Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1790/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 2, art. 130
journal: Dz.U. 2013 poz 1410
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity
Teza: Równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z konkretnego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli ten znak jest używany przez wielu innych przedsiębiorców.

TEZY

Równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z konkretnego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli ten znak jest używany przez wielu innych przedsiębiorców.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1218/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1218/15, oddalił skargę [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

I

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Urząd Patentowy, UPRP lub organ) – działając na podstawie art. 129 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 – dalej: p.w.p.) - odmówił [...] (dalej: zgłaszający, spółka, skarżąca) udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "100" zgłoszony w dniu 2 czerwca 2010 r. pod numerem Z-371160, przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy 16: czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie.

Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podtrzymała prezentowane w toku postępowania argumenty, mające wskazywać na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia 100. Ponadto, zgłaszający wskazał, jakie dowody załączone do akt sprawy świadczą o nabyciu pierwotnej zdolności odróżniającej. Zdaniem zgłaszającego argument UPRP, że liczba "100" jest znakiem opisowym, któremu brakuje elementów fantazyjnych, wskazującym na treść oznaczonych przez to oznaczanie towarów nie jest przekonywujący, ze względu na istnienie licznych rejestracji oznaczeń będących jednocześnie tytułami prasowymi.

Dalej podkreślono, że proponowana przez UPRP ocena przedłożonych materiałów dowodowych jest wadliwa, gdyż organ nie dokonał wnikliwej analizy zaoferowanych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, tylko zanegował i odrzucił ich znaczenie - bez podania motywów swojego stanowiska. Urząd Patentowy zdaniem spółki w nieuzasadniony sposób zakłada i wymaga, aby przedłożone dowody zawierały wyłącznie badanie słowne oznaczenia "100", co jest sprzeczne z praktyką obrotu i doświadczenia życiowego, gdyż oznaczenie słowne funkcjonuje zazwyczaj obok innych elementów składowych, stanowiąc całość opakowania czy czasopisma, jak w rozpoznawanej sprawie.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Urząd Patentowy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "100".

Urząd Patentowy, po przeprowadzeniu badań stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt. 2 p.w.p., bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów do oznaczania, których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy.

UPRP w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone na wcześniejszym etapie postępowania, że oznaczenie "100" pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Zgłoszone oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "100" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje na ilość umieszczonych szarad, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, zawartych stron, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym jako przedsiębiorcą.

Zdaniem UPRP nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe oznaczenie przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i powszechnie kupowanych, a miarodajny krąg ich odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku towarów i usług powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy badaniu zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny. Wynika to z faktu, iż znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę pozbawia je często znamion fantazyjnych.

W przypadku użytej w znaku liczby "100" Urząd Patentowy zauważył, że zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy ma ustalenie nie to, czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy znak towarowy w postaci liczby "100" posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Odnośnie liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "100" odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie szarad, krzyżówek, itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy.

W ocenie organu spółka nie wykazała również faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich, jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność używania oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny, oznaczenie i sygnowany nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Odnosząc się do podnoszonej przez zgłaszającego kwestii, iż poprzez długoletnie stosowanie oznaczenie "100" nabyło tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego, Urząd po dokonaniu dogłębnej analizy przedłożonych materiałów dowodowych stwierdził, że na ich podstawie do takich wniosków nie doszedł.

Dokumenty złożone przez spółkę zdaniem organu wskazują, że wydawnictwo [...] istnieje już od lat 90 i od tego czasu wprowadziło na rynek wiele tytułów prasowych, które na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskują coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu. W ocenie Urzędu Patentowego brak jest podstaw by oznaczeniu słownemu - liczbie "100" jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwaniu od innych elementów znaku słowno - graficznego odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez spółkę czasopismach czy broszurach, materiałach reklamowych. W konsekwencji nie można stwierdzić, że materiały zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę by uznać, że uzyskane wyniki dotyczą słownego znaku "100".

Urząd Patentowy – po przeanalizowaniu badań opinii publicznej, m.in. raportu z ogólnopolskiego badania sondażowego [...] przeprowadzonego w latach 2001-2014 oraz tabel i wykresów opracowanych na podstawie przeprowadzonych ankiet uznał, iż żaden z wyników nie mówi o tym, jaki odsetek konsumentów rozpoznaje oznaczenie słowne "100" za znak towarowy używany wyłącznie przez [...]. Zaprezentowane wyniki świadczą o tym, iż pismo krzyżówkowe 100 panoramicznych uzyskało wysoki rezultat, jeśli chodzi o znajomość znajdujących się na rynku marek pism tego typu. Jednakże w ocenie Urzędu nie stanowi to żadnego dowodu na to, że słowny znak 100 wskazuje na pochodzenie towaru opatrzonego takim znakiem od wnioskodawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy podczas przeprowadzania powołanych badań opinii publicznej [...], stosowano techniki ułatwiające respondentom udzielanie odpowiedzi. Ankietowanym prezentowano, w celu uniknięcia pomyłek, karty z pismami krzyżówkowymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r. oddalił skargę spółki i stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

Zdaniem Sądu I instancji uzasadniając wydane w sprawie decyzje Urząd Patentowy wyczerpująco przedstawił i rozważył zagadnienia faktyczne oraz prawne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz wykazał, dlaczego podjął decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100". Urząd Patentowy szczegółowo odniósł się także do przedłożonych przez skarżącą w sprawie materiałów dowodowych.

WSA zgodził się z UPRP, że oznaczenie "100" pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "100" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu, tj. czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na ilość umieszczonych szarad, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, zawartych stron, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym.

Wobec powyższego zdaniem Sądu I instancji należy się zgodzić z Urzędem Patentowym, że oznaczenie słowne "100" nie posiada pierwotnych znamion odróżniających.

Jednocześnie według WSA skarżąca nie wykazała w toku postępowania, że przedmiotowy znak nabył wtórną zdolności odróżniającą. Wtórną zdolność odróżniającą mogą nabrać oznaczenia początkowo pozbawione jej w myśl przepisów art. 129 p.w.p., a nabycie to jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów.

Sąd I instancji stwierdził, że do przedłożonych przez stronę skarżącą materiałów dowodowych organ odniósł się bardzo szczegółowo dokonując jego oceny zgodnie z postanowieniami art. 80 k.p.a.

W ocenie Sądu I instancji należy się zgodzić z organem, że powyższe dokumenty potwierdzają jedynie, że [...] istnieje już od lat 90 i od tego czasu wprowadziło na rynek wiele tytułów prasowych, które na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskują coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu.

Ponadto z przedłożonych przez skarżącą materiałów wynika, że żaden ze znaków liczbowych zgłaszającego nie występuje w obrocie samoistnie, lecz w połączeniu z innymi elementami słownymi, jak i obrazowymi. Jak zauważył organ większość załączonych materiałów odnosi się do różnych cyfr 100, 200, 300, 400,1000 etc., wraz z innymi elementami, a nie samoistnie do ww. liczb. Także przeprowadzone badania przez [...], jak również rankingi [...] odnoszą się do oznaczeń "100 panoramicznych", "200 panoramicznych" "400 panoramicznych" etc. Dopiero ranking z roku 2014 przeprowadzony był pod kątem rozpoznawalności samoistnej cyfr: 100, 200, 300, 400, 500, 1000 jako czasopism wydawanych przez tego samego wydawcę, niemniej badania te zostały przeprowadzone po dacie zgłoszenia, tj. 4 lata później i nie mogły zostać przez UPRP uwzględnione.

Ponadto, Sąd I instancji zgodził się także z tą częścią rozważań UPRP dotyczących kwestii relacji tytułu prasowego i prawa do znaku towarowego. Jak podkreślił WSA, tytuł prasowy - w przeciwieństwie do znaku towarowego - nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie różnić się od tytułów prasowych istniejących już na rynku wydawniczym. Oczywiste jest, że tytuł prasowy może pełnić rolę znaku towarowego, ale uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie jest możliwe tylko w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki rejestracyjne wskazane w p.w.p. Dlatego sam fakt rejestracji nazwy jako tytułu prasowego nie będzie przesądzał o automatycznej rejestracji tego tytułu jako znaku towarowego.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zdaniem WSA, Urząd Patentowy zasadnie uznał, że w świetle dokonanej analizy materiałów dowodowych odnoszących się do okresu sprzed daty zgłoszenia przedmiotowego znaku, nie można uznać za udowodnioną tezę, że słowne oznaczenie "100" nabrało w tej dacie wtórnej zdolności odróżniającej.

Biorąc zatem pod uwagę, że oznaczenie słowne "100" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, a zgromadzone materiały dowodowe nie potwierdzają tezy o nabyciu przez nie wtórnej zdolności odróżniania, WSA uznał, że zaskarżona decyzja odmawiająca jego rejestracji jest zgodna z prawem.

II

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art.145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 2 marca 2015 r., która została wydana z naruszeniem prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie przez organ art. 7 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 – dalej: k.p.a.), polegające na braku dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz braku dokonania wnikliwej i rzetelnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, w wyniku czego Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie uznał, że organ prawidłowo stwierdził, iż znak "100" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej;

b) art.145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 2 marca 2015 r., która została wydana z naruszeniem prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie przez organ art. 7 i 77 k.p.a., polegające na braku dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, dokonania wnikliwej i rzetelnej analizy zgromadzonych dowodów oraz pominięcie niektórych z nich, w tym raportu z badania przeprowadzonego w lutym 2014 r., w wyniku czego Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie uznał, iż organ prawidłowo stwierdził, że znak "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek jego używania także jako części znaku "100 panoramicznych" oraz części tytułu prasowego, którym opatrywane są czasopisma krzyżówkowe i szaradziarskie wydawane przez skarżącego począwszy od 1994 r.;

c) art.145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 2 marca 2015 r., która została wydana z naruszeniem prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie przez organ art. 80 k.p.a., polegające na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów w wyniku błędnej oceny zgromadzonych dowodów i braku wyprowadzenia z nich spójnych i logicznych wniosków, które znajdowałyby oparcie w treści dowodów oraz w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, w wyniku czego Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie uznał, że organ prawidłowo ustalił, iż znak "100" nie mógł utkwić w świadomości odbiorców, gdyż używany był z dodatkowymi elementami słownymi lub graficznymi;

d) art.145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 2 marca 2015 r., która została wydana z naruszeniem prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie przez organ art. 8, 11 i 107 § 3 k.p.a., polegającym na niewłaściwym uzasadnieniu wydanej decyzji oraz braku przekonywującego wyjaśnienia powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej przedłożonym w niniejszej sprawie dowodom w sytuacji, gdy treść tych dowodów przeczy dokonanym ustaleniom organu o braku nabycia przez znak "100" wtórnej zdolności odróżniającej;

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na:

a) naruszeniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. poprzez błędne jego zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że znak towarowy "100" wskazuje towary w postaci wprowadzanych do obrotu czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich;

b) naruszeniu art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji wadliwe jego zastosowanie, polegającą na przyjęciu, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej nie jest możliwe wskutek wykazania używania oznaczenia wraz z dodatkowymi elementami słownymi lub graficznymi czy też jako część/element innego zarejestrowanego znaku towarowego;

c) wadliwą wykładnię art. 130 p.w.p. polegającą na błędnym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez przyjęcie, że używanie w obrocie przez inne podmioty oznaczeń wykorzystujących element 100 wyklucza możliwość wytworzenia się jednoznacznego związku pomiędzy znakiem "100" a przedsiębiorcą, od którego pochodzą towary nim oznaczone.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w pkt 1 lit. a) – d) petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że są one niezasadne z samego faktu niewypełnienia wymogów formalnych. Przypomnienia bowiem wymaga, że w świetle natomiast art. 174 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzić należy, o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu, nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Tych wymogów nie spełnia skarga kasacyjna w zakresie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem autor skargi kasacyjnej nie sprecyzował, na czym polegało naruszenie wskazanych przepisów oraz uchylił się od wskazania, czy ewentualne naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Za całkowicie niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a. zawarte w pkt 1 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że za pomocą tak sformułowanych zarzutów ich autor w istocie polemizuje z oceną ustalonego w sprawie stanu faktycznego, czego nie może skutecznie uczynić. Ponadto, ich niezasadność wynika również i z tego, że ciężar dowodu na wykazanie okoliczności nabycia przez znak t. wtórnej zdolności odróżniającej obciąża zgłaszającego ten znak do rejestracji. Urząd Patentowy nie ustala faktów w tym zakresie z urzędu, a zatem nie ma zastosowania w tym zakresie art. 7 k.p.a. Natomiast art. 77 k.p.a. składa się z jednostek redakcyjnych, a mianowicie z czterech paragrafów, zaś kasator nie wskazał, o który z nich chodzi.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że jak wynika z orzecznictwa NSA w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu. Warunek przytoczenia podstawy kasacyjnej i jej uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd drugiej instancji do domyślania się, który przepis prawa autor kasacji miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z 14 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 1799/12). Tych wymogów nie spełniają wskazane przez kasatora zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. oraz art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. zawarte w pkt 1 lit. c) i d) petitum skargi kasacyjnej. Według autora skargi kasacyjnej w sprawie doszło do przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów oraz niewłaściwego uzasadnienia wydanej decyzji oraz braku przekonywującego wyjaśnienia powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej przedłożonym w niniejszej sprawie dowodom w sytuacji, gdy treść tych dowodów przeczy dokonanym ustaleniom organu o braku nabycia przez znak "100" wtórnej zdolności odróżniającej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko Sądu I instancji, że do przedłożonych przez skarżącą dowodów na okoliczność nabycia przez oznaczenie słowne "100" organ odniósł się bardzo szczegółowo, dokonując jego oceny zgodnie z postanowieniami art. 80 k.p.a. Ponadto, organ prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko w oparciu o art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji nie doszło do naruszenia tych przepisów.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w pkt 2 lit. a) – c) petitum skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że są one niezasadne.

Chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Autor skargi kasacyjnej podnosi błędne zastosowanie tego przepisu, które skutkowało uznaniem, że znak towarowy "100" wskazuje towary w postaci wprowadzanych do obrotu czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu i instancji oraz organu, że oznaczenie słowne "100" pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Liczba "100" odnosi się, bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana, jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie szarad, krzyżówek, itd.

To stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie TSUE m.in., w którym stroną była skarżąca, tj. w wyroku z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie [...] przeciwko OHIM (C-51/10 P) oraz w orzecznictwie NSA (np. wyroki NSA: z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1316/15; z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2271/13; z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 462/14, CBOSA).

Nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 130 p.w.p. przez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, wskazany w pkt 2 lit. b) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenie tego przepisu w przyjęciu, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej nie jest możliwe wskutek wykazania używania oznaczenia wraz z dodatkowymi elementami słownymi lub graficznymi, czy też jako część/element innego zarejestrowanego znaku towarowego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji – wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej – dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował art. 130 p.w.p.

TSUE dopuścił w orzecznictwie, że uzyskanie charakteru odróżniającego może być wynikiem zarówno używania oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Trybunał podkreślił jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27).

Z orzecznictwa TSUE wynika, że niezależnie od tego, czy znak ten był używany jako część innego zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z takim znakiem, zgłaszający musi przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar lub usługę oznaczone tylko tym znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa.

Natomiast w rozpoznawanej przedstawione przez skarżącą dowody wskazywały, że zgłoszone oznaczenie słowne "100" stanowiło element zarejestrowanego przez skarżącą tytułu prasowego, nie zaś element (część) zarejestrowanego znaku towarowego, a zatem już z tego powodu takie używanie zgłoszonego do rejestracji oznaczenia nie prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto, ma rację Sąd I instancji oraz Urząd Patentowy podnosząc, że inne są przesłanki rejestracji tytułu prasowego a inne znaku towarowego. Tytuł prasowy w przeciwieństwie do znaku towarowego nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, a jedynie musi różnić się od innych tytułów prasowych na rynku.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 130 p.w.p. przez jego błędną wykładnię, wskazany w pkt 2 lit. c) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia tego przepisu w błędnym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez przyjęcie, że używanie w obrocie przez inne podmioty oznaczeń wykorzystujących element 100 wyklucza możliwość wytworzenia się jednoznacznego związku pomiędzy znakiem "100" a przedsiębiorcą, od którego pochodzą towary nim oznaczone.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że Sąd I instancji – podobnie jak Urząd Patentowy - dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu.

Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w pełni podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, że przedłożone przez skarżącą do sprawy badania opinii na temat popularności oznaczenia słownego "100" nie potwierdzają, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od skarżącej. Pomimo, że tytuły pochodzące z jej wydawnictwa, zajmują dominującą pozycję na rynku wydawnictw rozrywkowych i szaradziarskich, i że skarżąca ponosi wysokie nakłady na ich promocję, to jak zwrócił uwagę Urząd Patentowy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poza skarżącą również inni wydawcy używają takie wyrażenia jak: "100 panoramiczne" w tytułach swoich publikacji, a ich udział w rynku też jest znaczny, np. "Chwila na 100 panoramicznych", zajmująca 6 miejsce na liście najczęściej wybieranych wydawnictw tego typu. Ponadto, w obrocie występują także inne wydawnictwa zawierające w tytule zarówno liczbę "100", jak i "panoramiczne" i "panorama". Zwrot krzyżówka panoramiczna, pojawia się również na wielu okładkach pism szaradziarskich jako informacja o charakterze ogólnoinformacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko tego Sądu wyrażone w orzecznictwie, że - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z konkretnego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli ten znak jest używany przez wielu innych przedsiębiorców (zob. wyroki NSA: z 6 sierpnia 2015 r., II GSK 1413/14; z 14 stycznia 2015 r., II GSK 1815/14, z 14 października 2011 r., II GSK 1095/10; z 8 listopada 2002 t., II SA 76/02, CBOSA).

Biorąc powyższe wywody pod uwagę należy stwierdzić, że Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 130 p.w.p., czyniąc to zgodnie z orzecznictwem unijnym.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.