Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4253/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 2 ust. 2, 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 11, art. 134 § 1, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Piotr Przybysz Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1188/15 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1188/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę B. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Nowym Sączu przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" G. S. przy ul. [...] [...] w G. Z zawartych w protokole ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynika, że w lokalu stwierdzono dwa włączone automaty do gier, które były udostępnione klientom. Na automatach widniała informacja, że właścicielem jest B. Sp. z o.o. w K. i że automaty nie podlegają przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.). Na każdym z ww. automatów kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h. Ustalono ponadto, że na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2014 r., zawartej z G. S., Spółka wynajmuje 3 m2 powierzchni w ww. lokalu w celu prowadzenia działalności rozrywkowo – hazardowej, a automaty należą do skarżącej Spółki.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu wymierzył B. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła B. Sp. z o.o.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Organ odwoławczy za bezsporną uznał okoliczność, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółka, będąca właścicielem tych automatów oraz że gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Organ stwierdził również, że przeprowadzone eksperymenty potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na automatach gier oraz że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Poza tym urządzane gry miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie uznał zatem, że organ I instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt u.g.h., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie B. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że spór w sprawie koncentruje wokół dwóch zasadniczych kwestii: 1) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów do gry, 2) skutków braku notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h.

Za niezasadną WSA uznał grupę zarzutów, odnoszących się do aspektów dowodowych. Zdaniem Sądu błędnym jest twierdzenie, że właściwy organ, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., nie jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru gry. Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W jego ocenie, trafnie organy obu instancji przyjęły, że skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter urządzanych gier, wykluczając tym samym zręcznościowy charakter spornych automatów. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności gracza. Wobec tego za niezasadne Sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrał kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy.

Za nieuzasadnione Sąd i instancji uznał również zarzuty dotyczące zastosowania przez organy celne nienotyfikowanych przepisów - w szczególności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazując na orzecznictwo TSUE, WSA stwierdził, że art. 6 ust. 1 u.g..h, dotyczący jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (wymóg posiadania koncesji), nie może w sposób automatyczny i bezwarunkowy być uznany za przepis techniczny. W odniesieniu natomiast do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd wskazał przede wszystkim na prewencyjną funkcję tego przepisu i wynikający z tego jego samoistny charakter. Kara administracyjna jest skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W takim razie związek tego przepisu z art. 14 ust. 1 nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, jak to argumentuje skarżąca, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry, co jest w tej sprawie okolicznością bezsporną. Zdaniem WSA, fakt ujawnienia oraz wykazania przez organ urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. – na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchlenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. Z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zarzuciła:

1. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.), a to poprzez faktyczne nierozważnie przez Sąd I instancji wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania oraz niewystarczające, lakoniczne odniesienie się do nich w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia prokuratorskiego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który jest jednak niezwykle doniosły w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w której prokurator zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez prokuratora;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego orzeczenia prokuratora, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą 2015/1535) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749; dalej o.p.) (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

Z ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, spółka wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Wychodząc z tego założenia, należy zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Wynika z nich, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Krakowie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem Sądu I instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą spółkę na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana decyzja Dyrektora Izby Celnej w Krakowie nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów opartych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. (pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) stwierdzić należy, że nie są one skuteczne, a tym samym i usprawiedliwione.

Z zarzutów tych wynika, że naruszenie wskazanych w nich przepisów prawa zaadresowane zostało wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, które zdaniem strony skarżącej kasacyjnie charakteryzują się daleko idącym deficytem w zakresie, w jakim pomijają okoliczność wydania przez prokuratora prawomocnego postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (dalej: k.k.s.) i o zwrocie dowodów rzeczowych oraz w zakresie, w jakim nie uwzględniają konsekwencji tej okoliczności dla oceny prawidłowości i zgodności z prawem stanu faktycznego, który Sąd I instancji uznał za niewadliwie ustalony przez organy administracji i przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zabieg ten, zwłaszcza gdy zważyć na sposób, w jaki omawiane zarzuty zostały skonstruowane oraz uzasadnione, nie może być jednak uznany za skuteczny z tego mianowicie powodu, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w odniesieniu do omawianych zarzutów kasacyjnych. Jeżeli bowiem za fakt uznać należałoby zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej okoliczności, które przyjęte zostały przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania, za "fakt" w przywołanym tego słowa rozumieniu, uznać należałoby to, że: 1) w wymienionym na wstępie lokalu, który nie był kasynem gry, znajdowały się należące do skarżącej spółki automaty do gier; 2) gry na nich urządzane miały charakter komercyjny i zawierały element losowości; 3) spółka nie posiadała wymaganych zezwoleń. Inną natomiast i sporną w rozpatrywanej sprawie kwestią jest to, czy stwierdzenie zaistnienia w rozpatrywanej sprawie wymienionych faktów uzasadniało – jak przyjął to Sąd I instancji akceptując stanowisko organów administracji celnej – kwalifikowanie ich jako deliktu administracyjnego i nałożenie na spółkę kary pieniężnej, czy też przeciwnie – jak wywodzi strona skarżąca kasacyjnie – fakty te pozbawione były jakiegokolwiek prawnego znaczenia. Stanowi to już więc ocenę formułowaną na tym etapie procesu stosowania prawa, który wiąże się z kwalifikowaniem danego, konkretnego faktu z punktu widzenia konkretnej normy prawnej, co innymi słowy oznacza, że przywołane oceny stanowią już element procesu subsumcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odnieść należało do art. 2 ust. 3 - 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionego powodu omawiane zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało za oczywiście nieskuteczne oraz pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zwłaszcza gdy prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji przeciwstawić również ten argument, że zakresowo odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za wadliwe urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się bowiem do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Jakkolwiek możliwa jest również karnoprawna odpowiedzialność podmiotów zbiorowych (spółek), jednakże podkreślić należy, iż sankcja w tym zakresie, na mocy art. 3 i 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, ma charakter akcesoryjny względem odpowiedzialności konkretnej osoby fizycznej. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest za zasadzie winy – którą można przypisać osobie fizycznej – to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. Niezależnie od powyższego dodać należy również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi na gruncie zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. (pkt 3 i pkt 4 petitum skargi kasacyjnej), na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Spółki – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej) poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – stanowiącym jej zdaniem normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Tego stanowiska skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez skarżącą Spółkę pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Końcowo wypada zauważyć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, naruszenie którego zarzuca strona skarżąca kasacyjnie, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15.

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy - zdaniem Skarżącej - zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Spółka objęta była okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie była zabroniona, wskazać należy, że i on nie okazał się trafny. Prawidłowo bowiem Sąd I instancji wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych: zgodnie z którym " podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r."

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Podzielić w tym miejscu należy również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 -3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie. NSA wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez skarżącą nie ma, stąd wniosek Spółki uznać należy za niezasadny.

Wobec stwierdzenia, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 oraz art. 207 § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.