Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1008/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi Spółki A w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Spółka A. Sp. z o.o. w W. złożyła dnia [...] 2009 r. wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] 2008 r. nr PP3-[...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], modyfikując go kolejnymi pismami. Na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr, poz. 60 z 2005 roku z późn. zm.), w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Dnia 1 marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer [...] odmówił zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby, wskazując, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i zgodnie z art. 135 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, a zgodnie z art. 135 ust. 2 w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Skarżąc decyzję w całości strona wniosła o jej uchylenie i wydanie rozstrzygnięcia, co do istoty sprawy lub jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji, zarzucając:

- iż decyzja została wydana na podstawie art. 135 ust. 2 ww. ustawy, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji w części dot. zakazu zmiany miejsc urządzania gry:

a) w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia w części polegającej na zmianie miejsc urządzania gry został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy, i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna się zakończyć przed jej wejściem w życie, toteż wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn nieleżących po stronie, nie została w terminie ustawowym rozpatrzona przez organ,

b) oraz w zakresie w jakim łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji RP- zasadę ochrony praw nabytych,

- prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że jej nierozpoznanie w terminie ustawowym uniemożliwiało uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego,

- prowadzenie postępowania na podstawie - przepisów- ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dnia [...] 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer [...] utrzymał w mocy ww. decyzję pierwszej instancji, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ww. ustawy z 29 sierpnia 1997 r., wywodząc, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i na podstawie jej art. 144 utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. W sprawach wniosków o zmianę rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie art. 51, który wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ust. 2 wskazano katalog możliwych do zrealizowania zmian w stosunku do stanu faktycznego i prawnego ukształtowanego pierwotnym aktem administracyjnym. Katalog ten obejmuje zmiany: miejsca urządzania gier lub zakładów, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych, rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, a także minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach oraz rodzaju zakładów wzajemnych, warunków, które powinna spełniać spółka, w szczególności dot. zabezpieczeń finansowych, o których mowa w art. 63, zatwierdzonych warunków technicznych prowadzenia rejestracji gości. Wskazano, że art. 135 ust. 2 jako lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2 czyni zastrzeżenie, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych i dlatego zmiana w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2009 r. nie może być dokonana. Rozpatrzenie żądania dokonania zmiany ww. decyzji jako decyzji, która ma walor ostateczności i przyznaje stronie konkretne uprawnienia, nastąpiło z zastosowaniem art. 253a § 1 ww. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Zgodnie z nim decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchwalona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanką negatywną, która musi być zachowana, aby można było dokonać zmiany udzielonego zezwolenia jest brak przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się dokonaniu takiej zmiany. Art. 135 ust. 2 powoduje, że organ rozpatrujący sprawę w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł wydać rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem. Odnosząc się do zarzutu dot. oparcia rozstrzygnięcia o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne, organ wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu. Organ przyznał, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. stanowi część krajowego porządku prawnego. Wg organu adresatem postanowień ww. dyrektywy jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Podstawę prawną rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Wg organu działania legislacyjne ustawodawcy świadczą o tym, że kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ustawodawca oddzielił bowiem materią ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw napisano, że: "projekt nowelizacji ustawy o grach hazardowych został opracowany w związku z koniecznością wprowadzenia do tej ustawy przepisów technicznych regulujących obszar gier hazardowych, w tym zakładów wzajemnych". "Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (...) przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji".

Odnosząc się do zarzutu przewlekłości postępowania organ wskazał, że dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez wszechstronnej analizy materiału dowodowego lub prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego. W konsekwencji organ uznał, że stanowisko strony w kwestii naruszenia przepisów postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu dot. oparcia rozstrzygnięcia o przepisy, które naruszają wartości konstytucyjne organ wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji.

Na powyższą decyzję A. Sp. z o.o. wniosła skargę wnosząc o:

- o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w T., lub o stwierdzenie jej nieważności i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Ponadto wniosła o: zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji, zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i art. 36 TFUE, w sytuacji w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnię art. 49 TFUE i art. 56 TFUE, w sytuacji, której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczością oraz o zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać na przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 cytowanej dyrektywy.

Skarżąca zarzuciła, iż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004r., projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność -tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa lub art. 247 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji w części dot. zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zasadę ochrony praw nabytych.

Strona podniosła, że ETS wypowiadał się w kwestii obowiązku notyfikowania - jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 94/34/WE - tych regulacji występujących w krajowych porządkach prawnych, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier. Wg strony skutkiem bezskuteczności przepisów art. 135 ust. 2 oraz art. 144 tej ustawy winno być uznanie, iż zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, a zatem narusza art. 156 § 1 pkt 2 Kpa lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej i właściwym orzeczeniem byłoby stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Nadto wskazała, że w dotychczasowej ustawie o grach i zakładach wzajemnych nie przewidziano zakazu zmiany decyzji w trybie art. 155 Kpa - np. poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzenie takiego zakazu jest sprzeczne z art. 2 Konstytucji, bo łamie zasadę zaufania do państwa i prawa i zmienia reguły gry w trakcie obowiązywania terminowego zezwolenia i wskazała, że Trybunał Konstytucyjny formułował tezy o doniosłej roli zasady ochrony praw nabytych w demokratycznym państwie prawa. Ponadto strona wskazała, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje, które pozostają w sprzeczności z wiążącym RP prawem wspólnotowym, tj. z przepisami art. 34 TFUE, art. 36 TFUE, art. 49 TFUE, art. 56 TFUE.

Wg strony zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek, w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie jest uzasadniony ani w świetle art. 36 TFUE, ani w świetle nadrzędnych wymogów interesu ogólnego wskazanych przez ETS oraz jest nieproporcjonalny w stosunku do celu w postaci ochrony interesu ogólnego oraz zdrowia publicznego.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie stwierdzając, że nie znajduje podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia własnej decyzji oraz w całej rozciągłości podtrzymuje stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Organ wskazał, że podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych, a nie przepisy dyrektywy nr 98/34/WE, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Wg organu, gdy przepisy ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. zostały wprowadzone do sytemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym zarzut oparcia rozstrzygnięcia o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na, podstawie którego wydano rozstrzygnięcie a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu. Organ wywodził także, że zarzut naruszenia zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa należy uznać za niezasadny i że nie sposób zgodzić się z poglądami dot. sprzeczności ustawy o grach hazardowych z normami traktatowymi prawa wspólnotowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami zarówno prawa materialnego, jak i procesowego w odniesieniu do stanu faktycznego istniejącego w chwili wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie natomiast z przepisami art. 133 § 1 i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Z akt sprawy natomiast wynika, że strona skarżąca w związku z likwidacją działalności w siedmiu punktach, w dniu [...] 2009 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w B. w sprawie zmiany decyzji z dnia [...] nr [...] Dyrektora Izby Skarbowej w B., którą udzielono zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek ten został zmieniony wnioskami z dnia [...] 2009 r., [...] 2009 r. oraz [...] 2009 r. Do wniosku dołączono stosowne umowy podnajmu powierzchni w lokalu użytkowym, wymagane przepisem art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), oświadczenia geodety, iż proponowane punkty gier spełniają wymogi art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz zaświadczenia o zmianie wpisu do ewidencji działalności. Pismem z dnia [...] 2009 r. skarżąca przesłała dokumentację zdjęciową trzech punktów w tym [...] w C., pismem z dnia [...] 2009 r. wniosła o wyłączenie do odrębnego postępowania dwóch punktów, tj. [...], A. R., C., ul. [...] oraz Pub [...], P. P., T., ul. [...]. Pismem nr PP3[...] z dnia [...] 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. wezwał Spółkę do przedłożenia, w związku z przesłaną dokumentacją, zdjęciową proponowanego punktu gier tj. [...] A. R., C., ul. [...], wymaganego przepisami prawa dokumentu.

Z powyższego wynika w sposób oczywisty, że wszczęcie postępowania nastąpiło jeszcze pod rządami ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341). Tymczasem organ tj. Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. I dlatego oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należało na wstępie przede wszystkim rozstrzygnąć, kwestię aktu prawnego mającego zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W tym miejscu należy więc zauważyć, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w przeszłości (a więc także w chwili wpływu przedmiotowego wniosku) określały przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 1992 r., Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu -11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r. kiedy weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., N 201, poz. 1540) - art. 144 ustawy. Zgodnie z przepisem art. 118 do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy obecnej ustawy, (tj. ustawy z 19 listopada 2009 r.) o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu ewidentnie więc wynika, iż z woli ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Skoro więc w niniejszej sprawie, postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] 2008 r. PP3[...] Dyrektor Izby Skarbowej w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. przed 1 stycznia 2010 r., to organ administracyjny orzekający w sprawie, po myśli przepisu art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych.

Z treści przepisu art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika zaś, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Według zaś przepisu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej przecież dotyczył wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Tak więc przesłankami zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej.

Dlatego też dla rozstrzygnięcia czy organ w niniejszej sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należało rozstrzygnąć czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W myśl art. 129 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast wg przepisu art. 135 ust. 1 przywoływanej ustawy z 19 listopada 2009 r. wynika, iż zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Przepis art. 135 ust. 2 ww. ustawy z 19 listopada 2009 r. stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na - dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Tak więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry. Dlatego należało uznać, iż organ -Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Przepis art. 135 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest więc przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, który sprzeciwia się zmianie decyzji pierwotnej z dnia [...] 2008 r. mającej walor ostateczności, na mocy której strona nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o czym organ słusznie przesądził, rozpatrując negatywnie wniosek skarżącej w tym zakresie.

Rozstrzygnąwszy powyższą kwestię, tj. dotyczącą zasadności podstawy prawnej należało odnieść się do złożonego już po wniesieniu skargi zawartego w piśmie z [...] 2010 r. zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 i art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, w którym strona wskazała, iż w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brał udział ten sam pracownik Izby Celnej.

Otóż jak już powyżej wskazano zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do postępowań określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, której art. 127 stanowi o prawie strony do wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji, a w konsekwencji do rozpoznania sprawy ponownie przez organ odwoławczy. Z przepisu art. 221 wymienionej ustawy, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez dyrektora izby celnej, odwołanie od takiej decyzji rozpatruje ten sam organ, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek z kolei w sprawach nieuregulowanych w art. 200- 234 w postępowaniu przed organami odwoławczymi mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji (art. 235 Ordynacji), Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, że w sytuacji podpisania decyzji pierwszoinstancyjnej z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej przez jego zastępcę, tenże zastępca podlegał na mocy jednego z nich - art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej wyłączeniu od udziału w wydaniu decyzji w II instancji przez jej podpisanie.

W myśl powyższego przepisu pracownik izby celnej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zabezpieczeń podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Mimo że pojęcie "udziału w wydawaniu zaskarżonej decyzji" należy odnieść do fazy decyzyjnej, a więc przyjęcia odpowiedzialności za rozstrzygnięcie sprawy przez podpisanie jej projektu (nie ma znaczenia, czy faktycznie postępowanie prowadzili, podejmowali w nim czynności oraz sporządzili projekt decyzji inni pracownicy), to jednak ze względu na specyficzny charakter środka zaskarżenia przewidzianego w art. 221 Ordynacji podatkowej, który rozpatrywany jest przez ten sam organ, który wydał decyzję w pierwszej instancji, a więc brak klasycznej instancyjności postępowania rozumianej jako rozpatrywanie sprawy przez organ wyższego stopnia niż ten, który wydał decyzję, nie można zdaniem Sądu, uznać, iż podpisanie w jednej sprawie decyzji obydwu instancji na podstawie upoważnienia monokratycznego organu, jakim jest dyrektor izby celnej, przez tego samego jego zastępcę, wyczerpuje dyspozycję art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, stanowiąc tym samym przesłankę wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 3 tej ustawy.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej dotyczy wyłączenia pracownika, a nie organu. Dlatego też nie ma on zastosowania w sytuacji podpisania decyzji I instancji przez osobę piastującą funkcję jednoosobowego organu - dyrektora izby celnej. Władny jest on bez skutków, o których mowa w art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podpisać również decyzję drugoinstancyjną (vide podjęta w składzie 7 sędziów uchwała NSA sygn. I OPS 13/09 z dnia 20 maja 2010 r. - lex 579940).

Odpowiedź natomiast na pytanie, czy upoważnienie przez dyrektora izby celnej jego zastępcy do podpisania decyzji administracyjnej oznacza wkroczenie w materię określoną w art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, wymaga uwzględnienia monokratycznego charakteru tego organu i poszanowania przyznanych mu kompetencji. Przypisanie organowi administracji publicznej określonych kompetencji ma ten skutek, że w postępowaniu administracyjnym ma on zawsze pozycję organu. Organ ten wykonując konkretne zadania publiczne działa tak, jak w niniejszym przypadku w imieniu państwa w ramach przyznanych mu wspomnianych kompetencji. Według Sądu upoważnienie zastępcy, czy innego pracownika ze struktury organizacyjnej organu do wydania i podpisania w jego imieniu decyzji nie oznacza przeniesienia na niego kompetencji, lecz pracownik taki podpisując decyzję działa nadal w ramach tychże kompetencji w imieniu i na rachunek organu. Istotne jak również, że pracownicy aparatu pomocniczego organu powiązani są z organem zależnością organizacyjną, co w przypadku organu jednoosobowego obliguje ich w razie podległości, do respektowania jego stanowiska co do wykładni i stosowania prawa w danej kategorii spraw i w wydawanej oraz podpisywanej decyzji prezentują w rzeczywistości stanowisko tego organu. Dozwolenie więc, w celu zapewnienia bezstronności, by czynności te w każdej z dwóch instancji wykonywał inny działający z upoważnienia organu pracownik, natomiast uznanie za godzące w tę bezstronność rozstrzygnięcie sprawy - podpisanie obydwu decyzji z upoważnienia organu przez tego samego pracownika, stanowiłoby w istocie fikcję.

Należało też dodatkowo zwrócić uwagę, że skoro art. 221 Ordynacji podatkowej ustawodawca przyznał dyrektorowi izby celnej uprawnienie do rozpatrywania odwołań od jego własnych decyzji, co jest wyjątkiem od typowego modelu postępowania odwoławczego, to wobec braku w ordynacji odmiennych regulacji - nie można odnosić do tego unormowania rozszerzające instytucji wyłączenia pracownika, dodatkowo jeszcze uwzględniając okoliczność, iż w art. 235 Ordynacji podatkowej dotyczącym stosowania w postępowaniu odwoławczym przepisów o postępowaniu pierwszoinstancyjnym użyto zwrotu "odpowiednio."

Należy także dodatkowo zauważyć, że w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. P 57/07 Trybunał Konstytucyjny opowiadając się za koniecznością stosowania art. 24 § 1 pkt 5 Kpa w sytuacji ponownego rozpatrywania przez SKO sprawy w trybie art. 127 § 3 Kpa wskazał na orzekanie przezeń nie w pełnym składzie organu, lecz składzie trzyosobowym, co oznacza możliwość takiego ukształtowania składu orzekającego w konkretnej sprawie, by nie znaleźli się w nim członkowie składu, który wydał rozstrzygnięcie w I instancji. Taka możliwość w przypadku organu monokratycznego nie zachodzi. Wyłączenie dopuszczalności podpisania z upoważnienia dyrektora izby celnej decyzji I i II instancji przez ten tego samego pracownika, jego zastępcę mogłaby w określonych sytuacjach doprowadzić do paraliżu organizacyjnego i niemożliwości załatwienia sprawy w ustawowym terminie w drodze kończącej postępowanie odwoławcze decyzji.

Dlatego też nawiązując do powyższego należy wreszcie podkreślić, że funkcją prawa procesowego jest realizacja przepisów prawa materialnego, a nie wyłączanie jego realizacji przez pozbawienie zdolności do działania organu administracji publicznej, co przemawia przeciwko formalizmowi w ocenie prawidłowości postępowania, bez wykazania związku wadliwości procesowej z końcowym rozstrzygnięciem sprawy. W takim zaś jak rozpatrywany przypadku, mając na uwadze poczynione wyżej uwagi (pracownik działa w imieniu i na rzecz organu, reprezentuje jego stanowisko) takiego związku nie ma. Zajmując stanowisko, iż podpisujący z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w T. zaskarżoną decyzję jego zastępca nie podlegał wyłączeniu na mocy art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, należy także wskazać na inne podobne rozstrzygnięcia, (np. m.in. w wyrokach NSA sygn. II GSK 300/07 z 21 stycznia 2008 r., II GSK 696/08 z dnia 3 lutego 2009 r., II FSK 62/06 z dnia 20 grudnia 2006 r., I FSK 260/05 z dnia 10 listopada 2005 r., WSA w Poznaniu sygn. I SA/Po 1115/08 z 10 grudnia 2008 r. oraz z WSA w Lublinie sygn. I SA/Lu 27 maja 2009 r.

Natomiast w związku z zarzutami zawartymi w skardze dotyczącymi naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji - według strony - bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, wypada zdaniem Sądu przede wszystkim stwierdzić, że dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. Charakterystyczną cechą dyrektyw jest taka okoliczność, iż wiążą one tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie. Natomiast forma i sposób jego realizacji są pozostawione swobodzie państw członkowskich.

Taka koncepcja prawna wskazanego aktu prawa wspólnotowego, powoduje, iż dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich, bowiem celem dyrektyw jest zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia czyli implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, można powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy. Oznacza to, że bezpośrednio przepisy dyrektywy mogą być stosowane tylko wówczas gdy nie zostały w ogóle wprowadzone do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały wprowadzone, ale dokonano tego nieprawidłowo tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę.

Tymczasem wskazywana przez stronę skarżącą dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, poprzez wydanie w oparciu o przepis art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionego następnie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Należy stwierdzić, że przywołane rozporządzenie implementujące Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., wprowadzając do porządku krajowego przepisy dyrektywy 98/34/WE, realizuje wyznaczone dyrektywą cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm, i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z ww. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych, przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego.

Dlatego też legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, dokonana będzie z punktu widzenia wymogów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. Według zaś przepisu § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Należy także zwrócić uwagę, że przepis § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia określa, że notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług.

Ponadto według przepisów § 5 tegoż rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają także akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów, o których mowa w pkt 1-6 a z zawartej w przepisie § 2 pkt 2 przywołanego rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nie rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast "inne wymagania" to, według przepisu § 2 pkt 3 ww. rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, takie jak warunki użycia, utylizacji, ponownego użycia lub przetworzenia, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu. Zdefiniowane w przepisie § 2 pkt 1 rozporządzenia pojęcie "usługi" wskazuje, że jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Z wymienionej definicji usługi wynika, że iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. W tej sytuacji rozpatrując na tle wskazanych przepisów zarzut zawarty w skardze, dotyczący notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy stwierdzić, iż Sąd ocenił go w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy, który z kolei określił wniosek skarżącej dotyczący zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym więc Sąd odstąpił od dokonania oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego z w/w regulacji prawnych z punku widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które ograniczają możliwość zmiany miejsca urządzania gry, tj. przede wszystkim art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tego bowiem zagadnienia dotyczy przedmiot sprawy. Zdaniem Sądu zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. (Przedmiotem sprawy nie jest bowiem kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier, lecz jedynie zmiany miejsca, lokalizacji wyprodukowanego już i dopuszczonego do obrotu automatu do gier), lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi" (vide także wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 22 września 2010 r. o sygn. akt II SA/Go 473/10). Jeśli więc przywołane rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawia w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 5 lit c), którą z kolei jest, usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery wymogi, tj. jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (§ 2 pkt 1), to tym samym chybiony jest zarzut skarżącej o braku notyfikacji aktu prawnego. Dlatego że usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nie świadczona na odległość (nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron) oraz drogą elektroniczną (nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych, ani także przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego), nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia - nie jest przedmiotem jego ochrony. I dlatego brak w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązku notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 przywołanego rozporządzenia.

Powyższe zdaniem Sadu prowadzi do wniosku, że chybione są wywody skarżącej o skutkach dla sprawy naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych-zgodne z dyrektywą 98/34/WE - że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu przepisów § 2 pkt 5 tego rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy. Sąd nabrał przekonania o braku podstaw do zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE w zakresie dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej.

Dlatego też w ocenie Sądu nie można także kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako przepisów które ograniczałby swobodę przedsiębiorczości czy też swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), lub jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji, zbędne jest prowadzenie rozważań czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TFUE. Należy zauważyć, że skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżąca, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, można potraktować jako jej nadużycie, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Dlatego też, w ocenie Sądu, także i w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności nowego prawa krajowego z przywoływanymi przez skarżącą zasadami prawa wspólnotowego, nie zachodzą podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię art. 34, 36, 49 i 55 TFUE.

Rozpoznając skargę należało także odnieść się do zarzutu skargi o niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji a także do zawartego w skardze wniosku o wystąpienie o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. W związku z powyższym należy przede wszystkim zauważyć, że podstawą wystąpienia przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, jest po pierwsze: powzięcie przez Sąd wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, po drugie wystąpienie zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej, konkretnej sprawy.

Tak więc przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy. Zdaniem Sądu, w odniesieniu do przedmiotowej sprawy nie zachodzi jednak taka uzasadniona wątpliwość, bowiem wyprowadzona z zasady demokratycznego państwa prawnego zawartej w przepisie art. 2 Konstytucji, zasada zaufania do państwa i prawa, a z kolei z tej ostatniej zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie zostały naruszone ustawą o grach hazardowych, a w szczególności zawartym w niej przepisem art. 135 ust. 2 zakazującym zmiany, udzielonego pod rządami dotychczasowej ustawy, decyzją ostateczną zezwolenia, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co było dopuszczalnie w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy (stosowano tryb z art. 155 kpa). Należy zauważyć, iż wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie, dotyczy ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia [...] 2008 r., którą udzielono stronie skarżącej zezwolenia, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] we wskazanych punktach gier, zlokalizowanych, w konkretnych, wyraźnie wskazanych decyzją miejscach. Nabyte więc przez skarżącą prawo, na którego ochronę się ona powołuje, dotyczy przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenie działalności gospodarczej na warunkach określonych tymże zezwoleniu. Nakazuje to stwierdzenie, że nabyte przez skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami nowej ustaw o grach hazardowych. Strona skarżąca w dalszym bowiem ciągu może prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie.

Czym innym natomiast jest "utrata" uprawnienia do domagania się zmiany miejsca urządzania gier, ponieważ w tym zakresie strona skarżąca nie nabyła wskazaną decyzją z dnia [...] 2008 r., żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzją administracyjną (vide także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt II SA/Go 437/10).

Dlatego też w konsekwencji należy stwierdzić, iż zmiana stanu prawnego, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie spowodowała naruszenia prawa podmiotowego strony, nie spowodowała także jego utraty. Należy także wskazać, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zaznaczał, że dopuszczalne jest ograniczenie określonych wartości i zasad konstytucyjnych, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych, posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Przywołane przez skarżącą zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego i absolutnego.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, wynika że intencją ustawodawcy wprowadzającego nową regulację prawną (tj. ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, czego konieczność dodatkowo potwierdziła sytuacja faktyczna występująca na rynku gier hazardowych w okresie obowiązywania dotychczasowego prawa. Należało więc uznać, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych. Tym samym więc nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskowanym przez skarżącą pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji.

W tym stanie rzeczy Sąd, nie znajdując podstaw do uchylenia czy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a także do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości we wnioskowanym przez skarżącą zakresie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.