Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1337/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 200 ust 1 i ust 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędziowie NSA Czesława Socha (spr.) Gabriela Jyż Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. W. S.A. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 324/12 w sprawie ze skargi T. W. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. W. S.A. w K. na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 1.200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2012 r. o sygn. V SA/Wa 324/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki Akcyjnej "T. – Wytwarzanie" w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2011 r. o nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji przyjął, że nałożenie kary pieniężnej w wysokości [...] zł na powyższy podmiot (poprzednio [...].) z tytułu udzielenia w dniu [...] grudnia 2008 r. zamówienia publicznego na "zagospodarowanie popiołu lotnego o kodzie 10 01 82 z bloku 460 MW w [...] " o wartości [...] zł z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 ze zm.) było uzasadnione. Chodzi o art. 200 ust. 1 lit. a/ w związku z art. 202 ust. 1 i art. 201 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

W ocenie Sądu I instancji zamówienie udzielone w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 3 powyższej ustawy, jako zamówienie sektorowe, mogło być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji zaistnienia jednej z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 do 5 oraz pkt 8 i 9. Powołanie się przy zamówieniu z wolnej ręki przez stronę na art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy nie było uzasadnione, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wymienione w pkt 2 i 3 tego przepisu (przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nieleżącej po stronie zamawiającego, zaistniałej sytuacji zamawiający nie mógł przewidzieć). Przepis ten obliguje łączne zaistnienie i spełnienie przesłanek występujących w tym przepisie.

Ocena powyższa jest następstwem przyjęcia przez Sąd I instancji prawidłowo ustalonego przez organ orzekający i braku kwestionowania przez stronę stanu faktycznego. Wynika to z faktu, że w 2002 r. przedmiotowa Spółka podpisała umowę na budowę bloku energetycznego dla [...]. Harmonogram realizacji tej inwestycji od 2002 r. był wielokrotnie zmieniany. Przewidywał, że uruchomienie bloku nastąpi we wrześniu 2008 r. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie popiołu lotnego podjęto w dniu [...] marca 2008 r. Zamówienie przekazano do ogłoszenia dnia [...] czerwca 2008 r. z terminem składania ofert na dzień [...] sierpnia 2008 r. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało unieważnione dnia [...] sierpnia 2008 r., gdyż w postępowaniu tym nie wpłynęła żadna oferta. Umowę z wykonawcą wyłonionym w trybie zamówienia z wolnej ręki podpisano dnia [...] grudnia 2008 r. Stan wiedzy na temat właściwości mającego powstawać w przyszłości popiołu lotnego pozostawał praktycznie niezmienny w trakcie całego okresu budowy bloku energetycznego; popiół ów miał wytwarzać, to znaczy brak było możliwości precyzyjnego określenia wszystkich właściwości popiołu zarówno w chwili podejmowania decyzji o budowie, w trakcie samej budowy, wszczynania pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, a unieważnionego z powodu braku ważnych ofert, jak i w przeddzień uruchomienia bloku. Za wyjątkową sytuację należało w sprawie uznać taką, w której wobec bliskiego terminu uruchomienia nowego bloku energetycznego i w konsekwencji pojawienia się konieczności zagospodarowania popiołu, nie został wyłoniony wykonawca usługi zagospodarowania popiołu. Sięgnięcie zaś do trybu nadzwyczajnego, jakim jest zamówienie z wolnej ręki, spowodowane zostało zbyt późnym rozpoczęciem przez zamawiającego procedury poszukiwania wykonawcy, a co oznacza brak spełnienia nadzwyczajnej sytuacji po stronie zamawiającego.

Nie podzielił Sąd I instancji przesłanki usprawiedliwiającej w zakresie późnego rozpoczęcia poszukiwania wykonawcy, faktu braku wiedzy w zakresie składu chemicznego i właściwości popiołu lotnego do precyzyjnego sformułowania istotnych warunków zamówienia i znalezienia wykonawcy. Brak możliwości precyzyjnego określenia wszystkich właściwości popiołu istniał zarówno w chwili podejmowania decyzji o budowie, w trakcie samej budowy, przy wszczynaniu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jak i w przeddzień uruchomienia nowo wybudowanego bloku. Zamawiający, działający z należytą starannością, powinien przewidzieć efekty takiego postępowania i należało wszcząć postępowanie z odpowiednim wyprzedzeniem uwzględniającym takie okoliczności, jak konieczność unieważnienia takiego postępowania i jego ponownego przeprowadzenia. Unieważnienie takiego przetargu nie jest zdarzeniem nadzwyczajnym, którego zamawiający nie może przewidzieć. Należało zatem liczyć się z taką możliwością i przetarg wszcząć z wyprzedzeniem.

Nie podzielił też Sąd I instancji stanowiska organu w zakresie możliwości wystąpienia strat w przypadku niepodpisania umowy na wykonanie usługi zagospodarowania popiołu. Podobnie jak to, że zamówienie mógł wykonać tylko jeden wykonawca. Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie. Chodzi wówczas o takiego wykonawcę, który jako jedyny jest w stanie określone zamówienie wykonać. Zastosowanie tego trybu nie jest możliwe, jeżeli istnieje więcej niż jeden wykonawca. Fakt zwrócenia się zamawiającego do ośmiu firm jako potencjalnych wykonawców, oznacza istnienie więcej niż wymagana przepisem. Udzielona informacja przez Dyrektora Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego na co najmniej 30 firm, zaprzecza także tej przesłance.

Nie ma też wpływu na treść rozstrzygnięcia faktyczna wartość zamówienia, skoro wartość ta ustalona jest zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.

Nie dopatrzył się tez Sąd I instancji naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

Z przyczyn powyższych skarga została oddalona.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok w całości złożyła [...]". Zarzuciła naruszenie prawa materialnego i procesowego. Wskazując na powyższe, domagała się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i uchylenia wymienionych tam decyzji obu instancji, względnie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania a także obciążenia strony przeciwnej kosztami postępowania według norm przepisanych. Wskazując naruszenie prawa materialnego, powołała się na naruszenie art. 67, 168, 202 ust. 1 w związku z art. 200 ust. 1 lit. a/ i art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 ze zm.). Naruszenie zaś przepisów procesowych jako mających istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77, 80 i 138 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu podała, że dokonano błędnych ustaleń, a w konsekwencji błędnej interpretacji i zastosowania przepisów ustawy. Pominięto istotne okoliczności wskazane przez kasatora, jak też istotne ustalenia dokonane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie sygn. akt V SA/Wa 1752/11. Naruszenie przepisów ustawy i przesłanki stosowania trybu zamówienia sektorowego z wolnej ręki, doprowadziło do wydania bezprawnych decyzji. W ocenie kasatora, nie została naruszona dyspozycja przepisów prawa materialnego, skoro dostosowano się do wymogów ustawy i kierowano się ochroną interesu prawnego i ekonomicznego zamawiającego. Rozbieżna interpretacja przepisów powinna być dokonana przez organ sądowy w ramach konstytucyjnej i administracyjnej kompetencji i na korzyść strony zamawiającej. Kwestionowanie przez organ braku spełnienia przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy nie było uzasadnione. Spełnienie łącznie przesłanek z powyższego przepisu powoduje, że zachodziły podstawy do podjęcia działań w kierunku dokonania zamówienia z wolnej ręki. Skarga kasacyjna z powyższych powodów jest uzasadniona, a wyrok Sądu I instancji jest sprzeczny z prawem.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Urząd Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Podał, że zarzuty skargi są nieuzasadnione, a wyrok Sądu I instancji jest zgodny z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W tym trybie wpłynęła skarga kasacyjna w niniejszej sprawie i spełnia ona wymogi określone w art. 174, 175 § 1, 176 oraz 177 § 1 tej ustawy. Oznacza to, że zaistniały podstawy do merytorycznego jej rozpoznania.

Przepis art. 183 § 1 powołanej wyżej ustawy obliguje Naczelny Sąd Administracyjny do rozpoznania sprawy w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy. Stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania.

Jak wskazano wyżej, skargę kasacyjną oparto zarówno na podstawie naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec tego w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność zarzutów o charakterze procesowym, gdyż zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okażą się nieusprawiedliwione.

Podniesione zarzuty procesowe odwołują się bezpośrednio do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie powołują żadnego przepisu postępowania, który został naruszony przez Sąd I instancji. Sąd administracyjny, przeciwko któremu orzeczeniu skierowana jest skarga kasacyjna, bezpośrednio nie stosuje norm regulujących postępowanie przed organami administracji publicznej. Oparcie skargi kasacyjnej na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest możliwe bez wskazania na naruszenie przepisów postępowania związanych z wypełnieniem swojej roli przez sąd administracyjny. Samodzielne wyszukiwanie uchybień procesowych stanowiłoby wówczas dookreślanie za wnoszącego skargę kasacyjną podstawy kasacyjnej, a to nie należy do zadań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że nie jest dopuszczalna wykładnia zakresu i kierunków zaskarżenia przy braku sformułowania podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 powyższej ustawy. Z tego też powodu należało zarzut ten potraktować jako pozbawiony podstaw. Podkreślić przy tym należy, że odwołanie się kasatora do zarzutów z art. 6, 7, 77, 80 i 138 Kodeksu postępowania administracyjnego spowodowane jest próbą wykazania braku poprawnych ustaleń faktycznych i oceną dowodów dokonaną przez Sąd I instancji. Kwestionowanie ustaleń stanu faktycznego, kasator upatruje w innej ocenie tych samych dowodów, a odwołanie się do nich spowodowane jest próbą wykazania, że w sprawie nie zachodziły podstawy do nałożenia kary pieniężnej, gdyż spełnione zostały wszystkie przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wskazane w uzasadnieniu skargi kasacyjnej dowody były także oceniane przez Sąd I instancji i Sąd dał temu wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Ocenie podlegała także prototypowość inwestycji i jej skomplikowany charakter. Ocenę skomplikowanego charakteru inwestycji miał także na uwadze Sąd I instancji, przyjmując brak wcześniejszego przeprowadzenia postępowania przetargowego i oceny także ewentualnych strat związanych z opóźnieniem rozruchu bloku. Przyjęto zatem wbrew wywodom kasatora, że nie zaistniały szczególne warunki, które później rzutowały na przebieg zamówienia. Na ocenę powyższą nie mogły też wpłynąć poczynione ustalenia w sprawie V SA/Wa 1752/11, na które powołał się także kasator, gdyż są to ustalenia w innej sprawie, a niezależnie od tego sprawa jest nieostateczna, gdyż wyrok z dnia 13 grudnia 2011 r. został przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 12 września 2013 r. uchylony i sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W sprawie tej chodzi o popiół denny o kodzie 10 01 24, zaś niniejsze postępowanie dotyczy popiołu lotnego o kodzie 10 01 82.

Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest stanem faktycznym sprawy będącym podstawą zaskarżonego wyroku. W konsekwencji, dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny jest stan faktyczny ustalony przez Sąd w zaskarżonym wyroku.

Oceniając zatem naruszenie przepisów prawa materialnego, kasator zarzuty sprowadził do błędnego zastosowania ich w sprawie. Podkreślić należy, że niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego, to błąd w zakresie subsumcji, a więc podstawienia normy prawnej wynikającej z danego przepisu w stosunku do stanu faktycznego ustalonego w sprawie w sposób niewadliwy. W niniejszej sprawie stan faktyczny nie został skutecznie zakwestionowany (z przyczyn wyżej wskazanych). Naczelny Sąd Administracyjny związany został ustaleniami stanu faktycznego dokonanymi przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Ustalony zatem stan faktyczny uzasadniał przyjętą przez Sąd I instancji podstawę do zastosowania prawa materialnego. Kwestionowanie przez kasatora przepisów prawa materialnego sprowadza się do przyjęcia braku podstaw kwestionowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 200 ust. 1 lit. a/ w związku z art. 201 ust. 2 pkt 2 i art. 202 ust. 1 ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 ze zm.). Kasator odwołując się do art. 200 ust. 1 lit. a/, 201 ust. 2 pkt 2 i 202 ust. 1 ustawy, nie wskazał na czym naruszenie tych przepisów polega, a odwołując się do tych podstaw, zakwestionował zasadę co do nałożenia kary pieniężnej. Nałożenie tej kary jest wynikiem przyjęcia naruszenia przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia między innymi z wolnej ręki zastosowanej w niniejszym postępowaniu. Przyjęcie zatem zastosowania tego trybu jest następstwem braku spełnienia w ocenie Sądu I instancji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Kasator w zarzucie prawa materialnego powołał także art. 67. Nie wskazał dokładnie, który punkt tego przepisu zaskarża, ale w uzasadnieniu odwołał się do ust. 1 pkt 1a i 3 ustawy. Odwołanie się w uzasadnieniu do tej części przepisu obliguje jednak Naczelny Sąd Administracyjny do jego oceny. W ocenie kasatora, spełnił on przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, a to oznacza, że był uprawniony do dokonania zamówienia z wolnej ręki.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wywodów kasatora, że przesłanki te zostały spełnione i podziela stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie. Istotnie, aby przyjąć, że spełnione zostały przesłanki, to należałoby ocenić zaistnienie sytuacji nieprzewidywalnej w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą należałoby zachować. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Dał temu już wyraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r. w sprawie II GSK 688/10, a który jest podzielany przez obecny skład w niniejszym postępowaniu.

Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie może być też spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia (J. Jędrzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy – Prawo zamówień publicznych, Lex 2007, wyd. III).

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, nie można zarzucić Sądowi I instancji niewłaściwego zrozumienia treści omawianego przepisu. Sąd w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, odwołując się do niezakwestionowanych ustaleń faktycznych, że udzielono zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji gdy w sprawie nie staniały przesłanki do jego zastosowania. Przesłanka wyboru trybu z wolnej ręki przewidziana jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem. Aby skorzystać z tego trybu, musi istnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia z powodu okoliczności, których wcześniej zamawiający nie mógł przewidzieć. Sąd I instancji prawidłowo ocenił te przesłanki w kontekście tych powodów, które zostały wskazane przez stronę. Oceny tej nie może zmienić charakter inwestycji, a który był znany od samego początku zawarcia umowy i słusznie Sąd I instancji podkreślił, że należało się do tego wcześniej przygotować. Wyznaczenie postępowania przetargowego i konsekwencji związanych z tym przetargiem, jak też rodzaj inwestycji obciąża stronę, bo nie są to zdarzenia nieprzewidywalne. Za powyższym przemawia orzecznictwo sądowe, wskazując na konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki, odrzucając możliwość dokonywania wykładni rozszerzającej. Prototypowość inwestycji, na którą powołuje się kasator, także przemawia za obowiązkiem dołożenia należytej staranności. Tym samym wypełnione zostały znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Uzasadnienie skargi kasacyjnej wskazuje przy tym, że podnoszony zarzut naruszenia prawa materialnego w istocie polemizuje z oceną stanu faktycznego, dokonaną przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji. Ustaleń faktycznych w sprawie oraz oceny materiału dowodowego nie można podważać zarzutami niewłaściwego zastosowania prawa materialnego. Podsumowując, zarzut ten okazał się chybiony.

Drugi z podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego, również nie zasługuje na uwzględnienie. Kasator nie wskazał na czym polega naruszenie art. 168 ustawy. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy ujawnione zostanie naruszenie przepisów ustawy, to Prezes Urzędu może zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny tych finansów lub wystąpić o ukaranie, nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII lub wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia obowiązujących przepisów, podjęto działania w kierunku nałożenia kary pieniężnej, co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego było uzasadnione i trudno upatrywać, że przepis ten został naruszony. Brak wskazania w zarzucie, o który punkt chodzi, jak też argumentacji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, uniemożliwia szersze odniesienie się do jego naruszenia. Podobna sytuacja dotyczy wymienionego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 67 ust. 1 lit. a/ ustawy, którego brak w tej ustawie.

Mając powyższe na uwadze – Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji stosownie do art. 184 i 204 pkt 1 cytowanej wyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.