Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1140/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23 a ust. 3, art. 23f ust. 1 pkt 1, art. 129 ust. 1 i ust. 3art. 138 ust. 2 i ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 14 lipca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako u.g.h., cofnął Spółce A (dalej jako: Spółka) zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" (ze zmianami).

W uzasadnieniu organ wyszczególnił 15 punktów gier objętych przedmiotowym zezwoleniem, w których funkcjonariusze celni z Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole i ujawnili nieprawidłowości w 25 automatach do gier o niskich wygranych. Funkcjonariusze celni dokonali szczegółowych oględzin automatów oraz w drodze eksperymentu procesowego przeprowadzili odtworzenie przebiegu gier, dostępnych na opisanych automatach. Wykonane czynności wykazały, że wartość stawki za udział w jednej grze na automatach osiąga poziom 100 punktów kredytowych odpowiadających równowartości 10 zł, a więc jest kilkudziesięciokrotnie wyższy niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze określonej w art. 2 ust. 2b obowiązującej ówcześnie ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009r., dalej jako: u.g.z.w), jak i art. 129 ust. 3 u.g.h. Urządzenia te zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego w toku postępowań karnoskarbowych. Wskazano, że w trakcie tychże postępowań automaty do gier zostały poddane badaniu przez biegłych sądowych dysponujących wiedzą specjalistyczną. Sporządzone przez biegłych opinie potwierdziły ustalenia funkcjonariuszy celnych. W konkluzji opinii stwierdzono, że badane automaty nie spełniają wymogów określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych lub ustawie o grach hazardowych. Organ podniósł też, że przesłuchany w postępowaniu karnoskarbowym M. K.- wydający opinie techniczne zawierające wyniki badań poprzedzających rejestrację automatów, zeznał, że nie znał zasad działania automatów do gier, nie potrafił również przeprowadzić gry na automacie. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia decyzji i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Postanowieniem z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej zawiesił postępowanie odwoławcze, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawach pytań prawnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w dniu 16 listopada 2010r.

W dniu 18 października 2012 r. organ podjął zawieszone postępowanie wobec opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Następnie postanowieniem z dnia 28.11.2012r. organ II instancji zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wydania opinii przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier

W dniu 02.10.2013r. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku

wydał opinię nr "[...]" z badania sprawdzającego

automatu A nr fabryczny "[...]", nr poświadczenia rejestracji "[...]" z dnia "[...]".

Następnie w dniu 29.01.2014 r. ww. jednostka badająca wykonała opinię nr

"[...]" z badania sprawdzającego automatu A

nr fabryczny "[...]", nr poświadczenia rejestracji "[...]".

Z uwagi na ustąpienie przyczyn uzasadniających zawieszenie ww. postępowania

odwoławczego, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia "[...]" wydał postanowienie o jego podjęciu.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]"

zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Organ podatkowy II instancji ww. decyzję w przedmiocie cofnięcia udzielonego spółce a zezwolenia "[...]" /ze zm./ z dnia 02.03.2009r.

doręczył w dniu 17.04.2014r.

Dyrektor Izby Celnej, zważywszy na zakres i termin umocowania

pełnomocnika reprezentującego stronę w ww. postępowaniu oraz fakt doręczenia mu

ostatecznej w administracyjnym toku postępowania decyzji z dnia "[...]", stwierdził, że wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 247 § 1 pkt 5 O.p.

Zgodnie z art. 247 §1 pkt 5 O.p. organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji

ostatecznej, która została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie.

W związku z zaistniałymi okolicznościami, Dyrektor Izby Celnej

postanowieniem z dnia "[...]" wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej z dnia "[...]".

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" stwierdził nieważność decyzji ostatecznej z dnia "[...]".

Od powyższego rozstrzygnięcia strona wniosła odwołanie. W związku z faktem,

że odwołanie wniesione zostało z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 223 § 2

pkt 1 O.p., Dyrektor Izby Celnej w dniu "[...]" wydał postanowienie

stwierdzające uchybienie terminowi do wniesienia odwołania. przedmiotowe postanowienie było ostateczne w administracyjnym toku postępowania.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał

w mocy własną decyzję z dnia "[...]" o cofnięciu Spółce zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" Przytoczył treść art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. i stwierdził, że

w sprawie udowodnione zostało dostatecznie, że należące do Spółki automaty do gier, objęte przedmiotowym zezwoleniem nie spełniają warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Podniesiono, że przekonuje co do tego przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy, opinie biegłego sądowego oraz opinie upoważnionej jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku. Podkreślono, że dowody te są spójne. Organ uznał, że dowody te przeprowadzone zostały zgodnie z prawem i podlegały swobodnej ocenie organu. Wskazał, że traktując literalnie normę art. 138 ust. 3 u.g.h., stwierdzenie nieprawidłowego funkcjonowania chociażby jednego automatu, obligowało organ do zastosowania tego przepisu, tj. bezwzględnego cofnięcia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej. Organ podniósł, że przepisy art. 129 i art. 138 u.g.h. zamieszczone są w rozdziale 12 "przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy. Są to przepisy o charakterze szczególnym, wymagające ścisłej wykładni. Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. nakazuje cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wyższe wygrane lub stosowanie wyższych stawek niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Przepis ten, po pierwsze, odnosi się do zaistniałego faktu, nie zaś do działań podmiotu posiadającego zezwolenie. Po drugie, odnosi się do niezgodności z przepisami ustawy. Niezgodność z prawem cech automatu jest oceniana poprzez przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 u.g.h. Przepis ten nie pozostawia możliwości rozważania, czy naruszenie to zostało spowodowane działaniem podmiotu posiadającego zezwolenie, czy też osób trzecich. Obliguje to organ do cofnięcia zezwolenie, jeżeli stwierdzi zaistnienie faktu przekroczenia ustawowych maksymalnych wysokości stawek za grę i maksymalnych wygranych. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił jak należy rozumieć pojęcia "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze". Zaznaczył, że wymienione automaty przeszły wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie, a badanie przeprowadziła Izba Celna Wydział Laboratorium Celne, upoważniona przez Ministra Finansów na podstawie upoważnienia nr "[...]" z dnia 27 listopada 2012r. Organ przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Stwierdził, że ustawa ta obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący. Organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego na mocy przepisu prawnego czy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod takiego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 powołanej dyrektywy. Organ bardzo obszernie argumentował dlaczego zmiany wprowadzone na gruncie u.g.h. w zakresie urządzania gier hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, a także uznał, że nowelizacja ustawy była konieczna z uwagi na ochronę graczy przed uzależnieniem od hazardu.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3

i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010r. nr 138, poz. 935 ze zm., dalej jako: u.s.o.z.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09 lipca 2008r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) polegającą na wadliwym przyjęciu, że:

a) o posiadaniu przez daną osobę statusu jednostki badającej, decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,

b) regulacja art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłaby rzekomo zbędna, gdyby ustawodawcy w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. chodziło o akredytację w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zarówno prawodawca krajowy (art. 16 ust. 3 i ust. 4 u.s.o.z.), jak i prawodawca unijny art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia WE nr 765/2008 ), wyraźnie przewidują, że po uzyskaniu akredytacji w określonym polu kompetencji, może dojść do sytuacji, w której dana jednostka utraci kompetencje badawcze w określonym zakresie, nadal formalnie posiadając akredytację, co determinuje przyjęcie, iż art. 23f ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. wzajemnie się uzupełniają i służą stworzeniu "gęstego sita" restrykcyjnych warunków wiodących do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej, a nie rzekomo czynią zbędnym posiadanie akredytacji łączącej się z badaniami technicznymi automatów

i urządzeń do gier, przy istnieniu uzupełniających wymagań z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

c) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, podczas gdy sam fakt udzielenia upoważnienia nie przesądza jeszcze o uzyskaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej

i możliwości przeprowadzania w tym charakterze badań sprawdzających, gdyż upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji,

a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie ważnego upoważnienia przez Ministra Finansów jak i posiadanie przez dany podmiot właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych automatów

i urządzeń do gier), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa;

- art. 23b ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19) i w związku z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym ( Dz. Urz. MF poz. 72 ze zm. ) oraz w związku z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego i art. 7 Konstytucji RP, przez przyjęcie, że Izba Celna w Białymstoku jest jednostką badającą, w sytuacji gdy przepisy prawa obowiązujące

w dniu 27 listopada 2012 r. (data udzielenia upoważnienia) nie zezwalały Izbie Celnej

w Białymstoku na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być uzyskane w trakcie "raz podjętej czynności gry", w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, że przymiotnik "jednorazowa" bezpośrednio

poprzedzający rzeczownik "wygrana" nie może być odnoszony do czegoś innego niż wygrana, a zatem zwrot "jednorazowa wygrana" nie może być odnoszony do pojęcia "raz podjętej czynności gry" niezdefiniowanego zresztą przez organ, w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać, w tym przez tworzenie w praktyce administracji mętnych zwrotów nie występujących w ustawie, typu "raz podjęta czynność gry";

- art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. mogą być wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, a "jednorazową wygraną" na gruncie art. 129 ust. 3 u.g.h. jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być uzyskane

w trakcie "raz podjętej czynności gry" - określenie autorskie organu niezdefiniowane

w zaskarżonej decyzji, gdyż rzekomo odmienne założenia prowadziłyby do zatarcia różnic dzielących kategorię "automatów o niskich wygranych" od "automatów do gier" dedykowanych do użytkowania w kasynach gry, podczas gdy przyjęcie wykładni gramatycznej/językowej odnośnie "stawki za udział w jednej grze" jako opłaty stanowiącej ekwiwalent za przystąpienie do jednej gry oraz przyjęcie wykładni gramatycznej/językowej odnośnie "jednorazowej wygranej" jako wygranej danej jeden raz, w jednej chwili, pochodzącej z jednego losowania, wcale nie przekreśla istotnych różnic w zakresie limitów kwotowych dzielących "automaty o niskich wygranych" od "automatów do gier"; w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie wolno dorozumiewać ani domniemywać;

- art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. nr 134, poz. 779 ) i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 u.g.h., co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych

i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej w/w terminu;

- art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.07.1992 r o grach i zakładach wzajemnych, formułującego obowiązek przedstawienia przez podmiot ubiegający się o zezwolenie

umów zobowiązujących do oddania we władanie lokali, w których w przyszłości będą urządzane gry, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w okresie obowiązywania powołanej ustawy skarżący dopuścił się naruszenia w/w normy prawnej przez sam fakt zgłoszenia w organie zezwalającym 4 umów dzierżawy pod instalację automatów o niskich wygranych, zawartych z wydzierżawiającym, który nie posiadał

tytułu własności ani innego tytułu do 4 lokali, podczas gdy umowa dzierżawy/najmu powoduje nawiązanie stosunku obligacyjnego (a nie ze sfery prawa rzeczowego, na podstawie którego wydzierżawiający/wynajmujący jest zobowiązany do oddania we

władanie lokalu, a w konsekwencji powołane umowy były ważne, natomiast skarżący w żaden sposób nie uchybił dyspozycji art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż to kontrahent skarżącego wprowadził spółkę A w błąd i to kontrahent skarżącego nie wykonał zobowiązania wynikającego z umów dzierżawy;

- art. 59 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 11 ust. 1 nowelizacji u.g.h., art. 23a ust. 2 u.g.h. i art. 2 Konstytucji RP, przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż:

dyspozycją przepisu art. 59 pkt 2 u.g.h. objęte mogą być również

zdarzenia zaistniałe przed udzieleniem zezwolenia,

do rażącego naruszenia warunków zezwolenia i przepisów prawa określających warunki wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, może dojść również przy realizacji przez przedsiębiorcę pozostającej w obrocie prawnym decyzji udzielającej zezwolenia i użytkowania w ramach zezwolenia automatów o niskich wygranych, o których legalnej eksploatacji przesądza wydanie przez władzę

państwową decyzji (pozostających w czasie użytkowania urządzeń w obiegu prawnym rejestrujących dane urządzenia jako automaty o niskich wygranych;

- art. 59 pkt 2 u.g.h., przez jego błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy w materiale dowodowym brak chociażby śladu wskazującego na złą wiarę skarżącego przy złożeniu w organie zezwalającym 4 umów dzierżawy zawartych z nierzetelnym kontrahentem/wydzierżawiającym;

- art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

w zw. z art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż jakoby żaden z zapisów u.g.h. nie jest sprzeczny z cytowanymi postanowieniami traktatowymi, w sytuacji gdy przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art.129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją ), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 Traktatu), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego

i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 Traktatu, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 Traktatu;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu ) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych wart. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń ) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech

w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że opis cech technicznych automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, będącego urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w postaci dwóch cech odróżniających ten produkt od pozostałego rodzaju automatów do gier tj. limitu "stawki za udział w jednej grze" ograniczonego do kwoty 0,50 zł oraz limitu "jednorazowej wygranej" ograniczonego do kwoty 60 zł, nie odnosi się rzekomo funkcjonalnie do oprogramowania jako integralnej części składowej w/w produktu, co w konsekwencji doprowadziło organ do absurdalnej konstatacji, że podmiot, który uzyskałby akredytację w zakresie badań technicznych automatów

i urządzeń do gier (w tym automatów o niskich wygranych) potwierdzającą fachowe kompetencje w tej dziedzinie, nie miałby równolegle potwierdzenia na fachowe przeprowadzanie badań oprogramowania (części składowej) tego rodzaju produktów;

- art. 18 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 9 ust. 2 nowelizacji u.g.h. przez ich niezastosowanie, przejawiające się w wysunięciu przez organ absurdalnej tezy, że podmiot, który uzyskałby akredytację w zakresie badań technicznych automatów

i urządzeń do gier (w tym automatów o niskich wygranych) potwierdzającą fachowe kompetencje w tej dziedzinie, nie miałby równolegle potwierdzenia na fachowe przeprowadzanie badań oprogramowania (części składowej) tego rodzaju produktów,

w sytuacji gdy sam ustawodawca w art. 18 ust. 3 u.g.h. definiuje wprost wymaganą cechę techniczną wszelkiego rodzaju automatów do gier (w tym o niskich wygranych) jako immamentnie związaną z do częścią składową tych produktów w postaci ich oprogramowania;

- art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu decyzji na opinii Izby Celnej nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich

wygranych);

- art. 191 w zw. z art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 122 Ordynacji podatkowej przez brak

wszechstronnego (wnikliwego) rozważenia materiału dowodowego i skrajnie dowolną ocenę dowodów polegającą na przyjęciu, że opinie R. R. w zakresie formułowanych przez nich wniosków o rzekomej niezgodności przebadanych automatów o niskich wygranych z wymaganiami ustawy, są całkowicie wiarygodne, obiektywne i jasne z racji wpisu wskazanych osób na listę biegłych sądowych o specjalności pozostającej w związku z tematyką badań tego rodzaju urządzeń i rzekomego zaprezentowania w opiniach metod dojścia do podstawowych tez opinii, w sytuacji gdy:

a) zarówno opinie A. C. jak i opinie R. R. sporządzone dla potrzeb postępowań karnoskarbowych, są niezgodne z wymaganiem procesowym stawianym przez art. 200 § 2 pkt 5 k.p.k. i art. 201 k.p.k., gdyż w opiniach biegli posługują się terminologią nieznaną ustawie, literaturze technicznej, a niekiedy terminologią sprzeczną z prawidłami języka polskiego, a przy tym opinie te są niejasne, nie zawierają sprawozdania z dokonanych czynności, zawierają natomiast gołosłowne tezy końcowe dotyczące interpretacji prawa polskiego, a zatem kwestii wyłączonej ze sfery kompetencji biegłego,

b) A. C. jest osobą od wielu lat nałogowo uzależnioną od gier na automatach i już na początku 2009 r. został nieformalnie zwerbowany w drodze nieformalnych kontaktów z Prokuraturą Apelacyjną, do pisania późniejszych intratnych finansowo opinii sporządzanych w hurtowych ilościach, dyskredytujących zarejestrowane automaty o niskich wygranych,

c) R. R. gwałtownie wzbogacił się na hurtowych zleceniach ze strony organów Służby Celnej, dotyczących dyskredytacji zarejestrowanych automatów

o niskich wygranych, inkasując kosztem środków publicznych wydatkowanych przez Służbę Celną, wynagrodzenie liczone w setkach tysięcy złotych kilkudziesięciokrotnie przewyższające dopuszczalne prawem górne ramy wynagrodzenia biegłego;

- art. 191 w zw. z art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej przez brak wszechstronnego (wnikliwego) rozważenia materiału dowodowego i skrajnie dowolną ocenę dowodów, że rzekomo automaty o niskich wygranych zweryfikowane negatywnie przez Izbę Celną podającą się za jednostkę badającą, w zakresie funkcjonalności "jednorazowej wygranej" są niezgodne z przyjętą przez organ autorską definicją "jednorazowej wygranej" jako kwotowej sumy jednorazowych wygranych osiągniętych w ramach ,,raz podjętej czynności gry" - o ile organ przez owe mętne, autorskie i pozaustawowe wyrażenie rozumie sumę wszelkich wygranych w ramach jednej gry, podczas gdy z opisu funkcjonalności weryfikowanych przez Izbę Celną

w Białymstoku automatów o niskich wygranych (opisu zawartego w treści opinii tej Izby)

zestawionego ze spostrzeżeniami A. C. i R. R. co do badanych przez nich automatów o niskich wygranych (w tym działających na analogicznych zasadach) klarownie wynika, że każda gra premiowa jest obwarowana warunkiem pobrania stawki za udział w jednej grze z licznika Kredyt (licznika wpłat)

i naciśnięciem przez gracza przycisku Start, wynik każdej z gier premiowych jest niewiadomy z góry, co wytrąca argument o tym, że suma możliwych do osiągnięcia w tych warunkach jednorazowych wygranych pochodzi z jednej gry, gdyż każdorazowe pobranie opłaty/stawki z licznika wpłat determinuje konieczność przyjęcia, że jednorazowe wygrane teoretycznie możliwe do osiągnięcia, padają w ramach rozgrywania szeregu gier, a nie jednej gry;

- art. 191 w zw. z art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej przez brak wszechstronnego (wnikliwego) rozważenia materiału dowodowego i skrajnie dowolną ocenę dowodów przez przyjęcie, że opinie A,. c. i R. R. dotyczące spornych automatów o niskich wygranych korespondują z opiniami Izby Celnej dotyczącymi tożsamych urządzeń, podczas gdy biegli sądowi konsekwentnie utrzymują, że w przebadanych przez niego automatach o niskich wygranych niemożliwe jest pobranie z licznika wpłat (licznika Kredyt) stawki za udział

w jednej grze wyższej niż 0,20 zł, a Izba Celna odnośnie przebadanych automatów o niskich wygranych utrzymuje w opinii, że wartość kwoty wpłaconej stawki może być wyższa od 0,20 zł, które to nieusuwalne rozbieżności sugerują, że przez kwotę wpłaconej stawki Izba Celna rozumie pobieranie punktów

z licznika Bank, na którym gromadzone są wyłącznie wygrane, żadną miarą nie mające postaci wpłat ze strony gracza;

- art.188 Ordynacji podatkowej polegające na:

a) odmowie dopuszczenia dowodów wnioskowanych przez Stronę w odwołaniu

z dnia 24.02.2011 r od decyzji I - instancyjnej, powołanych na okoliczności

korzystne dla Strony i pozostające w opozycji do twierdzeń Organu, a

zmierzających do wyjaśnienia kwestii związanych ze sporządzeniem przez

A. C. i R. R. opinii dla potrzeb postępowań

karno - skarbowych z naruszeniem dyspozycji art. 200 § 2 pkt 5 kpk oraz art.

201 kpk, a w ślad za tym wyjaśnienia przez wskazanych biegłych przesłanek i

metod badawczych które przywiodły A. C. i R. R. do wniosków zawartych w opiniach; jak również polegające na odmowie

dopuszczenia oferowanego przez Stronę dowodu potwierdzającego czytelną nawet dla laika praktykę stosowania prawa przez Ministra Finansów jeszcze w

sierpniu 2009 r polegającą na urzędowym kwalifikowaniu jako automatów o

niskich wygranych urządzeń pozwalających na ryzykowanie (w ramach

kontynuacji jednej gry) wygranych o wartości przekraczającej limit kwotowy

zastrzeżony wyłącznie dla "stawki za udział w jednej grze" oraz dopuszczenia

dowodu z badań spornych automatów przeprowadzonych przez jednostkę

badającą ( podmiot posiadający w rzeczywistości ten status ),

- b) odmowie dopuszczenia wnioskowanego przez Stronę przy pism re z

07.08.2014 r dowodu z przesłuchania w charakterze świadka A. K.

(osoby podpisującej z ramienia Izby Celnej - podającej się za

jednostkę badającą - opinii dyskredytujących sporne automaty o niskich

wygranych ), podczas gdy przedmiotowy wniosek zmierzał do wyjaśnienia na

korzyść Strony istotnych okoliczności faktycznych mających znaczenie dla

rozstrzygnięcia sprawy i zachowania zasady prawdy obiektywnej, gdyż opinie

Izby Celnej są lakoniczne, niejasne, w większej części (poza

opisem rozgrywanych gier premiowych) nie poddają się weryfikacji z uwagi na

ich abstrakcyjny charakter, ustalenia zawarte w opiniach co do możliwości

wpłacania kwot stawek wyższych od 0,20 zł pozostają w sprzeczności z

ustaleniami faktycznymi A. C. i R. R. w tej

mierze, opinie te nawet śladowo nie wskazują, jak Izba Celna

rozumie znaczenie kluczowych zwrotów "jedna gra", "stawka za udział w jednej

grze" i "jednorazowa wygrana", jak również w sytuacji gdy przedmiotowy

wniosek zmierzał do wyjaśnienia jakie wykształcenie kierunkowe ma A. K. dyskredytujący z ramienia tej Izby sporne automaty o niskich

wygranych (przy braku posiadania przez Izbę akredytacji adekwatnej do badań

technicznych automatów i urządzeń do gier) oraz do wyjaśnienia rodzaju

wyposażenia technicznego laboratorium Izby Celnej i poznania

metod badawczych oraz zatwierdzonych procedur, z wykorzystaniem których

Izba ta doszła do wniosków sformułowanych w opiniach,

- art. 127 w związku z art. 229 i art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie zasady dwuinstancyjności, w sytuacji gdy na etapie postępowania I – instancyjnego. Organ w ogóle nie rozpatrywał równoległej podstawy prawnej cofnięcia

zezwolenia w całości w postaci przepisu art. 59 pkt 2 UGH i nie dokonywał żadnych ustaleń faktycznych pod kątem rzekomego rażącego naruszenia przez

spółkę warunków zezwolenia oraz przepisów prawa określających

warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniem, co przy kompletnej

nowości faktów przytaczanych w powołanym wyżej zakresie przez Organ

wyłącznie w postępowaniu II - instancyjnym wymagało orzeczenia

kasatoryjnego, gdyż brak w tej sytuacji podstaw do stosowania art. 229

Ordynacji podatkowe],

- art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej polegające na braku powołania w osnowie zaskarżonej decyzji przepisu art. 59 pkt 2 ugh jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, ze organ traktuje normę art. 59 pkt 2 ugh jako równoległą podstawę prawna cofnięcia zezwolenia w całości oraz niewłaściwym wyjaśnieniu podstawy prawnej decyzji przez zdefiniowanie pojęcia "jednorazowej wygranej" użytego w art. 129 ust. 3 u.g.h. jako sumy szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być osiągnięte w trakcie "raz podjętej czynności gry", co sprawia, że utrudniona jest weryfikacja poprawności procesu rozumowania, który przywiódł organ do wniosku o niezgodności spornych automatów o niskich wygranych z kryterium "jednorazowej wygranej", gdyż wyjaśniając znaczenie terminu "jednorazowej wygranej" nie posiadającego definicji legalnej, organ posłużył się mętnym pojęciem "raz podjętej czynności gry", a w efekcie zaskarżona decyzja nie spełnia także funkcji perswazyjnej mającej przekonywać stronę o słuszności zajętego w decyzji stanowiska.

Z powyższych względów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Dodatkowo wniosła

o zwrócenie się przez tutejszy Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 i art. 36 Traktatu, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące krajowemu organowi administracji publicznej cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie - przekroczenia określonego ustawą limitu kwotowego "stawki za udział w jednej grze"

i "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych w/w pojęć sprzyjającym arbitralności krajowego organu administracji publicznej, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, a powołany wyżej nakaz nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny

z art. 36 Traktatu ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również o orzeczenie w przedmiocie wykładni art. 49 i art. 56 Traktatu w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług

oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu tych przepisów. Spółka zawarła też wniosek o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym: czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawy krajowej, który określa immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" oraz parametru technicznego limitowanej kwotowo "jednorazowej wygranej" ?

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U z 2014r. poz. 1647 ze zm.).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi -tekst jednolity Dz. U z 2016r., poz. 718, dalej jako: p.p.s.a.). Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 p.p.s.a. uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

W rozpatrywanym przypadku Sąd nie stwierdził podstaw do wyeliminowania

z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji cofającej ostatecznie Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa A.

Z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast stosownie do art. 138 ust. 3 u.g.h., właściwy organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej ustawy.

Zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że objęte niniejszym zezwoleniem automaty do gier o niskich wygranych umożliwiały grę za stawki wyższe niż 0,50 zł i wygrane przekraczające 60 zł. W szczególności załączone trzy opinie upoważnionej jednostki badającej dotyczące trzech różnych automatów eksploatowanych przez Spółkę na podstawie poświadczenia rejestracji, potwierdziły prawidłowość wcześniejszych ustaleń poczynionych przez funkcjonariuszy celnych w drodze eksperymentu procesowego, jak i w oparciu o opinie biegłych sądowych, których ustalenia były zbieżne, że badane automaty o niskich wygranych umożliwiały rozegranie jednego cyklu gry za stawkę nawet 10 zł, umożliwiającą wygraną nawet rzędu 20.000 zł. W ramach jednej gry możliwe było rozegranie tzw. super gier, a gracz nie miał możliwości rezygnacji z ich rozegrania. Sąd w składzie orzekającym podzielił stanowisko wyrażone w prawomocnym wyroku tutejszego Sądu z dnia 29 grudnia 2011r, sygn. akt II SA/Ol 894/11 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: CBOSA). Skoro ustawodawca zróżnicował gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach lub salonach gier, co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie.

Na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 ustawy o grach hazardowych niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu. Obecnie

w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, że na mocy art. 23a ust. 7 u.g.h. cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych wymaga opinii jednostki badającej o niespełnieniu przez automat wymagań określonych

w ustawie. Zauważyć należy jednak, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h. trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy." Skoro do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 O.p). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Dlatego nie ma racji skarżąca, zarzucając brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego. Niezasadnie Spółka pomija dowód z eksperymentu procesowego, który jest pełnoprawnym dowodem w sprawie. Wyniki przeprowadzonych eksperymentów procesowych, udokumentowanych protokołami są spójne z opiniami biegłych sądowych. Dowody te wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że badane automaty nie spełniały warunków określonych w ustawie. Co uzasadniało dopuszczenie dowodu z opinii jednostki badającej w celu cofnięcia rejestracji automatów przed jej wygaśnięciem (art. 23a ust. 7 u.g.h.). Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach z dnia 18 czerwca 2013r., sygn. akt II GSK 134/12 i II GSK 236/12 (dotyczących wymienionych w decyzji automatów nr PLD3717 i nr PLD5107) zobowiązał organy celne do zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. W wyrokach tych, co zauważyć można, NSA nie potwierdził zarzutów Spółki co do bezskuteczności dowodów załączonych do akt z postępowania karnoskarbowego. Koniecznym było jedynie uzupełnienie materiału dowodowego

o opinie jednostki badającej, która miała jedynie na celu weryfikację dotychczasowych ustaleń organu.

Niezasadnie Spółka podważa kompetencje wyznaczonej jednostki badającej, zarzucając jej brak stosownej akredytacji do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Kwestia ta była już przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który już niejednokrotnie potwierdził uprawnienia badawcze Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej do weryfikacji zgodności automatów do gry o niskich wygranych z warunkami u.g.h. Dlatego nie powinna budzić wątpliwości legalność badania i wyniki opinii sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej .

Zwrócić należy uwagę, że w wyrokach: z dnia 4 marca 2016r., sygn. akt II GSK 2195/14 czy też 31 maja 2016r. sygn. akt II GSK 2651/14 i II GSK 2917/14 Naczelny Sąd Administracyjny omówił Spółce dlaczego organy celne nie mogą podważać akredytacji udzielonej tej jednostce badającej. Wskazać należy, że na podstawie przepisu art. 23f u.g.h. Minister Finansów udzielił Izbie Celnej w Białymstoku upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Tym samym

w postępowaniu toczącym się przed organem celnym na podstawie przepisów ustawy

o grach hazardowych organ ten nie jest uprawniony do zakwestionowania legalności działania Izby Celnej w charakterze jednostki badającej. Gdyby podzielić stanowisko wyrażone w skardze, ukierunkowane w swej istocie na wyeliminowanie Izby Celnej z kręgu jednostek badających automaty, oznaczałoby to nieuprawnione wkroczenie organu celnego w kompetencje Ministra Finansów.

W wyroku z dnia 25 maja 2016r., sygn. akt II GSK 322/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił kompleksowo, że ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji

i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu

i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. NSA zwrócił też uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, że otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny

i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność

i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005. NSA argumentował też przekonywująco, że aby móc mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w uproszczeniu - sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki. O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle nie ma żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier,

a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez stronę skarżącą. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - ustawodawca wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg udzielenia przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa

w wymienionym przepisie ustawy, gwarantuje rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji omawianych zadań, nie jest więc uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie mu statusu jednostki badającej. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego. Przytoczone stanowisko Sąd w składzie orzekającym podziela.

NSA wyjaśniał także już niejednokrotnie rozpatrując skargi kasacyjne

w sprawach cofnięcia tożsamych zezwoleń, dlaczego przepisy przejściowe u.g.h. nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37) i przez to nie można im odmówić mocy wiążącej. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2016r., sygn. akt II GSK 2377/14 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, powołują się na ugruntowaną już linię orzeczniczą NSA, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r.

o sygn. akt II GSK 1629/15 przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego stanu prawnego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a.