Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 829/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2271/17 w sprawie ze skargi S. M. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2271/17, po rozpoznaniu skargi S. M. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy: uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] oraz umorzył postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie (pkt 1), a także zasądził do Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 2).

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie prawnym i faktycznym.

W dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej w kierunku wjazdowym do Polski na przejściu granicznym w T. zgłosił się S. M. (obywatel F. R.), legitymujący się paszportem wydanym przez władze R.

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm;, dalej: ustawa o cudzoziemcach), odmówił cudzoziemcowi wjazdu na granicy. Decyzją tą objęto także małoletnie dzieci: L. M. i I. M. Organ stwierdził, że nie posiadał on ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium, zaś zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczył, że ma rodzinę w Szwecji i Niemczech, i zamierza udać się wraz z rodziną do Niemiec.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków na okoliczność posiadania przez stronę zamiaru złożenia wniosku o objęcie ochroną międzynarodową (posiadanie przed przekroczeniem granicy wcześniej wydrukowanego i częściowo wypełnionego urzędowego formularza tego wniosku), jak również dowodu z załączonych do odwołania dokumentów (m.in. wniosku strony z dnia [...] marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym o udzielenie jej i jej rodzinie ochrony międzynarodowej, zawierającego jego oświadczenie co do wcześniejszych prób złożenia takiego wniosku).

W piśmie uzupełniającym odwołanie pełnomocnik ponowił prośbę o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków i przeprowadzenie w tym celu rozprawy administracyjnej. Wniósł ponadto o przeprowadzenie kolejnego dowodu z nagrań załączonych do niniejszego pisma.

Komendant Główny Straży Granicznej, decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ scharakteryzował przebieg kontroli granicznej zgodnie z wymogami kodeksu granicznego Schengen. Wskazał, że jeżeli w trakcie szczegółowego rozpytania cudzoziemca co do celu wjazdu i pobytu (kontrola drugiej linii) cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste – natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Stwierdził, że skoro fakt niespełniania warunków wjazdu przez S. M. nie budził wątpliwości, organ miał prawo uniemożliwić mu wjazd i wydać decyzję w tym zakresie. W ocenie organu nie zostały naruszone uprawnienia procesowe strony.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ stwierdził, że nie miał zastosowania art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w T. rozpytania wynikało, że strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Podkreślił, że nie znajduje potwierdzenia deklarowana przez stronę w odwołaniu chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani też zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili.

Organ uznał przeprowadzanie wskazanych w odwołaniu dowodów za bezcelowe. Jego zdaniem żadna z wymienionych przez pełnomocnika osób nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemca, nie miała zatem rzeczywistej wiedzy co do treści oświadczeń, jakie w jej toku składał. Stwierdził, że w tym postępowaniu nie ma również znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego strony.

Organ wskazał, że cudzoziemiec – podobnie jak pozostali członkowie jego rodziny – w toku odprawy granicznej deklarował wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP. W takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ wyjaśnił, że niespełnienie wymagań niezbędnych do przekroczenia granicy nie budził wątpliwości, nie istniały też niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadniające przesłuchanie stosownie do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) a zatem istniały przesłanki do przeprowadzenia postępowania w oparciu o art. 34 ust. 2 ustawy. Według organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek, dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań, a także dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Wobec powyższych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa i nie ma podstaw do jej uchylenia.

W skardze na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej zarzucono rażące naruszenie prawa, tj. art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie, gdy w okolicznościach sprawy należało zastosować art. 28 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Do stwierdzenia nieważności na tej samej podstawie prowadzi też naruszenie art. 7 Konstytucji RP, bowiem decyzja została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem przez organ pierwszej instancji granic prawa; art. 15 k.p.a. poprzez zaniechanie merytorycznego rozpoznania sprawy i dwukrotnego rozważenia materiału dowodowego oraz ograniczenie się wyłącznie do kontroli legalności decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji.

Wskazano również na naruszenie szeregu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w oparciu o które wniesiono o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i o umorzenie postępowania administracyjnego w całości, ewentualnie o uchylenie decyzji obu instancji w całości i o umorzenie postępowania administracyjnego w całości.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie decyzji obu instancji, wycofując się z żądania umorzenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. Złożył załącznik do protokołu, podsumowujący wszystkie dotychczasowe zarzuty skargi i jej argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2271/17, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz umorzył postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie. Sąd stwierdził, że ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu była przedwczesna.

Sąd wskazał, że szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli granicznej uregulowane zostały w art. 6 – 9 kodeksu granicznego Schengen, toteż nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą, nie określają natomiast zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, zatem w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach – jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd wskazał, że organ nie miał wątpliwości co do tego, że zachodziły podstawy do przejścia na tzw. "drugą linię kontroli", bowiem cudzoziemiec nie spełniał wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Stwierdził, że do wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej (weryfikacji warunków wjazdu) nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego wynikających z przepisów prawa krajowego a czynności te mają charakter techniczny. Podzielił stanowisko organu, że czynności te nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach mogą prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Sąd stwierdził, że sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Sądu sporządzona notatka była bardzo lakoniczna – wspominała jedynie o tym, że cudzoziemiec i jego bliscy posiadają rodzinę w Niemczech oraz w Szwecji i zamierzają udać się do Niemiec. W ocenie Sądu taki zapis nie był wystarczający wobec faktu, że cudzoziemiec stawił się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objęcie go i jego rodziny ochroną międzynarodową, czego organ odwoławczy nie zanegował. Sąd nie zgodził się z organem, że w takiej sytuacji, gdy cudzoziemiec deklarował wyłącznie osobiste (rodzinne) powody wjazdu na terytorium RP, nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Stwierdził, że ze sporządzonej notatki urzędowej nie wynika, czy cudzoziemiec na przejściu granicznym zaniechał złożenia tego wniosku, czy zrezygnował z wystąpienia o taką ochronę. Brak jakiejkolwiek wzmianki w tym przedmiocie zdaniem Sądu czyni wadliwymi czynności dokonane przez organ w tej sprawie. Przebieg rozmowy z cudzoziemcem co do trzymanego na przejściu granicznym formularza nie został w żaden sposób utrwalony. Podkreślił, że konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w ww. zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach

Sąd zgodził się z organem, że charakter czynności na tzw. "drugiej linii", miejsce ich prowadzenia oraz konieczność niezwykle szybkiego prowadzenia postępowania i zakończenia go jeszcze w dniu wszczęcia uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Podzielił zatem stanowisko organu, że fakt ustanowienia takiego pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu cudzoziemca – mocodawcy, o ile taka została wydana, ale nie ma możliwości zapewnienia mu zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem tej decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie.

Sąd podkreślił, że składanie deklaracji przez cudzoziemca na granicy ma charakter bezpośredni i osobisty. W postępowaniu tym nie jest co do zasady celowe przesłuchiwanie świadków, także na etapie postępowania odwoławczego, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. Przyznał rację organowi co do zbędności takich przesłuchań i niecelowości przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

W ocenie Sądu, wobec sporządzenia notatki organu niewyjaśniającej zasadniczej kwestii w tej sprawie i wobec wskazywania przez cudzoziemca oraz jego pełnomocnika, że na granicy wnosił o udzielenie mu ochrony międzynarodowej – dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie nie można wykluczyć, iż celowe byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dowodu z przesłuchania strony (art. 67 § 1 w zw. z § 2 pkt. 2 k.p.a.), co potwierdza treść art. 10 w zw. z art. 81 k.p.a. Dodał, że wątpliwości do spełniania przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy wynikają z deklarowanego w postępowaniu odwoławczym zamiaru wjazdu na terytorium RP, potwierdzonym posiadaniem na granicy częściowo wypełnionego formularza, oraz uprzedniej informacji organizacji społecznej, która sygnalizowała cel przyjazdu cudzoziemca na przejście graniczne.

Sąd podkreślił, że sporządzenie notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem i mieści się w kategorii ewentualnych dowodów w rozumieniu art. 75 k.p.a. Przywołał art. 72 § 1 k.p.a. i podkreślił, że notatka taka musi zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń – w przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie. Sąd uznał, że skoro owo "rozpytanie" strony dotyczy czynności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to z takiej zaś czynności, co do zasady, sporządza się protokół (art. 67 § 1 k.p.a.).

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd za przedwczesny uznał zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Stwierdził również, że zarzucona wadliwość nie mogła prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji, nie miała charakteru rażącego.

Na koniec Sąd wskazał, że decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy a wjazd ma miejsce w określonej dacie. Uznał, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Komendant Główny Straży Granicznej, zaskarżając go w całości. Zarzucił Sądowi:

1. naruszenie przepisów postępowania – art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. 67 § 1 i § 2 pkt 2, art. art. 7, 68, 72, 75, 77 § 1, 79 i 80 k.p.a., a odnośnie do oceny postępowania przed organem odwoławczym – również art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie.

Naruszenia ww. przepisów miały istotny wpływ na wynik sprawy bowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. – uwzględnienia skargi i uchylenia decyzji organów oraz umorzenia postępowania administracyjnego, gdy zdaniem organu brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że brak jest podstaw do stwierdzenia przez Sąd naruszenia zarówno art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jak i przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające, ponieważ art. 34 w omawianej sprawie nie ma zastosowania, zaś okoliczności faktyczne sprawy zostały wyjaśnione. Skarżący kasacyjnie podniósł, że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania.

W ocenie skarżącego kasacyjnie cudzoziemiec podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawał okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez niego ochrony międzynarodowej a tożsame oświadczenia złożyli członkowie jego rodziny. Podniósł, że ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi przygotowanego wcześniej (nie wiadomo przez kogo) częściowo wypełnionego formularza wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji, gdy cudzoziemiec osobiście nie wyraża takiej woli, nie stanowi negatywnej przesłanki do wydania decyzji o odmowie wjazdu. Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w M. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia [...] czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium RP. Zdaniem strony na istnienie podstawy do odmowy wjazdu cudzoziemca nie mogła mieć wpływu informacja od organizacji społecznej, która sygnalizowała przyjazd cudzoziemca na przejście graniczne, bowiem jedyną okolicznością obligującą do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy.

Na rozprawie dnia 20 września 2018 r. cudzoziemiec reprezentowany przez ustanowionego, profesjonalnego pełnomocnika wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a w zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel Rosji, nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał: "mam rodzinę w Szwecji i Niemczech zamierzam udać się wraz z rodziną do Niemiec". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że wraz z rodziną wyjechał z Czeczenii w obawie przed prześladowaniem. Podniósł, że chciał złożyć wniosek o udzielenie mu i jego rodzinie ochrony międzynarodowej – miał wydrukowany i częściowo wypełniony formularz, lecz funkcjonariusze odmówili jego przyjęcia i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] marca 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Tym samym notatka służbowa również może stanowić dowód w rozumieniu tego przepisu. Aby jednak organ mógł poprzestać na tej formie gromadzenia dowodów musi z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość czy zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji. W sprawie, której przedmiotem jest zezwolenie na wjazd na terytorium kraju dla stwierdzenia "niebudzących wątpliwości okoliczności sprawy" należałoby oczekiwać od organu administracji, że dokona rozpytania cudzoziemki (-ca) o przyczyny wjazdu. Z takiego "rozpytania" również powinien być sporządzony protokół zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadajacych wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to i tak nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Powyższe oczywiście nie oznacza, że każdej sytuacji na przejściu granicznym wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

Kontynuując rozważania dotyczące nieprawidłowości działania organu administracji w niniejszej sprawie i niewykazania, aby okoliczności "nie budziły wątpliwości", wskazać należy, że o ile "rozpytanie" cudzoziemca mogłoby stanowić podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, o tyle udokumentowanie przeprowadzenia tego dowodu powinno odbywać się w formie protokołu, o którym mowa w art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia [...] czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma także fakt, że – jak twierdzi cudzoziemiec - próbując przekroczyć granice posiadał częściowo wypełniony formularz wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, którego nie przyjęto od niego podczas kontroli na drugiej linii. Akta sprawy nie pozwalają wprawdzie na stwierdzenie, ponad wszelką wątpliwość czy cudzoziemiec faktycznie próbował taki wniosek złożyć urzędnikowi Straży Granicznej w T., to jest podczas przekraczania granicy, (a przecież tylko osobiste złożenie wniosku podczas przekraczania granicy mogłoby skutecznie chronić cudzoziemca przed wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu, dołączenie go do odwołania nie dokumentuje dokonania tej czynności wcześniej, we właściwym czasie) jednakże co najmniej winno wskazywać na istnienie wątpliwości, których wyjaśnienie wymagało przeprowadzenia postępowania w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Natomiast zupełnie niezrozumiałe są dla Sądu twierdzenia autora skargi kasacyjnej, że posiadanie w chwili stawienia się do kontroli granicznej wypełnionego formularza o udzielenie ochrony nie może być traktowany jako próba ubiegania się o ochronę w rozumieniu art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Zakładając, że wnioskodawca deklaruje złożenie tak wypełnionego wniosku lub wręcz próbuje go doręczyć funkcjonariuszowi przeprowadzającemu z nim rozmowę na drugiej linii kontroli (co jest wielce prawdopodobne) nie można przyjąć, iż nie zostały spełnione przesłanki do przekroczenia granicy przez cudzoziemca, mimo nieposiadania przez niego stosownych dokumentów. Te ostatnie okoliczności (próba złożenia wniosku podczas przekraczania granicy) nie zostały jednak należycie wyjaśnione w niniejszej sprawie wobec wadliwie przeprowadzonego postępowania.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji albowiem co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

W świetle powyższego zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie i podlegała ona oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.