku zmiany treści SIWZ, dopuścił stosowanie produktów równoważnych, nie mniej organ uznał, że stosowanie znaków towarowych do opisania przedmiotu zamówienia we wskazanych przypadkach nie było konieczne, a zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Produkty typu grzejniki, zawory, studzienki kanalizacyjne, zawory termostatyczne, emulsje, osłony nie stanowią urządzeń i materiałów o dużym stopniu złożoności i można było je opisać, poprzez podanie parametrów oraz właściwości.

Podobnie według organu wskazany materiał budowlany, z którego została wykonana sala, a mianowicie pustaki ceramiczne "[...]" można opisać posługując się parametrami oraz właściwościami, gdyż posiadają one podstawowe dane techniczne tj.: parametry techniczne, izolacyjność akustyczną, klasyfikację ogniową, wytrzymałość na ściskanie. Zwrócono uwagę w decyzji, iż argumentacja zamawiającego, że nie mogło dojść do ograniczenia konkurencyjności, gdyż w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert co przewyższało trzykrotnie średnią dla zamówień tego rodzaju, to jak wskazał organ, w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy oferowali materiały budowlane wskazanych producentów, mogło tym samym to spowodować odstąpienie od udziału w przetargu wykonawców oferujących materiały spełniające te same parametry jakościowe i funkcjonalne innych producentów. Według organu istniała zatem potencjalna możliwość wyrządzenia szkody polegająca na nie złożeniu oferty, która mogłaby być tańsza od wybranej.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta, że przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie był w żaden sposób wiążący dla wykonawców, MJWPU stwierdziła, że niezależnie od zastosowania ceny ryczałtowej, kosztorys sporządzony w oparciu o przedmiar, był istotnym elementem składanej oferty. Z tego względu przyjęto, że w postępowaniu doszło również do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.

Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczania możliwości składania ofert równoważnych, określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Ponadto organ podał, iż wskazane naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obligują do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wyliczenia korekty finansowej metodą wskaźnikową.

W odwołaniu od ww. decyzji, Powiat [...] wniósł o jej uchylenie w całości. Zarzucił pominięcie przez organ podstawowej kwestii, a mianowicie, że zgodnie z SIWZ zamawiający przyjął jako formę rozliczenia – ryczałt. Podkreślił, że załączone do SIWZ przedmiary miały charakter pomocniczy i nie były w żaden sposób wiążące dla wykonawcy. Zwrócił uwagę, iż zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia w ofercie kosztorysów, wobec czego ich nie poprawiał, nie oceniał, tym samym w niczym nie utrudniał uczciwej konkurencji.

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję MJWPU nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. Akceptując ustalony stan faktyczny i prawny sprawy uznał, iż Powiat [...] jest zobowiązany do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania wskazanych środków.

Zdaniem organu działania beneficjenta związane z udzieleniem opisanych zamówień publicznych naruszyły art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku z opisaniem go przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Wskazano, iż zamawiający narusza ustawę P.z.p. jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub inne parametry przesądzające o wyborze konkretnej marki. W przedmiotowej sprawie co podkreślono, zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 10 do SIWZ (przedmiar) posłużył się znakami towarowymi. Nazw własnych zamawiający użył do takich elementów jak np. pustaki ceramiczne ([...]), zawory ([...],[...]), grzejnik ([...]), wentylator czy wodomierze, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami. Jednocześnie zaznaczył, iż nie jest kwestionowane dopuszczenie rozwiązań równoważnych, w związku z udzieleniem odpowiedzi na zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie możliwości posłużenia się urządzeniami zamiennymi o brzmieniu "Inwestor dopuszcza zmianę."

Zauważono, że podanie konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Takie zachowanie należało uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wywiedziono, iż stosownie do treści art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, ust. 8 tego art.

Nieprawidłowość wynikająca z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. skutkowała jak podał organ korektą finansową i w konsekwencji wydaniem decyzji przez MJWPU.

Odnosząc się do argumentów odwołującego, organ odwoławczy zauważył, że rozdział XXIV pkt 9 SIWZ dotyczy oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, a nie poprawy omyłek rachunkowych w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, nie mniej pozostawało to bez wpływu na stwierdzone naruszenie. Jednocześnie wyjaśniono, że argumentacja odwołującego dotycząca pomocniczego charakteru przedmiaru nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia ustawy przy opisie przedmiotu zamówienia w związku z nieuprawnionym posłużeniem się znakami towarowymi.

W konkluzji organ II instancji uznał, iż brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., bowiem wydana decyzja odpowiada przepisom prawa.

W skardze z dnia [...] kwietnia 2014 r. Powiat [...] (dalej "skarżąca") wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji MJWPU z dnia [...] grudnia 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy w sposób niepełny przejawiający się w nierozpatrzeniu całego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności w sprawie,

2. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie skarżąca dopuściła się naruszenia zasad uczciwej konkurencyjności określonych w art. 29 P.z.p.

3. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p., polegającego na przyjęciu, iż skarżąca dopuściła się naruszenia ww. przepisów poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

4. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) poprzez brak określenia chociażby potencjalnej wysokości szkody jaką miałby ponieść budżet UE, wynikającej z naruszenia przez skarżąca zasad uczciwej konkurencji określonych w art. 29 ustawy P.z.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r., którą utrzymano w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] grudnia 2013 r. zobowiązującą Powiat [...] do zwrotu kwoty [...] zł dotacji wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Oceniając zaskarżoną decyzję stwierdzić należy, że jest ona prawidłowa. Powyższa ocena wynika z konfrontacji prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

W pierwszej kolejności Sąd zauważa, że skarżąca zgodnie z § 3 ust. 7 umowy o dofinansowanie zobowiązała się do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez Fundusze. Z kolei art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy m. in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 powyższego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 tego rozporządzenia.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zatem odnosząc się do wskazanego w skardze zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia powyższego przepisu, czy też przepisu art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Wykorzystanie środków z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym przypadku były nimi procedury udzielania zamówień publicznych, wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania, wynikającym z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 29 ust. 2 i ust. 3, art. 7 P.z.p.

W ocenie skarżącej (Powiatu [...]), przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie był w żaden sposób wiążący dla wykonawców. Nadto informacja o zamieszczeniu przedmiaru robót jako załącznika znajduje się tylko w jednym miejscu i nie jest mu przypisana żadna rola.

Natomiast według Zarządu Województwa [...], który nie podzielił tego stanowiska, uznał iż zamawiający zamieścił przedmiar w dokumentacji przetargowej, był on załącznikiem nr 10 do SIWZ, dodatkowo w rozdziale III SIWZ opis przedmiotu zamówienia wskazano, że "Przedmiotem zamówienia jest budowa Sali sportowej z zapleczem socjalnym. Prace obejmują kompleksowe wykonanie obiektu (...) Szczegółowy zakres prac określa przedmiar robót stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ oraz dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik nr 9 do SIWZ". W dokumentach tych posłużono się znakami towarowymi.

Należy w powyższym kontekście wyjaśnić, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 P.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 powołanej regulacji przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. W ust. 3 ww. artykułu wyjaśniono, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych wyrażeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W ocenie Sądu, organy obu instancji zasadnie wywiodły, iż nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia związane z naruszeniem art. 29 P.z.p. wynikały z posłużenia się znakami towarowymi w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi nie towarzyszył wyraz "lub równoważne".

Wymagania postawione przez zamawiającego mogły bowiem dyskryminować niektórych oferentów. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi (np. pustaki ceramiczne [...], emulsja [...], grzejniki firmy [...], zawór [...], zawór [...], wodomierz firmy [...], osłona firmy [...]). Organ odwoławczy zasadnie wskazał, iż zamawiający nie wykazał, że bez wskazanych nazw własnych nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił również, że opisanie przedmiotu zamówienia bez użycia nazw własnych byłoby niezmiernie trudne czy nieracjonalne. Nie wykazał, by użycie znaków towarowych miało na celu otrzymanie produktów o jakości nie gorszej niż podane jako przykładowe w opisie przedmiotu zmówienia. Podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, że podanie konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Słusznie zatem wywiódł organ, iż należało to uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Sposób, w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia naruszał więc art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. i tym samym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. Należy również zaznaczyć, iż przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 P.z.p. stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady, nakazującej aby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1 P.z.p. wskazać należy, iż organy obu instancji zasadnie wykazały, iż sposób w jaki zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym oferentom. Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" (M. Stachowiak (w:) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. opubl. LEX 2012 ).

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wskazać należy, iż przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zobowiązuje państwa członkowskie do dokonania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych przy czym nieprawidłowości to takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Organ uzasadnił nałożenie na stronę korekty finansowej, wskazując co należy rozumieć przez "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia Rady (WE) nr 1260 ( Dz. Urz. UE. L Nr 210, poz. 25 ze zm.) zwane jako rozporządzenie nr 1083/2006, wskazał szczegółowo jakie naruszono normy (przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych), a także podał, że sankcjonowanie tego rodzaju naruszeń polega na nałożeniu korekty finansowej oraz przedstawił zasady nakładania korekt na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pt; "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku do którego to dokumentu strona w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Wyjaśnił również, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową, podał na czym ona polega, wskazał według jakiego algorytmu oblicza się korektę, którą tabelę Taryfikatora zastosował i podał dlaczego zastosował taką, a nie inną wysokość korekty.

Wbrew twierdzeniom skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest zatem konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

W ocenie Sądu, niezasadne są zarzuty obrazy prawa procesowego tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego rozpatrzenia i odniesienia się do materiału dowodowego oraz art. 107 § 3 k.p.a. Skarżąca wskazała, iż organ dokonał selektywnego potraktowania zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie odniósł się do całego materiału dowodowego, w szczególności nie przyjął, iż przedmiar robót nie miał charakteru pomocniczego i był wiążący dla wykonawców. Należy w powyższym kontekście zaznaczyć, iż organ II instancji w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącą, zaś swoje stanowisko oparte na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, szczegółowo przedstawił i uzasadnił w wydanej decyzji. Organy obu instancji zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, przeanalizowały dokumentację przetargową, dokonały oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadniły w wydanych decyzjach, odnosząc się do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Konkludując Sąd stwierdza (mając również na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych, w tym przede wszystkim podstawowych zasad postępowania administracyjnego), iż w skarżonej decyzji organ administracji szczegółowo omówił każde naruszenie przepisu z odniesieniem go do definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Powyższe znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji, co niezasadnym czyni również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Stanowisko organów rozstrzygających sprawę zostało dowiedzione i uzasadnione w sposób wnikliwy, szczegółowy, czym organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania oraz poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur. Brak jest zatem, w ocenie Sądu, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia, wskazanych w skardze przepisów k.p.a.

W ocenie Sądu nie można z powyższych względów uznać jakikolwiek zarzut zawarty w skardze, za zasadny w związku z czym, mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.

.