Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 302/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 1, art. 35 ust. 1, art. 36a ust. 5 pkt 2, art. 36a ust. 5a pkt 1, art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 6
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018r. sprawy ze skargi Z. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przestawienia projektu budowalnego zamiennego oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej [...]WINB) decyzją z dnia 5 marca 2018 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej PINB)w części określającej obowiązek i termin wykonania obowiązku i w tym miejscu orzekł o obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych) budynku gospodarczego w K. na działce nr [...] przy ul. [...], realizowanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty [...] znak [...] nr [...] z dnia 1 października 2015 r., w terminie do dnia 30 maja 2018 r.; w pozostałej części organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 20 czerwca 2016 r. do PINB w K. wpłynęło podanie Z. G., w którym zawarto żądanie wstrzymania - na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego - prowadzenia robót budowlanych na działce nr [...] przy ul. [...] w K..

W dniu 5 października 2016 r. pracownicy PINB w K. przeprowadzili kontrolę, podczas której ustalili, że na w/w działce odbywa się budowa budynku gospodarczego w oparciu o udzielone pozwolenie na budowę. Budynek w stanie zaawansowania surowym zamkniętym - wykonano tynki wewnętrzne, posadzki betonowe, instalacje wewnętrzne. Rozpoczęto roboty wykończeniowe. Stwierdzono, że w budynku wykonano wewnętrzne instalacje sanitarne: wodną, kanalizacyjną, grzewczą oraz wewnętrzną instalację elektryczną.

Decyzją z dnia 17lutego 2017 r., znak [...] PINB w K. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budynku budowy budynku gospodarczego na działce nr [...] przy ul. [...] w K..

Od decyzji odwołał się w ustawowym terminie Z. G..

WINB w dniu 16 marca 2017 r. zlecił PINB w K. niezwłoczne przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, poprzez ponowne wykonanie pomiarów charakterystycznych parametrów obiektu, w szczególności wysokości budynku i wysokości cokołu w różnych przekrojach. Wymiary należało nanieść na kopii rysunków z zatwierdzonego projektu budowlanego, przedstawiających elewację wschodnią i elewację zachodnią oraz wykonać we wskazanych przekrojach. W tym celu WINB doręczył kopię w/w rysunków ze wskazaniem wielkości, jakie winny być zmierzone oraz miejsc dokonania pomiarów w różnych przekrojach, oznaczonych na rysunkach symbolami literowymi od 'a" do "l".

Po zapoznaniu się z nadesłanym materiałem WINB wezwał sporządzającego pomiary wysokości budynku gospodarczego na działce nr [...] przy ul. [...] w K. mgr inż. G. R. (kierownik budowy, projektant) do podpisania się pod wykonanymi pomiarami i uzupełnienia pomiarów o rzędne wskazane na kopii załączonego rysunku.

W dniu 19 maja 2017 r. WINB wydał decyzję o uchyleniu zaskarżonej odwołaniem decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W rezultacie ponownego rozpatrzenia sprawy PINB w K. nałożył na inwestora P. S. obowiązek sporządzania i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budo walnych (w zakresie zgodnym z obowiązującymi przepisami) związanych z budową budynku gospodarczego w K. przy ul. [...], na działce po nr [...], realizowanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń decyzji Starosty [...] z dnia 1 października 2015 r.

W rezultacie złożenia przez Z. G. odwołania, decyzją z dnia 10 sierpnia 2017 r. WINB ponownie uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał PINB w K. sprawę do ponownego rozpoznania.

W następstwie powyższego w dniach 5 września 2017 r. i 15 września 2017 r. organ przeprowadził kontrolę w sprawie budynku gospodarczego.

Decyzją z dnia 30 października 2017 r., nr [...] PINB w K., działając na podstawie art. 51 ust. 1, pkt 3 i art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, dalej ustawy Prawo budowlane) oraz art. 104 K.p.a., nałożył na inwestora – P. S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych (w zakresie zgodnym z obowiązującymi przepisami i ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) oraz wykonania określonych czynności i robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tj. dostosowania budowy do zgodności z planem miejscowym, związanych z budową budynku gospodarczego w K. przy ul. [...], na działce o nr [...], realizowanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Starosty [...] z dnia 1 października 2015 r., znak [...] nr [...] o pozwoleniu na budowę.

Termin wykonania powyższego obowiązku wyznaczono do dnia 31 stycznia 2018 r.

W uzasadnieniu swojego orzeczenia PINB w K. wskazał między innymi, iż zgodnie z wykonaną dokumentacją stwierdzono, że długość i szerokość budynku są prawidłowe. Natomiast wymiary wysokościowe budynku uległy zmianie. Wysokość budynku od poziomu +/- 0.00 do kalenicy wynosi 4,5 m zamiast projektowanej 4,2 m (różnica +30 cm). Wysokość ściany granicznej (ściany p.poż) od poziomu +/- 0.00 do kalenicy wynosi obecnie 4,8 m zamiast projektowanej 4,5 m (różnica +30 cm). Różnica terenu przy budynku od strony działki sąsiedniej wynosi (od narożnika budynku od strony południowej do narożnika od strony północnej) w chwili obecnej 58 cm. Teren działki inwestora również posiada duże nachylenie terenu tj. różnica terenu przy budynku od strony tarasu, a przy budynku od strony bocznego wejścia wynosi ok. 60 cm. Teren budowy pozostaje do uporządkowania, przy budynku znajdują się zróżnicowane nasypy piasku. PINB w K. wskazał, iż dokonał pomiarów zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, dalej: rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Zgodnie z powyższymi zapisami, wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie, że określa on sposób mierzenia wysokości budynku wyłącznie na potrzeby rozporządzenia, a zatem nie ma powszechnego zastosowania.

Dalej organ I instancji wskazał, iż obowiązujący dla tego terenu miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie określa sposobu mierzenia wysokości budynku.

Ustalenia planu dla terenu przedmiotowej nieruchomości oznaczonego na rysunku planu symbolem [...] (uchwała nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 29 września 2011 r.,) ustalają warunki zabudowy dotyczące wysokości zabudowy dla budynku gospodarczego, garażowego maks. 5,0 m.

Nie ma zatem w ocenie PINB w K. nie ma podstaw, aby przyjmować sposób mierzenia budynku określony w § 6 powyższego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Biorąc pod uwagę, że postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ograniczają wykonywanie prawa zabudowy to należy interpretować je w sposób dosłowny, bez wprowadzania dodatkowych ograniczeń. W przedmiotowej sprawie - skoro teren wokół budynku jest zróżnicowany - należy przyjąć dla mierzenia wysokości budynku średnią rzędną terenu. Co do najwyższego punktu budynku, do którego należy mierzyć wysokość to, przy braku regulacji miejscowego planu w tym zakresie, należy przyjąć najwyższy punkt budynku. Zatem wysokość budynku (elewacja frontowa) od poziomu terenu do połaci dachu wynosi: 4,68 m + średnia wysokość terenu 0,29 m = 4,97 m. Wysokość budynku (elewacja tylna - ściana graniczna) od poziomu terenu do połaci dachu wynosi: 5,0 m + średnia wysokość terenu 0,29 m = 5,29 m.

Podsumowując PINB w K. wskazał, że budynek gospodarczy w budowie na nieruchomości położonej w K. przy ul. [...], na działce o nr [...], narusza zapisy planu miejscowego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 29 września 2011 r., dotyczące wysokości zabudowy dla budynku gospodarczego, garażowego maks. 5,0 m.

Stąd też uwzględniając, że art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane zawiera odesłanie w zakresie projektu budowlanego zamiennego do przepisów dotyczących projektu budowlanego, organ I instancji stwierdził, że sporządzając projekt zamienny należy mieć na uwadze unormowania o których mowa, między innymi w art. 34 ustawy Prawo budowlane, a projekt budowlany zamienny winien uwzględniać obowiązujące przepisy, zaś występujące nieprawidłowości w budowie winny być skorygowane poprzez zaprojektowane przeróbki.

Organ wskazał, iż istotą projektu budowlanego zamiennego jest przedstawienie istotnych odstąpień dokonanych w trakcie realizacji budowy. Ustawodawca dopuszcza legalizację odstąpień pod warunkiem, że nie naruszają przepisów i wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną. Jeśli zatem projekt zamienny ma być zatwierdzony, to przedstawiona w nim budowa musi być zgodna z przepisami i z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Koniecznym jest zatem, by - w przypadku obowiązku wykonania określonych robót budowlanych mających na celu doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem - projekt uwzględniał te roboty.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli w terminie prawem przewidzianym P. S. oraz Z. G..

W wyniku rozpoznania odwołania WINB wydał zaskarżoną decyzję z dnia 5 marca 2018 r., nr [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że w świetle poczynionych ustaleń kontrolnych PINB w K. prawidłowo uznał, że inwestor dokonał istotnego odstąpienia od warunków i ustaleń określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, tj. kubatury i wysokości budynku.

WINB zwrócił uwagę, że z uwagi na niezaznaczenie w projekcie budowlanym poziomu posadowienia posadzki budynku względem p.n.p.m. oraz biorąc pod uwagę, iż budowa jest w toku i inwestor zmienia nadal ukształtowanie terenu, należy przyjąć iż poziom terenu względem posadzki ± 0,00 będzie docelowo wynosić -0,45 m (zgodnie z projektem i wskazaniami kierownika budowy). Oznacza to, że wysokość budynku liczona zgodnie z przepisem § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych wynosi, według wyliczeń PINB w K. 0,45 m + 4,52 m = 4,97 m, a zgodnie z wyliczeniami kierownika budowy 0,45 m + 4,49 m = 4,94 m. Tymczasem wysokość projektowana miała wynosić 0,45 m +4,30 m = 4,75 m. Stąd dopuszczalne 2% zmiany parametru niebędące istotnym odstąpieniem wynosi 0,095 m (9,5 cm). Różnica wysokości obliczona przez PINB w K. wynosi 0,22 m (22 cm), wg kierownika budowy 0,19 m (19+ cm), zatem przekracza dopuszczalne 2%, stąd zmiana wysokości budynku musi być uznana za istotne odstąpienie.

Organ II instancji przyjął, że w ustalonym stanie faktycznym wysokość budynku nie przekracza 5 m określonych w § 51 ust. 3 pkt 6 lit. b obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miejskiej [...] z dnia 29 września 2011 r., nr [...]). Wobec tego nie ma konieczności nakazywania robót budowlanych związanych z koniecznością doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z zapisami ww. planu.

Według organu odwoławczego wykonana zmiana jest istotnym odstępstwem, zatem uzasadnione jest podjęcie działań naprawczych na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z tym przepisem, organ nadzoru budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nakłada określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniające zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Uwzględnienia dotychczas wykonanych robót budowlanych nie można rozumieć w inny sposób, jak tylko w ten, że te, które przepisów nie naruszają powinny zostać ujęte bez zmian w projekcie budowlanym zamiennym, zaś pozostałe winny zostać jednocześnie objęte nakazem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, czyli projekt budowlany zamienny powinien je ujmować w takim kształcie, jaki ma być efektem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto organ odwoławczy stwierdził, iż wobec nieprecyzyjnego określenia rozstrzygnięcia oraz upływu terminu wyznaczonego w zaskarżonej decyzji, orzekł kasacyjno-reformacyjnie. Wobec ustalenia w postępowaniu odwoławczym, iż nastąpił podział działki nr [...], zmianie uległ krąg stron postępowania, aktualnie stroną postępowania jest właściciel działki nr [...]. Stąd korespondencja nie jest kierowana do L. W., bowiem utraciła przymiot strony.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł Z. G., żądając uchylenia decyzji organu odwoławczego oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Skarżący zarzucił naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. polegające na jego zastosowaniu tzn. na wadliwym uznaniu, iż wysokość zabudowy przedmiotowego budynku (rzekomo gospodarczego) nie przekracza 5 m, gdy w istocie wynosi 5,34 m.

Zdaniem strony skarżącej, sentencja decyzji WINB nie koresponduje z uzasadnieniem. W uzasadnieniu organ wskazał, iż: "(...) wobec nieprecyzyjnego określenia rozstrzygnięcia oraz upływu terminu wyznaczonego w zaskarżonej decyzji, WINB postanowił orzec kasacyjno-reforrnatoryjnie". Tymczasem powodem uchylenia decyzji PINB w K. były diametralne ustalenia faktyczne. PINB w K. ustalił, że przedmiotowy budynek gospodarczy narusza zapisy m.p.z.p., gdyż jego wysokość zabudowy jest większa niż 5 m, a WINB odwrotnie, że ów budynek nie przekracza 5 m i tym samym nie narusza m.p.z.p., co oznacza, że nie ma konieczności doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Skarżący wskazał, iż ta właśnie okoliczność jest istotą sporu.

Skarżący zaznaczył, że przedmiotowa działka inwestycyjna nr [...] przy ul. [...] w K. znajduje się na terenie oznaczonym na rysunku planu miejscowego symbolem [...] W uchwale NR [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 29 września 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta K. w rejonie [...]. oraz [...] (Dz. Urz. Województwa [...] z dnia 2 grudnia 2011 r. Nr [...] poz. 5361) użyto sformułowania: "wysokość zabudowy", a nie wysokość budynku, którego to określenia użył WINB. Odwoływanie się organu do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jest całkowicie nieuprawnione. Wysokość zabudowy przedmiotowego rzekomo budynku gospodarczego (zdaniem strony, budynek ten został wybudowany jako budynek mieszkalny, a ewentualna zmiana sposobu użytkowania jest niemożliwa z uwagi na zapisy m.p.z.p.; budynek mieszkalny musi być budynkiem wolnostojącym) nie jest zgodna z obowiązującym m.p.z.p. Od strony sąsiada - skarżącego Z. G. wysokość ta wynosi od poziomu terenu (naturalnej warstwicy) do kalenicy 5,34 m (o 34 cm za dużo).

Skarżący wywiódł, iż WINB nie dostrzega różnicy między dwoma różnymi pojęciami tj. pomiędzy "wysokością zabudowy" a "wysokością budynku". Pojęcie zdefiniowane na potrzeby wymagań warunków technicznych (§ 6 rozporządzenia) nie ma i nie może mieć zastosowania na potrzeby planowania i zagospodarowania przestrzennego. Dla określenia wysokości zabudowy nie mają żadnego znaczenia ustalenia dotyczące rzędnej określającej pozom zerowy w stosunku do wysokości nad poziomem morza.

W uchwale użyto sformułowania: "wysokość zabudowy", a nie "wysokość budynku", który to termin nie został zdefiniowany w § 2 uchwały, ani w żaden inny sposób. Ponadto terminu tego nie zdefiniowano w żadnej normie powszechnie obowiązującego prawa. W ocenie skarżącego wysokość zabudowy powinna być mierzona od naturalnej warstwicy w najniższym punkcie obrysu obiektu do kalenicy lub najwyższego punktu obiektu. Interpretacja taka jest najbardziej logiczna, naturalna i neutralna. Zaś interpretacja taka, że wysokość zabudowy powinna być mierzona od rzędnej "zera" projektowanego budynku prowadzi do sytuacji na przykład takiej, że budynki zaprojektowane na nasypie spełniałyby zapis w miejscowym planie zagospodarowania, chociaż rzeczywista wysokość zabudowy, czyli suma wysokości nasypu i wysokości budynku, już nie. PINB w K. w decyzji z dnia 30 października 2017 r. stwierdził fakt dokonywania nasypu przez inwestora, co potwierdził WINB w zaskarżonej decyzji stwierdzając, że "inwestor zmienia nadal ukształtowanie terenu". Potwierdza to także dokumentacja zdjęciowa. Mierzenie wysokości zabudowy od rzędnej "zera" projektowanego budynku powoduje niedopuszczalne zrównanie "wysokości zabudowy" z "wysokością budynku". O tym, jaka jest wysokość zabudowy, nie decyduje przecież przyjęty w sposób dowolny (sztuczny) przez projektanta poziom posadzki, czy inny poziom w budynku określany w projekcie tzw. poziomem "± 0,00", który to poziom nie ma nic wspólnego z ukształtowaniem terenu (warstwicą). Biorąc pod uwagę cel, w jakim tworzy się miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego, jest oczywistym, że poziomem od którego powinno się dokonywać pomiaru "wysokości zabudowy" powinien być poziom naturalnej warstwicy danego terenu, nie zaś żaden inny poziom sztucznie przyjęty. Według skarżącego, wyliczenia mgr inż. G. R. (projektanta i kierownika budowy w jednej osobie) nie mogą być uznane za dowód. Pomiary zostały dokonane bez udziału strony, przez osobę, która ma w tym interes, aby ustalenia były korzystne dla niej. Ustalenia kierownika budowy, a zarazem projektanta nie są ustaleniami protokolarnymi organu i nie mogą stanowić dowodu, o którym mowa jest w art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Wyraźnie należy podkreślić, że kierownik budowy, a nade wszystko projektant ma swój interes w tym, aby pomiary przez niego dokonane były takie, a nie inne. Pomiary (ustalenia) tak dokonane nie mogą być oceniane jako obiektywne (bezstronne).

Skarżący wskazał, że przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane nie odnosi się tylko do pozwolenia na budowę czy projektu budowlanego, ale także do ogólnie rozumianych przepisów, w tym także do prawa miejscowego. W ocenie Z. G., wysokość budynku powinna zostać obniżona o 34 cm, gdyż wysokość ta od strony jego działki wynosi od poziomu terenu (naturalnej warstwicy) do kalenicy 5,34 m (o 34 cm za dużo i wartość ta nie mieści się w 2 % wysokości, gdyż przekroczenie równa się 6,8 %, co stanowi ponad trzykrotne przekroczenie dopuszczalnej wartości). Skarżący zwrócił uwagę, że kwestia niewykonania zadaszenia nad tarasem nie została w żaden sposób rozstrzygnięta. Samo wykonanie projektu budowlanego zamiennego nie doprowadzi przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem. Konieczne jest wykonanie określonych czynności i robót budowlanych, które powinny zostać precyzyjnie określone, a nie zostały i to zarówno przez PINB, jak i WINB.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż organy prawidłowo ustaliły, że inwestor zrealizował przedmiotową inwestycję w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, albowiem wybudowany budynek jest o wyższy od przewidzianego w zatwierdzonym projekcie, a więc zaistniała zmiana jego istotnego parametru o jakim mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przy czym zmiana tego parametru przekracza dopuszczalną wielkość określoną w art. 36a ust. 5a pkt 1 tej samej ustawy.

Powyższe wynika wprost z porównania zatwierdzonego projektu budowlanego z faktycznymi wymiarami zrealizowanego obiektu. W projekcie budowlanym maksymalną wysokość budynku określono bowiem rzędną projektową +4,20 m, przy określeniu rzędnej projektowej dolnej krawędzi posadzki na -0,02 m, zaś jak wynika z wykonanych pomiarów, faktyczna rzędna poziomu posadzki zrealizowanego obiektu pozostała bez zmian, zaś rzędna szczytu górnej powierzchni najwyżej położonego stropu wyniosła +4,52 m (patrz k.[...] akt organu II instancji).

Z powyższego wynika, że pobudowany został obiekt o 0,32 m wyższy niż przewidziany w zatwierdzonym projekcie.

Stąd też za prawidłowe uznać należy wszczęcie i przeprowadzenie przez organy nadzoru budowlanego postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Zasadniczą okolicznością sporną w niniejszej sprawie jest – na co trafnie wskazuje uzasadnienie skargi – kwestia oceny czy zrealizowany w tej formie budynek odpowiada przepisom obowiązującego dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W planie tym dla terenu oznaczonego symbolem [...], na którym zlokalizowana jest przedmiotowa inwestycja ustalono w § 51 ust. 3 pkt 6 maksymalną wysokość zabudowy wynoszącą: dla budynku mieszkalnego 9 m (lit. a), a dla budynku gospodarczego lub garażowego 5 m (lit. b).

Jednocześnie w planie miejscowym nie zamieszczono definicji legalnej pojęcia wysokości zabudowy.

Specyfika kontrolowanej sprawy polega nadto na tym że przedmiotowy budynek położony jest na stoku, a jego ściana tylna zrealizowana jest (zgodnie z zatwierdzonym pierwotnie projektem) w granicy działki, przy czym sąsiaduje on od tej strony z działką nieurządzoną. W związku powyższym różny i zmienny jest poziom gruntu wzdłuż poszczególnych ścian budynku, co niewątpliwie może rodzić wątpliwości co do tego w jaki sposób i względem jakiego poziomu gruntu ustalić wysokość tego obiektu. Trudności te dodatkowo powiększa okoliczność, iż od strony ściany tylnej, a więc w granicy z działką sąsiednią ponad strop budynku o 0,3 m wysunięty jest przewidziany w pierwotnym projekcie murek ogniowy.

W toku postępowania przedstawione zostały trzy propozycje co do sposobu wykładania pojęcia wysokości zabudowy określonej w § 51 ust. 3 pkt 6 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i zastosowania tegoż przepisu do będącej przedmiotem postępowania inwestycji.

Organ I instancji zaproponował by pojęcie to wykładać bez odwoływania się do definicji zawartej w § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i uwzględniając specyfikę sprawy polegającą na położeniu budynku na stoku (terenie zróżnicowanym wysokościowo) zaproponował sposób obliczania parametru wysokości budynku na potrzeby ustalenia jego zgodności z planem miejscowym polegający na obliczeniu średniej rzędnej terenu posadowienia budynku, którą organ obliczył na 0,29 m i dodaniu do niej wysokości elewacji tylnej budynku (ściany granicznej) od poziomu terenu do jej szczytu wynoszącej 5,0 m, co doprowadziło PINB do ustalenia, że wysokość tegoż budynku w rozumieniu przepisów planu miejscowego wynosi 5,39 m i co za tym idzie jako niezgodna z tym planem, który dopuszcza wysokość budynków gospodarczych do 5 m, wymaga zmiany, które to prace dostosowawcze winny być uwzględnione w projekcie budowlanym zamiennym.

Analogiczne stanowisko co do braku podstaw do stosowania na gruncie badania zgodności inwestycji z planem miejscowy § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zaprezentowano także w skardze, proponując jednakże inny sposób obliczania wysokości budynku odwołujący się nie do średniej rzędnej terenu posadowienia budynku, lecz do różnicy pomiędzy naturalną rzędną terenu (warstwicą) w najniższym punkcie obrysu budynku, a najwyższym punktem obiektu, co doprowadziło autora skargi do przyjęcia, iż zrealizowany budynek ma 5,34 cm wysokości i co za tym idzie nie jest zgodny z postanowieniami planu miejscowego.

Odmienną koncepcję przedstawił natomiast organ odwoławczy, który w uzasadnieniu swojej decyzji przyjął, że dla ustalenia wysokości budynku, tak na potrzeby stwierdzenia, czy odstępstwo od projektu miało charakter istotny, jak i dla zweryfikowania zgodności zrealizowanego obiektu z planem miejscowym zasadne jest odwołanie się do definicji wysokości budynku wskazanej w § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

Organ przyjął przy tym, iż wysokość ta winna być wyliczana dla ściany frontowej budynku oraz że należy przy jej ustalaniu uwzględnić okoliczność, iż budowa jest w toku i inwestor zmienia nadal ukształtowanie terenu, co oznacza, iż należy przyjąć, że poziom terenu względem posadzki będzie docelowo wynosić -0,45 m (zgodnie z projektem i wskazaniami kierownika budowy), co wskazuje, iż wysokość budynku liczona zgodnie z przepisem § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych wynosi, 4,97 m, na co składa się wysokość budynku względem posadzki wynosząca jak wynika z pomiarów PINB 4,52 m powiększona o wysokość posadzki względem poziomu gruntu przy głównym wejściu wynoszącą 0,45 m.

Dokonując oceny tych poglądów prawnych Sąd uznał, że na aprobatę zasługuje stanowisko przyjęte przez WINB, aczkolwiek nie zostało ono przez organ wystarczająco precyzyjnie uzasadnione.

Uzasadniając zajęte przez Sąd stanowisko w pierwszym rzędzie wskazać należy, iż choć faktycznie postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 29 września 2011 r. nie zawierają definicji legalnej pojęcia wysokości zabudowy, jak również pojęcie to nie zostało zdefiniowane w żądnym innym akcie prawnym, co rodzi konieczność dokonania wykładni odpowiednich postanowień planu ją określających, to nie może to oznaczać generalnego odrzucenia w toku tej wykładni regulacji zawartej w § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

Zauważyć bowiem trzeba, iż choć rację ma skarżący niż pojęcie zabudowy jest pojęciem innym, niż pojęcie budynku, to jednak ta różnica nie polega na zupełnej odrębności tych pojęć, lecz na tym, iż pojęcie "zabudowy" jest pojęciem szerszym niż pojęcie "budynku". Wprawdzie w Słowniku języka polskiego PWN zabudowę definiuje się jako budynki znajdujące się na jakimś terenie (patrz Mały słownik języka Polskiego PWN pod red. S. Skorupki, Warszawa 1969 oraz Słownik języka polskiego PWN dostępny w sieci Internet pod adresem https://sjp.pwn.pl/), to jednak w świetle art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane stanowiącego, iż obiektami budowlanymi są budynki, budowle i obiekty małej architektury uznać należy, że wszystkie te obiekty tworzą łącznie zabudowę danego obszaru. Trudno bowiem uznać, aby działki, na których znajdują się budowle np. mosty, wiadukty, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle sportowe, pomniki były działkami niezabudowanymi (por. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. II OSK 2196/13).

Co za tym idzie choć nie każda zabudowa składa się z budynków, to niewątpliwie każdy budynek stanowi zabudowę danego terenu.

Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego sprawdza (m.in.) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu) oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

W związku z tym, że na podstawie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sporządza się projekt budowlany, to ustalenia te nie mogą pozostawać w sprzeczności z normami prawnymi zawartymi w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy Prawo budowlane, jak też nie mogą być wykładane w sposób oczywiście sprzeczny z tymi normami. Taka sytuacja prawna może bowiem powodować wątpliwości interpretacyjne wśród adresatów norm i organów stosujących prawo budowlane.

Powyższe jest szczególnie widoczne na gruncie niniejszej sprawy, gdzie tak organ I instancji jak i skarżący, zdecydowanie odrzucając chociażby posiłkowe stosowanie § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, a jednocześnie musząc dokonać wykładni odpowiednich postanowień planu zaproponowały w tym zakresie zupełnie różne, arbitralne i nie znajdujące jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego rozwiązania.

Co za tym idzie uznać należy, iż w przypadku gdy zabudowa o jakiej mowa w przepisach prawa miejscowego stanowi budynek optymalnym sposobem wykładni jest odwołanie się w tym zakresie chociażby pomocniczo do regulacji zawartej w § 6 rozporządzenia, albowiem eliminuje to niepożądany stan niepewności prawnej.

W realiach kontrolowanej sprawy istotnym jest także, iż choć § 51 ust. 1 pkt 6 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mówi generalnie o dopuszczalnej wysokości zabudowy (co podkreśla autor skargi), to jednocześnie jego lit. b znajdująca zastosowanie w niniejszej sprawie wprost odnosi tą wysokość zabudowy do wysokości budynku. W tym stanie rzeczy zupełnie niezrozumiałym byłoby pomijanie w toku postępowania naprawczego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane definicji legalnej pojęcia wysokości budynku obowiązującej na gruncie tej gałęzi prawa.

Dalej zauważyć należy, iż zgodnie z § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Odnosząc zapisy tej, znajdującej w sprawie zastosowanie definicji legalnej, do budynku będącego przedmiotem postępowania zauważyć należy, iż odwołuje się ona nie do najwyższego punktu budynku, lecz do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Znamiennym jest także, iż w regulacji tej wprost wskazano, że przy ustalaniu wysokości budynku nie uwzględniania się wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych.

Powyższe oznacza, że wadliwym było tak stanowisko organu I instancji, jak i pogląd prawny przedstawiony w skardze, gdzie wysokość budynku proponowano mierzyć "po tylnej ścianie" od strony nieruchomości skarżącego, a więc z uwzględnieniem murku ogniowego wyniesionego od tej strony ponad powierzchnię stropu budynku.

Skoro bowiem do wysokości budynku nie wlicza się maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych wyniesionych ponad powierzchnię dachu, to tym bardziej nie jest zasadne wliczanie do niej wysokości murku ogniowego, w szczególności położonego po stronie budynku przeciwległej niż jego front.

Co za tym idzie za prawidłowe uznać należy stanowisko organu II instancji, który dla obliczenia wysokości budynku przyjął wynikający z pomiarów PINB najwyżej położony punkt dachu, a nie najwyżej położony punkt murku ogniowego.

Za przyjęciem tego rozwiązania przemawiają również względy natury celowościowej. Skoro bowiem celem uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest ustalenie przeznaczenia terenów oraz określenie sposobów ich zagospodarowania i zabudowy, zaś w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym winno uwzględnić się zwłaszcza wymagania ładu przestrzennego, to jest takiego ukształtowania przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne, to przy wykładaniu postanowień planu należy uwzględniać ich wpływ właśnie na kształtowanie przestrzeni. Zasadniczy wpływ na kształtowanie przestrzeni ma zaś wysokość elewacji frontowej budynku, a nie wysokość jego elementu w postaci ogniomurku zlokalizowanego z tyłu budynku i niewidocznego, względnie słabo widocznego od jego frontu. Powyższe również przemawia za przyjęciem na gruncie wykładni postanowień planu miejscowego definicji wysokości budynku wskazanej w § 6 rozporządzenia.

Za prawidłowe uznać wreszcie należy przyjęty przez WINB sposób obliczania wysokości budynku odwołujący się do planowanego poziomu terenu przy wejściu do budynku.

W realiach niniejszej sprawy, to jest gdy budynek położony jest na stoku, co dla jego zrealizowania wymagać musi zniwelowania terenu i powoduje, że jego wysokość względna względem naturalnych warstwic terenu w poszczególnych punktach jest różna, a jednocześnie w pierwotnym zatwierdzonym projekcie nie określono usytuowania budynku w wielkościach bezwzględnych nad poziomem morza, koniecznym jest ustalenie jej w sposób nie tylko możliwie zobiektywizowany, lecz także uwzględniający interes właściciela nieruchomości korzystającego z prawa jej zabudowy, a taką możliwość daje jedynie odwołanie się do poziomu gruntu przy wejściu do budynku planowanego po ostatecznym zrealizowaniu budynku.

Stąd też uznając że zaskarżona decyzja odpowiada prawu Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.