Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 316/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Gliniecki Sędzia del. WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska (spr.) Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. K. i E. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt II SA/Gl 694/14 w sprawie ze skargi J. K. i E. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt II SA/GL 694/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę J. K. i E. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej "[...] WINB") z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd przedstawił następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W związku z pismem Gminy N. z dnia [...] lipca 2012 r., znak: [...], w dniu [...] października 2012 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie lokalizacji budynku mieszkalnego usytuowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości M., gmina N., stanowiącej własność J. i E. K. W dniu [...] października 2012 r. przeprowadzono dowód z oględzin, w trakcie których stwierdzono, że na działce o nr ewid. [...] prowadzona jest budowa budynku mieszkalnego na podstawie decyzji Starosty M. nr [...] z dnia [...] lipca 1999 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz zbiornika na ścieki. Ustalono, że obiekt budowlany w stanie zamkniętym, zlokalizowany jest w odległości około 30 m od istniejącego budynku gospodarczego, w większej części poza terenem działki o nr ewid. [...]. Od strony wschodniej dobudowana jest altana drewniana o wymiarach około 4 m x 8 m, która nie została uwzględniona w projekcie budowlanym. Inwestorzy oświadczyli, że w związku ze zmianą lokalizacji budynku mieszkalnego wystąpią do Wójta Gminy N. o zmianę planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr [...] oraz o zawieszenie postępowania przed organem nadzoru budowlanego. W trakcie ponownie przeprowadzonych oględzin w dnu [...] października 2013 r. dokonano pomiarów budowanego budynku mieszkalnego z uwzględnieniem jego odległości od ogrodzenia oraz budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...].

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. (dalej "PINB") na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 - dalej "Prawo budowlane"), wstrzymano prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działkach o nr ewid. [...] i [...], wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji nr [...] z dnia [...] lipca 1999 r. o pozwoleniu na budowę, nakazano wykonanie zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich, nałożono obowiązek sporządzenia i przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych wraz z inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą z naniesieniem ewidencyjnego przebiegu granic działki o nr ewid. [...] oraz odległościami budynku mieszkalnego od punktów charakterystycznych, tj. granic, kamieni granicznych, obiektu budowanego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] i od najbliżej położonego obiektu budowlanego na działce o nr ewid. [...] , sporządzonej przez uprawnionego geodetę w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia.

Wobec niewykonania w terminie nałożonych ww. postanowieniem obowiązków PINB decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestorów J. i E. K. obowiązek rozbiórki budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działkach o nr ewid. [...] i [...], położonych w miejscowości M., gmina N. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że powodem interwencji organu nadzoru budowlanego było istotne odstąpienie od projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego decyzją Starosty M. nr [...] z dnia [...] lipca 1999 r., polegające na zmianie lokalizacji budynku oraz dobudowaniu do niego altany o wymiarach ok. 8 m x 4 m, zaś przyczyną orzeczenia o rozbiórce fakt, że budynek w około 85 % znajduje się obecnie na terenie wyłączonym spod zabudowy. Przedmiotowy obiekt budowlany zlokalizowany jest na terenie dwóch działek o nr ewid. [...] i [...], na których obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zgodnie z uchwałą Rady Gminy N. z dnia 26 października 2006 r., nr 313/XLV/2006 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. w części dotyczącej miejscowości M. (Dz. U. Woj. Śl. nr 27, poz. 555 z 2007 r.). Działka o nr ewid. [...] znajduje się w granicach terenu oznaczonego symbolem RP - terenu rolnego bez prawa zabudowy. Zdaniem organu I instancji fakt zmiany lokalizacji obiektu budowlanego, niekwestionowany przez inwestorów, poprzez jego przesunięcie w kierunku północnym z przekroczeniem granicy działek o nr ewid. [...] i [...] i jednocześnie granicy strefy terenu dopuszczalnej zabudowy oznaczanej symbolem B72MN,MR,UC (zgodnie z ww. uchwałą dla terenów o symbolu MN podstawowym przeznaczeniem jest teren pod zabudowę mieszkaniową, jednorodzinną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami towarzyszącymi, dla terenu o symbolu MR - teren zabudowy mieszkaniowej zagrodowej; dla terenu UC - teren usług komercyjnych) oraz usytuowania obiektu budowlanego na terenie rolnym bez prawa zabudowy, wyklucza możliwość doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami prawa, w tym obowiązującym zapisem planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika nadto z pisma Gminy N. z dnia [...] grudnia 2013 r. nie jest prowadzona, jak również planowana w latach 2014 – 2016 procedura zmiany planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze obejmującym działkę o nr ewid. [...]. Dodatkowo wyjaśniono, że przedmiot rozbiórki dotyczy całego obiektu budowlanego, w tym także części budynku zlokalizowanej na działce o nr ewid. [...]. W ocenie PINB nie jest bowiem możliwa rozbiórka tylko części obiektu budowlanego oraz pozostawienie pozostałej części na terenie dopuszczonym do zabudowy wraz z wykonaniem projektu zamiennego w celu dostosowania go do zgodności z prawem, obiekt budowlany zlokalizowany jest bowiem w 85 % na działce, nr ewid. [...] – poza strefą zabudowy. Organ I instancji stwierdził, że przeprowadzenie w takiej sytuacji przystosowawczych robót budowlanych doprowadziłoby do utraty stabilności pozostałej części i stworzyłoby realne zagrożenie dla otoczenia i samych inwestorów.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli J. i E. K. domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Decyzji zarzucili naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego przez jej wydanie pomimo upływu dwumiesięcznego terminu, o którym mowa w powołanym przepisie oraz przez zastosowanie zbyt uciążliwego środka w stosunku do zaistniałego stanu. Dodatkowo zarzucili naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – dalej "kpa) przez zaniechanie dokonania czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz art. 77 kpa przez nieprzeprowadzenie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem odwołujących organ I instancji nie poczynił wystarczających ustaleń do stwierdzenia braku możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego w inny sposób niż rozbiórka obiektu. Przede wszystkim nie wzięto pod uwagę, że w dniu 31 stycznia 2014r. Rada Gminy N. podjęła uchwałę w sprawie przystąpienia do zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy.

[...] WINB decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] opartą na art. 138 § 2 kpa uchylił w całości decyzję PINB i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając tę decyzję [...] WINB zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, w związku z czym zasadnie wdrożono postępowanie naprawcze. Organ odwoławczy podkreślił, że wprawdzie zmiana dotyczy usytuowania budynku, a więc zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, to jednak legalność wszelkich robót budowlanych należy oceniać według przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania, a nie przepisów późniejszych. Zwrócił uwagę, że zgodnie z dziennikiem budowy budynek został usytuowany we wrześniu-październiku 1999 r. W dacie wykonania tych robót nie było określone co jest istotnym, a co nieistotnym odstępstwem. Obecnie obowiązujący katalog istotnych odstępstw pojawił się dopiero w dniu 31 maja 2004 r., z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane. A zatem przed 31 maja 2004 r. określenie charakteru odstępstwa, jego kwalifikacje ustawodawca pozostawił uznaniu organu. W związku z powyższym zdaniem [...] WINB organ nadzoru budowlanego oceniający w chwili obecnej budowę trwającą od 1999 do 2011 r. oraz zmiany dokonane w roku 1999, nie stosuje art. 36 ust. 5 Prawa budowlanego, lecz działa według swobodnego uznania, czyli według kryteriów, jakie obowiązywały w 1999 r. [...] WINB podzielił stanowisko organu I instancji, że doszło do odstąpienia, które również na gruncie uregulowań sprzed 31 maja 2004 r. można uznać za istotne, bowiem zmienił się sposób zagospodarowania terenu w ten sposób, iż budynek pierwotnie projektowany na działce nr [...] znalazł się w większości na działce sąsiedniej nr [...] wyłączonej, jak ustalił PINB spod zabudowy. W ocenie organu odwoławczego stanowisko PINB, że nie ma możliwości legalizacji dokonanego odstępstwa jest jednak przedwczesne. Dokonując analizy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. w części dotyczącej miejscowości M., zwrócono uwagę, że § 14 ust. 1 pkt 3 lit. e tego planu zawiera dla terenu RP, na którym znajduje się przedmiotowy budynek następujące ustalenia dopuszczalne: utrzymanie istniejącej rozproszonej zabudowy w tym zagrodowej (max 1 kondygnacja z dachem stromym i poddaszem użytkowym) z możliwością modernizacji, adaptacji, rozbudowy, nadbudowy i wymiany kubatury oraz zmiany przeznaczenia istniejących obiektów budowlanych, wyłącznie w granicach zajmowanego terenu. Ten punkt miejscowego planu nie został zdaniem organu odwoławczego poddany analizie przez PINB. Dodatkowo zwrócono uwagę, że zarówno z zeznań inwestora jak i kierownika budowy wynika, iż przedmiotowy budynek nie ma podpiwniczenia. Nie wynika to również z fotografii budynku. W związku z powyższym zdaniem [...] WINB wątpliwości odnoszące się do zgodności budynku z miejscowym planem muszą zostać poddane dodatkowemu wyjaśnieniu, w pierwszym rzędzie przez ustalenie liczby kondygnacji budynku. W razie wątpliwości zasadne może się również okazać zwrócenie się do organu uchwałodawczego Gminy N. o ustosunkowanie się do treści aktu prawa miejscowego.

[...] WINB podkreślił ponadto, że nie jest uprawniony do samodzielnego ustalenia ww. kwestii, bowiem takie działanie nie stanowiłoby zgodnie z art. 136 kpa dodatkowego postępowania dowodowego, lecz w istocie zastępowałoby dowody zgromadzone w postępowaniu przed organem I instancji i tym samym naruszałoby zasadę dwuinstancyjności co pozbawiłoby strony przysługujących im praw.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem odwołujących dotyczącym upływu dwumiesięcznego terminu od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót wskazując, że postanowienie to zostało im doręczone w dniu [...] grudnia 2013 r., a nie jak twierdzą odwołujący w dniu [...] grudnia 2013 r., co wynika ze zwrotnych potwierdzeń odbioru. Organ ustalił ponadto, że zmiana studium zagospodarowania i kierunków rozwoju gminy, na którą powołują się odwołujący, w ogóle nie dotyczy miejscowości M. We wskazaniach dotyczących ponownego rozpatrzenia sprawy organ odwoławczy nakazał PINB przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego poprzez ustalenie w drodze oględzin czy przedmiotowy budynek spełnia wymagania dopuszczalnego przeznaczenia terenu RP - według ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli budynek jest zgodny z planem, rozważenie czy zachodzą określone w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przesłanki legalizacji obiektu budowlanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach J. K. i E. K. wnieśli o uchylenie powyższej decyzji [...] WINB i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, podtrzymując wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę [...] WINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku wskazał, że rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną wydaną w oparciu o art. 138 § 2 kpa sąd administracyjny zobligowany jest w świetle powyższych uwag do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja nie narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu pierwszej instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części.

Zdaniem Sądu I instancji należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego. Nie można bowiem nie podzielić jego twierdzeń, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury administracyjnej, wobec faktu, że wydana została bez wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy.

W rozpoznawanej sprawie organy obydwu instancji słusznie uznały, że doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i zasadnie wdrożono postępowanie naprawcze. W tym względzie należy zgodzić się też ze stanowiskiem organu odwoławczego, że legalność wszelkich robót budowlanych należy oceniać co do zasady według przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania. Jak słusznie zwrócił uwagę [...] WINB, obecnie obowiązujący katalog istotnych odstępstw zaczął obowiązywać dopiero w dniu 31 maja 2004 r. w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2004 r., nr 93, poz. 888 ze zm.). Wobec brzmienia art. 36a ust. 1 jak i ust. 5 ustawy - Prawo budowlane nie budzi wątpliwości, iż zmiana dotycząca projektu zagospodarowania działki lub terenu jak i dotycząca charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, gdyż uznawana jest przez ustawodawcę za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Jednakże PINB dokonując oceny budowy trwającej od 1999r. do 2011 r. winien działać, gdy chodzi o kwalifikację istotnego odstępstwa, w ramach swobodnego uznania. Granic tego uznania organy obu instancji jednak zdaniem Sądu nie przekroczyły. Tak znaczna zmiana usytuowania objętego postępowaniem budynku stanowi bowiem niewątpliwie istotne odstępstwo od zatwierdzonego decyzją z dnia 5 lipca 1999 r. projektu budowlanego – w zakresie zagospodarowania działki nr [...].

Sąd wskazał również, że organ I instancji nie dokonał szczegółowej analizy obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. w części dotyczącego miejscowości M., zgodnie z uchwałą Rady Gminy N. nr 31B/XLV/2006 z dnia 16 października 2006 r. Jednak organ odwoławczy przytoczył błędnie treść obowiązującego dla terenu RP § 14 tego planu. Najprawdopodobniej było to następstwem nieprawidłowego wszycia w aktach administracyjnych poszczególnych stron tego planu. W konsekwencji [...] WINB przytoczył w zaskarżonej decyzji treść § 11 ust. 2 pkt 3e, a nie § 14 ust. 1 pkt 3e planu (podobny błąd popełnił organ pierwszej instancji powołując się na obowiązujący zakaz podziału terenu na działki budowlane). Błąd ten nie miał jednak zdaniem Sądu wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. Niewątpliwie bowiem organ pierwszej I nie dokonał należytego wyjaśnienia i rozważenia sprawy, gdy chodzi o możliwość legalizacji istotnego odstępstwa w związku z treścią obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym względzie PINB w M. powołał się bowiem jedynie na podstawowe przeznaczenie terenów położonych w jednostkach strukturalnych planu oznaczonych symbolem "RP". Nie dokonał natomiast oceny możliwości legalizacji, gdy chodzi o dopuszczalne przeznaczenie takich terenów i obowiązujące na nich zakazy (powołany przez ten organ zakaz podziału terenu na działki budowlane tych terenów nie dotyczy), tj. w związku z treścią § 14 ust. 2 pkt 2 i 3 planu.

Zdaniem Sądu [...] WINB uznał zasadnie, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. z naruszeniem, art. 7 i art. 77 kpa, wobec niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy istotnych przy zastosowaniu treści art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Tym samym zasadne było skorzystanie przez ten organ z rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 ust. 2 kpa.

Sad I instancji wyjaśnił także, iż nie mógł odnieść skutku zarzut ewentualnej zmiany w przyszłości miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w kierunku umożliwiającym legalizację budynku mieszkalnego na działce skarżących nr [...]. Organy były bowiem zobowiązane orzekać w tej sprawie w oparciu o treść obowiązującego obecnie planu. Nadto skarżący nie podważyli ustaleń organów, że w dacie ich orzekania nie została nawet wszczęta procedura zmierzająca do zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w odniesieniu do działek na których został wybudowany objęty postępowaniem legalizacyjnym budynek.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli J. i E. K. zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oddalenie skargi pomimo rażącego naruszenia przez organ I instancji art. 138 § 2 kpa i przekazania sprawy PINB.

Wskazując na powyższe wnieśli o uchylenie wskazanego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oraz zasądzenie na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazali, że iż w stanie faktycznym sprawy nie zachodziła potrzeba wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego, a organ II instancji był uprawniony do wydania decyzji merytorycznej bowiem, okolicznością, która wymagała wyjaśnienia było jedynie odniesienie się do ustaleń dodatkowych miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga kasacyjna pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej "Ppsa") skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 Ppsa rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jedynie pod uwagę nieważność postępowania.

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Wnosząc skargę kasacyjną strona skarżąca jako podstawę wskazała naruszenia przepisów postępowania, która okazała się niezasadna. Zarzut tan sprowadzał się w zasadzie do kwestii dopuszczalności wydania przez [...] WINB decyzji kasacyjnej, na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Na wstępie należy wskazać, czego skarżący kasacyjnie nie kwestionował, że rozpoznawanej sprawie Sąd i organy obydwu instancji słusznie uznały, że doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego

Zgodnie z treścią przepisu art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zgodzić się należy z Sądem I instancji i ze skarżącymi kasacyjnie, że w świetle wyżej przywołanego przepisu organ odwoławczy może powołać się na omawianą normę tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 kpa nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art.136 kpa umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów ( zob. wyrok NSA z 7 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1274/11, CBOSA).

Wskazać także należy, że ze względu na szybkość procesu administracyjnego, rozstrzygnięcie kasacyjne stanowi wyjątek od obowiązku organu II instancji wydania decyzji co do istoty sprawy. Z drugiej strony należy zauważyć, że postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne (art. 15 kpa). Możliwość uruchomienia weryfikacji orzeczenia podjętego w I instancji jest istotą prawa do zaskarżenia wyrażonego w art. 78 Konstytucji RP (zob. wyrok TK z 12 czerwca 2002 r., sygn. akt P 13/01).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, prawidłowo WSA uznał, że zaistniały takie okoliczności natury prawnej, które uzasadniały podjęcie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 kpa.

Za wydaniem tego rodzaju decyzji przemawiała konieczność dokonania szczegółowej analizy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. w części dotyczącego miejscowości M., zgodnie z uchwałą Rady Gminy N. nr 31B/XLV/2006 z dnia 16 października 2006 r.

Prawidłowo Sąd I instancji wskazał, że organ I nie dokonał należytego wyjaśnienia i rozważenia sprawy, nie rozważył bowiem czy istnieje możliwość legalizacji istotnego odstępstwa w związku z treścią obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. PINB w M. powołał się bowiem jedynie na podstawowe przeznaczenie terenów położonych w jednostkach strukturalnych planu oznaczonych symbolem "RP". Nie dokonał natomiast oceny możliwości legalizacji, gdy chodzi o dopuszczalne przeznaczenie takich terenów i obowiązujące na nich zakazy - § 14 ust. 2 pkt 2 i 3 planu. Zatem zasadnie uznał, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. z naruszeniem, art. 7 i art. 77 kpa, wobec niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy istotnych przy zastosowaniu treści art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego.

Z przedstawionych powodów, niezasadnym okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 138 § 2 kpa.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 Ppsa orzekł jak w sentencji.