Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 747/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w B. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 17 maja 2017 r. znak [...] z dnia 25 maja 2017 r. znak [...] z dnia 13 czerwca 2017 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzjami z dnia:

1) 17 maja 2017 r., nr [...] po rozpoznaniu odwołania A Spółka z o.o. w B (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2017 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

2) 25 maja 2017 r., nr [...] po rozpoznaniu odwołania skarżącej Spółki na decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2017 r. nr [...] wymierzającej skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

3) 13 czerwca 2017 r., nr [...] po rozpoznaniu odwołania skarżącej Spółki na decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2017 r. nr [...] wymierzającej skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- utrzymał w mocy zaskarżone decyzje organu pierwszej instancji.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie prawnym i faktycznym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404) przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W szczególności:

1) w dniu 10 lutego 2016 r., przeprowadzili kontrolę w lokalu F w M na os. T, gdzie znajdowały się trzy wyłączone do zasilania i gotowe do gry automaty do gier;

2) w dniu 8 listopada 2016 r., przeprowadzili kontrolę w lokalu J w W przy ul. M, naprzeciwko supermarketu [...], obok cmentarza miejskiego, gdzie znajdowały się cztery wyłączone do zasilania i gotowe do gry automaty do gier;

3) w dniu 22 stycznia 2015 r., przeprowadzili kontrolę w lokalu J w O przy R, gdzie znajdowało się dziewięć automatów do gier, jednak w chwili rozpoczęcia kontroli tylko dwa z tych urządzeń były wyłączone do zasilania i gotowe do gier. W trakcie kontroli drugi z automatów został wyłączony przez obsługę lokalu, co uniemożliwiło przeprowadzenie kontroli.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tych urządzeniach eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że gra prowadzona na kontrolowanych automatach ma charakter losowy i spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalach niebędących kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i decyzjami z dnia: 1) 20 lutego 2017 r., 2) 23 lutego 2017 r., oraz 3) 15 lutego 2017 r., działając na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył jej odpowiednio kary pieniężne w wysokości: 1) 36.000 zł, 2) 48.000 zł, 3) 12.000 zł, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniach skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowań w sprawie, zarzucając decyzjom naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany jako niekompletny,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego, poprzez jego zastosowanie, pomimo, iż uzupełniający go przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, a nie został prawidłowo notyfikowany, wobec czego brak jest podstaw do jego zastosowania,

- prawa materialnego w postaci art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany do ograniczeń tych praw.

Opisanymi na wstępie decyzjami z dnia 17 i 25 maja oraz 13 czerwca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniach decyzji organ odwoławczy powołał stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych oraz podkreślił, że nie budzi wątpliwości, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho–motorycznych. Grający nie ma też realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Automaty nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Sposób działania przedmiotowych automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują zmamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wygrane punktowe pozwalały również na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dawały możliwość rozpoczęcia nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Zdaniem Dyrektora nie budzi także wątpliwości, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada statusu kasyna. Przedsiębiorca chcąc prowadzić legalnie działalność gospodarczą o tym profilu powinien, zgodnie z ustawą o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a skarżąca Spółka takiej nie posiadała. Mając to na uwadze Dyrektor stwierdził, że organ I instancji słusznie wymierzył skarżącej Spółce kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i niemożności jej zastosowania Dyrektor stwierdził, że ustawa ta ma walor prawa powszechnie obowiązującego. Znalazło to potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji. Natomiast zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tych decyzji z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wskazanym w odwołaniach uznał za niezasadne.

Organ odwoławczy wskazał, że Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Organ podkreślił przy tym, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na własnym terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, wskazanym w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zarzut skarżącej Spółki dotyczący ograniczenia prowadzenia działalności hazardowej jest bezzasadny. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują bowiem prawne usprawiedliwienie w art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów ze względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. W tym względzie organ powołał się orzeczenia: C – 265/06 Komisja przeciwko Portugalii, czy C-42/07 Liga Portuguesa de Futebal Profissional Liga i Bwin International Ltd. Przeciwko Departamento de jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, gdzie Trybunał uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym w utrudnianiu przepływu towarów.

W związku z tym Dyrektor uznał, że organ I instancji nakładając na Spółkę zaskarżonymi decyzjami kary pieniężne za prowadzenie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry działał na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Podniesione w odwołaniach zarzuty uznał za chybione, a wnioski o umorzenie postępowań, z oczywistych względów, za niemożliwe do uwzględnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania,

- prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art 14 ust,. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem,

- prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany do ograniczeń tych praw.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca Spółka wskazała w szczególności, że organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji zastosował przepis, który w dacie wydawania zaskarżonej decyzji już nie obowiązywał w systemie prawa. Przepis ten został bowiem zmieniony w części dotyczącej zarówno wysokości kary wymierzanej za urządzenie gry na automacie (wysokość kary została zmieniona kwoty 12.000 zł na kwotę 100.000 zł od każdego automatu), ale także i w kwestii podstawowej, w zakresie przesłanek przedmiotowych kary. "Wcześniej dotyczyła ona osoby urządzającego grę na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych), a wg. obecnych przepisów dotyczy urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt.1 ustawy o grach hazardowych). Wydanie zatem decyzji na podstawie nieobowiązującej normy prawnej jest sprzeczne z art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej. Ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U.2017.88) nie zawierała przepisów przejściowych.

Ponadto, zdaniem skarżącej Spółki, organ nie mógł stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wyrażającego normę sankcjonującą w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 ustawy, będący przepisem technicznym i stanowiącym normę sankcjonowaną, mimo istnienia obowiązku, nie został notyfikowany.

Skarżąca Spółka podniosła, że w takim przypadku prawo Unii Europejskiej wyłącza, w myśl zasady efektywności, wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, stosowanie obowiązku określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W takim razie norma prawna, wyrażona w art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy, jest niekompletna i nie może być wobec jednostki stosowana. W tym zakresie skarżąca Spółka polemizuje ze stanowiskiem NSA, wyrażonym w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Skarżąca Spółka uważa także, że zastosowanie art. 6 i art. 14 ust. 1 i przepisów z nimi powiązanych ustawy o grach hazardowych jest działaniem niezgodnym z prawem. Polska, będąca państwem członkowskim Unii Europejskiej, zobowiązana jest do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Kart Praw Podstawowych. Przedmiotem ochrony zgodnie z jej treścią są między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Zastosowanie wskazanych i powiązanych ze wskazanymi przepisów ustawy o grach hazardowych, które wkraczają w wolność wyboru zawodu, wolność prowadzenia działalności gospodarczej, dodatkowo zaś w powiązaniu z przepisami art. 30 § 5 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U.2016.2137), także w prawo własności, jest w ocenie skarżącej Spółki właśnie działaniem organu naruszającym prawo materialne. Wobec powyższego skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanych z naruszeniem prawa materialnego i umorzenie postępowań, które od samego początku są bezprzedmiotowe.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

W ocenie Sądu, rozpatrywane w niniejszej sprawie skargi nie zasługują na uwzględnienie, albowiem organy celne obu instancji, rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w wysokościach określonych w poszczególnych decyzjach) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na Spółkę A w B w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zakwestionowała poprawności postępowania dowodowego, ani ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności, co do charakteru urządzanych gier. Spółka zakwestionowała wyłącznie możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że podobne sprawy były już rozpoznawane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko zaprezentowane w wyrokach tut. Sądu z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 259/17, z dnia 7 lipca 2017 r. sygn. akt: III SA/Kr 250/17, III SA/Kr 387/17, III SA/Kr 386/17, z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 659/17, z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt: III SA/Kr 466/17, III SA/Kr 695/17, III SA/Kr 702/17 - (wszystkie wyroki publikowane: orzeczednia.nsa.gov.pl)

W rozpoznawanej sprawie podstawę materialnoprawną kwestionowanych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2016.417.) dalej: u.g.h., , w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., które zostały zastosowane przez organy w prawidłowy sposób. Również postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie.

Odnosząc się do zarzutu, wydania decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania, wskazać należy, że w rozpoznawanych sprawach podstawą materialnoprawną kwestionowanych rozstrzygnięć stanowił art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Przepis ten został z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., stanowił, że: 1. "Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany natomiast przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 4) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 5) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 6) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 7) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". W art. 6 i 7 ustawy nowelizującej ustawodawca zawarł przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Analiza powyższych przepisów intertemporalnych ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw objętych zakresem przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Porównanie treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji (tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) pozwala natomiast stwierdzić, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest względniejszy dla skarżącej Spółki. W ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych przewidywał bowiem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Znowelizowany natomiast, przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Skarżąca Spółka nie kwestionuje ustalonego przez orzekające organy w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Zarzuty skarżącej Spółki dotyczą kwestii związanych z wydaniem decyzji na podstawie nieobowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz kwestii związanych ze skutkami braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, możliwości ich stosowania i nałożenia na ich podstawie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej, a także kwestii związanej z naruszeniem regulacji unijnych chroniących prawo wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności.

Zgodzić się należy ze skarżącą Spółką tylko, co do jednej kwestii, że w dacie wydawania zaskarżonej decyzji do ustalonego w niniejszym postępowaniu administracyjnym stanu faktycznego należało, co do zasady, zastosować przepis obowiązujący w dacie orzekania, a nie sprzed nowelizacji. Jednakże, jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiące konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Regułą jest więc stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej podatnika), wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzednio obowiązującej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. m. in. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11 (publ.: orzeczednia.nsa.gov.pl

Nie ulega wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów ustawy o grach hazardowych sankcja za urządzanie gier poza kasynem gry, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak zdaniem składu orzekającego Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zachowanie bowiem skarżącej Spółki, polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli automatach - których dysponentem była skarżąca Spółka - poza kasynem gry, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wbrew więc twierdzeniom skargi organ odwoławczy nie naruszył przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Pojęcie naruszenia, które "miało wpływ na wynik sprawy" rozumieć należy jako "...związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji lub postanowieniu stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego, a naruszeniem norm prawa materialnego, powodujący, że gdyby tego związku nie było, treść rozstrzygnięcia byłaby inna (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 4/13, (orzeczednia.nsa.gov.pl)

W sytuacji, gdy mimo naruszenia prawa materialnego wynikające z niego skutki nie wpływałyby na końcową ocenę merytoryczną zaskarżonego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do wydania przez sąd orzeczenia o charakterze kasacyjnym." (por. T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. VI; publik. w Lex). Taka dokładnie sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku. W żaden sposób skutki zastosowania przepisu prawa materialnego w innym brzmieniu nie mogły zniweczyć możliwości orzeczenia kary pieniężnej za niezgodne z prawem działanie skarżącej Spółki. Trafnie zatem postąpił organ odwoławczy stosując jedynie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu względniejszym dla skarżącej Spółki.

Sąd nie podzielił również zarzutów Spółki, co do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Chybiony jest także pogląd skarżącej Spółki nawiązujący do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art., 6 i 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu, podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Sąd podziela i przyjmuje za własną ocenę prawną organów, iż Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Organy trafnie w związku z powyższym przywołały stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26). Wedle niego istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Słusznie podkreśliły także, że graniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy - w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw"..

Mając na uwadze powyższe rozważania i przechodząc w konsekwencji do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy – w ocenie Sądu za prawidłowe uznać należy ustalenia poczynione w sprawie przez organy celne. W szczególności na uwagę zasługuje fakt, że na wszystkich automatach znajdujących się w kontrolowanych lokalach były naklejone kartki z informacją "A Sp. z. o. o. Urządzenie gier hazardowych eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka A z siedzibą w B przy ul. K, nr [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi A Sp. z o. o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy o grach hazardowych". Skoro zatem Spółka A była dysponentem przedmiotowych urządzeń, co więcej ponosiła ona całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na tych urządzeniach i przy ich wykorzystaniu, prowadziła gry nieobjęte regulacją ustawy o grach hazardowych, to na tej podstawie, zasadnie uznały organy celne, iż urządzającym gry na ww. urządzeniach jest Spółka A w B. Zdaniem Sądu, gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowane lokale nie posiadają takiego statusu, a działalność w zakresie gier, prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie.

Ponadto, analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter, bowiem w zaskarżonej decyzji opisano szczegółowo eksperymenty przeprowadzone na ww. automatach i słusznie stwierdzono, że gry dostępne na przedmiotowych automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Organizowane były w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskiwania wygranej pieniężnej. Zawierały one element losowości, gdyż wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, który nie miał realnego wpływu na wynik gry, ponieważ wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydowało oprogramowanie automatów, pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu. Zważywszy na powyższe, w ocenie tut. Sądu prawidłowe jest stanowisko organów celnych, które uznały, że skarżąca Spółka jest urządzającym gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlega karze, której wysokość została przez organy określona zgodnie z zapisami ww. ustawy.

Skarżąca Spółka nie sformułowała wprawdzie zarzutów odnośnie naruszenia prawa procesowego, jednakże wskazać należy, iż w ocenie Sądu – organy celne obu instancji, orzekające w sprawie, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji, zarówno I, jak i II instancji. Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie zaskarżonej decyzji (art. 134 p.p.s.a.).

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.