Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1730/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1, 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt. 6, art. 67, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Dnia ... stycznia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: ref. staż. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu ... stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi X na decyzję Zarządu Województwa ... z dnia ... lutego 2014 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję nr ... Zarządu Województwa ... z dnia ... listopada 2013r., II. zasądza od Zarządu Województwa ... na rzecz strony skarżącej kwotę ... złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 decyzją z dnia 28 listopada 2013 r. wydaną na podstawie na podstawie art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz umowy nr ... zawartej w dniu 18 października 2010 r. określił Gminie X kwotę do zwrotu w wysokości ... zł. wraz z odsetkami liczonymi odpowiednio:

....

tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania w ramach środków przekazanych ww. umową.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej, jako IZ WRPO), w dniu 18 października 2010 r. zawarł z Gminą X (dalej, jako Beneficjent), umowę nr ... o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ... z drogą wojewódzką nr ... w X", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne) ", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".Do umowy zostały zawarte dwa aneksy, w dniu ... października 2011 r. i .. listopada 2012 r.

Całkowita wartość projektu wynosiła ... zł, z czego kwota .... zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie: ... zł oraz był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym w wysokości ... zł.

Beneficjent wystąpił o wypłatę zaliczki w dwóch transzach:

.....

W toku realizacji projektu beneficjent wystąpił również o refundację poniesionych wydatków kwalifikowanych:

.....

Zgodnie z § 11 umowy beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu.

Beneficjent zastosował się do ww. postanowienia umowy i przy realizacji projektu zastosował p.z.p. przeprowadzając m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem których było:

- opracowanie komputerowej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr 2... z droga wojewódzka nr ...w ...,

- budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ... z drogą wojewódzką nr .. w ....

W wyniku analizy dokumentacji przetargowej obu postępowań stwierdzono uchybienia w zakresie zastosowania p.z.p., m.in., naruszenie podstawowej zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 144 ust. 1 p.z.p.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, w oparciu o § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie i na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO nałożyła na beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości ...zł.

Pismem z dnia ...maja 2013 r. IZ WRPO poinformowała beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej, wskazując sposób obliczenia wysokości korekty. Jednocześnie zwrócono się do beneficjenta o przyjęcie nałożonej korekty.

Pismem z dnia ... maja 2013 r. beneficjent oświadczył, że wbrew twierdzeniom IZ WRPO nie dopuścił się naruszenia prawa zamówień publicznych oraz nie naraził budżetu UE na szkodę, a tym samym nie zgadza się z nałożoną korektą finansową, tak co do zasady, jak i wyliczonej kwoty.

Pismem z dnia ... czerwca 2013 r. IZ WRPO podtrzymała swoje stanowisko.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z § 8 umowy w przypadku wykorzystania całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, beneficjent jest zobowiązany do zwrotu tych środków w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z dnia 2... czerwca 2013 r. IZ WRPO wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty ... zł. wraz z odsetkami.

Pismem z dnia 28 czerwca 2013 r. beneficjent wystąpił o odstąpienie od korekty, gdyż, jak wskazał, jest ona dla niego wyjątkowo niesprawiedliwa. Pismem z dnia 5 lipca 2013 r. odmówił zwrotu ww. kwoty.

IZ WRPO pismem z dnia ...sierpnia 2013 r. zawiadomił beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania zmierzającego do określenia kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości ...zł. wraz z odsetkami, tytułem nałożonej korekty finansowej.

W ocenie IZ WRPO beneficjent wykorzystał środki na realizację projektu bez zachowania obowiązujących procedur tj. z naruszeniem § 8 ust. 1 umowy w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., odpowiadającego treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Uzasadniając nałożenie korekty, co do kwoty ...zł organ wskazał, że beneficjent, jako zamawiający w dniu ... maja 2008 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr ... prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatowa nr ...z drogą wojewódzką nr ...w .... W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części III pkt g wskazał, że wymaga od wykonawcy, jeśli ta sytuacja jego dotyczy, umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie ( np. umowa spółki cywilnej, konsorcjum). Jak wyjaśnił organ, na moment wszczęcia postępowania beneficjenta, jako zamawiającego obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 67, poz.605 ze zm.). Przedmiotowe rozporządzenie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p. nie wymienia umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o przeprowadzenie zamówienia, jako dokumentu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu, postawione przez zamawiającego. Prawo zamówień publicznych również nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność zawarcia takiej umowy już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyłącznie od wykonawców, których oferta została wybrana.

Ponadto, beneficjent nie zawarł w SIWZ informacji, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Beneficjent wyjaśnił, że omyłkowo nie wprowadził informacji dla podmiotów zagranicznych, gdyż obowiązujące druki nie zawierały takich zapisów. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. , zdaniem organu, polegało w tym przypadku na tym, że wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rzeczywistości pozbawieni zostali możliwości złożenia w przedmiotowym postępowaniu swojej oferty, ponieważ zamawiający nie wskazał dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dostosowanych do rzeczywistych możliwości tych podmiotów a wynikających wprost z powołanego wyżej rozporządzenia.

Zdaniem IZ WRPO , beneficjent naruszył tym samym art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 23 ust. 4 p.z.p. co uzasadnia nałożenie korekty będącej konsekwencja naruszenia wskazanych przepisów.

W związku z powyższym, z uwagi na to, że wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia... zostały ustalone, zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Organ wyjaśnił również, że stwierdzone naruszenia uniemożliwiają obliczenie konkretnego rozmiaru szkody. Wobec powyższego do obliczenia wysokości korekty finansowej przyjęto metodę wskaźnikową, kierując się sposobem obliczenia korekty wskazanym w Taryfikatorze. Przyjęty w tym konkretnym przypadku wskaźnik 5%

( tabela 4, poz. 12 ) jest zalecaną stawką maksymalną.

Jednocześnie IŻ WRPO nie znalazła okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanej stawki maksymalnej.

Uzasadniając nałożenie korekty, co do kwoty .... zł organ wskazał, że beneficjent, jako zamawiający w dniu ... października 2010 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr ... prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ...z drogą wojewódzką nr ...w .... Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ustalił szacunkową wartość zmówienia na kwotę ...zł., co stanowi ... EUR. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ...z dnia ... października 2010 r. Beneficjent w dniu ... listopada 2010 r. zawarł umowę z wybraną w trybie przetargu nieograniczonego firmą .... na wartość brutto ... zł. Następnie kolejnymi aneksami beneficjent zmieniał wysokość wynagrodzenia wykonawcy:

....

Z wyjaśnień beneficjenta złożonych w piśmie z dnia 28 czerwca 2013 r. wynika, że zmiana do umowy podyktowana była problemami technicznymi na trzech etapach budowy drogi, związanymi z brakiem uzyskania odpowiedniej nośności podłoża gruntowego, co wpłynęło na wytrzymałość drogi, tj. z przyczyny określonej w § 12 ust. 1 pkt g umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą - zmiany spowodowane nieprzewidzianymi w SIWZ warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, w szczególności odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne. Taką możliwość zmiany umowy, beneficjent przewidział w projekcie umowy i w ogłoszeniu.

Jednakże, jak wyjaśnił organ, beneficjent nie wskazał w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, że zmiana może wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, prace dotyczące stabilizacji gruntu, nie były ujęte w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do obliczenia wynagrodzenia na etapie przetargu.

Zdaniem organu, zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zmawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W dokumentacji przetargowej beneficjent wskazał, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie niezmiennej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego ( art.623 kc. Wynagrodzenie to jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru, zakresu i kosztów wykonywanych robót budowlanych. Organ wskazując na art. 144 ust. 1 p.z.p. wyjaśnił, że nie są dopuszczalne zmiany zawartej umowy, które zmierzają do rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy. W takim przypadku beneficjent powinien udzielić zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego w trybie zamówienia z wolnej reki ( art. 67 p.z.p.), a w przypadku, gdy roboty budowlane nie mogą zostać zakwalifikowane pod okoliczności wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 5 – 7 p.z.p., wymagane jest udzielenie odrębnego zamówienia w jednym z trybów przetargowych.

W związku z powyższym, również w tym przypadku, z uwagi na to, że wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia ... zostały ustalone, zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Ustalenie szkody finansowej także nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej, gdyż skutki stwierdzonego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., polegającego na zawarciu aneksów niezgodnie z przepisami prawa, uniemożliwia obliczenie konkretnego rozmiaru szkody. Uzasadniając przyjęty do wyliczenia wskaźnik 10 % organ wskazał, że zgodnie z tabelą 4 poz. 17 Taryfikatora, korektę w wysokości 10 % nakłada się w przypadku niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy, w szczególności poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Również w tym przypadku IZ WRPO nie znalazła okoliczności uzasadniających obniżenie wysokości korekty.

Organ wskazał również sposób wyliczenia nałożonej korekty finansowej.

Gmina ... złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając decyzji naruszenie:

- art.26 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 poprzez jego bezzasadne zastosowanie

- art.105 § 1 kpa poprzez brak umorzenia postępowania

- art. 75 § 1 kpa w zw. z art. 84 kpa poprzez dokonywanie przez organ analizy rynku budowlanego i wyprowadzenie z tego konsekwencji bez prawem wymaganej opinii biegłego

- art. 107 kpa w zw. z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nie biorącą udziału w jej wydaniu.

W uzasadnieniu wskazano, m.in., że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia ... dotyczy naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikających z zachowania podmiotu gospodarczego. Tymczasem w przedmiotowej sprawie uzasadnieniem nałożonej korekty miały być rzekome działania podmiotu publicznego przy wykonywaniu zamówień publicznych. Ponadto organ nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalenia w tym zakresie zastąpiono domniemaniami. Zakwestionowano również stanowisko organu o niedopuszczalności aneksowania umów w przypadku zastosowania ceny ryczałtowej, w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział. Zarzucono również, że w okolicznościach faktycznych przyjętych przez organ brak jest jakichkolwiek faktów pozwalających na ustalenie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jednocześnie organ faktycznie nie ustalił faktu powstania szkody, przechodząc od razu do ustalenia jej wysokości.

Odwołująca zakwestionowała również zastosowanie przez organ dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków fundusze UE", zarzucając, że dokument ten nie stanowi podstawy prawa powszechnie obowiązującego. Odwołująca zarzuciła również, że decyzja wydana została w składzie sprzecznym z przepisami prawa.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego decyzją z dnia 13 lutego 2014 r. wydaną na podstawie na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 4 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 12 w zw. z ust 1 pkt 2 i ust 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz umowy nr ....zawartej w dniu ... października 2010 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie IZ WRPO beneficjent wykorzystał środki na realizację projektu bez zachowania obowiązujących procedur tj. z naruszeniem § 8 ust. 1 umowy w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., odpowiadającego treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., co uzasadnia określenie kwoty podlegającej zwrotowi.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, organ wskazał, że pojęcie podmiot gospodarczy użyte w rozporządzeniu .... jest szersze, niż przyjęte w polskim systemie prawnym i obejmuje również podmioty publiczne. Organ wyjaśnił również, powołując, m.in., wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r. syg. akt KIO 752/11 że do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie zasady uczciwej konkurencji nie jest koniczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady. Wystarczające jest bowiem zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. Zdaniem organu, taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Rozwiązania przyjęte przez beneficjenta w SIWZ oraz w umowie powodowały, że wykonawca składając ofertę z ceną ryczałtową nie znał zasad, na których podstawie beneficjent przewidywał zmianę umowy ( np. poprzez zwiększenie wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych), zapisy umowy są w tym zakresie nieprecyzyjne i nie wyjaśniają w sposób wystarczający podstaw do zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto, rozwiązanie przyjęte przez beneficjenta w SIWZ i umowie, że wynagrodzenie za wykonane prace jest ryczałtowe powodowało, że rzetelny wykonawca musiał skalkulować ryzyko wykonania dodatkowych prac w cenie oferowanej przez siebie usługi, Trudno wykluczyć sytuację, że wykonawcy, którzy złożyli oferty droższe od wybranej, kalkulowali w nich ryzyka związane z koniecznością poniesienia kosztów za prace dodatkowe. Podstawą nałożenia w tym przypadku korekty było naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p , zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania szkody w budżecie, UE, organ, powołując stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawarte w piśmie z dnia 10 maja 2011 r. skierowanym do IZ WRPO stwierdził, że przyjmuje się, że pojęcie rzeczywistej szkody w interesach Unii Europejskiej utożsamiane jest z sytuacją, kiedy dofinansowanie unijne jest wypłacane w pełnej wysokości w warunkach stwierdzenia przez uprawniony podmiot naruszenia prawa.(...) W odróżnieniu od metody dyferencyjnej, gdzie można wyliczyć rzeczywisty wymiar szkody, przy metodzie wskaźnikowej, wymiar szkody w interesach finansowych UE jest zawsze potencjalny i szacunkowy. Tym samym, wbrew twierdzeniom skarżącej, do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia przepisów p.z.p., które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 ww. rozporządzenia. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem, że skutki finansowe mogły wystąpić, albowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę mógł złożyć wykonawca, który zaproponowałby niższą cenę.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. cena nie może obejmować kosztów, które nie mieszczą się w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót budowlanych. Organ wyjaśnił również, że podstawą do zastosowania Taryfikatora jest § 11 ust. 11 umowy, zgodnie, z którym w przypadku naruszenia p. z. p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, zgodnie z Taryfikatorem dostępnym na stronie internetowej Programu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 kpa w zw. z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa, w sprawach z zakresu administracji publicznej, podpisuje marszałek województwa. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji.

Gmina ... wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w której domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 26 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 poprzez jego bezzasadne zastosowanie

- art.105 § 1 kpa poprzez brak umorzenia postępowania

- art. 75 § 1 kpa w zw. z art. 84 kpa poprzez dokonywanie przez organ analizy rynku budowlanego i wyprowadzenie z tego konsekwencji bez prawem wymaganej opinii biegłego

- art. 107 kpa w zw. z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nie biorącą udziału w jej wydaniu

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu do podstaw wyliczenia kwoty korekty zwiększenia wynagrodzenia wynikającego z umów w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie doszło do nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków na realizację projektu inwestycyjnego objętego ww. dofinansowaniem. Zdaniem skarżącej, z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr ... wynika, że zakres zastosowania tego przepisu zawężony został do działań naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, wynikającego z zachowania podmiotu gospodarczego. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie uzasadnieniem faktycznym nałożonej korekty finansowej miały być rzekome nieprawidłowości podmiotu publicznego przy wykonywaniu dwóch zamówień publicznych udzielonych przez Gminę. Takie działania nie powinny stanowić sankcji administracyjnej określonej w art. 98 ust. 2 rozporządzenia ... Ponadto, w ocenie skarżącej, organ nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać naruszenie reguł wynikających z art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych przez skarżącą w ramach postępowań przetargowych. Ustalenia w tym zakresie zastąpiono domniemaniami. Tymczasem, takie ustalenia wymagają przeprowadzenia analizy rynku i wykazania, w jaki sposób warunki tychże zamówień publicznych, udzielonych przez Gminę, miałyby oddziaływać na rynek wykonawców. Skarżąca zakwestionowała również stanowisko organów o niedopuszczalności aneksowania umów, w przypadku zastosowania ceny ryczałtowej, w sytuacji, gdy zamawiający możliwość taką przewidział, a zmiana umowy nastąpiła w zgodzie z art. 144 ustawy. Skarżąca zarzuciła również, że w okolicznościach faktycznych przyjętych przez Zarząd Województwa, brak jest jakichkolwiek faktów pozwalających na ustalenie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Środki wydatkowane na skutek podpisania aneksów zwiększyły bowiem wydatki niekwalifikowalne i poniesione zostały z budżetu Gminy, nie wpływając w żaden sposób na zwiększenie dofinansowania z budżetu UE. Skarżąca podniosła, że Gmina wydatkowała koszty kwalifikowalne zgodnie z przeznaczeniem. Tryb przeprowadzenia postępowań nie był kwestionowany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie kwestionowali go również uczestnicy tych postępowań, a także wykonawcy zainteresowani udziałem w tych postępowaniach. Skarżąca podniosła również, że bezzasadnie wliczono do kwoty korekty zwiększenie kwot kontraktów na skutek zmiany stawki podatku od towarów i usług. Ponadto, zdaniem skarżącej, decyzje podpisuje ten, kto uczestniczył w jej wydaniu, a więc w wydaniu decyzji powinien uczestniczyć także marszałek województwa.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. pełnomocnik skarżącej przedłożył Sądowi orzeczenie Regionalnej Komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 28 maja 2014 r., którym uniewinniono Burmistrza ... od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Wielkopolskiego utrzymująca w mocy decyzję określającą Gminie ...kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą " Budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ... z drogą wojewódzką nr 4... w ... współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne) ", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

Jak ustalił organ, Gmina ... zawarła w dniu ... października 2010 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego działającym, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (zwanym dalej IZ WRPO ) umowę nr ... o dofinansowanie wskazanego wyżej projektu. W umowie beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych, a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej, zgodnie z tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu ( § 11 ust. 11 umowy). W toku realizacji projektu beneficjent przeprowadził dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem było opracowanie komputerowej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr... z drogą wojewódzką nr ... w ...oraz budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ... z drogą wojewódzką nr 4...w ....

W wyniku analizy dokumentacji przetargowej obu postępowań IZ WRPO stwierdziła, że beneficjent, jako zamawiający w dniu 20 maja 2008 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr ..., prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ...z drogą wojewódzką nr ... w ... W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części III pkt g wskazał, że wymaga od wykonawcy, jeśli ta sytuacja jego dotyczy, umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie ( np. umowa spółki cywilnej, konsorcjum). Tymczasem, jak wskazał organ, obowiązujące na moment wszczęcia postępowania rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 67, poz.605 ze zm.) nie wymienia umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o przeprowadzenie zamówienia, jako dokumentu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego.

Ponadto, beneficjent nie zawarł w SIWZ informacji, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W kolejnym postępowaniu, beneficjent, jako zamawiający w dniu ...października 2010 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr ... prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr ...z drogą wojewódzką nr 43...w Środzi...Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ustalił szacunkową wartość zmówienia na kwotę ... zł. W dniu 19 listopada 2010 r. beneficjent zawarł umowę z wybraną w trybie przetargu nieograniczonego firmą ... na wartość brutto ... zł.. Następnie, kolejnymi aneksami, zmieniał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. W dokumentacji przetargowej beneficjent wskazał, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.

Przedstawione wyżej ustalenia nie były sporne.

W ocenie IZ WRPO wskazane wyżej działania beneficjenta polegające na ograniczeniu konkurencji poprzez niewskazanie, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także żądanie dokumentu regulującego współpracę podmiotów występujących wspólnie i zawarcie aneksów niezgodnie z przepisami prawa, narusza art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 23 ust. 4 p.z.p., a także art. 144 p.z.p, a tym samym wypełnia wszystkie przesłanki nieprawidłowości wskazane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia ..... Zatem, w oparciu o § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie i na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO uzasadnionym było nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w łącznej wysokości .... zł. i konsekwencji domaganie się zwrotu ww. kwoty.

W świetle przedstawionych wyżej ustaleń i dokonanej przez organ oceny jak i podniesionych w skardze zarzutów, kwestią wymagająca rozstrzygnięcia jest to, czy wskazane wyżej działania beneficjenta polegające na braku wskazania w SIWZ informacji, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, żądanie dokumentu regulującego współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia a także zawarcie wskazanych wyżej aneksów do umowy stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 23 ust. 4., a także art. 144 p.z.p, i w konsekwencji podstawę do domagania się od Gminy zwrotu uzyskanego przez nią dofinansowania w wysokości wskazanej w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr UDA-RPWP.02.02.02-30-152/08-00 o dofinansowanie projektu z dnia 18 października 2010 r.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr ... z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr ...

Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr ... z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 dotyczy zarówno "operacji" tj., jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja; jak również "programu operacyjnego" tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ( art. 2 pkt 1).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości , o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych.

We wskazanym wyżej dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych..." określono również metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny 27 października 2014 r. w sprawie o syg. akt II GPS 2/14 podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz.885 ze zm.) zwanej dalej u.f.p.. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że zarzuty skargi częściowo są trafne, co uzasadnia uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięć.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm) zwanej dalej p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia lub dokumenty zamawiający jest zobowiązany wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dalej, z przepisu tego wynika, że dokumenty i oświadczenia mają potwierdzać - określone przez zamawiającego - warunki udziału w postępowaniu, oraz wymagania – dla oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne znaczenie mają także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że zamawiający opisując w części III SIWZ warunki wymagane od wykonawców i dokumenty uwiarygodniające wskazał dokument niezgodny z obowiązującym na moment wszczęcia postępowania rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie ( np. umowę spółki cywilnej, konsorcjum). Niewątpliwie zatem skarżąca naruszyła przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, co prawidłowo ustaliła IZ WRPO. Organ ustalając jednak wysokość korekty, nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze, do czego był zobowiązany na podstawie wskazanych wyżej regulacji. Należy bowiem zauważyć, że dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę wykonawców, zamawiający, zgodnie z art. 23 ust. 4 p.z.p. ma prawo żądać, ale dopiero od tych wykonawców, których oferta została wybrana. Powyższe w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynika ze wskazanego przepisu. Zatem, w ocenie Sądu, brak złożenia takiego dokumentu przez oferentów na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie mógłby skutkować odrzuceniem oferty z tej przyczyny. Zamawiający, jak wynika bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W tym przypadku, oferta, która nie zawierałaby dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie nie byłaby niezgodna z ustawą. Organ wskazał, że rozporządzenie nie wymienia umowy o współpracę, jako dokumentu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. Zatem naruszenie polegające na żądaniu dokumentów zbędnych do oceny warunków udziału w postępowaniu w istocie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Z tego też względu, zdaniem Sądu, wskazane wyżej naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wywołuje lub nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych, co w konsekwencji, jak wynika z ww. dokumentu Wymierzanie korekt powoduje brak obowiązku nałożenia korekty finansowej i dalej domagania się zwrotu udzielonego dofinansowania w tej części.

Kolejną stwierdzoną przez organ nieprawidłowością jest brak określenia, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co zdaniem organu narusza art. 25 p.z.p. Organ ustalił, jak wskazano wyżej, na czym polegało działanie i zaniechanie beneficjenta, odnośnie naruszenia przepisów prawa w tym przypadku, tj. wskazał, że polegało ono na tym, że wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rzeczywistości pozbawieni zostali możliwości złożenia w przedmiotowym postępowaniu swojej oferty, ponieważ zamawiający nie wskazał dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dostosowanych do rzeczywistych możliwości tych podmiotów, a wynikających wprost z rozporządzenia. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie skarżąca nie zamieściła w SIWZ informacji dotyczącej dokumentów, jakie mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednakże nałożenia korekty finansowej, jak wynika ze wskazanych wyżej przepisów, nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. Na podstawie okoliczności ustalonych w przedmiotowej sprawie, w żaden sposób jednak nie można wywieść, że wskazane wyżej naruszenie miało jakiekolwiek konsekwencje finansowe, w szczególności w postaci wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Sąd nie podziela bowiem stanowiska organu przedstawionego w zaskarżonej decyzji, że dla nałożenia korekty wystarczającym jest wykazanie naruszenia przepisów p.z.p., które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 rozporządzenia. Zarówno bowiem art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006, który wskazuje na konieczność brania pod uwagę przy dokonywaniu korekty nie tylko charakteru i wagi nieprawidłowości, ale również strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak i art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, który za nieprawidłowość uznaje naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Niewątpliwie też zatem, dopiero, po wykazaniu przez organ, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora.

Odnośnie nałożenia korekty finansowej za naruszenie art. 144 p.z.p. Sąd podziela ocenę zawartą w orzeczeniu Regionalnej Komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 28 maja 2014 r., zgodnie z którą beneficjent przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia możliwość zmiany istotnych warunków umowy, za które uznał te elementy umowy, które wynikają z treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Do tych elementów niewątpliwie należy zaliczyć zakres robót i wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zmiana umowy może nastąpić z uwagi na uwarunkowania geologiczne, a warunkiem zmiany umowy jest to, że są one odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej. Ich wprowadzenie spowoduje zmiany w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy. W rozpatrywanej sprawie zaistniały nieprzewidziane dokumentacją projektową warunki geologiczne, a zatem zaistniały przesłanki do zmiany umowy w zakresie określonym przez zamawiającego. Nie można zatem skutecznie czynić zamawiającemu zarzutu, że zmiany umowy dokonane zostały z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.. W ww. orzeczeniu wskazano również, że w przypadku umowy o roboty budowlane zmiana wynagrodzenia ryczałtowego może nastąpić wtedy, gdy zostaną spełnione przesłanki formalnoprawne z art. 144 p.z.p. oraz art. 632 kc. Prawdą jest, że podstawową cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest jego stabilność i niezmienność, nawet wówczas, gdy w czasie zawierania umowy nie można było określić rozmiaru czy kosztów prac. W sprawie nie sposób jednak nie zauważyć, że zmiana wynagrodzenia wynikła z koniczności zmiany dokumentacji projektowej. Z tego powodu, ustalenia w zakresie ceny ryczałtowej, które obejmują wszystkie prace potrzebne do wykonania zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową, nie znajdują zastosowania w sprawie. Na gruncie art. 632 kc należy przyjąć, że wystąpienie rzeczywistej istotnej zmiany stosunków między zawarciem, a wykonaniem umowy, może stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 4 lutego 2011 r. syg. akt III CSK 143/10 Sąd Najwyższy wskazał, że " przepisy art. 629 i art. 632 § 2 kc mogą mieć zastosowanie w drodze analogi do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku przyjęcia tych przepisów, jako podstawy prawnej takiej umowy, zawartej w trybie zamówienia publicznego, art. 144 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim, w odniesieniu do art. 629 kc lub 632 § 2 kc określa dopuszczalność zmiany umowy". Jak dalej wskazała Komisja, należy zauważyć, że zmawiający przewidział możliwość zmiany istotnych elementów umowy,(do których zalicza się wynagrodzenie), w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych wcześniej, ( na etapie projektowania dokumentacji i zawarcia umowy), warunków geologicznych, a zmiany miały charakter nieprzewidywalny. Nastąpiła zatem wymagana przepisem art. 632 § 2 kc zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć. Komisja uznała zatem, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 144 p.z.p.

W świetle powyższego za nietrafne Sąd uznał stanowisko IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 144 ust. 1 p.z.p. i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w kwocie dochodzonej w przedmiotowej sprawie. Stwierdzone zaś wyżej uchybienia w zakresie dotyczącym nałożenia korekty finansowej, powodują brak spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p uzasadniającej określenie skarżącej kwoty do zwrotu.

Nie są natomiast trafne zarzuty skargi dotyczące braku podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora, jak również zarzut naruszenia art.46 ust 2 a ustawy o samorządzie województwa. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych, jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Niewątpliwie również, jak prawidłowo wskazał organ, zgodnie z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c , art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji.