Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 917/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 107 par. 1, art. 127 par. 3, art. 104 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 43 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędzia WSA Danuta Szydłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 7 lipca 2017 r. sprawy ze skargi K. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oddala skargę


UZASADNIENIE

Komunikatem z dnia [...] czerwca 2012 r., zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zatytułowanym "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" (zwanym dalej "Stanowiskiem w zakresie Testów PS"), Prezes UKE przedstawił informacje stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzania testów zawężania ceny, (zwanych dalej "Testami PS"). Prezes UKE wskazał, iż informacje niezbędne do przeprowadzenia Testów PS, wskazane w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T. S.A. z siedzibą w W. (zwanej dalej "T."), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwanej dalej "Ofertą SOR") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz w Załączniku nr 9 do Porozumienia

z dnia 22 października 2009 r., zawartego pomiędzy Prezesem UKE a T. (zwanego dalej "Porozumieniem") nie są bezpośrednio dostępne dla Prezesa UKE, jako że dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynek i nie ma jeszcze danych historycznych, obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych (zwanych dalej "OA") z tytułu korzystania z tych usług.

W Stanowisku w zakresie Testów PS, Prezes UKE wskazał szczegółowe metody estymowania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne

w momencie przeprowadzania Testu PS.

Pismem z dnia 6 lipca 2012 r., Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki

i Telekomunikacji (zwana dalej "KIGEiT"), w oparciu o art. 127 § 3 kpa, wniosła m.in. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa

w Stanowisku w zakresie Testów PS.

Postanowieniem z dnia [...] września 2012r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, z późń. zm., zwanej dalej "kpa"), oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej "Pt"), stwierdził niedopuszczalność wniosku Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z dnia [...] lipca 2012 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie Komunikatu (treści komunikatu) Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") z dnia [...] czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS".

Prezes UKE wyjaśnił, iż czynność w postaci zaskarżonego komunikatu/stanowiska zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie doprecyzowania zasad przeprowadzania Testów PS, nie mogła mieć i nie miała charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kpa, a co za tym idzie, nie została spełniona podstawowa przesłanka dopuszczalności wniesienia odwołania, tj. istnienia przedmiotu zaskarżenia w postaci możliwej do zaskarżenia decyzji administracyjnej.

Prezes UKE przyjął , że jego stanowisko informujące o interpretacji Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów MS lub Testów PS, wyrażane w formie komunikatu na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, stanowi jedną z takich czynności materialno-technicznych, która nie jest jednak czynnością wszczynającą postępowanie administracyjne albo czynnością podjętą w toku takiego postępowania.

Prezes UKE wskazał, iż publikacja przedmiotowego Stanowiska stanowiła czynność materialno-techniczną. W tym zakresie organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 1993 r. (SA/Po 1837/93, LEX 2012 r.).

Powołując się na powołane orzeczenie NSA organ stwierdził, że Stanowisko w zakresie Testów PS informujące o interpretacji Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów PS stanowiło wyłącznie materialno-techniczną czynność informacyjną Prezesa UKE, nie będącą elementem postępowania administracyjnego. Odnosząc się przy tym do wniosku KIGEiT z dnia [...] lipca 2012 r., Prezes UKE wskazał, że organ administracji publicznej działając w granicach i na podstawie prawa (zgodnie z art. 6 kpa i art. 7 Konstytucji RP) nie został na mocy żadnej normy prawnej pozbawiony możliwości dokonywania ww. czynności o charakterze materialno-technicznym.

Zdaniem Prezesa UKE, wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzaniem Testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, o czym świadczy również fakt, że Testy PS przewidziane zostały jako integralny element Procesu TTM dla którego dopiero kolejnym etapem może być uruchomienie procedury administracyjnej. Dopiero po przeprowadzeniu procedury administracyjnej w sprawie zatwierdzenia zmiany/oferty ramowej (stanowiącej jeden z etapów Procesu TTM), Prezes UKE wydaje decyzję administracyjną stanowiącą akt administracyjny podlegający zaskarżeniu na podstawie art. 127 § 3 kpa. Dlatego też, czynności Prezesa UKE, poprzedzające ewentualne złożenie przez T. wniosku o zmianę oferty ramowej, w tym w szczególności stanowiska Prezesa UKE informujące o szczegółowych metodach przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS stanowią czynności materialno - techniczne, co wyklucza kwalifikowanie tych działań jako czynności w toku postępowania administracyjnego, które może się zakończyć wydaniem decyzji administracyjnej.

Prezes UKE podkreślał, że czynności w postaci wydania Stanowiska w zakresie Testów PS, z ww. przyczyn, nie sposób traktować także jako decyzji administracyjnej. Wskazywał, odnosząc się do istoty i charakteru decyzji administracyjnej, że przepisy kpa regulują treść decyzji administracyjnej, gdyż art. 107 § 1 kpa wymienia obligatoryjnie elementy decyzji.

Prezes UKE podnosił też, że jednym z podstawowych elementów decyzji jest powołanie jej podstawy prawnej. Podstawa prawna decyzji powinna zawierać powołanie wszystkich powszechnie obowiązujących przepisów, które legły u podstaw wydania decyzji, czyli przepisów prawa materialnego, prawa ustrojowego oraz prawa procesowego. Zdaniem Prezesa UKE wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z procedurą przeprowadzania Testów PS oraz samymi Testami PS, prowadzone są na zasadzie dobrowolnych zobowiązań stron, jak również związane są z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Pt oraz prowadzoną polityką regulacyjną, w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Stosowne opracowywanie polityki regulacyjnej wyrażane m.in. w stanowiskach przekazywanych do publicznej wiadomości na stronach internetowych UKE, czy to w postaci komunikatów, czy informacji jest konieczne do prawidłowego wykonywania przez Prezesa UKE działalności regulacyjnej i należy do bieżących działań o charakterze materialno- technicznym. Niemniej jednak ww. komunikaty i informacje nie mają i nie mogą mieć w odróżnieniu od decyzji administracyjnych charakteru jednostronnych władczych rozstrzygnięć organu administracji. Ponadto, jak wskazywał organ "zważyć należy, iż decyzja administracyjna rozumiana jest jako oparte na przepisach prawa materialnego władcze oświadczenie woli organu administracji publicznej, określające sytuację prawną konkretnie w akcie wskazanego adresata w indywidualnie oznaczonej sprawie" (por. Wróbel A., Komentarz do aktualizowany art. 1 kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2012). Tymczasem w zakresie procedury przeprowadzania Testów PS nie toczyło się postępowania administracyjne, nie można zatem uznać Stanowiska w zakresie Testów PS za akt administracyjny rozstrzygający indywidualną sprawę, wobec czego nie stanowi ono również decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kpa.

Prezes UKE podnosił, że tylko od decyzji administracyjnych przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, w przedmiotowej sprawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jako potwierdzenie powyższego rozumowania Prezes UKE wskazywał wyrok NSA z dnia 29 lutego 2008 r. sygn. akt I OSK 910/07, gdzie sąd stwierdził, iż odwołanie nie służy od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego lub gdy czynność organu administracji państwowej nie jest decyzją administracyjną a stanowi np. czynność materialno-techniczną.

W odniesieniu do wniosku KIGEiT z dnia [...] lipca 2012 r., organ podkreślał, iż działania Prezesa UKE, podejmowane w ramach przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS, o których mowa w Załączniku nr 9 do Porozumienia oraz w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty SOR, nie mają charakteru postępowania administracyjnego w myśl przepisów kpa, a tym samym Stanowisko wskazujące na interpretacje Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS nie może być i nie jest decyzją administracyjną. Tym samym brak jest podstawowej przesłanki do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. decyzji administracyjnej, gdyż Stanowisko w zakresie Testów PS stanowiło czynność materialno-techniczną niepodlegającą zaskarżeniu. A co za tym idzie w przedmiotowej sprawie zachodzi niedopuszczalność wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie, sprawy. Tym samym wniosek KIGEiT z [...] lipca 2012 r. organ na podstawie art. 134 kpa uznał za niedopuszczalny w administracyjnym toku instancji.

Skargę na wskazane wyżej Postanowienie Prezesa UKE wywiodła Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej KIGEiT).

Zarzuty skargi obejmowały naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania:

1) naruszenie art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "kpa") i art. 127 § 3 kpa w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej "Pt") oraz art. 78 Konstytucji RP przez pozbawianie KIGEiT możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku, które miało przymiot decyzji administracyjnej, wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, wobec czego (zgodnie z cytowanymi in principio przepisami prawa) powinien przysługiwać KIGEiT od tego rozstrzygnięcia wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy;

2) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, art. 6 kpa, art. 8 kpa oraz art. 104 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt przez przyjęcie w zaskarżonym postanowieniu, że rozstrzygnięcie zawarte w Stanowisku jest czynnością materialnotechniczną, podczas gdy:

a) postępowanie, które doprowadziło do opublikowania Stanowiska zostało zakończone wydaniem decyzji administracyjnej w postaci Stanowiska albo decyzją, o której mowa w Stanowisku (na podstawie art. 43 ust. 1 Pt i która podlega kontroli, w tym kontroli sądowej),

b) Stanowisko ukształtowało prawa i obowiązki T. i innych przedsiębiorców (w wyniku rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku nastąpiła zmiana zasad weryfikacji cen T.);

3) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, art. 6 kpa, art. 8 kpa, oraz art. 104 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt przez przyjęcie w Zaskarżonym Postanowieniu, że Stanowisko nie stanowi decyzji administracyjnej podczas gdy Stanowisko ukształtowało prawa i obowiązki T. oraz innych przedsiębiorców (w wyniku rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku nastąpiła zmiana zasad weryfikacji cen T.);

4) naruszenie art. 134 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt polegające na stwierdzeniu niedopuszczalności złożenia Wniosku KIGEiT w sytuacji, w której Prezes UKE był obowiązany go rozpatrzyć (oraz wydać decyzję administracyjną, która podlegałaby kontroli, w tym kontroli sądowej);

5) naruszenie art. 134 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz naruszenie art. 43 ust. 1 Pt polegające na stwierdzeniu, że Stanowisko nie jest decyzją administracyjną, podczas gdy faktycznie ukształtowało prawa T. oraz innych przedsiębiorców, a postępowanie zakończone Stanowiskiem zostało zakończone wydaniem decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt.

6) naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 15 Pt oraz z art. 18 Pt przez wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, tj. wydanie decyzji zatwierdzającej zmianę oferty ramowej bez przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz przyznanie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozbudowując przytoczone wyżej zarzuty podnosiła m.in. że w dniu [...] września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą "Ofertą ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" [zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. nr [...] (dalej "Oferta SOR").

W Ofercie SOR Prezes UKE m.in. ustalił zasady przeprowadzania Testów MS (testy margin squeeze, testy zawężenia marży) oraz Testów PS (testy price squezee, testy zawężenia ceny).

W dniu 22 grudnia 2009 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Szczegółowe metody przeprowadzenia testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny" i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] lutego 2011 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Wyniki konsultacji kwestionariusza MS/PS" i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] stycznia 2012 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Zmiany w testach MS/PS" (dalej "Stanowisko z dnia [...] stycznia 2012 r.") i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] czerwca 2012 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" ("Stanowisko"). W Stanowisku tym Prezes UKE ustalił nową metodę przeprowadzania Testów PS zmieniającą zasady określone w Ofercie SOR.

Skarżąca przedstawiła zakres zmian, które jej zdaniem zostały wprowadzone przez Prezesa UKE do Oferty SOR w związku z opublikowaniem Stanowiska.

Uzasadniając zarzuty skargi KIGEiT powołując art. 127 § 1 i § 3 kpa podnosiła, że zaskarżone postanowienie wprost naruszyło gwarancje procesowe przyznane stronom w ramach postępowania administracyjnego. Zgodnie z przepisami prawa (art. 15 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 78 Konstytucji RP), postępowanie w przedmiocie wprowadzenia lub nie wprowadzenia zmian do oferty ramowej powinno być dwuinstancyjne.

Skarżąca wywodziła, że Prezes UKE poprzez wydanie Stanowiska rozstrzygnął postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany postanowień Oferty SOR w zakresie określenia procedury przeprowadzania Testów PS.

Zdaniem skarżącej wydając zaskarżone postanowienie Prezes UKE uniemożliwił Izbie kontrolę instancyjną rozstrzygnięć organu administracji publicznej. Wskazywała, że jeżeli Prezes UKE będzie utrzymywał, że decyzja, o której mowa w Stanowisku, nie jest decyzją administracyjną, nie będzie również możliwości kontroli sądowoadministracyjnej tego rozstrzygnięcia.

Zdaniem KIGEiT żaden z argumentów podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie może prowadzić do wniosku, że Prezes UKE stwierdzając, że postanowienia Oferty SOR ulegają zmianie (a nie interpretacji, jak twierdzi Prezes UKE), nie zmienia Oferty SOR poprzez wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Takie działania Prezesa UKE w żaden sposób nie mogą zostać uznane za czynność materialnotechniczną.

Skarżąca podkreślała, że podstawą prawną działań faktycznych podejmowanych w sferze zewnętrznej administracji, wkraczających władczo w prawa lub obowiązki obywateli lub innych samodzielnych podmiotów, mogą być wyłącznie przepisy ustaw. Działanie organu administracji publicznej w formie czynności materialnotechnicznych, podobnie jak w formie decyzji administracyjnych, może odbywać się wyłącznie w sytuacji, gdy pozwala na to przepis prawa.

Skarżąca wskazywała, że postępowanie zakończone opublikowaniem Stanowiska powinno zostać zakończone wydaniem (na podstawie art. 43 ust. 1 Pt) decyzji administracyjnej, i żaden przepis prawa nie dopuszcza działania Prezesa UKE polegającego na zmianie oferty ramowej w formie czynności materialnotechnicznej.

Skarżąca wskazywała też, że różnica pomiędzy decyzją a czynnością materialnotechniczną to cel tych czynności. Celem decyzji jest wywołanie skutku prawnego w zakresie uprawnienia lub obowiązku, natomiast czynności materialnotechniczne nie są ukierunkowane na wywołanie skutku prawnego, który jest (może być) jedynie ich skutkiem pośrednim.

W tym zakresie również podnosiła, że Stanowisko było ukierunkowane na wywołanie skutku prawnego w postaci zmiany Oferty SOR.

Zdaniem KIGEiT w Stanowisku Prezes UKE:

a) bez kontroli sądowej.

b) bez udziału zainteresowanych uczestników w postępowaniu,

c) bez przeprowadzenia w sposób należyty postępowania,

rozstrzygnął w przedmiocie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS. określonej w Ofercie SOR.

Skarżąca podnosiła zatem, że rozstrzygnięcie Prezesa UKE, o którym mowa w Stanowisku należy uznać za decyzję administracyjną.

W ocenie skarżącej czynność materialnotechniczna, o której pisze Prezes UKE, powinna mieć umocowanie w przepisach prawa. Zdaniem skarżącej Prezes UKE nie posiada i nie posiadał podstawy prawnej do przeprowadzenia czynności materialnotechnicznej w postaci wydania rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku (abstrahując od tego, że przepisy prawa wprost nakazują w zaistniałej sytuacji wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt).

Co więcej, w ocenie skarżącej Prezes UKE w zaskarżonym postanowieniu stwierdził, że przeprowadzanie Testów PS jest wspólnym działaniem OA, T. oraz Prezesa UKE. Skarżąca zwracała uwagę, że w przedmiotowej sprawie Prezes UKE (bez jakichkolwiek konsultacji z Izbą) samodzielnie (lub w porozumieniu z operatorem zajmującym znaczącą pozycję rynkową jakim jest T.) dokonał zmiany Oferty SOR i zmienił procedurę przeprowadzania Testów PS. Izba oraz operatorzy alternatywni dowiedzieli się o zmianie Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS ze Stanowiska w dniu [...] czerwca 2012 r.

Skarżąca nie zgadzała się również z uzasadnieniem wprowadzenia zmiany, o której mowa w pkt (6.) a): "Obniżenie sumarycznych kosztów dostarczenia usługi, uwzględnianych w Teście PS, będzie miało pozytywny wpływ na możliwość wdrażania przez T. nowych usług na rynek. W konsekwencji należy spodziewać się wzrostu różnorodności ofert detalicznych, co wpłynie pozytywnie na użyteczność konsumentów na rynku usług telekomunikacyjnych. Jest to zgodne z celami Prezesa UKE'."

Zdaniem skarżącej Prezes UKE w powyższej wypowiedzi wprost stwierdził, że utrudnianie (lub uniemożliwianie) przygotowania oferty konkurencyjnej przez operatorów alternatywnych i ułatwianie działalności podmiotowi o znaczącej pozycji rynkowej, jakim jest T., będzie miało pozytywny wpływ na usługi świadczone konsumentom.

Skarżąca zwracała również uwagę, że zmiana Oferty SOR określona w Stanowisku umożliwiła T. niewywiązywanie się z obowiązków regulacyjnych na rynku krajowego świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, wskazanych w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...]. W decyzji tej Prezes UKE nałożył na T. obowiązek niedyskryminacji (wynikający z art. 36 Pt).

Tymcz asem w Stanowisku Prezes UKE stwierdził, że "Prezes UKE po przeprowadzeniu Testu PS publikować będzie informacje o tym fakcie bez wskazania otrzymanego wyniku Testu PS."

Oznacza to, że OA aż do uruchomienia usługi detalicznej przez Część detaliczną T. nie będą znali ceny hurtowej za nową usługę. Bez informacji o cenie hurtowej, OA nie mogą rozpocząć przygotowania własnej oferty detalicznej opartej na usłudze hurtowej T. Wdrożenie nowej usługi wymaga analizy biznesowej oraz technicznej.

Zdaniem skarżącej brak publikacji wyniku Testu PS stawia T. w sytuacji uprzywilejowanej.

Zdaniem KIGEiT nie ma znaczenia formalna nazwa "czynności" wykonywanych przez organ administracji publicznej (Prezesa UKE), lecz konsekwencje danych czynności i ich podstawy prawne. Skoro Prezes UKE dążył do skonkretyzowania indywidualnych obowiązków konkretnej strony, to robił to zgodnie z przepisami kpa. Skarżąca powoływała orzecznictwo wskazujące, że "tym, co jest decyzją administracyjną, nie decyduje nazwa, ale treść" (wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 marca 1998 r. sygn. IV SA 964/96).

Skarżąca wywodziła, że nie sposób zgodzić się z tezą Prezesa UKE, że rozstrzygnięcie kwestii merytorycznej i zmiana Oferty SOR w sposób przedstawiony w Stanowisku jest czynnością materialnotechniczną gdyż:

a) Prezes UKE nie miał podstawy prawnej do przeprowadzenia takiej czynności materialnotechnicznej;

b) Prezes UKE jest zobowiązany do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zmiany oferty ramowej;

c) Stanowisko wywołało bezpośredni skutek w postaci zmiany procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR.

Innymi słowy, treść zawarta w Stanowisku nie uprawnia Prezesa UKE do twierdzenia, że Stanowisko (decyzja o której mowa w Stanowisku) stanowi wyłącznie materialnotechniczną czynność informacyjną Prezes a UKE.

Skarżąca zwracała też uwagę, że należy odróżnić działania Prezesa UKE związane z przeprowadzaniem Testów PS (które nie są przedmiotem niniejszej spawy, ale naszym zdaniem również powinny mieć odpowiednią podstawę prawną) a działaniami Prezesa UKE, które prowadzą do zmiany Oferty SOR poprzez zmianę procedury przeprowadzania Testów PS.

Odnosząc się do kwestii działania w granicach i na podstawie prawa, podkreślała, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, organ administracji publicznej jest obowiązany wydać decyzję administracyjną (a nie podejmować inne działania) jeżeli przepis prawa go do tego zobowiązuje.

Zdaniem KIGEiT, Prezes UKE nie był uprawniony (brak było podstawy prawnej) do działań innych niż wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

Skarżąca wskazywała, że "w przypadku gdy uprawnienie strony nie powstaje bezpośrednio z mocy prawa, lecz w wyniku konkretyzacji normy prawnej, organ administracji państwowej - o ile nie jest przewidziana inna forma jego działań - obowiązany jest dokonać tej konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej" (wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 1984 r., SA/Wr 430/84). Zatem w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, że wydając decyzję - Stanowisko, Prezes UKE dokonał merytorycznego rozstrzygnięcia, do którego był uprawniony na podstawie art. 43 ust. 1 Pt.

Podsumowując ten wątek KIGEiT stwierdziła, że aby rozstrzygnąć zagadnienie, o którym mowa w Stanowisku (zmiana procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR), Prezes UKE, w związku z treścią art. 104 kpa, powinien był przeprowadzić postępowanie administracyjne i wydać decyzję administracyjną.

Skarżąca podkreślała, że Prezes UKE, w sytuacji, gdy przepisy zobowiązują go do wydania decyzji administracyjnej i brak jest przepisów uprawniających go do podejmowania czynności materialnotechnicznych, jest obowiązany wydać decyzje administracyjną. Organy administracji publicznej załatwiają sprawy przez wydanie decyzji, chyba że przepisy prawa stanowią inaczej.

Skarżąca zwracała też uwagę, że w Stanowisku Prezes UKE nie powołał się na żadna podstawę w rozumieniu przepisów prawa.

Brak podania podstawy prawnej w Stanowisku nie oznacza jednak, że takiej podstawy prawnej nie ma (choć dotyczy to nie wydania Stanowiska, ale decyzji administracyjnej). Wydając rozstrzygnięcie w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR, Prezes UKE korzystał z dyspozycji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt.

Rozwijając ten wątek wskazywała, że wydanie przez Prezesa UKE decyzji w formie Stanowiska (lub być może w innej) ukształtowało prawa i obowiązki podmiotu, na którego Prezes UKE uprzednio nałożył obowiązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej określony w art. 42 Pt, czyli na T. (a pośrednio OA, którzy zostali pozbawieni możliwości skutecznego żądania odzwierciedlenia usługi detalicznej w ofercie hurtowej). Innymi słowy, istnieje konkretny adresat i konkretna sytuacja, którą Prezes UKE rozstrzyga, określając o prawach lub obowiązkach adresata (T.).

Odnosząc się do stanowiska organu wskazującego, że komunikaty publikowane na stronach Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie mają i nie mogą mieć, w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, charakteru jednostronnych, władczych rozstrzygnięć organu administracji KIGEiT podnosiła, iż jej zdaniem, w ten sposób Prezes UKE skonkretyzował normę zawarta wprost w przepisach prawa. Prezes UKE poinformował rynek telekomunikacyjny o zmianie zasad przeprowadzania Testów PS określonych w Ofercie SOR.

W ocenie skarżącej, Prezes UKE publikując Stanowisko nie dokonał czynności materialnotechnicznej w postaci poinformowania rynku telekomunikacyjnego o fakcie (zdarzeniu), lecz dokonał po dokonaniu analizy procedury przeprowadzania Testów PS, na podstawie przepisów prawa i nałożonych na T. obowiązków regulacyjnych, rozstrzygnął kwestię zmiany zasad przeprowadzania Testów PS określoną w Ofercie SOR.

Wobec powyższego skarżąca wywodziła, że Prezes UKE nie był uprawniony do wydania postanowienia na podstawie art. 134 kpa. Postanowienie, o którym mowa w art. 134 kpa, może zostać wydane jedynie w sytuacji, gdy zaistniała niedopuszczalność odwołania lub uchybienie terminu. Prezes UKE, w Zaskarżonym Postanowieniu wskazał na niedopuszczalność odwołania, twierdząc, że dokonując rozstrzygnięcia o treści określonej w Stanowisku, nie wydał decyzji administracyjnej.

W związku z tym że zdaniem skarżącej w Stanowisku Prezes UKE rozstrzygnął sprawę, o której mowa w art. 43 ust. 1 Pt, należy uznać, że wydał decyzję administracyjną. Innymi słowy, należy stwierdzić, że, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, istniał przedmiot odwołania w postaci decyzji administracyjnej.

Skarżąca zwracała również uwagę, że zgodnie z art. 6 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (dalej "dyrektywa ramowa''') "państwa członkowskie zapewniają, aby krajowe organy regulacyjne, które zamierzają podjąć środki zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych lub zamierzają wprowadzić ograniczenia zgodnie z art. 9 ust. 3 i art. 9 ust. 4, które mają znaczący wpływ na odnośny rynek, umożliwiły zainteresowanym stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych środków". Prezes UKE nie przeprowadził postępowania konsultacyjnego w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

KIGEiT podnosiła też, że Prezes UKE nie przeprowadził również postępowania konsolidacyjnego w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

Powyższe zdaniem skarżącej oznacza rażące naruszenie prawa przez Prezesa UKE w trakcie prowadzenia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją - Stanowiskiem Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2012 r.

W odpowiedzi na skargę prezes UKE wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wyrokiem z dnia 22 lutego 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2470/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. W ocenie Sądu pierwszej instancji, Prezes UKE prawidłowo uznał, że komunikat z dnia [...] czerwca 2012 r. nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. Informacja ta nie kształtowała bowiem praw i obowiązków T. SA ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których mowa w art. 107 § 1 k.p.a., a zatem niezasadne jest twierdzenie skarżącej, że komunikat zawierał rozstrzygnięcie.

Sąd uznał za nietrafne argumenty skarżącej, że przedmiotowym komunikatem Prezes UKE zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej. Zdaniem Sądu, komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany ani w trybie, ani w formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Nie został on również wprowadzony do obrotu w sposób przewidziany prawem dla decyzji, nie ma konkretnego adresata i w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji.

Z tych samych względów Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Prawo do zaskarżenia należy bowiem odnieść jedynie do aktów administracyjnych, które są jednostronnymi, władczymi oświadczeniami woli organu administracji publicznej rozstrzygającego w sposób wiążący o sytuacji indywidualnie określonego podmiotu prawa w konkretnej sprawie i które są wydane przez ten organ w toku postępowania administracyjnego i na podstawie przepisów proceduralnych prawa administracyjnego.

Konkludując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że ustalenie, iż wniosek

o ponowne rozpatrzenie sprawy złożono od komunikatu, tj. czynności materialno-technicznej, w stosunku do której przepisy nie przewidują takiej możliwości - obligowało organ odwoławczy do stwierdzenia niedopuszczalności takiego wniosku, co też Prezes UKE uczynił.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła KIGEiT. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku

w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności,

że w zaskarżonym komunikacie Prezes UKE zmienił zasady przeprowadzania Testów PS określone w Ofercie SOR. Tym samym organ administracji zmienił swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie, tj. Ofertę SOR, bez wydania decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej T. Prezes UKE nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania, przez co pozbawił uczestników rynku możliwości kontroli legalności zmiany procedury Testu PS.

Zdaniem KIGEiT, zaskarżony komunikat spełnia cechy decyzji w ujęciu materialnym, bowiem: 1) jest przejawem woli organu administracyjnego, co oznacza, że organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko; 2) ma podstawę prawną, gdyż Prezes UKE mógł wydać decyzję na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne; 3) rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne, gdyż na podstawie komunikatu Testy PS są prowadzone nie na podstawie danych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (czyli operatorów alternatywnych), ale T. SA, a zatem komunikat wpływa wprost na zasady, na jakich T. S.A. wprowadza na rynek nowe usługi detaliczne. Komunikat, który powinien być kwalifikowany jako decyzja w znaczeniu materialnym powinien zostać zakwalifikowany również jako akt w znaczeniu procesowym. Rozstrzygnięcie zawarte w komunikacie odpowiada rozstrzygnięciu wydawanemu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne i wystąpiły skutki takie, jakby taka decyzja została wydana. Jednocześnie wady formalne tego komunikatu powinny prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji - komunikatu, tak aby ten dokument został wyeliminowany z obrotu prawnego.

Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2470/12, w sprawie ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki

i Telekomunikacji na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych - uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zadaniem Sądu było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych - władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron - czy też jest to tzw. czynność materialno-techniczna, która nie podlega zaskarżeniu.

Sąd nie wyjaśnił również, z czego wyprowadził, że przedmiotowy Komunikat (Stanowisko) jest czynnością materialno-techniczną. Jednocześnie NSA nie podzielił stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że jeśli dana czynność organu nie ma cech opisanych w art. 107 § 1 k.p.a., to tym samym wykluczone jest abyśmy mieli do czynienia z decyzją. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, jest poza sporem, że decyzja stanowi jednostronną czynność prawną (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego.

Z pola widzenia Sądu pierwszej instancji nie powinno też schodzić, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi

w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 6 tej ustawy: "Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1, lub ustalonej decyzją Prezesa UKE". Oferta ramowa - którą w drodze decyzji zatwierdza lub ustala Prezes UKE (art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) - określa zatem minimum praw i obowiązków stron na rynku właściwym. Tym samym zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. W tej sytuacji przedmiotem badania Sądu powinno być również to, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja z dnia [...] września 2010 r., zmieniona następnie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz z dnia [...] października 2011 r.

W tej sytuacji Sąd powinien wykazać na czym opiera ustalenie, że pomimo to nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków. T. SA, a tym samym i innych uczestników rynku. Taka sytuacja będzie miała. miejsce np. jeśli zostanie wykazane, że pomimo zmiany podejścia wynik "Testu' aPS" i ustalenie "Rozsądnej marży" będzie zawsze takie samo, jak w przypadku metod mających wcześniej zastosowanie. W innym natomiast przypadku zmiana tych warunków będzie również zmianą praw i obowiązków już ukształtowanych ww. decyzjami,

a zatem co do zasady powinna być dokonana także w formie decyzji, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie wyrokiem z dnia 23 lutego 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 4346/14 oddalił skargę. Ponownie orzekający w sprawie Sąd uznał, że Prezes UKE miał podstawy do stwierdzenia w trybie art. 134 K.p.a. niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pismem z dnia 3 czerwca 2015r. skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła KIGEiT. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2140/15, Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z dnia 23 lutego 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 4346/14, w sprawie ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych - uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Sąd kasacyjny - nie przesądzając wyniku przyszłego postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym - wskazał, że w sprawie sądowoadministracyjnej dotyczącej prawidłowości zastosowania art. 134 k.p.a. sąd administracyjny - badając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu - zawsze powinien badać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy ocenia ją jako zgodną, czy też niezgodną z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Po raz kolejny przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd jest skarga Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych - w zakresie komunikatu Prezesa UKE z dnia 22 czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS".

W ocenie ponownie orzekającego Sądu będące przedmiotem sporu Stanowisko nie ma charakteru decyzji administracyjnej, albowiem zarówno forma, ale przede wszystkim treść Stanowiska, nie pozwala na stwierdzenie, że należy je uznać za decyzję administracyjną.

Zdaniem Sądu wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany nie wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja ramowa. Zdaniem Sądu pomimo zmiany podejścia przy przeprowadzaniu "Testów" PS

i ustalaniu "Rozsądnej marży" nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków T. SA, a tym samym i innych uczestników rynku.

Z całą stanowczością stwierdzić należy, że czynność, której dotyczy wniosek

o ponowne rozpoznanie sprawy, nie jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie i w tym kontekście ewentualnie ocenić okoliczność, że nie zostały dochowane wymogi formalne, określone w art. 107 § 1 k.p.a.

W ocenie Sądu jest to tzw. czynność materialno-techniczna. Brak konkretnego przepisu, który stanowi o wydawaniu przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska.

Sąd podziela stanowisko organu, że komunikaty i informacje związane

z przeprowadzaniem Testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, o czym świadczy również fakt, że Testy PS przewidziane zostały jako integralny element Procesu TTM dla którego dopiero kolejnym etapem może być uruchomienie procedury administracyjnej. Dopiero po przeprowadzeniu procedury administracyjnej w sprawie zatwierdzenia zmiany/oferty ramowej (stanowiącej jeden z etapów Procesu TTM), Prezes UKE wydaje decyzję administracyjną stanowiącą akt administracyjny podlegający zaskarżeniu na podstawie art. 127 § 3 kpa. Dlatego też, czynności Prezesa UKE, poprzedzające ewentualne złożenie przez T. wniosku o zmianę oferty ramowej, w tym

w szczególności stanowiska Prezesa UKE informujące o szczegółowych metodach przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS stanowią czynności materialno - techniczne, co wyklucza kwalifikowanie tych działań jako czynności w toku postępowania administracyjnego, które może się zakończyć wydaniem decyzji administracyjnej.

W Stanowisku zawarte jest wyjaśnienie szczegółowych zasad przeprowadzenia przez Prezesa UKE testu zawężania ceny (zwanego także testem PS), a więc ma charakter informacyjny. Zasady przeprowadzania testu PS - podobnie jak zasady przeprowadzania testu zawężania marży (zwanego dalej "testem MS") - zostały określone w "Ofercie ramowej T. określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych zwanej dalej "Ofertą SOR".

Zgodnie z wyjaśnieniami organu testy zawężania marży (zwane dalej "Testami MS") oraz Testy PS mają na celu usprawnienie współpracy pomiędzy T.

a Prezesem UKE w zakresie ustalania warunków cenowych usług hurtowych T.

w sposób zapobiegający zjawisku dyskryminacji cenowej. Przez dyskryminacje cenową należy rozumieć sytuację, w której różnica między opłatami żądanymi

za usługi hurtowe T. a opłatami za usługi oferowane przez T. na rynku detalicznym jest niewystarczająca do stworzenia przez operatorów alternatywnych (zwanych dalej "OA") detalicznej oferty konkurencyjnej przy założeniu odzyskania przez OA kosztów świadczenia tej usługi i osiągnięcia rozsądnej marży. Dyskryminacja cenowa może polegać na zawężaniu marży lub zawężaniu ceny. Przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS umożliwia weryfikację wystąpienia dla danych warunków cenowych zjawisk zawężania marży lub zawężania ceny. Organ podkreśla, iż testy MS oraz Testy PS nie służą wyznaczaniu poziomu opłat detalicznych lub hurtowych, a jedynie weryfikacji, czy opłaty na danym poziomie gwarantują spełnienie warunków niedyskryminacji.

Wobec powyższego, test PS - podobnie jak test MS - jest narzędziem przy wykorzystaniu, którego organ weryfikuje, czy proponowane przez T. S.A. opłaty za świadczone przez nią hurtowe, usługi dostępu-telekomunikacyjnego nie noszą znamion dyskryminacji cenowej. Testy PS i MS nie oddziaływają zatem na prawa i obowiązki konkretnego oznaczonego podmiotu, ale są źródłem wiedzy organu na temat tego, czy proponowane opłaty za hurtowe usługi dostępu telekomunikacyjnego do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej T. S.A. są dyskryminujące cenowo, czy też takiego charakteru nie noszą.

Jednocześnie Stanowisko nie zmienia określonej w Ofercie SOR procedury przeprowadzania testu PS, ale stanowi jej doprecyzowanie przewidzianej w Ofercie. Oferta SOR stanowi bowiem, że testy MS/PS przeprowadzane są zgodnie

z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS (Cześć I, Rozdział 8, pkt 8.1 ust. 4 lit. d Oferty SOR). Okoliczność ta świadczy o tym, że już w Ofercie SOR przewidziano, iż nie będzie ona w sposób wyczerpujący regulowała procedury przeprowadzania testów MS/PS i Organ może ją doprecyzować poprzez wydanie stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS. Oferta SOR daje zatem organowi uprawnienie do określenia danych, które będą stanowiły podstawę przeprowadzenia Testów PS.

O tym, iż Prezes UKE wydając Stanowisko nie dokonał w trybie art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego zmiany Oferty SOR świadczy tryb przeprowadzania testu PS oraz jego funkcja. W zaskarżonym postanowieniu organ wskazał, że wnioski o przeprowadzenie Testów PS składane są w ramach procesu Tima-to-Market (zwanym dalej "Procesem TTM") (...). Proces TTM jest zestawem określonych czynności realizowanych przez Prezesa UKE, T. i OA, na skutek których dopiero może zostać wszczęte postępowanie w sprawie zatwierdzenia albo zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej tj. postępowanie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 Pt" (str. 4 uzasadnienia Zaskarżonego Postanowienia).

Proces TTM ma na celu usprawnienie współpracy pomiędzy T. S.A., Prezesem UKE oraz operatorami alternatywnymi (zwanymi dalej "OA") w procesie przygotowania i wdrażania O&rt usług hurtowych przez T., z uwzględnieniem potrzeb i oczekiwań przedstawicieli rynkowych. Proces ten został wprowadzony na mocy porozumienia z dnia [...] października 2009 r., zawartego pomiędzy T. S.A. a Prezesem UKE (zwanego dalej "Porozumieniem"),

a następnie odpowiednie postanowienia dotyczące procesu TTM znalazły się

w Części I Ogólnej, Rozdziale 7 Oferty SOR. Na proces TTM składają się:

- wniosek o uruchomienie procesu TTM, który składany jest Prezesowi UKE

(w przypadku, gdy inicjatorem procesu TTM jest T. S.A. lub OA);

- stanowisko (podlegające publikacji na stronie internetowej UKE Prezesa UKE dotyczące regulowanego bądź nieregulowanego charakteru usługi planowanej do wdrożenia przez T.;

- uzgodnienia zespołu roboczego złożonego z przedstawicieli Prezesa UKE, T. S.A. i OA zmierzające do opracowania projektu oferty ramowej oraz

- złożenie do Prezesa UKE wniosku o zmianę oferty ramowej.

Proces TTM kończy się z chwilą uruchomienia rynkowego usługi hurtowej przez T. S.A., które następuje co do zasady w terminie 90 dni od dnia doręczenia do T. S.A. decyzji zatwierdzającej zmianę/ofertę ramową. Jak wynika zatem

z powyższego, Proces TTM, który obejmuje m. in. przeprowadzenie testu PS, może, ale nie musi, prowadzić do wszczęcia postępowanie administracyjne w sprawie zmiany oferty ramowej.

Skoro zatem przeprowadzenie Procesu TTM, w tym testu PS, nie ma automatycznego wpływu na treść Oferty SOR, to tym bardziej takiego wpływu nie może mieć Stanowisko, które zgodnie z postanowieniami Oferty SOR jedynie precyzuje zasady przeprowadzania testu PS i poprzedza sam test.

W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko organu, że Komunikat nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a.

Argumenty strony wskazujące, iż przedmiotowym Stanowiskiem organ zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej nie zasługują na uwzględnienie bowiem komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany ani w trybie, ani w formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Komunikat ten nie został również wprowadzony do obrotu w sposób przewidziany prawem dla decyzji, nie ma konkretnego adresata. Wobec tego wszelkie zarzuty zmierzające do wykazania zmiany decyzji pozostają bezprzedmiotowe bowiem w ocenie Sądu nie doszło do zmiany decyzji w sprawie oferty ramowej, przedmiotowe Stanowisko w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji.

Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.