Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 180/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Jarosław Szaro Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. spraw ze skarg A. Sp. z o.o. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez A. Spółkę z o.o. (dalej: Spółka/skarżąca) zaskarżonymi decyzjami:

1. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] września 2016 r. w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, w lokalu B. na S. P. B.;

2. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, w lokalu P. C. – S. w S.;

3. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry w lokalu, P. C. – S. w S.;

4. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry w lokalu "B. C. A." w K.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 9 czerwca 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...], a w dniach 10 grudnia 2014 r. i 17 kwietnia 2015 r, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalach "B. C. A." w K., B. na S. P. B. w W. G. oraz P. C. – S. w S. W. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612, dalej u.g.h.), regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalach tych znajdują się: w Barze C. A. należącym do PPHU D. D. J. cztery urządzenia do gry w tym [...] nr[...], w lokalu B. na Stacji Paliw B. w W. G. należącym do C. H. D. G., M. i S. G. trzy takie urządzenia w tym [...] nr [...], a w lokalu P. C. – S. w S. należącym do M. S. trzy urządzenia, w tym nr [...] i [...] nr [...]. Wszystkie urządzenia był włączone i gotowe do gry, oraz nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Jak ustalono właścicielem przedmiotowych automatów jest Spółka, gdyż wynikało to z posiadanych przez automaty naklejek i zawieranych umów dzierżawy części powierzchni lokalów.

D. J. podpisał umowę ramową dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r. na podstawie której, zainstalowane zostały automaty do gier, w oparciu o które Spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą, w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 1500 zł miesięcznie począwszy od uruchomienia urządzeń.

Z kolei M. i S. G. zawarli umowę dzierżawy powierzchni z dnia 12 czerwca 2013 r. ze Spółką, której przedmiotem jest dzierżawa części lokalu C. o powierzchni 3 m2 w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których Spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Strony umowy ustaliły wysokość wynagrodzenia z tytułu umowy dzierżawy powierzchni w wysokości 300 zł, co zostało zmienione stosownymi aneksami na procentowy przychód od zainstalowanego urządzenia.

M. S. zawarł ze Spółką umowę dzierżawy powierzchni z dnia 1 grudnia 2013 r., której przedmiotem jest dzierżawa części lokalu "P. C. S." w S. przy ul. W.[...] o powierzchni 3 m2, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których Spółkaa będzie prowadziła działalność gospodarczą. Strony umowy ustaliły wysokość wynagrodzenia z tytułu umowy dzierżawy powierzchni w wysokości 300 zł, co zmieniono aneksem z dnia 1 listopada 2014 r. do wysokości 2500 zł.

W związku z faktem, że budowa zewnętrzna oraz interfejs urządzeń łudząco przypominał budowę typowych automatów do gier hazardowych przystąpiono do przeprowadzenia eksperymentów gry.

Eksperyment na urządzeniu [...], udokumentowany w protokole z dnia 9 czerwca 2015 r. wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, wyposażone w tzw. hopper umożliwiający wypłatę bezpośrednio z automatu, przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów i monet, umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej(punktów) uzyskanej z poprzedniej gry, wynik gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. W ramach prowadzonego postępowania karnoskarbowego organ I instancji dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej. Ze sporządzonej opinii - sprawozdania z badania z dnia 13 kwietnia 2016 r., dołączonej do akt niniejszej sprawy wynika, że:

- gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

- urządzenie jest wyposażone są w element umożliwiający wypłatę bezpośrednio z automatu tzw. "hopper",

- urządzenie przyjmuje środki pieniężne i warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów

- w grach na automatach można otrzymać wygrane rzeczowe w postaci punktów pozwalających na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki oraz na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego.

Na automatach [...] i [...] w lokalu "P. C." także przeprowadzono oględziny, a następnie eksperymenty, których przebieg eksperymentu został szczegółowo opisany w protokole z dnia 10 grudnia 2014 r. W ich wyniku stwierdzono, iż oba w/w automaty są urządzeniami na którym przeprowadzono gry jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych elektronicznymi lub elektromechanicznymi typu "video", w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet, przebieg oferowanych na nich gier ma charakter losowy, a uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Na urządzeniach po uzyskaniu wygranej, pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na losowaniu pomiędzy kartą czarną a czerwoną, przy czym grający nie ma żadnego wypływu na to, jakiego koloru karta zostanie wylosowana, prawidłowe wskazanie koloru losowanej przez komputer karty powoduje podwojenie wygranej. natomiast wskazanie karty nieprawidłowej powoduje jej utratę. Gracz w żaden sposób nie jest w stanie przewidzieć koloru karty, jaka zostanie wylosowana przez komputer. Poza tym na urządzeniach możliwe jest skorzystanie z opcji autostartu, czyli automatycznego rozgrywania gier bez udziału gracza. Urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych punktowych, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia.

W ramach postępowania karno-skarbowego przedmiotowe urządzenia poddane zostały badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej Wydział, a opinie sprawozdania z badań dołączone do akt niniejszej sprawy z dnia 22 października 2015 r. oraz 19 listopada 2015 r.. Stwierdzono w nich, że w odniesieniu do badanych urządzeń [...] i [....]:

- gry rozgrywane są na urządzeniach elektronicznym,

- w grach na automatach można uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, automaty wyposażone są w urządzenie wypłacające - tzw. "hoppery",

- w grach na automatach można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach.

- przebieg gier ma charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości. uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego,

- warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Z kolei w trakcie eksperymentu na urządzeniu [...] nr [...] odłączony został dopływ prądu, co spowodowało wyłączenie badanego urządzenia i uniemożliwiło przeprowadzenie eksperymentu, dlatego eksperyment przeprowadzono w dniu 20 kwietnia 2015 r. po uzyskaniu postanowienia Prokuratora Rejonowego w [....] o żądaniu wydania rzeczy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., bowiem przyjmuje pieniądze, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier, przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego, możliwe jest wypłacenie środków bezpośrednio z urządzenia za pomocą tzw. "hoppera". Po uzyskaniu wygranej, pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na podwajaniu wygranych punktów, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na wynik tego podwojenia, możliwe jest też rozgrywanie gier w trybie AUTOSTART, tj. całkowicie automatycznie, bez udziału gracza. Urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych punktowych, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia.

W ramach postępowania karno-skarbowego przedmiotowe urządzenie [...] poddane zostało badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej. W oparciu o uzyskane wyniki badania automatu w opinii - sprawozdaniu z badań z dnia 7 marca 2016 r. stwierdzono, że:

- gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

- w grach na automacie można uzyskać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające - tzw. "hopper",

- w grach na automacie można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego.

- warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku ustaleń dokonanych w czasie eksperymentów oraz badań automatów [...] nr [...], [...] nr [...], [....] nr [...] i [...] nr [...] stwierdzono, że rozgrywane na nich gry pozwalają na otrzymanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem z dnia 7 września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego a postanowieniami z dnia 28 lipca 2016 r. i 3 sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego, wszczęli z urzędu postępowania wobec Skarżącej w sprawie wymierzenia kar pieniężnych w związku z urządzaniem gier na w/w automatach, po czym stosownymi postanowieniami włączyli do poszczególnych postępowań wyszczególnione w ich treści dokumenty m.in. z postępowania karno-skarbowego.

Następnie organy I instancji opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] października 2016 r., [...] października 2016 r. i [...] września 2016 r. wymierzyli skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na spornych automatach poza kasynem gry.

Skarżąca, działając przez swojego pełnomocnika, złożyła tożsame w treści odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11 FORTUNA i in., (wcześniej w sprawie greckiej C-65/05 i w sprawie węgierskiej C-98/14) poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego, z uwagi na ich bezskuteczność, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania u.g.h. zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), co czyni niniejsze postępowania wobec skarżącej bezprzedmiotowymi.

Dyrektor Izby Celnej opisanymi powyżej czterema decyzjami z dnia [...] grudnia 2016 r., [...] stycznia 2017 r. i [...] stycznia 2017 r. utrzymując w mocy zaskarżone decyzje organu I instancji, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych w kontrolowanych sprawach, organ odwoławczy wskazał, że ustalone na podstawie przeprowadzonych eksperymentów przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii - sprawozdań z badań spornych automatów przeprowadzonych przez Laboratorium Celne IC, cechy spornych automatów oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom u.g.h. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Zaznaczył przy tym organ, że w powyższym zakresie ustalenia nie były przez stronę kwestionowane. Przeprowadzone w tym zakresie dowody są czytelne, pozbawione luk i korelujące ze sobą.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ odwoławczy wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a ponadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat uzyskanych wygranych graczom, czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszych spraw podkreślił organ, że skarżąca swoim zachowaniem w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na spornych automatach już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji, jako właściciel automatów. Wskazuje na to przede wszystkim treść zawartych umów dzierżawy. Zauważył też organ, że w przypadku urządzenia [...], skarżąca za pośrednictwem swojego pełnomocnika sama podniosła, że powinna być stroną postępowania, bowiem z przedłożonej przez nią umowy ramowej leasingu urządzeń wynika, że to ona jest dysponentem automatu. Podkreślił ponadto organ, że Spółka w pismach procesowych potwierdzała fakt urządzania gier na spornych automatach we wskazanych wyżej lokalizacjach.

Dyrektor Izby Celnej przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Na koniec organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Wskazał też organ na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie nr C-303/15 w zakresie wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.. W wyroku tym TSUE stwierdził mianowicie, że:

"Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Skarżąca reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na opisane na wstępie decyzje Dyrektora Izby Celnej wnosząc o ich uchylenie i uchylenie decyzji je poprzedzających, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowań.

W jednobrzmiących skargach zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszych sprawach, podczas gdy ww. przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej - przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W uzasadnieniach, skarżąca powołała się przede wszystkim na wnioski jakie zdaniem skarżącej płyną z orzeczeń TSUE w sprawach połączonych C-213/11, 214/11 i C-217/11 Fortuna i inn., w sprawie C-194/94 CIA Security International oraz w sprawie "węgierskiej" C-98/14.

W odpowiedzi na te skargi organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o ich oddalenie.

Na rozprawie Sąd postanowił o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na opisane na wstępie decyzje do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, więc skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, co w zasadzie nie jest kwestionowane w skargach, że dokonana przez organy kwalifikacja spornych urządzeń [...] nr[...], [...] nr[...], [...] nr [...] i [...] nr [...] jako automatów podlegających reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu gier oferowanych przez te urzadzenia, wspartego uzyskanymi wynikami badań - sprawozdaniami Laboratorium Celnego Izby Celnej w nie budzą wątpliwości Sądu co do charakteru przeprowadzanych na tych urządzeniach gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier na urządzeniach jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnym), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h., co także nie było kwestionowane w skargach. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowej sprawy stwierdzić przychodzi, kwalifikacja skarżącej jako podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie budzi najmniejszych wątpliwości Sądu. Wskazuje na to już wprost treść umów dzierżawy zawieranych z poszczególnymi właścicielami lokali, gdzie sporne automaty były wstawione i eksploatowane, z których wynikało, że to skarżąca posiadająca tytuł prawny do tych automatów, będzie w oparciu o nie prowadzić działalność gospodarczą. To skarżąca jako dzierżawca będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w umowie lub załączniku do umowy, a więc m.in. zakwestionowanych automatów, które jak to wykazano wyżej, oferowały gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Bezsporne jest to, że skarżąca czerpała zyski z urządzanych gier na automatach, a w niektórych wypadkach, osiąganym przychodem dzieliła się z właścicielami lokali. Z prawidłowo dokonanych ustaleń przez organy wynika zatem, że skarżąca jako właściciel/dysponent spornych automatów organizowała urządzanie gier na tych automatach, wyszukując odpowiednie miejsce eksploatacji, dostarczając te urządzenia w wyszukane miejsca gdzie były publicznie udostępnione, ponosząc koszty transportu, konserwacji, serwisu, napraw, zlecając comiesięczne rozliczenia, opłacając czynsz posiadaczowi lokalu, czy raczej dzieląc się z nim zyskiem.

Podtrzymując natomiast zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżąca, na co zwrócił z kolei uwagę organ odwoławczy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu przywołanej dyrektywy, a co za tym idzie o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają wskazanych w skargach przepisów prawa, a zatem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegają oddaleniu w całości.