Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 749/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S.WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska /spr./, Asesor WSA Jacek Boratyn, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich 1) oddala skargę, 2) zarządza od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na rzecz "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwrot kwoty 277,14 (dwieście siedemdziesiąt siedem 14/100) złotych tytułem nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. z/s w [...] (dalej: Spółka/ Beneficjent/Skarżąca) jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] sierpnia 2019r. nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję wydaną przez Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy z [...] maja 2019r. nr [...], nakazującą Spółce zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 213.840 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków, tj. dla kwoty 84.920,40 zł od 25 października 2017 r., a dla kwoty 128.919,60 zł od 19 marca 2018 r., do dnia zapłaty.

Z ustaleń faktycznych organu I instancji wynika, że 28 września 2017 r. zawarto umowę o dofinansowanie projektu np. "Cyfrowe okno na świat - szkolenia ICT z certyfikatem dla osób dorosłych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (dalej: "umowa"), pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy (działającym jako Instytucja Pośrednicząca), a A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. - B. w [...], która następnie zmieniła formę organizacyjno-prawną prowadzonej działalności na A. sp. z o.o., w związku z czym aneksowano umowę w zakresie oznaczenia Beneficjenta. W trakcie realizacji projektu Instytucja Pośrednicząca przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę w zakresie wyboru wykonawcy przedmiotu zamówienia, tj. "Usług szkoleniowych" (trenerskich). Zweryfikowano także wnioski o płatność. W wyniku kontroli stwierdzono dokonanie przez Beneficjenta wyboru wykonawcy odpowiedzialnego za "Przeprowadzenie szkoleń ICT/zapewnienie trenerów" z naruszeniem zasady konkurencyjności opisanej w podrozdziale 6.5. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne Ministerstwa Rozwoju z dnia 19 września 2016 r., znak: MR/H 2014-2020/12(02)/09/2016, dalej: Wytyczne), za co nałożono na Spółkę korektę finansową w wysokości 25% na wydatki poniesione w związku z realizacją umów zawartych w wyniku ww. zamówienia. Do przekazanych informacji pokontrolnych Spółka wniosła zarzuty, które w wymiarze merytorycznym nie zostały uwzględnione. W zaleceniach pokontrolnych wezwano Spółkę do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane w stosunku do zatwierdzonych wniosków o płatność. Wezwanie zawarte w informacji pokontrolnej dotyczyło kwoty 180.014 zł, a ponadto w dniu 20 lutego 2019 r. wezwano dodatkowo o zwrot kwoty 33.825,60 zł (szczegółowe wyliczenie wydatków z poszczególnych wniosków o płatność zawarto w uzasadnieniu decyzji). Organ podkreślił, że uchybienia popełnione przy realizacji projektu stwierdziła także Instytucja Audytowa. Stwierdzone zostało, że Beneficjent dokonując podziału zamówienia w proporcji 1/3 oraz 2/3 całości zamówienia pomiędzy dwóch wykonawców, których oferty uznał za najkorzystniejsze, istotnie zmienił przedmiot zamówienia, na skutek czego naruszona została zasada konkurencyjności. Zapytanie ofertowe miało inny zakres niż zawarte później umowy z wykonawcami, a samo postępowanie w sprawie wyboru wykonawców przeprowadzono na dwa miesiące przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. W kryteriach oceny ofert brakowało opisu działania zamawiającego na okoliczność złożenia ofert, które otrzymałyby taką samą liczbę punktów, a zarazem były to oferty najkorzystniejsze. Na skutek zrealizowanego zamówienia uznano 2 złożone oferty jako najkorzystniejsze w 2 częściach, nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Umowy zawarto z wykonawcami na części, które nie odpowiadały częściom zamówienia, na które wykonawcy złożyli oferty, co uznano za dokonanie istotnych zmian postanowień zawartych umów w stosunku do treści złożonych ofert. Beneficjent powinien zaś dokonać wyboru jednej oferty najkorzystniejszej dla każdej części zamówienia. W badanym postępowaniu Beneficjent nie określił swojego działania na okoliczność złożenia ofert, które otrzymałyby taką samą liczbę punktów, a zarazem gdyby były to oferty najkorzystniejsze, przez co nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając 2 złożone oferty jako najkorzystniejsze w 2 częściach zamówienia. Powinno to, w ocenie organu, doprowadzić do unieważnienia przez Beneficjenta postępowania i ponownego jego przeprowadzenia.

Wobec niewykonania wezwań o zwrot środków, wszczęto wobec Spółki postępowanie administracyjne i wydano decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019r., poz.869 – dalej: ustawa o finansach publicznych).

W odwołaniu Spółka zarzuciła niedostateczne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy przez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności wniesionych przez nią zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, w której wytknięto błędy w ustaleniach i niewłaściwą kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń. W decyzji nie wskazano podstaw prawnych przypisanych naruszeń, a uzasadnienie oparto na zbyt ogólnych stwierdzeniach, w szczególności nie wyjaśniono sposobu, w jaki doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i w jaki, chociażby potencjalny sposób, wpłynęło to na możliwość wyrządzenia szkody w budżecie UE. Nie wskazano obiektywnych kryteriów niewypełnienia warunków umowy, lecz dokonano interpretacji podstaw prawnych, z którą Spółka się nie zgadza.

W przekonaniu odwołującej się, organy naruszyły postanowienia zawartej umowy przez wywiedzenie z jej treści nowych kryteriów dotyczących zasady konkurencyjności, które nie obowiązywały w dniu podpisywania umowy. Organ nie określił, w jaki sposób przyjęte kryteria wyboru ofert mogłyby utrudnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Nie odnosiły się one do właściwości wykonawcy i nie zostały określone w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Beneficjenta, nie dokonano istotnej zmiany umowy w relacji do oferty, na podstawie której wybrano wykonawców, co z kolei przekłada się na wadliwy współczynnik nałożonej korekty, a ponadto błędnie zastosowano dyspozycję art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez niewłaściwe zastosowanie kryterium i zasad kwalifikowalności wydatków nieznanych ustawie oraz zastosowanie procentowej stawki korekty finansowej, która nie odpowiada rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Została ona ponadto zastosowana w najwyższej możliwej wysokości, pomimo że można było ją obniżyć do 10 lub 5 %, stosownie do wagi naruszenia.

Opisaną na wstępie decyzją Zarząd Województwa [...] utrzymał decyzję I instancji w mocy.

Przywołując szereg unormowań prawnych organ odwoławczy podał, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej konieczne było podjęcie działań mających na celu odzyskanie od Beneficjenta kwoty współfinansowania w wysokości odpowiadającej wartości nałożonej korekty finansowej, na zasadach określonych w art. 207 ustawy o finansach publicznych, w tym wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy. Nie chodzi przy tym tylko o procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, ale też postanowienia wynikające z umowy o dofinansowanie projektu. Umowa określała warunki dofinansowania projektu, prawa i obowiązki Beneficjenta związane z jej realizacją. W zawartej umowie Beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania wytycznych wymienionych w załączniku nr 4 do umowy.

W dalszej kolejności organ zauważył, że szczegółowe uregulowania dotyczące udzielania zamówień publicznych w ramach projektu umieszczono w przepisach § 21 ust. 1 i 3 umowy, z których wynikała konieczność udzielenia zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a spełnienie tych wymogów następowało w drodze zastosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (obowiązek ten na Spółce nie ciążył, ponieważ ustawa ta nie znajdowała do niej zastosowania) lub zasady konkurencyjności oraz postanowień podrozdziału 6.5 Wytycznych.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy uznał, że przy przeprowadzaniu zamówienia dotyczącego wyboru wykonawców na usługi szkoleniowe wystąpiły nieprawidłowości w zakresie stosowania zasady konkurencyjności. Postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzono w sposób niezgodny z ww. Wytycznymi, przez co naruszono postanowienia umowy. Zdaniem organu Beneficjent naruszył:

– § 21 umowy w zw. z rozdziałem 6.5.2 pkt 7 lit. c) Wytycznych, które stanowią, że "Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym, (...), wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty" - przez niewskazanie swego postępowania w sytuacji, gdy dwie oferty otrzymają równą liczbę punktów i oferty te będą zarazem najkorzystniejsze,

– § 21 umowy w zw. z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 lit. b) Wytycznych, które stanowią, że "W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: b) wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny" - przez wybranie dwóch złożonych ofert jako najkorzystniejszych w dwóch częściach zamówienia,

– § 21 umowy w zw. z rozdziałem 6.5.2 pkt 17 Wytycznych, które stanowią, że "Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (...)" - przez zawarcie umów z wykonawcami na części, które nie były tożsame z częściami zamówienia zawartymi w zapytaniu ofertowym i na które Wykonawcy złożyli oferty. W umowach zawartych z wykonawcami Beneficjent zmienił także liczbę grup szkoleniowych w stosunku do liczby grup wskazanych w zapytaniu ofertowym.

Beneficjent powinien dokonać wyboru jednej oferty, najkorzystniejszej dla każdej części zamówienia. Beneficjent przeprowadził postępowanie w oparciu o dwie złożone oferty, a następnie udzielił zamówienia wykonawcom w częściach, które nie odpowiadały częściom określonym w zapytaniu ofertowym. Wprawdzie w zapytaniu ofertowym zastrzeżono, że możliwe jest składanie ofert na poszczególne zadania odrębnie, jednak nie ustalono kryteriów, na podstawie których dokonany będzie wybór najkorzystniejszej oferty w przypadku, gdy dwie oferty zdobędą taką samą liczbę punktów. Dokonany wybór okazał się wadliwy. Prawidłowy, odpowiadający warunkom oferty (opisowi przedmiotu zamówienia), powinien polegać na wyborze jednego wykonawcy do wykonania usługi szkoleniowej w ramach zadania nr 1 oraz drugiego do przeprowadzenia usługi szkoleniowej w ramach zadania nr 2. Tymczasem Beneficjent wybrał 2 wykonawców do wykonania usług szkoleniowych w zadaniu nr 1 i dwóch wykonawców w zadaniu nr 2, czyli nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto zawarte z wykonawcami umowy nie były tożsame z zakresem wynikającym z zapytania ofertowego. Zmieniono bowiem liczbę grup szkoleniowych z 27 na 26. Jednemu wykonawcy przydzielono do realizacji w każdym zadaniu po 9 edycji szkoleń, drugiemu po 17, czym istotnie zmieniono przedmiot zamówienia (początkowe warunki określone w zamówieniu ofertowym). Zmiana ta (informacja o możliwości udzielenia częściowego zamówienia przez podział zadań na więcej niż jednego wykonawcę) mogła zaś mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Gdyby bowiem inni zainteresowani posiadali wiedzę na temat planowanego przez Beneficjenta sposobu rozdysponowania grup szkoleniowych w ramach poszczególnych zadań pomiędzy więcej niż jednego wykonawcę, to możliwe, że więcej wykonawców złożyłoby oferty i mogły to być oferty korzystniejsze.

Uchybienie to świadczy o naruszeniu zasady konkurencyjności, ponieważ doprowadziło do ograniczenia konkurencji i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – Dz.U. UE.L. 2013.347.320 ze zm.- dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). W ocenie organu, środki w wysokości 950.400 zł, jako wydatek poniesiony z naruszeniem prawa wspólnotowego, na skutek naruszenia § 21 umowy, nie powinny być wypłacone. Z uwagi na to, że do zaistnienia naruszenia nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego w budżecie UE, brak było podstaw do podnoszonego w odwołaniu wymagania badania rozmiarów i skutków naruszenia przepisów normujących realizację projektu dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Stwierdzona niezgodność stanowiła podstawę nałożenia korekty finansowej wynikającą z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ocenie organu zasadnie zatem nałożono korektę finansową i wszczęto procedurę odzyskiwania kwoty współfinansowania. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta stanowi różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Jest zatem kwotą środków nienależnie wypłaconych z budżetu Unii Europejskiej. Niemniej, wartość korekty obniżono na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018r., poz. 971 - dalej: rozporządzenie Ministra Rozwoju). Obniżenie korekty poniżej 25% nie było możliwe, ponieważ nie przewiduje takiej możliwości pkt 29 załącznika do ww. rozporządzenia (odnoszący się do naruszenia polegającego na zmianie umowy z wykonawcą polegającej na nieuprawnionym zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie), pomimo, że przewidziano je w pkt 12 i 24 tego załącznika. Szczegółowe wyliczenie korekty finansowej zaprezentowano na str. 36-42 decyzji organu II instancji.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy uznał, że Instytucja Zarządzająca rozpoznała wniesione przez Spółkę zastrzeżenia do informacji pokontrolnej i wyjaśniła przyczyny stwierdzenia nieprawidłowości, wnikliwej analizie poddała cały zgromadzony materiał dowodowy i dokonała przyporządkowania najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W skardze na powyższą decyzję do tut. Sądu, Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji lub jej uchylenie i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz orzeczenie o kosztach postępowania, zarzucając:

1. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, które miało wpływ na wynik sprawy przez przyjęcie, że środki zostały wydatkowane niezgodnie z przeznaczeniem oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami i procedurami,

2. naruszenie art. 2 pkt 12 i 14, art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018r., poz. 1431 ze zm. – dalej: ustawa wdrożeniowa) w zw. z art. 2 pkt 36, art. 85 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013 przez przyjęcie, że Spółka dopuściła się naruszenia prawa krajowego i prawa unijnego, w związku z czym w realizacji projektu zaistniały nieprawidłowości indywidualne, które spowodowały konieczność nałożenia korekt finansowych,

3. nieprawidłowe zastosowanie § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, a w konsekwencji błędne określenie stawki procentowej dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych,

4. naruszenie art. 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.) dalej: K.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przez przyjęcie, że:

- niewłaściwie wydatkowała środki pochodzące w funduszy unijnych, w wyniku czego doszło do naruszenia § 1 pkt 27 i § 21 umowy,

- przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób sprzeczny z zapisem rozdziału 6.5.2 Wytycznych, tj. nie określiła sposobu swojego działania na okoliczność złożenia ofert, które otrzymają taką samą liczbę punktów, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania,

- przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób sprzeczny z zapisem rozdziału 6.5.2 Wytycznych, tj. brak dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przez uznanie 2 ofert jako najkorzystniejszych, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania,

- zawarła umowy z wykonawcami na części zamówienia, które są niezgodne z częściami zamówienia zawartymi w zapytaniu ofertowym, w wyniku czego dokonała istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści zapytania ofertowego, na podstawie której dokonała wyboru wykonawcy, a tym samym naruszyła zapisy rozdziału 6.5.2 Wytycznych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zapytanie ofertowe oparto na dwóch kryteriach: cenie i elastyczności. Wytyczne dopuszczały udzielenie zamówienia częściowego, wybór kilku wykonawców. Zdaniem Skarżącej, brak określenia sposobu postępowania na wypadek dwóch lub więcej ofert, które uzyskałyby taką samą liczbę punktów, nie mógł być traktowany jako naruszenie zasady konkurencyjności, ponieważ zamówienie dopuszczało możliwość składania ofert częściowych. Tym samym Skarżąca dopuściła możliwość podziału zamówienia pomiędzy dwóch wykonawców.

Wg Skarżącej, wyłonienie ofert najkorzystniejszych, zgodnie z zawartym w zapytaniu kryterium oceny oraz postanowieniami Wytycznych w zakresie warunków zasady konkurencyjności, nie może stanowić wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem. Ponadto zasadę tę należy odnosić do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie do oceny relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wybranym wykonawcą, a zamawiającym. Dodatkowo podniosła, że zmiany wprowadzone do umów względem oferty nie zmieniły kręgu ewentualnych wykonawców zainteresowanych ofertą, a ponadto zapytanie ofertowe przewidywało możliwość zmiany umowy m.in. w zakresie liczby godzin szkoleniowych i liczby uczestników, a także terminu i harmonogramu realizacji usług.

W przekonaniu skarżącej Spółki, samo naruszenie procedur nie jest wystarczającą podstawą nałożenia korekty finansowej, ponieważ muszą one jeszcze spełniać przesłanki "nieprawidłowości", która powoduje lub może spowodować uszczerbek w budżecie ogólnym UE. Określając procentową stawkę korekty organ nie wyjaśnił konkretnie powodów przyjęcia takich, a nie innych podstaw określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, co jednak ma istotny wpływ na okoliczności faktyczne, z jakimi należy je łączyć.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie, a zarzuty skargi uznając za bezzasadne. Podkreślono, że w toku wyboru wykonawców usługi szkoleniowej Spółka powinna stosować się do postanowień Wytycznych, do czego zobligowała się w zawartej umowie. Jeżeli chodzi natomiast o podnoszoną kwestię składania ofert częściowych, to przyjęta w zamówieniu konfiguracja dotyczyła realizacji zadania nr 1 lub zadania nr 2. Natomiast wybrano dwóch wykonawców do realizacji obu zadań w określonych częściach. Wykazano wystąpienie nieprawidłowości oraz jej szkodliwy wpływ na budżet UE. Stawka procentowa korekty nie została wprost określona w przepisach, dlatego określono ją jako najbardziej rodzajowo zbliżoną do kategorii nieprawidłowości stypizowanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, co wyjaśniono w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2018r., poz.2107 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz.1302 - dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła się Skarżąca w związku z realizacją umowy zawartej z Wojewódzkim Urzędem Pracy w dniu 28 września 2017r. (wraz z aneksami) o dofinansowanie projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 – 2020. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego. W umowie o dofinansowanie zawarto również zobowiązanie do przestrzegania wytycznych horyzontalnych i programowych, w tym m.in. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, które stanowią integralną część umowy (§ 37 umowy o dofinansowanie).

Zgodnie z art. 9 ust.2 pkt 7, 8 i 9 ustawy wdrożeniowej, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego, nakładanie korekt finansowych i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą.

Na podstawie § 21 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a spełnienie tych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności. Natomiast stosownie do treści § 21 ust. 3 tej umowy, Beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zapisami podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W myśl § 16 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w realizacji projektu, zastosowanie mają m.in. przepisy art.24 ustawy wdrożeniowej, tj. podejmowane są czynności zmierzające do odzyskania środków wydatkowanych z naruszeniem procedur.

W ocenie Sądu, stwierdzone podczas kontroli realizacji projektu nieprawidłowości, polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności, uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków, stosownie do treści powołanych wyżej przepisów. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w sposób szczegółowy określają w jaki sposób zasada konkurencyjności powinna być realizowana.

W odniesieniu do zarzuconej wadliwości określenia kryteriów wyboru ofert tj. umożliwiającej wybór więcej niż jednej najkorzystniejszej oferty, trzeba odwołać się do brzmienia podrozdziału 6.5.2. pkt 7 lit. c Wytycznych, zgodnie z którym kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są sformułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty. Wprawdzie jak podnosi Skarżąca, zapisy Wytycznych, jak i wzory dokumentów przetargowych, nie zawierają wprost wymogu sformułowania zapisów dotyczących działania podmiotów w sytuacji wyłonienia dwóch ofert z identyczną liczbą punktów, jednakże zawarty w pkt 7 lit.c podrozdziału 6.5.2. Wytycznych obowiązek określenia wagi (znaczenia) poszczególnych kryteriów w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, w istocie sprowadza się do tego, że Zamawiający powinien tak określić kryteria i takie stworzyć mechanizmy postępowania na wypadek złożenia identycznych ofert, aby w efekcie możliwy był wybór tylko jednej najkorzystniejszej oferty.

W niniejszej sprawie Beneficjent dokonując określenia kryteriów wyboru nie przewidział sposobu postępowania w sytuacji, gdy więcej niż jedna oferta otrzyma taką samą ilość punktów i zarazem będą to oferty najkorzystniejsze, dlatego zasadnie zarzucono naruszenie ww. przepisu. Powyższe uchybienie przypisane zostało do pkt. 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju, odnoszącego się m.in. do nieprawidłowości indywidualnych polegających na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Wprawdzie opis uchybienia zawarty w pkt 12 nie odpowiada wprost stwierdzonej nieprawidłowości, ale odpowiada najbliższej rodzajowo nieprawidłowości, a to stosownie do treści § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju uzasadnia uznanie zastosowanej stawki procentowej za właściwą.

Kolejny zarzut dotyczy wyboru 2 ofert jako najkorzystniejszych w 2 częściach zamówienia. W myśl podrozdziału 6.5.2. pkt 8 lit.b Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie obie złożone (identyczne) oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze. Skarżąca wskazała, że w przypisie 42 do pkt 8 lit b) Wytycznych, przewidziano możliwość wyboru więcej niż jednego wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, a ona taką możliwość dopuściła w pkt 3.10 zapytania ofertowego, zgodnie z którym "Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych tj. na przeprowadzenie szkoleń komputerowych w ramach zadania 1 lub zadania 2. (...) Postępowanie ofertowe może zakończyć się wyborem w ramach zadania 1 i 2 w zw. z powyższym więcej niż jednego Wykonawcy." Tym samym Skarżąca dopuściła możliwość podziału przedmiotowego zamówienia pomiędzy dwóch wykonawców.

Jednakże rację mają organy twierdząc, że podział zamówienia w takiej sytuacji powinien nastąpić tak jak w zapytaniu ofertowym tj. na zadanie nr 1 i na zadanie nr 2. Niedopuszczalne zaś było składanie ofert częściowych w ramach poszczególnych zadań. Zdaniem Sądu, przeciwne twierdzenia Skarżącej nie znajdują potwierdzenia w treści zapytania ofertowego, z którego wyraźnie wynika, że częściami zamówienia są zadania (nr 1 lub nr 2), a nie (bliżej nieokreślone) części zadań. Na str.3 zapytania ofertowego z dnia 20 lipca 2017r. wskazano, że "przedmiot zamówienia składa się z dwóch zadań, w wyniku których zostanie zaangażowanych do przeprowadzenia szkoleń łącznie minimum 6 trenerów spełniających określone warunki w postępowaniu: minimum 3 trenerów w zadaniu 1 oraz minimum 3 trenerów w zadaniu 2", a zgodnie z pkt.3.10 opisu przedmiotu zamówienia, "Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych tj. na przeprowadzenie szkoleń komputerowych w ramach zadania 1 lub zadania 2." Również dalsze postanowienia Zapytania ofertowego, odnoszące się do kryteriów oceny ofert, jednoznacznie stwierdzają, że kryteria te odnoszą się do poszczególnych części przedmiotu zamówienia tj. zadania nr 1 i zadania nr 2. Odpowiada im też treść formularzy ofert, w której oferenci mogli deklarować wykonanie zadania 1 lub zadania 2 (albo obu zadań), a nie części zadań. Każde zadanie polegało na zaangażowaniu minimum 3 trenerów do przeprowadzenia 27 szkoleń w wymiarze po 120 godzin. Obaj oferenci zadeklarowali wykonanie zarówno zadania nr 1, jak i zadania nr 2, a żaden nie zaoferował wykonania części zadania.

Słusznie zatem uznano w zaskarżonej decyzji, że niedopuszczalne było wybranie dwóch złożonych ofert jako najkorzystniejszych w dwóch częściach zamówienia.

Powyższa nieprawidłowość indywidualna została przypisana do najbliższej jej rodzajowo nieprawidłowości opisanej w pkt 24 załącznika, zgodnie z zasadą z § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju.

W ocenie Sądu, zasadnie też organy uznały za nieprawidłowość zawarcie umów z wykonawcami na części zadań, a nie na poszczególne zadania – odmiennie niż to wynika z zapytania ofertowego i złożonych ofert.

Zgodnie z podrozdziałem 6.5.2. pkt 17 Wytycznych, nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym lub dokumentach zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Przy czym zmianę uznaje się za istotną, jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do umowy w pierwotnym brzmieniu, albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d (przypis 47 do pkt 17).

W niniejszej sprawie Beneficjent w drodze negocjacji z oferentami dokonał podziału zamówienia w ten sposób, że jednemu z nich przydzielił do wykonania 1/3 część zadania nr 1 oraz 1/3 część zadania nr 2 tj. w wymiarze po 9 edycji szkoleń, a drugiemu pozostałe części zadań nr 1 i nr 2 tj. w wymiarze po 17 edycji szkoleń.

W ocenie Sądu rację ma organ, że zawierając umowy na części zadań, a nie na poszczególne zadania wskazane w zapytaniu ofertowym i złożonych ofertach, Beneficjent dokonał istotnych zmian treści zawartych umów w stosunku do złożonych ofert. Jak wyżej wskazano, Zamawiający przewidział możliwość podziału zamówienia na części, ale nie przewidział możliwości podziału zadań na części i nie określił warunków takiej zmiany. Z zapytania ofertowego wyraźnie wynika, że części przedmiotu zamówienia to zadanie nr 1 i zadanie nr 2 (pkt 3.10, 3.12, pkt 5.1 zapytania ofertowego), a nie części poszczególnych zadań (wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie procesowym z 4 stycznia 2020r.). Wprawdzie nie został zmieniony ogólny charakter umowy, lecz zmiana wprowadziła warunki, które – gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, że dopuszczalne jest podzielenie zadań na części i że mogą zaoferować wykonanie usług w wymiarze mniejszym niż określony w pojedynczym zadaniu, to wzięliby udział w postępowaniu. Z tych względów zmianę treści umów należy uznać za istotną w rozumieniu podrozdziału 6.5.2. pkt 17 Wytycznych.

Ta nieprawidłowość słusznie została uznana za najbardziej zbliżoną do nieprawidłowości opisanej w pkt 29 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju, polegającej na zmianie umowy przez nieuprawnione zmniejszenie zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie.

W ocenie Sądu dopuszczalna była natomiast zmiana liczby godzin szkolenia i liczba uczestników projektu (z 27 grup szkoleniowych na 26) – zmiana taka wskazana była jako dopuszczalna w zapytaniu ofertowym (pkt 9.1. lit c i d zapytania ofertowego) i nie doprowadziła do zmiany charakteru umowy. W tym zakresie Sąd nie zgadza się z oceną dokonaną przez organy, jednakże wobec innych stwierdzonych nieprawidłowości, fakt ten nie miał wpływu na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał je za niezasadne.

Kontrola realizacji projektu wykazała, że istniały podstawy do wszczęcia postępowania i nałożenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, zgodnie z art.24 ust.1 ustawy wdrożeniowej i art. 207 ust.1 w zw. z art.184 ustawy o finansach publicznych.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a instytucją zarządzającą projektem.

Brak było podstaw do zarzucenia organom uchybienia przepisom art.6, art.7 i art.8 K.p.a., ponieważ stan faktyczny został należycie wyjaśniony, a zapadłe rozstrzygnięcia mają oparcie w przepisach prawa i zawierają jasne i kompletne uzasadnienie, w szczególności w zaskarżonej decyzji wyczerpująco wskazano, na czym polegały nieprawidłowości dotyczące naruszenia zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem za nieprawidłowość uważa się każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Sąd podziela pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, że stwierdzenie nieprawidłowości nie musi wiązać się z takim naruszeniem prawa, które przyniosło realną szkodę. Wystarczy wykazać naruszenie prawa oraz uprawdopodobnić wystąpienie choćby potencjalnej szkody w budżecie UE, przy czym szkoda ta nie musi być sprecyzowana co do wysokości (por. wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt: C-406/14).

W rozpoznawanej sprawie naruszenie prawa polegało na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku czyli poniesionego z naruszeniem prawa wspólnotowego tj. z naruszeniem zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Ponieważ dla stwierdzenia naruszenia przepisów dotyczących realizacji projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy potencjalna możliwość wystąpienia szkodliwego wpływu naruszenia na budżet Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, orzekające organy nie miały obowiązku dokonywania oceny rozmiarów i skutków naruszeń.

Wbrew twierdzeniom Skarżącej, Wytyczne zawierają szczegółowy opis warunków jakie należy spełnić, aby nie naruszyć zasady konkurencyjności, zaś usprawiedliwieniem dla stwierdzonych naruszeń nie może być osiągnięcie celu postępowania czyli uzyskaniu oferty, która zaspokoi oczekiwania Zamawiającego.

Zastosowanie określonych stawek procentowych za poszczególne uchybienia było uzasadnione w świetle brzmienia § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego na podstawie art.151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O zwrocie nadpłaconego wpisu od skargi orzeczono na podstawie art. 225 P.p.s.a., przy przyjęciu, że należny wpis w niniejszej sprawie wynosi 2 139,00zł