Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 501/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające orzeczenie
Powołane przepisy: article: art. 7,77 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1726
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: sędzia WSA Joanna Janiszewska – Ziołek sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2018 r. sprawy ze skargi K. C. na decyzję [...] Inspektoratu [...] Sił [...] w [...] z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzający ją rozkaz personalny nr [...] Dowódcy [...] Brygady [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. w zakresie pkt 2.


UZASADNIENIE

Rozkazem personalnym nr [...] (pkt 2) z dnia [...] stycznia 2018r. Dowódca [...] Brygady [...], na podstawie art. 111 pkt 6 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 i art. 115 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, z dniem [...] stycznia 2018r. zwolnił st. szer. K. C. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy - wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

W odwołaniu od powyższego rozkazu personalnego K. C. podniósł, że chciał się odwołać zgodnie z art. 26 ust. 16 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wskazując przebieg dotychczasowej służby, liczne pochwały i urlopy nagrodowe, podnoszenie kwalifikacji. Opisał również okoliczności związane z długotrwałym zwolnieniem lekarskim i uszkodzeniem zdrowia, którego doznał w wyniku wypadku na terenie jednostki wojskowej, a także niewywiązanie się przez przełożonych z obowiązku wykonania dokumentacji powypadkowej.

Odwołujący podniósł zarzut nagonki w trakcie zwolnienia lekarskiego, podkreślił, że z zadań służbowych zawsze wywiązywał się właściwie i terminowo, na wysokim poziomie. Zakwestionował niedostateczną ocenę w opinii służbowej. Podkreślił, iż jego długotrwała absencja ma związek z urazem, którego doznał w drodze z pracy, na terenie jednostki macierzystej. Z dniem [...].02.2018 został zwolniony do cywila mimo, że nie skierowano go na badanie lekarskie do RWKL celem stwierdzenia tego wypadku i aktualnego stanu zdrowia.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2018r. Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego uchylił zaskarżony rozkaz personalny dowódcy [...] Brygady [...] w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień [...] marca 2018r. (pkt 1), w pozostałej części utrzymał zaskarżony rozkaz personalny w mocy (pkt 2).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zarzuty odwołania są bezzasadne. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczyna się na sześć miesięcy przed upływem kadencji na stanowisku służbowym, w przypadku żołnierzy służby stałej. Opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. Konsekwencją otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej jest zastosowanie mechanizmu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003r., który zakłada zwolnienie z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania ww. oceny w opinii. Zgodnie z art. 115 ust. 1 organem właściwym do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takim przypadku jest organ wymieniony w art. 114 ust. 4 ustawy, czyli Dowódca [...] Brygady [...].

Organ odwoławczy wskazał, że postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 sprowadza się w istocie do ustalenia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia. Organ zwalniający jest związany wydana opinią i nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikacje jej treści i zawartej w niej oceny.

Zdaniem organu ze zgromadzonego materiału dowodowego tj. opinii służbowej za 2017r. z dnia [...] października 2017r., sporządzonej przez dowódcę plutonu wynika, że st. szer. K. C. uzyskał ogólną ocenę niedostateczną z ostatniej opinii służbowej. Opinia ta została sporządzona zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w art. 26 ustawy oraz przepisach rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Postepownaie administracyjne w sprawie zwolnienia ww. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej oceny ogólnej w opinii służbowej nie wykazało naruszenia obowiązujących przepisów prawa zarówno w zakresie przeprowadzenia procedury kadrowej jak i formy oraz treści rozkazu personalnego. Organ odwoławczy podkreślił, że nie posiada kompetencji jak również organ pierwszej instancji do badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest bowiem atrybutem właściwego przełożonego (art. 26 ust. 6 i 11 ustawy).

Organ nie podzielił zarzutów odwołującego dotyczących okresu służby, kursów, sytuacji rodzinnej, bowiem okoliczności te nie mogą stanowić podstawy do zmiany lub uchylenia rozkazu nr [...] Dowódcy [...] Brygady [...], gdy występują inne przesłanki uzasadniające zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. W uzasadnieniu oceny niedostatecznej bezpośredni przełożony wskazał na niedyspozycyjność odwołującego oraz brak komunikatywności i umiejętności pracy w zespole.

Na tej podstawie organ odwoławczy stwierdził, ze odwołanie nie daje podstaw do jego pozytywnego rozpatrzenia w zakresie trybu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, a konieczność ustalenia nowej daty zwolnienia podyktowana jest upływem dotychczasowego terminu ustalonego na [...] stycznia 2018r.

K. C. w skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy zarzucił bezprawne zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej: po wypadku w pracy, na zwolnieniu lekarskim, w trakcie trwania rekonwalescencji i rehabilitacji pooperacyjnej oraz ze względu na poglądy religijne, przy czym przejaw dyskryminacji religijnej przejawiał się na opiniowanie na wszystkich szczeblach brygady.

Skarżący opisując swoja 10 letnią służbę wojskową dla Ojczyzny oraz okoliczności, w których doznał kontuzji na terenie jednostki wojskowej podniósł, że na skutek zwolnienia ze służby wojskowej w trakcie zwolnienia lekarskiego, jego sytuacja materialna strasznie się pogorszyła co zagraża jego egzystencji i możliwości całkowitego wyleczenia. Podniósł także zarzuty dotyczące dopuszczalności i trybu opiniowania służbowego w sytuacji, gdy przez czas od poprzedniego opiniowania w zasadzie przybywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Powołując się na wyrok WSA z 28 lipca 2015r. sygn. II SA/Ol 538/15, skarżący wywiódł, że nie spełnił kryterium warunkującego poddanie go corocznej opinii służbowej, bowiem nie wykonywał w tym czasie obowiązków przez okres co najmniej 6 miesięcy. Obecny przełożony współpracował ze skarżącym tylko 1 dzień, a uzasadnienie opinii służbowej nie jest zgodne z prawdą.

Skarżący zakwestionował treść opinii służbowej przełożonego. Ponadto dowódca kompanii na skutek odwołania od oceny niedostatecznej utrzymał ja mocy – nieuzasadniając swego stanowiska. W ciągu tygodnia skarżący nieświadomie napisał odwołanie do Dowódcy Batalionu ppłk D. B., który [...].12.2017r. odpisał, że sprawa nie może być przez niego w żaden sposób załatwiona ponieważ nie posiada stosownych upoważnień do jej rozpoznania we wnioskowanym zakresie. Stwierdził również, ze sprawa została już rozstrzygnięta [...].11.2017r. Po tym piśmie telefonicznie w komórce personalnej skarżący uzyskał informację, że nie ma potrzeby iść na komisję lekarską powypadkową skoro zostaje zwolniony z zawodowej służby wojskowej.

Skarżący nie zgadza się z dyscyplinarnym zwolnieniem go z zawodowej służby wojskowej co miało związek ze stanem zdrowia. Podkreślił, ze po zakończeniu leczenia chce nadal służyć w Polskich Siłach Zbrojnych.

W odpowiedzi na skargę Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych wniósł o jej oddalenie, uznając zarzuty za bezzasadne w oparciu o orzeczenia sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu sądowoadministracyjnym badaniu podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Sąd administracyjny nie rozstrzyga o uprawnieniach, czy też obowiązkach, a jedynie może uchylić zaskarżoną decyzję lub stwierdzić jej nieważność w przypadkach wskazanych w ustawie (art. 3 w zw. z art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 1302, dalej "p.p.s.a."). Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 5 pkt 2 p.p.s.a., sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej została wydana przedwcześnie, z naruszeniem przepisów postępowania, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konsekwencją tego jest wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji (rozkazu personalnego) organu pierwszej instancji.

W niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 1726 ze zm., dalej "ustawa"). Zgodnie z art. 8 ust. 1 od decyzji wydanych przez właściwe organy w sprawach określonych w ustawie żołnierz zawodowy może wnieść odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257), i z zastrzeżeniem ust. 2, skargę do właściwego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przedmiot skargi stanowi decyzja Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego z [...] lutego 2018r. w przedmiocie zwolnienia K. C. z zawodowej służby wojskowej, wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy, otrzymanie przez żołnierza zawodowego niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, stanowi jedną z obligatoryjnych przesłanek zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Decyzja w tej sprawie nie ma charakteru uznaniowego.

Formalne podstawy zwalniania z zawodowej służby wojskowej określone zostały w art. 115 ustawy, przy czym w rozpatrywanym przypadku, zgodnie z ust. 1 i ust. 4, winno nastąpić ono decyzją organu wymienionego w art. 114 ust. 4, z dniem określonym w tej decyzji. W odniesieniu do żołnierzy zawodowych korpusu podoficerów zawodowych i szeregowych zawodowych właściwy jest organ, o którym mowa w art. 10 pkt 2-4 ustawy. W tym miejscu należy zatem wskazać, iż Dowódca [...] Brygady [...] jako organ I instancji, zastosował błędną formę rozstrzygnięcia o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej (rozkazu personalnego, o którym mowa w art. 115 ust. 2 ustawy, który nie ma zastosowania w przypadku zwolnienia, o którym mowa w art. 111 pkt 6). Sąd zważył, iż mimo oczywistej wadliwości i braku stosownego dla decyzji administracyjnej uzasadnienia faktycznego i prawnego (art. 107 § 3 k.p.a.) rozstrzygnięcie to posiada podstawowe elementy wystarczające do uznania go za decyzję administracyjną tj. oznaczenie organu, oznaczenie adresata, rozstrzygnięcie (tu z podaniem podstawy prawnej) i podpis osoby uprawnionej do wydania decyzji.

Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz.U. poz. 670). Stosownie do § 6 tego rozporządzenia, w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową. Z kolei w § 15 ust. 1 przewidziano, że między innymi w przypadku o którym wyżej mowa, organ zwalniający, wydając decyzję o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, określa datę zwolnienia. Przy czym zgodnie z ust. 3 wnioski o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej przesyła się do organu zwalniającego wraz z teczką akt personalnych żołnierza.

Podkreślić należy, iż ustawodawcy jednoznacznie wyraził w powyższych przepisach wolę, aby żadne względy natury osobistej żołnierza typu: trudna sytuacja zdrowotna i powody długotrwałej niezdolności z tego powodu do służby, rodzinna czy finansowa nie mogły stanowić przesłanki do odstąpienia przez właściwy organ od zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w sytuacji uzyskania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej żołnierza, w której otrzymał ogólną ocenę niedostateczną. Organ ocenia wyłącznie czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013r., sygn. akt. I OSK 2732/12,wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 marca 2015r. sygn. II SA/Ol 130/15 publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zatem, do zastosowania przepisu art. 111 pkt 6 ustawy w stanie faktycznym sprawy niezbędne było wykazanie, że skarżący jako żołnierz zawodowy podlegał opiniowaniu służbowemu, że otrzymał w opinii służbowej ogólną ocenę niedostateczną, a opinia ta jest ostateczna lub zweryfikowana w trybie zgodnym z art. 26 ww. ustawy.

Wbrew przekonaniu skarżącego, organ zwalniający nie ma w ogóle obowiązku na nowo weryfikować wyniku opiniowania, ustalać przyczyn niskiej oceny i wykazywać, że żołnierz rzeczywiście zasłużył na otrzymaną ocenę. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym organ orzekający o zwolnieniu z zawodowej ze służby wojskowej nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Czy też, jak oczekuje tego skarżący, celem ustalania przyczyn jego stanu zdrowia i przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych. Natomiast sąd administracyjny rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a. i art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 111 pkt 6 ustawy, ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) niedostatecznej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Jak już wskazano, istotne w rozpoznawanej sprawie jest natomiast to, czy owa opinia służbowa ma walor ostateczności i czy podlegała weryfikowaniu. Odnosząc się do podnoszonej przez skarżącego kwestii pozostawania na zwolnieniu lekarskim z przyczyn pozostających w związku z wypadkiem podczas drogi do pracy, podnieść należy, że wypadki lub choroby związane ze służbą są podstawą do postępowania na podstawie ustawy z dnia 11 kwietnia 2003 r. o świadczeniach odszkodowawczych przysługujących w razie wypadków i chorób pozostających w związku ze służbą wojskową (Dz.U. z 2014 r., poz. 213), natomiast w żaden sposób nie mogą być podstawą do żądania utrzymania kontraktu przy niskiej ocenie realizacji obowiązków służbowych. W tym wypadku kontrakt może być kontynuowany tylko wtedy, gdy jest to celowe ze względu na potrzeby Sił Zbrojnych (wyrok NSA z dnia 8 października 2014r., sygn. akt I OSK 81/14, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 20 lipca 2016r. sygn. II SA/Bd 348/16 publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wbrew przekonaniu skarżącego, przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (ust. 2). Opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma: 1) ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym; 2) oceniać jego kompetencje i predyspozycje; 3) wyznaczać kierunki rozwoju zawodowego i określać potrzeby szkoleniowe opiniowanego żołnierza (ust. 5 art. 26). Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że celem powyższego systematycznego opiniowania jest ustalenie aktualności przydatności do służby osoby pozostającej w zawodowej służbie wojskowej. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, niezależnie jednak od powyższych zarzutów skargi, zarówno z analizy akt administracyjnych jak i treści skargi wynika, że organy obydwu instancji niedochowały dostatecznej i koniecznej staranności w ustaleniu stanu faktycznego sprawy (art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 k.p.a.) w zakresie niezbędnym do zastosowania tak istotnej sankcji jaką jest zwolnienie żołnierza z zawodowej z zawodowej służby wojskowej. Sąd zobowiązany był uwzględnić stwierdzone z urzędu naruszenie prawa na zasadzie art. 134 § 1 p.p.s.a.

Zwrócić bowiem należy uwagę na, uregulowany w art. 26 ustawy szczegółowo, tryb opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, a w szczególności zapewnione przez ustawodawcę prawo do odwołania się od każdej opinii służbowej, a w przypadku uzyskania ostatecznej ogólnej opinii niedostatecznej, także odrębnego prawa wystąpienia do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii w szczególnym trybie.

I tak w myśl ust. 9 art. 26 ustawy, przełożony jest obowiązany doręczyć, za pokwitowaniem, potwierdzoną kopię opinii służbowej żołnierzowi zawodowemu, którego ona dotyczy, w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. W opinii służbowej zamieszcza się pouczenie o przysługującym żołnierzowi zawodowemu prawie wniesienia odwołania od opinii. Żołnierzowi zawodowemu przysługuje prawo wniesienia odwołania od opinii służbowej do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej doręczenia (ust. 11). Zgodnie z ust. 12 wyższy przełożony, w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania odwołania, może zaskarżoną opinię służbową: 1) utrzymać w mocy; 2) zmienić lub uzupełnić; 3) uchylić i wydać nową; 4) uchylić, jeżeli brak było podstaw prawnych do jej sporządzenia. Opinia służbowa wydana wskutek odwołania jest ostateczna (ust. 13).

W myśl ust. 14 art. 26, żołnierz zawodowy, który w ostatecznej opinii służbowej uzyskał ogólną ocenę niedostateczną, może wystąpić do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii. Dowódca jednostki wojskowej w przypadku wystąpienia z wnioskiem, o którym mowa w ust. 14, może powołać komisję w celu zbadania zasadności wniosku i po zapoznaniu się z opinią komisji, w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania wniosku, może ostateczną opinię (ust. 15): 1) utrzymać w mocy; 2) zmienić ją lub uzupełnić; 3) uchylić i wydać nową; 4) uchylić, jeżeli brak było podstaw prawnych do jej sporządzenia.

Za przygotowanie i przebieg procesu opiniowania służbowego żołnierza zawodowego pełniącego zawodową służbę wojskową w jednostce wojskowej - odpowiada dowódca jednostki wojskowe (ust. 16 pkt 1).

W przepisie ust. 19 art. 26 pkt 1 ustawodawca zawarł upoważnienie dla Ministra Obrony Narodowej do określenia, w drodze rozporządzenia szczegółowego trybu opiniowania służbowego oraz sposobu oceniania żołnierza zawodowego, doręczania mu i zapoznawania go z treścią opinii służbowej, wnoszenia i rozpatrywania od niej odwołania oraz weryfikowania opinii ostatecznych;

Rozporządzenie powinno zapewnić, aby sporządzana opinia służbowa jednoznacznie wskazywała na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym, poziom i rzetelność wykonywania zadań służbowych oraz predyspozycje do zajmowania wyższych stanowisk służbowych, a wzór arkusza opinii służbowej zawierał wszystkie dane niezbędne do jej sporządzenia, w tym dotyczące oceny ze sprawdzianu sprawności fizycznej, oraz umożliwiał opiniowanemu wypowiedzenie się w sprawie dalszego przebiegu służby, a także aby opiniowanie było oparte na zasadzie jawności dla opiniowanego.

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, podkreślenia wymaga, iż organ pierwszej instancji nie przeprowadził w uzasadnieniu swej decyzji jakiejkolwiek analizy przesłanek wydania decyzji o zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej, co dyskwalifikuje te decyzje bowiem nie poddaje się ona kontroli instancyjnej a dalej sądowoadministracyjnej. Wobec tak rażącego naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. to organ odwoławczy winien przeprowadzić wnikliwa analizę procedury opiniowania, zamiast ograniczyć się do dowolnego stwierdzenia, że została ona przeprowadzona zgodnie z przepisami. Organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję utrzymująca w mocy decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej na skutek otrzymania oceny niedostatecznej w opinii służbowej, w uzasadnieniu skarżonej decyzji także nie odniósł się do jak wskazał koniecznego i istotnego elementu stanu faktycznego jaki jest zweryfikowanie prawidłowości wyczerpania trybu opiniodawczego przewidzianego przepisami ustawy i rozporządzenia.

Na podstawie analizy akt administracyjnych sprawy wskazać w tym zakresie należy, że skarżący st. szer. po otrzymaniu opinii służbowej z oceną niedostateczną przełożonego służbowego (dowódcy plutonu) z [...] października 2017r., w ustawowym terminie (16,10.2017r.) wniósł odwołanie do wyższego przełożonego (dowódcy kompanii). Po rozpatrzeniu odwołania, wyższy przełożony [...] listopada 2017r. utrzymał opinię służbową z ocena ogólną niedostateczną w mocy, co odnotowano na karcie opinii służbowej. Informację wraz z opinią ostateczną doręczono skarżącemu, bez pouczenia o środku zaskarżenia, [...] listopada 2017r. (zwrotne potwierdzenie odbioru). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 13 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - opinia służbowa wydana wskutek odwołania jest ostateczna. Jak wynika jednakże z cytowanych wyżej ust. 14-15 art. 26 ustawy, w przypadku gdy w ostatecznej opinii służbowej żołnierz zawodowy otrzymał ogólna ocenę niedostateczną (tak jak w niniejszej sprawie), może on jeszcze wystąpić do dowódcy jednostki z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii.

W ocenie Sądu nie budzi żadnych wątpliwości, że taki właśnie charakter miało pismo skarżącego z dnia [...] listopada 2017r., którego kopia zalega w aktach sprawy, kierowane do Dowódcy Batalionu Składowania, zatytułowane jako odwołanie od opinii służbowej. Oznacza to, iż dowódca jednostki wojskowej winien rozpoznać ten wniosek o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej żołnierza, który uzyskał w niej ogólna ocenę niedostateczną. Taki tryb gwarantuje żołnierzowi ustawa i wydane na jej podstawie rozporządzenie wykonawcze. Tymczasem, jak wynika z akt sprawy oraz skargi, skarżącego pozbawiono tego prawa, bowiem Dowódca, bez wskazania podstawy prawnej zwrócił pismo skarżącemu, sprzecznie z powyższymi przepisami uznając, że nie ma podstaw prawnych i kompetencji do weryfikacji ostatecznej opinii służbowej z ogólną ocena niedostateczną.

Wobec powyższego, nie można uznać, aby w dacie wydania zaskarżonej decyzji poprzedzającej ją decyzji Dowódcy [...] Brygady [...] zaistniała w przesłanka zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej określona w art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ustawy. Opinia służbowa skarżącego z ogólną oceną niedostateczną mimo, iż stała się ostateczna, to nie przeprowadzono w stosownym ustawowym trybie jej weryfikacji na wniosek żołnierza zawodowego. Organy wydały decyzje zatem także z naruszeniem wskazanych przepisów prawa materialnego, co ma wpływ na wynik sprawy.

Ponowienie rozpoznając sprawę właściwy organ opiniodawczy winien zatem w pierwszej kolejności dopełnić trybu weryfikacyjnego opinii służbowej skarżącego, na podstawie wniosku z [...] listopada 2017r., dopiero w zależności od wyników tej weryfikacji należy podjąć stosowne do okoliczności sprawy rozstrzygnięcia.

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 134 § 1 i 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku.