Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1567/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. c, art. 135, art. 200, art. 205  par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1567/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.), WSA Urszula Zięba, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r., sprawy ze skargi E. P. Bar A w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej koszty postępowania w kwocie 5.217 zł (pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych).


UZASADNIENIE

I.

Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z 22 sierpnia 2016r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2016 r. nr [...] wymierzającej E. P. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm. dalej-O.p.) w zw z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471 dalej-u.g.h.).

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 13 grudnia 2014r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar A E. P., K, ul. I, w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole kontroli wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono automat do gier Silver Shark. Automat w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i prowadzona była na nim gra. Następnie automat został odłączony od zasilania, co uniemożliwiło funkcjonariuszom przeprowadzenie na nim gier kontrolnych. Kontrolujący stwierdzili że w dniu 13 grudnia 2014r. w lokalu: Bar A urządzono gry na automacie Silver Shark z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego, decyzją z [...] 2016r. wymierzył E. P. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu wniesionym od ww. decyzji E. P. podniosła, że urządzenie o którym mowa, zostało wstawione do lokalu w początkowych dniach grudnia 2014 roku i nie działało, nie można było na nim grać od pierwszego dnia, po włączeniu przestało funkcjonować. Właściciel urządzenia poinformował odwołującą, że jest niesprawne, ale wkrótce zostanie naprawione. Urządzenie nadał stało w lokalu, ponieważ różne inne firmy chciały w sposób nachalny wstawić do lokalu swoje urządzenia. Odwołująca zarzuciła także, że zeznania pracownicy M. B. zostały wymuszone na niej przez zastraszenie. Zeznała ona, że widziała pana W. (właściciela urządzenia) raz. Jednocześnie zeznała, że W. przyjeżdżał raz na dwa tygodnie. Odwołująca podkreśliła, że urządzenie znajdowało się w lokalu nieco ponad tydzień i cały czas niesprawne, a Pani M. nigdy nie dzwoniła do niej w sprawach tego urządzenia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h. Potwierdziła to opinia biegłego nr [...] z badania przedmiotowego automatu. Z treści opinii biegłego sądowego wynika, że gry prowadzone na automacie zatrzymanym w trakcie kontroli są grami na urządzeniu elektronicznym, których budowa i zastosowane w nich oprogramowanie pozwala na uzyskanie wygranej rzeczowej i pieniężnej (automat ma wbudowany wyrzutnik monet tzw. Hopper). Gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, a uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. W celu rozpoczęcia gier konieczne jest jego zakredytowanie banknotem lub monetami przez gracza. W związku z powyższym stwierdzono, że ujawniony automat podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie o sygn. akt: II SA/Ol 167/15. Mając na uwadze zawartą w powołanym orzeczeniu wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornym automacie. W ocenie organu odwoławczego oczywistym jest również, iż gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

W dalszej kolejności organ odniósł się do zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji poprzez przyjęcie, że odwołująca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie. Organ wyjaśnił, że w dniu 3 grudnia 2014r., odwołująca zawarła z firmą B W. L. umowę dzierżawy 3 m2 powierzchni lokalu pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W ramach tej umowy odwołująca zobowiązała się do dostarczenia na własny koszt energii elektrycznej zapewniającej pracę urządzenia zainstalowanego w przedmiocie dzierżawy, a także niezwłocznego poinformowania dzierżawcy o zniszczeniu, uszkodzeniu, awarii lub zaginięciu urządzenia. Została również zobowiązana do zachowania poufności informacji dotyczących urządzenia i działalności dzierżawcy, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. W zamian za wypełnienie warunków umowy miała otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości 100,00 zł wraz z podatkiem VAT, płatny miesięcznie.

W dniu 13 grudnia 2014r. w lokalu, w którym prowadzi działalność została przeprowadzona kontrola w trybie przepisów ustawy o służbie celnej. Podczas kontroli ujawniono jeden automat, na którym można urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdziła opinia biegłego nr [...] z badania przedmiotowego automatu. Natomiast wcześniej w dniu 24 września 2014r. podczas tożsamej kontroli zatrzymano 2 automaty, na których można było urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ wyjaśnił w tym miejscu, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Organ zaznaczył, że posiada wiedzę, iż E. P. dwukrotnie wynajmowała powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier, co zdaniem organu świadczy o działaniu świadomym i zarazem niezgodnym z prawem.

Każda kontrola przeprowadzona w lokalu była zakończona protokołem, z którym odwołująca była zapoznana, a więc miała wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Niewątpliwie wiedziała ona zatem o warunkach legalnego urządzania gier na automatach, tj. weryfikacji przez funkcjonariuszy celnych (sprawdzeniu urzędowemu) lokalu gdzie eksploatowane są automaty do gier, udostępnieniu grającym regulaminu gier, zakazie reklamy hazardu, doraźnych kontrolach służb celnych.

Zdaniem organu działanie E. P. wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale odwołującej w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie przedłożona przez firmę B W. L. oferta była dla odwołującej na tyle atrakcyjne, że godziła się ona na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Zdaniem organu, odwołująca świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatu, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwiła graczom dostęp do ww. urządzenia, zobowiązał się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, a nawet umożliwiła wypłacanie gotówki (świadczą o tym zeznania odwołującej oraz pracownika M. B. oraz umowa dzierżawy).W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że bez udziału odwołującej w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w ww. lokalu. Powyższe wskazuje, że odwołująca świadomie uczyniła sobie stałe źródło dochodów z nielegalnej działalności, o której bez wątpienia wiedziała i nie tylko godziła się na to, ale czynnie w niej uczestniczyła.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że jeżeli organ podatkowy, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne.

Końcowo Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji, dysponując zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornym urządzeniu, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia, że E. P. była osobą urządzającą gry na automacie.

II.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie E. P. zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 122 w zw. z art. 187§1 i art. 180§1 w zw. z art. 188 O.p. poprzez brak zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego dostępnego w sprawie, zwłaszcza brak przeprowadzenia dowodu z zeznań dzierżawcy (właściciela automatu) W. L. oraz drugiej pracownicy sklepu baru A, pomimo że dane (w tym adresowe) były znane organowi I instancji chociażby z umowy dzierżawy, a których zeznania są kluczowe dla oceny kto był "urządzającym" gry na zatrzymanych w niniejszej sprawie automatach, a ponadto poprzez oddalenie wniosku dowodowego o ponowne przesłuchanie skarżącej mimo, iż wskazywała ona, iż poprzednie zeznania nie oddają wszystkich faktów w sprawie;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca była "urządzającą" gry hazardowe w sytuacji, gdy jedynie wydzierżawiała powierzchnię w lokalu, na której to powierzchni został ustawiony automat do gry przez osobę trzecią, a nie sposób uznać, aby oddanie w dzierżawę powierzchni miało już stanowić "urządzanie" gry tak w rozumieniu ustawy, jak i w języku potocznym, a "urządzającym" w rozumieniu ustawy może być wyłącznie ewentualny dzierżawca (o ile spełnia pozostałe przesłanki ustawowe);

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 217 Konstytucji poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów, które nie spełniają standardu dostatecznej określoności prawa represyjnego i są sprzeczne z zasadą zaufania obywatela do państwa, z uwagi na fakt, iż na moment zdarzenia (13 grudnia 2014r. - data kontroli Urzędu Celnego) obywatel, przedsiębiorca, nie mógł nawet przy zachowaniu najwyższej staranności przewidywać, iż urządzanie gry na automacie może podlegać takiej karze, albowiem na gruncie prawa podatkowego przesądziła to dopiero uchwała składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16.

Wskazując powyższe zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej wobec rażącego naruszenia prawa materialnego, do którego doszło przy ich wydawaniu, ewentualnie, w razie przyjęcia przez Sąd, iż naruszenie prawa nie miało charakteru rażącego - o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej w całości. Równocześnie strona skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania.

Uzasadniając skargę podniesiono, że z samej prośby właściciela lokalu o informację, co dzieje się z automatem nie można wyciągać wniosków, iż skarżąca sprawowała nadzór nad tym urządzeniem, ani tym bardziej, że była upoważniona do zajmowania się automatem. Nadto organy obu instancji bezpodstawnie przyjęły, że skarżąca uczyniła sobie źródło dochodu z prowadzenia przez dzierżawcę powierzchni w jej lokalu gier na automatach. Organy nie przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność, opierając się tylko i wyłącznie na swoich błędnych przypuszczeniach. Skarżąca, jak podkreśliła, otrzymywała od dzierżawcy jedynie kwotę 100 zł tytułem umowy dzierżawny, nie czerpiąc zysków z prowadzonych przez niego gier. Nadto automat stał w lokalu jedynie 10 dni więc zasady doświadczenia życiowego wskazują, że jest to za krótki okres aby uznać, iż jest to stałe źródło dochodu. Skarżąca podniosła także, że organ powołał się na znany sobie fakt, iż wcześniej także w punkcie prowadzenia działalności gospodarczej ustawiane były automaty do gier. Takie ustalenie jest zupełnie dowolne, a organ o tych ustaleniach nie informował wcześniej skarżącej. Skarżąca zarzuciła, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie z powodu jego technicznego lub nie charakteru (czy też takiego charakteru innych przepisów ustawy) ale z powodu naruszenia konstytucyjnej zasady zaufania obywatela do państwa i zasady dostatecznej określoności przepisów mających charakter represyjny.

W mniejszej sprawie umowa dzierżawy została zawarta 3 grudnia 2014r., zaś zatrzymanie automatu nastąpiło 13 grudnia 2013r., a więc 10 dni później. W tym okresie jak i obecnie toczył się i toczy spór prawny dotyczący możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 pkt 1 ust. 2 u.g.h. Na gruncie prawa podatkowego spór ten przesądziła chwilowo uchwała 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. (sygn. akt:II GPS 1/16). I choć nie ma ona formalnie mocy wiążącej w innych sprawa zauważyć należy, że będzie miała zapewne wpływ na orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych.

Skarżąca podkreśliła, że z zasady demokratycznego państwa prawa, wyrażonej w Konstytucji wyprowadza się między innymi zasadę zaufania obywatela do państwa. Państwo, zwłaszcza w zakresie prawa represyjnego (bez względu czy to prawo karne, czy kara administracyjna) ma tworzyć takie przepisy, które w sposób klarowny wysławiają określone dla jednostek obowiązki. O tym, że w sprawie ustawy hazardowej przepisy te nie spełniają takiego wymogu świadczy m.in. to, że sędziowie Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Najwyższego, mają w tym zakresie odmiennie zdanie (uchwała NSA oraz postanowienie SN z 14 października 2015r. sygn. akt: I KZP 10/2015). Nie sposób zatem wymagać od przedsiębiorcy, aby nawet przy zachowaniu najwyższej staranności był w stanie dobrze odczytać zakres swoich praw i obowiązków. Skarżąca zaznaczyła, że rozumowaniu temu nie przeczy treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt: P 4/14, w którym uznano art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji. Wzorcem kontroli bowiem w tym postępowaniu przed TK było tylko dochowanie lub nie procedury legislacyjnej.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Art. 3§2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej- p.p.s.a.) określa, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, postanowienia oraz inne akty administracyjne. W wyniku takiej kontroli rozstrzygnięcie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145§1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Badając zaskarżone decyzje w tak zakreślonej kognicji, Sąd dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowały koniecznością wyeliminowania ich z obrotu prawnego zatem skargi zasługiwały na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn, niż podnosił to skarżący.

Przedstawienie przyczyn, które legły u podstaw takiej oceny Sądu, rozpocząć należy od przypomnienia, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie była decyzja dotycząca wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h.

Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2), uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 u.g.h. według którego wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry w odniesieniu do urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), natomiast w odniesieniu do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (pkt 2 ). Na zasadzie art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu dodać należy, że stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy uwzględniony przez organy i znajdujący się w przedłożonych wraz ze skargą aktach administracyjnych sprawy, nie dawał podstaw do przyjęcia, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmioty urządzające gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujące "urządzania gier", przy czym podkreślenia wymaga, że ustalenie zakresu zastosowania przewidzianych w tym przepisie sankcji nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Zasadnie wskazywały organy, że zwrot "urządzanie gier" nie posiada w ustawie definicji legalnej, co powoduje, że dokonując wykładni tego przepisu należy uwzględnić powszechnie przyjęte znaczenie pojęcia "urządzanie". W tym kontekście, za utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym można uznać pogląd, że "urządzanie gier" w rozumieniu komentowanego przepisu oznacza podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W praktyce pojęcie to obejmuje w szczególności czynności polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, a także utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, iż orzekając o odpowiedzialności podmiotu będącego właścicielem lokalu, w którym umieszczone zostały automaty, organy winny opierać się na niewątpliwych ustaleniach faktycznych świadczących o istnieniu pomiędzy tym podmiotem a podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym (współurządzającymi) pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Stwierdzenia te muszą z kolei znajdować oparcie w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego. W rozpoznawanej sprawie takich ustaleń zabrakło, dlatego twierdzenia organu, że skarżącego można uznać za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. należało uznać za przedwczesne.

Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych),( por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016r. sygn. akt: II SA/Go 824/15.) Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z 22 grudnia 2015r. sygn. akt: II SA/Ke 508/15, z 9 grudnia 2015r. sygn. akt: II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 11 stycznia 2016r. sygn. akt: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 dostępne CBOSA).

W rozpoznawanej sprawie wyżej powołanych okoliczności organy nie poddały analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązała się skarżąca, a związanych z "urządzaniem gier". Ze znajdującej się w aktach sprawy administracyjnej umowy najmu wynika, że najemca jest właścicielem automatu Silver Shark. Skarżąca zobowiązała się oddać w najem 3m² powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie tego automatu, a także zobowiązała się w szczególności do niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach automatu lub jego innych wadach, niezwłocznego poinformowania najemcy o wszelkich przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń co do automatu, sprawdzania, czy oznaczenia automatu nie zostały usunięte lub zniszczone, a także niezwłocznego poinformowania najemcy o każdym przypadku usunięcia lub zniszczenia albo próbie usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzenia. Z umowy wynika również, że wynajmujący oraz obsługa lokalu nie są uprawnieni do otwierania automatu bądź naruszania w inny sposób jego struktury usuwania lub modyfikowania zewnętrznych oznaczeń automatu, korzystania lub użytkowania automatu w sposób sprzeczny z postanowieniami umowy, a także do umożliwiania takiego korzystania lub użytkowania innym osobom. Wynajmujący, zgodnie z umową, nie jest również upoważniony do reprezentowania najemcy w przypadkach: podpisywania i uzupełnienia w imieniu najemcy protokołów związanych z kontrolą automatu przez pracowników urzędów i instytucji państwowych, wydania w imieniu najemcy automatu podczas kontroli urzędnikom instytucji państwowych potwierdzając to na protokołach i pokwitowaniach urzędowych, składania wyjaśnień i zeznań w imieniu najemcy. Kwota czynszu została ustalona na 100,00 zł miesięcznie i nie została uzależniona od częstotliwości korzystania z automatu czy uzyskanego z tego tytułu zysku. Nadto z umowy wynika, że otwarcie automatu i wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych może nastąpić wyłącznie przez najemcę lub osobę przez niego upoważnioną na piśmie.

Organy w toku postępowania oparły się wyłącznie na wybranych elementach umowy najmu, a w oparciu o nie, nie wykazały, aby skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał także czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakiekolwiek inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat, która przekładałaby się na zysk skarżącego uzyskiwany z faktu urządzania gier na automacie. Takich ustaleń nie sposób uczynić wyłącznie w oparciu o postanowienia dołączonej do akt sprawy umowy najmu. Z treści powyższej umowy wynika, że stanowi ona klasyczną umowę najmu, przez którą wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz (art. 659 k.c.). W niniejszej sprawie – w świetle tak zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw na tym etapie postępowania, w którym wydano decyzje obu instancji do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącą a W. L., polegającego na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowym automacie.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącą, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącego umowy najmu i dbałość o uzyskiwanie zysku z czynszu. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Organ nie wykazał, że skarżąca w sposób aktywny podejmowała czynności dotyczące organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatu), w znaczeniu przepisów ustawy, czy też że podejmował inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat, co przekładałoby się na zysk skarżącej uzyskiwany z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie. Podkreślić jeszcze raz należy, że sam fakt posiadania prawa własności lokalu, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie z tego tytułu czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organy celne przedwcześnie uznały, że skarżąca był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skargę należało zatem uwzględnić z uwagi na dostrzeżone z urzędu przez Sąd naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122 § 1 O.p. i art. 187 § 1 O.p. określających obowiązek organu podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przy czym uchybienia te niewątpliwie mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Godzi się także przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269§1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. sygn. akt: II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014r. sygn. akt: II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015r., sygn.akt: II OSK 1632/13, dostępne CBOSA).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z 16 maja 2016r., muszą być uznane za pozbawione podstaw, co w bezpośredni sposób rzutuje na ocenę zasadności większości zarzutów skargi. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy są bezprzedmiotowe.

Reasumując-organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich okolicznościach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien-uwzględniając przedstawione wyżej uwagi-przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy wskazanej wyżej umowy najmu, a także-przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków - ustali, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Samo stwierdzenie dysponowania przez skarżącą lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżącą korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku. Rzeczą organu przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie uwzględnienie przedstawionej oceny prawnej i usunięcie dostrzeżonych naruszeń prawa, zgodnie z dyspozycją art. 153 p.p.s.a., poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przy wykorzystaniu dostępnych środków dowodowych w celu ustalenia czy skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj.: art. 122, art. 124, art. 187§1 i art. 210§4 O.p., mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Zgodnie z treścią art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia dotyczą decyzji organów obu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem odwoławczym, gdyż działanie takie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie również decyzji organu I instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Orzeczenie o zwrocie kosztów postępowania uzasadnia przepis art. 200 w zw. z art. 205§2 p.p.s.a. Na wysokość tych kosztów (5.217,00 zł) składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 400,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 4.800,00 zł, ustalone na podstawie §14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw z §2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r. poz. 1800 ze zm.) oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.