Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4230/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Sachajko po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 września 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 522/17 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 19 września 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 522/17 oddalił skargę M. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 26 października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] przy ul. [...] w B. kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że w lokalu tym użytkowane jest urządzenie do gier o nazwie Apollo Games Quizomat nr [...]. W wyniku eksperymentu kontrolujący ustalili, że mają do czynienia z urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalenia te potwierdziła opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku z dnia 28 listopada 2016 r.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył M. K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku działając na podstawie art. 233 §1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja Podatkowa - t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 (powoływana jako: Ordynacja podatkowa) utrzymał w mocy powyższą decyzję.

W ocenie organu odwoławczego, ustalenia dokonane przez organ I instancji dowiodły, że wskazane urządzenie spełnia kryteria automatu do gier określone w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 (powoływana jako: ustawa o grach hazardowych), w szczególności zawiera element losowości. Z protokołu kontroli wynika, iż przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymaga dotknięcia na monitorze pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach wiąże się z podwyższoną wartością punktową pytania zgodnie z tabelą wygranych. Wartość punktowa pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania. Wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje, że oprogramowanie urządzenia jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na postawione pytanie. Organ zaznaczył, że ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych potwierdziła opinia Jednostki Badającej upoważnionej przez właściwego Ministra.

Organ wskazał ponadto, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat o wskazanych nr fabrycznych są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że gra na ujawnionym w wyniku kontroli urządzeniu przebiegała w taki sam sposób, jak opisany w decyzji Ministra.

Organ odwoławczy stwierdził, że skarżący jest urządzającym gry na automacie i podlega w związku z tym karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skarżący wydzierżawił bowiem powierzchnię pod automat w lokalu, umożliwił wstawienie automatu do lokalu jego właścicielowi, zapewnił ciągłość gry na tym urządzeniu przez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Zgodnie z umową dzierżawy powierzchni z dnia 24 sierpnia 2016 r. dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych automacie. Zdaniem organu, umowa zawarta między skarżącym a spółką [A] sp. z o.o. w B. ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość czynszu dzierżawy zależna jest od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Oznacza to, że skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry i był zainteresowany, aby gry przynosiły jak największy dochód.

Organ ustalił, że ani spółka będąca właścicielem automatu, ani skarżący nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaaprobował stanowisko organu, iż w świetle dokonanych ustaleń gry na wskazanym urządzeniu odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gracz nie był bowiem w stanie przewidzieć rezultatu gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Skoro rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, to gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Potwierdziły to wyniki kontroli oraz badania przeprowadzone przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez właściwego Ministra.

Sąd I instancji uwzględnił ponadto, że Minister Rozwoju i Finansów, działając w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, decyzją z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, iż gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. Gra na spornym urządzeniu przebiega w taki sam sposób jak wyżej opisany, co potwierdza sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Jednostkę Badająca upoważnioną przez Ministra Finansów.

Sąd I instancji zaznaczył, że przedstawiona przez skarżącego opinia prof. M. Wierzbowskiego z dnia 8 listopada 2016 r. rozstrzyga nie tylko co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ta ostatnia kwestia została jednak rozstrzygnięta przez organ do tego umocowany na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji zaaprobował ponadto stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zdaniem WSA, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy urządzającym gry na automacie poza kasynem gry był skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił powierzchnię pod automat, umożliwił wstawienie automatu do lokalu, zapewnił ciągłość gry na automacie poprzez udostępnienie urządzenia do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika z zawartej umowy, skarżący osiągał korzyści finansowe z działania automatu w wysokości 35% od sumy dochodów. Ponadto zobowiązał się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonego na podstawie umowy urządzenia. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia umieszczonego na podstawie umowy urządzenia skarżący był zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę, a dzierżawca miał zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzenia w niezbędnym zakresie.

Skargę kasacyjną wywiódł M. K. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucił Sądowi I instancji:

1) naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego urządzenie typu "quizomat", korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu "quizomat" umożliwiających wzięcie udziału w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automacie poza kasynem gry";

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że "quizomat" wskazany w zaskarżonej decyzji stanowi w istocie automat do gier losowych, co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gry poza kasynem, podczas gdy "guizomat" wskazany w decyzji nie jest automatem losowym i nie były na nim prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność;

- art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art 14 ust 1 tej ustawy i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry;

- art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w związku z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy [A] sp. z o. o. a skarżącym wskutek przyjęcia, ze z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności określenie wysokości czynszu dzierżawy powierzchni lokalu, udostępnienie lokalu do zamontowania urządzenia, włączenie automatu do sieci elektrycznej, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o urządzaniu gier na automacie;

2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit, a i c p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi z uwagi na błędne objęcie skarżącego zakresem art. 89 ustawy o grach hazardowych (omyłkowo powołany w petitum skargi kasacyjnej jako "art. 98") co wyklucza wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej przez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli podmiotu skarżącego w niniejszym postępowaniu.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej strona zawarła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona argumentowała, że tzw. "quizomaty" nie są automatami do gier w rozumieniu powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Konstrukcja i zasada ich działania sprawia, że są to urządzenia komputerowe służące do realizacji programu "Konkurs Wiedzy Powszechnej", który nie uzależnienia wyniku od przypadku, a wyłącznie od indywidualnych możliwości uczestnika konkursu. Konkurs nie jest grą, a tym bardziej nie ma charakteru losowego. Zmiana w liczbie punktacji konkursu zależy wyłącznie od poprawności udzielenia odpowiedzi na poszczególne pytania.

Według wyjaśnień strony skarżącej kasacyjnie, quiz spełnia społecznie pożądane cele odciągając konsumentów od hazardu na automatach do gier, do których sporne urządzenia są zbliżone jedynie wizualizacją. Zmieniająca się wizualizacja jest wyłącznie tłem i nie ma żadnego wpływu na przebieg konkursu - sekwencje wybieranych pytań i udzielanych odpowiedzi. W jednym urządzeniu może być kilka takich wizualizacji. Wykorzystanie animacji charakterystycznych dla automatów losowych ma na celu zachęcenie konsumentów do korzystania z nowego, nieznanego im produktu, który - w przeciwieństwie do automatów do gier - wymaga od nich określonych umiejętności. Wizualizacje nie mają wpływu na zmiany punktacji konkursu, a zatem również na wysokość ewentualnej nagrody uzyskanej po udzieleniu poprawnej odpowiedzi na pytanie. Okoliczności te zostały pominięte przez organy administracji przy rozpatrywaniu sprawy.

Strona wskazała, że "quizomaty" do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" zostały przed wprowadzeniem na rynek polski zweryfikowane przez programistów i informatyków producenta, jako urządzenie i quiz niemieszczące się w katalogu gier z polskiej ustawy o grach hazardowych. Ponadto z opinii z dnia 5 sierpnia 2016 r. nr 173/OT/NBW/2016 Instytutu Elektroniki z siedzibą w Warszawie, Laboratorium Badawcze i Wzorujące również posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów nr RG5/0654/2014/KTR/8 z dnia 6 października 2014 r. wynika, że quizomat z oprogramowaniem Konkursów Wiedzy Powszechnej nie jest automatem do gier losowych. Okoliczność tę potwierdzają dodatkowo inne dokumenty znajdujące się w aktach sprawy, w tym akt notarialny - protokół przebiegu konkursu sporządzony przez notariusza B. M. w dniu 30 grudnia 2016 r. REP A [...] wraz z załącznikami, opinia prawna prof. dr hab. M. W. z dnia 8 listopada 2016 r., opinia prawna dr J. P. oraz opinia prawna prof. R. Z. z dnia 2 listopada 2016 r.

Skarżący kasacyjnie powołał się ponadto na pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, zgodnie z którym, dla przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych niezbędne jest ustalenie, czy oprócz czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za aktywnym udziałem udostępniającego powierzchnię lokalu w urządzaniu gier na automatach.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Białymstoku.

Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i na naruszeniu przepisów postępowania, które - zdaniem strony - mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle przedstawionych zarzutów odczytywanych łącznie z ich uzasadnieniem, spór na etapie postępowania kasacyjnego sprowadza się zasadniczo do dwóch kwestii.

W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy Sąd I instancji naruszył objęte zarzutami przepisy aprobując stanowisko organów, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji było automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Drugą wymagającą rozstrzygnięcia kwestią jest ocena stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i organów administracji co do tego, czy skarżącemu zasadnie przypisano przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dostrzegając szerszy kontekst sytuacyjny obecnie rozpatrywanej sprawy wyjaśnić trzeba, że w sprawie tej przedmiotem sądowej kontroli była decyzja o nałożeniu kary pieniężnej na podmiot, któremu przysługiwał tytuł prawny do władania lokalem, w którym urządzenie było udostępnione. Spór zaistniały na gruncie niniejszej sprawy dotyczy wyłącznie odpowiedzialności tego właśnie podmiotu, nie zaś prawnej kwalifikacji działania spółki, która - na podstawie zawartej umowy - umieściła urządzenie w lokalu. Ze względu na zakres rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, kwestia odpowiedzialności spółki oraz - mająca charakter refleksowy - kwestia ewentualnych roszczeń z tytułu strat wynikających z zatrzymania urządzenia przez organ celny, pozostawały poza granicami sprawy i nie podlegały ocenie w tym postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Odnośnie do dokonanej przez organy i zaakceptowanej przez Sąd I instancji kwalifikacji urządzenia wskazanego w zaskarżonej decyzji, jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy przede wszystkim zauważyć, że przepis ten - w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy - stanowił, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej: CBOSA).

W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań - tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku.

W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; wyroki z dnia11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; dostępne w CBOSA).

Powyższe koresponduje z powołanym przez stronę skarżącą kasacyjnie stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob.: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11).

Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego.

W świetle powyższego, Sąd I instancji nie naruszył objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Trafnemu stanowisku Sądu, skarżący kasacyjnie nie przeciwstawił argumentów natury merytorycznej wskazujących na wadliwość poglądu co do wykładni prawa. Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja zmierza w kierunku podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, gdyż próba taka mogłaby odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej został sformułowany - jako towarzyszący zarzutom materialnoprawnym - zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym uznaniu, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji stanowi w istocie automat do gier losowych. Mając na względzie treść motywów i znaczenie uchwały pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09 (ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1) NSA uznał, że pomimo niedoskonałości konstrukcyjnych, zarzut ten w zestawieniu z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pozwala na odniesienie się również do prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W świetle ustaleń dokonanych przez organy, grający miał możliwość wyboru tzw. "ceny za pytanie", czyli ilości punktów pobieranych z wykupionego kredytu za udział w grze. Wartość punktów możliwych do uzyskania tzw. "punktów za pytanie" (określane też w oprogramowaniu mianem "nagrody za pytanie", a nie - co znamienne w kontekście dalszych wywodów - "punktów za odpowiedź na pytanie"), nie zależała od wyboru grającego i nie była mu znana przed uruchomieniem funkcji "pytanie". Grający rozpoczynając grę nie był więc w stanie przewidzieć automatycznie wyznaczanej punktacji stanowiącej stawkę wygranej.

Eksperyment przeprowadzony w toku kontroli wykazał, że przy wyborze pytania z puli, w której "cena za pytanie" stanowiła 5 pkt, ilość "punktów za pytanie" mogła kształtować się na poziomie 1 pkt (tj. wartości niższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie"), ale też 10 i 20 pkt (tj. wartości wyższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie"). Uzyskanie wyższej punktacji nie zależało od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "pytanie". Automatycznemu wyznaczaniu punktacji "za pytanie", stanowiącemu z punktu widzenia grającego element losowy, towarzyszyła wizualizacja charakterystyczna dla gier hazardowych.

Twierdzenie skarżącego, że wykorzystane w grze wizualizacje nie mają wpływu na ilość przyznawanych "punktów za pytanie" nie podważa stanowiska organów, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego.

Zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym - szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji.

Opisany w protokole kontroli eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku z dnia 28 listopada 2016 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Przed uruchomieniem funkcji "pytanie" grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem.

Ponadto w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "Konkursu Wiedzy Powszechnej" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co jest potwierdzeniem tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, występowanie elementu losowości w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zostało potwierdzone decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 30 grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta nie figuruje w aktach obecnie rozpatrywanej sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

Przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na tzw. "quizomatach" bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego. W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Opinia techniczna Instytutu Elektrotechniki - Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w Warszawie z 5 sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak trafnie zauważył organ, negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urzdzenie nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier.

Zaznaczyć trzeba również, że opinia Instytutu Elektrotechniki, jak i nawiązujące do niej opinie prawne, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry - w istotnych elementach - różni się od przebiegu gry na urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego. Biorąc pod uwagę, że organizator tzw. "Konkursu Wiedzy Powszechnej" wprost zastrzega sobie możliwość zmiany zasad jego prowadzenia (pkt 23 i pkt 24 regulaminu, k. 52 akt sądowych), powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Zgodzić należy się z Sądem I instancji, że w obecnie rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń i ich oceny. O zasadności przyjęcia, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu omawianej regulacji, świadczy nie tylko sposób określenia wysokości czynszu, ale także towarzyszące temu okoliczności, w szczególności prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a spółką, która dostarczyła urządzenie do lokalu. Jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny, na mocy wskazanej umowy skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatów, do ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej przez czas trwania umowy, do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony automatów. Organy wykazały, że skarżący udostępniał automat do użytkowania, zapewniał warunki umożliwiające korzystanie z nich, na nim też spoczywała odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego urządzenia.

Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącego ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają postanowienia umowy, w tym: uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§1 pkt 3), uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§3 pkt 1), jak również uregulowanie wskazujące, że strony umowy przewidywały, że w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzenia niezbędne będzie korzystanie przez skarżącego z obsługi prawnej (§6 pkt 3 umowy).

Powyższe prowadzi do wniosku, że ustalenia organów były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej.

Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały powołane przepisy Ordynacji podatkowej. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wymierzenie mu w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).