Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2064/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 1272/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Słupsku z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w G. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. kwotę 6.460 (słownie: sześć tysięcy czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2013r., sygn. akt I SA/Gd 1272/12 oddalił skargę P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

W dniu 5 września 2011 r. pracownicy Urzędu Celnego w G. ustalili, że w barze "L.", mieszczącym się przy ul. W. w R., urządzane są gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. Gry prowadzone były na 4 automatach: PHOENIX nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...], a podmiotem je urządzającym była skarżąca Spółka, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w G., po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, decyzją z dnia 31 sierpnia 2011 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w G., po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z regulacjami u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ odwoławczy uznał, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, albowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. Zdaniem organu odwoławczego gra ma także komercyjny, dochodowy charakter – w głównej mierze obliczony na zysk. Z materiału dowodowego sprawy (wyników przeprowadzonej kontroli, ekspertyz biegłego sądowego) wynika, że gra udostępniana była przez skarżącą publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę (gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę).

Ponadto organ II instancji stwierdził, że przedmiotowe automaty do urządzania gier zostały poddane szczegółowym oględzinom w trakcie kontroli oraz ekspertyzie biegłego Sądu Okręgowego w Słupsku o specjalności informatyki w toku postępowania karnego skarbowego. Zarówno protokół z kontroli, jak i opinie biegłego stanowią dowody z dokumentu w niniejszym postępowaniu, a wynikające z nich wnioski prowadzą do stwierdzenia, że czas gry na automacie nie jest uzależniony od zręczności gracza. Opinie biegłego zawierają wnioski końcowe, w świetle których za losowość gry odpowiada jej oprogramowanie, które pełni między innymi funkcję generatora pseudolosowego, o zadanych prawdopodobieństwach wygranej; w grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do zawieszenia postępowania, ponieważ rozpatrzenie sprawy nie wymagało rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania. W konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania, skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zabezpieczony przez organy celne.

Sąd I instancji wyjaśnił, że organy podatkowe w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji organy zasadnie przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, potwierdzone zeznaniami świadków oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Organy podatkowe oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego, ale nie były związane tą opinią, która była oceniana swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej orzekające w sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym opinia nie była jedynym dowodem, na którym organy oparły swoje rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do argumentu strony skarżącej, że w aktach sprawy znajduje się również opinia techniczna badania automatów sporządzona przez M.S., Sąd I instancji wskazał, że opinia ta została wydana przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania.

Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym, wskazując na pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012r. w sprawie II GSK 185/12. Sąd I instancji podniósł, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem, przy zachowaniu wymogu proporcjonalności. W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

P. sp. z o.o. zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b/ p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), dalej: p.u.s.a., przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa, dalej: O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p., bowiem:

- Skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora za udowodnione zasad działania urządzenia o nazwach PHOENIX nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] wynikających z opracowania sporządzonego na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka W.K., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań temu świadkowi - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania jego rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej – odnośnie rzeczonego opracowania na podstawie, jakiego organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie, co należy podkreślić, zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w G., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom.

- Skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

I. Funkcjonalności urządzenia o nazwie PHOENIX Nr [...] polegającej na tym, że w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, urządzenie samoczynnie przyznaje dodatkowe punkty, aż do upływu całości wykupionego czasu gry – w konsekwencji nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

II. Funkcjonalności urządzenia o nazwie PHOENIX Nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

III. Funkcjonalności urządzenia o nazwie HOT SPOT Nr [...] polegającej na tym, że w przypadku utraty wszystkich kredytów, automat przełącza się na grę American Poker II i pozwala na zabawę, aż do momentu zakończenia czasu – w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

IV. Funkcjonalności urządzenia o nazwie HOT SPOT Nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

V. Funkcjonalności urządzenia o nazwie DAYTONA CLASSIC Nr [...] polegającej na tym, że w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, urządzenie samoczynnie przyznaje dodatkowe punkty, aż do upływu całości wykupionego czasu gry – w konsekwencji nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

VI. Funkcjonalności urządzenia o nazwie DAYTONA CLASSIC Nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

VII. Funkcjonalności urządzenia o nazwie MULTI MAGIC APEX Nr [...] polegającej na tym, że w przypadku utraty wszystkich kredytów, automat przełącza się na grę American Poker II i pozwala na zabawę, aż do momentu zakończenia czasu – w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

VIII. Funkcjonalności urządzenia o nazwie MULTI MAGIC APEX Nr [...] polegającej na tym, że zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 130 § 3, art. 187 § 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez funkcjonariusza celnego – L.R., względem którego fakty znane organowi z urzędu wywołują wątpliwości, co do jego bezstronności, bowiem wydał on już decyzje przeciwko Spółce. Tym samym treść decyzji w niniejszym postępowaniu była niejako zdeterminowana przez wcześniej zajęte wobec skarżącej stanowisko tegoż funkcjonariusza. Wykazane naruszenie prowadzi natomiast do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 O.p.

c. W szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwach: PHOENIX nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] stanowią gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.,

Powyższy zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami O.p. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor uznał i przyjął, że gry na urządzeniach o nazwach PHOENIX nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] są grami na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (s. 11 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 O.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 dalej O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - VIII na s. 3-4 skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o:

1. przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy – iż przedmiotowe urządzenia nie umożliwiają jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, gra na nich nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale świadka W.K., świadka M.S. oraz w drodze oględzin urządzenia

2. przeprowadzenie dowodu z protokołu z dnia 6 lipca 2010 r., kontroli doraźnej analogicznego urządzenia, jak objęte przedmiotem niniejszego postępowania sporządzonego przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. R.K. i C.B., potwierdzającego zasadę, iż w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, urządzenie samoczynnie przyznaje dodatkowe punkty, aż do upływu całości wykupionego czasu gry - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić,

3. przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego obejmującego przeprowadzenie następujących dowodów: z zeznań w charakterze świadka W.K., z zeznań w charakterze świadka M.S., z zeznań w charakterze świadka D.C., z zeznań w charakterze świadka Z.C., z opinii biegłego z zakresu oceny urządzeń elektromechanicznych z poleceniem ustosunkowania się do opinii złożonych w niniejszym postępowaniu przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., a także opinii sporządzonych na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w G. w ramach przygotowawczego postępowania karno-skarbowego, których kserokopie zostały włączone do niniejszego postępowania, z przesłuchania strony - w osobie Prezesa Zarządu skarżącej – A.R., z oględzin połączonych z eksperymentem urządzeń o nazwach: PHOENIX nr [...], HOT SPOT nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...] oraz Multi Magic. APEX nr [...], z opinii biegłego z zakresu matematyki specjalność teoria prawdopodobieństwa,

jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia następujących okoliczności:

- jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie Phoenix nr [...], że: gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry; po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów; w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; automat jest oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry; czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu; w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, urządzenie samoczynnie przyznaje dodatkowe punkty, aż do upływu całości wykupionego czasu gry - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze czasu gry, nie można jej prowadzić;

- jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...], że gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry; po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (gra telewizyjna przełącza się w tryb gry karcianej, która sygnalizuje 0 kredytów); w' momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze karcianej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; automat jest oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry; czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu; w przypadku utraty wszystkich kredytów, automat przełącza się na grę American Poker II i pozwala na zabawę aż do momentu zakończenia czasu;

- jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie DAYTONA CLASSIC nr [...], że gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry; po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów; w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; automat jest oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry; czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu; w przypadku wykorzystania otrzymanych przy zakredytowaniu urządzenia punktów oraz pozostałego wykupionego czasu gry, urządzenie samoczynnie przyznaje dodatkowe punkty, aż do upływu całości wykupionego czasu gry - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze czasu gry, nie można jej prowadzić,

- jeżeli chodzi o urządzenie o nazwie Multi Magic APEX nr [...], że gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry; po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (gra telewizyjna przełącza się w tryb gry karcianej, która sygnalizuje 0 kredytów); w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze karcianej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; automat jest oznakowany GE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry; czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu; w przypadku utraty wszystkich kredytów, automat przełącza się na grę American Poker II i pozwala na zabawę aż do momentu zakończenia czasu,

- różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości.

Co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - VIII na s. 3-4 niniejszej skargi przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej w G., w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony niniejszego postępowania, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G.

c) W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

- "gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji zdaniem organu mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków." (s. 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji),

- asercje opinii sporządzonych przez M.S. są niewiarygodne bowiem są niezgodne z:

a) twierdzeniami zawartymi w opracowaniach sporządzonych przez świadka W.K.,

b) odtworzeniem gry przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych,

c) zeznaniami świadków,

gdy faktycznie:

- zasadą działania przedmiotowych urządzeń jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do danego urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy,

- świadek W.K. w swych opracowaniach, na jalde powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G. w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wymienionych w pkt. I-VIII niniejszej skargi kasacyjnej (s. 3-4), co czyni uzasadnionym zarzut nr 1 niniejszej skargi kasacyjnej,

- funkcjonariusze celni nie dokonali odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych urządzeniach, jak w pozostałych sprawach poddanych kontroli sądowo administracyjnej, zakończonych decyzjami Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr: [...], nr [...], nr [...],

- nie przeprowadzono w toku niniejszego postępowania dowodu z przesłuchania jakiegokolwiek świadka, natomiast zgodnie z treścią protokołów przesłuchania świadków - sporządzonych w ramach postępowania karnoskarbowego - stwierdzili oni między innymi, co następuje: "Jest także opcja gry bez wrzucania monet, polegająca na tym iż nie ma punktów a jest czas, w tym czasie maszyna przechodzi w tryb zabawy i można grać nie wrzucając monet aż do zakończenia czasu na wyświetlaczu, w czasie tej gry maszyna nie przyjmuje monet." (Z.C.).

d. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M.S. i W.K., gdy faktycznie opracowania autorstwa W.K. nie zawierają jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi oraz całkowite zignorowanie nie polegania na prawdzie stanowiska Dyrektora Izby Celnej w G., iż asercjom opinii sporządzonych przez biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. nie mogą zaprzeczać wyniki przeprowadzonej kontroli, gdyż faktycznie nie została przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, nie przeprowadzono jakiegokolwiek odtworzenia przebiegu gry na rzeczonych urządzeniach, zeznania świadka Z.C. zaprzeczają twierdzeniom świadka K. potwierdzając zasady działania rzeczonych urządzeń wskazywane przez skarżącą, zaś nie przeprowadzono w toku postępowania dowodu z przesłuchania jakiegokolwiek świadka wbrew bez mała pięciu wnioskom dowodowym, nadto całkowity brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie li wyłącznie arbitralnego stwierdzenia, iż przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE - przy jednoczesnym wskazaniu przez Sąd pierwszej instancji zaprzeczających temu stwierdzeniu: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., w sprawie II GSK 185/12, co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi z dnia 28 marca 2012 r., w szczególności zaś zarzutów nr 1 i 4 oraz nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust, 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniach o nazwach PHOENIX nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...], DAYTONA CLASSIC nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informacje znajdujące się na urządzeniach, że: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora, przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni.

Ponadto kasator wniósł na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu – postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 i § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, która w sprawie nie występuje.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Wnosząca skargę kasacyjną zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

W rozpoznawanej sprawie należy rozpocząć od rozważania zarzutów prawa materialnego, mogących mieć najdonioślejsze skutki prawne, a mianowicie niedopuszczalności zastosowania przepisów – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które były podstawą do nałożenia kary administracyjnej na wnoszącą skargę kasacyjną.

Dla oceny prawnej sytuacji w sprawie niniejszej znaczenie zasadnicze ma wyrok prejudycjalny TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, która to ocena jest wiążąca i powinna być respektowana we wszystkich orzeczeniach sądów krajowych wykładających i stosujących przepisy prawne ocenione przez TSUE.

Wskazać należy, że w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjny z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15), Sąd wywiódł, że z wyroku TSUE wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów oraz wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie jednak TSUE przypomniał w pkt 24 wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Interpretacja omawianego wyroku TSUE budziła wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. Zatem uznać należy, że Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. W orzecznictwie i doktrynie przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazał kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, zapewne mając zamiar ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela.

Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.

W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska: www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości.

Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.

Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane.

Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) także wówczas, gdy sprzeczność ta polega na naruszeniu wspólnotowych przepisów dotyczących uchwalania prawa, które w tym przypadku oznaczają obowiązek notyfikacji.

Mając na uwadze wywody powyższe uznać należy, iż bez dalszego postępowania dowodowego w tej kwestii art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien być uznany za przepis techniczny, co do którego istniał obowiązek notyfikacji. Skutkiem braku notyfikacji przepisu technicznego jest natomiast niemożność stosowania tego przepisu i powoływania się na niego wobec jednostki.

W powyższej sytuacji kwestią zasadniczą w sprawie niniejszej była ocena pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., które miały zastosowanie przy wydawaniu kontrolowanych decyzji. W szczególności chodzi o ocenę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z punktu widzenia cytowanej wyżej dyrektywy 98/34/WE, a zatem ustalenie czy i które z tych przepisów mają charakter techniczny skutkujący obowiązkiem notyfikacji oraz określenie skutków prawnych tego ustalenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Jak to wynika z decyzji I instancji podstawą nałożenia kary pieniężnej były m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 u.g.h. Organy obu instancji nie powoływały, jako podstawy prawnej swego orzekania art. 14 ust. 1 u.g.h. Jednakże, w ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest ściśle powiązany z art. 14 ust. 1 u.g.h. i stanowi sankcję za naruszenie zakazu wynikającego z tego przepisu.

Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry. Ma zatem ścisły związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanym wyżej wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 wyjaśnił, że funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego od art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu sankcjonowanego sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zatem niezależnie od tego czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest powołany, jako podstawa prawna decyzji o nałożeniu kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zawsze stanowi on podstawę omawianej decyzji o karze, gdyż to z niego właśnie wynika zakaz, który obwarowany jest omawianą sankcją.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że przepisem technicznym jest nie tylko art. 14 ust. 1 u.g.h., (który w omawianym wyżej wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis o charakterze technicznym), ale również funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem oba przepisy wymagały notyfikacji, zaś brak notyfikacji skutkuje niemożnością stosowania każdego z nich.

Na marginesie jedynie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że okoliczność, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznał art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g. za zgodne z Konstytucją RP, mimo zaniechania obowiązku ich notyfikacji, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim. W świetle wyżej przedstawionych rozważań, sprzeczność powołanych przepisów z prawem Wspólnoty nie może budzić wątpliwości, a polega ona na samym tylko zaniechaniu wypełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, nie zaś na skutkach tego braku. Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Zatem nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

W świetle przeprowadzonych wywodów uznać należy, że rozstrzygnięcie Sądu I instancji oddalające skargę jest nietrafne.

Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sytuacji, kiedy zostało ustalone, iż przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia kary w ogóle nie mógł być stosowany, rozpoznawanie zarzutów kasacyjnych dotyczących procedury poprzedzającej jego stosowanie jest bezprzedmiotowe.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 193 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a.