Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 445/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1i 2,, art. 91, art. 2 ust. 3 i 5.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą we [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego jest skarga wniesiona przez A Sp. z o.o. we [...], zwana dalej również jako Spółka, na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 lipca 2015 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 12 maja 2015 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 25 listopada 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu – A przy ulicy [...] w [...], w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się m.in. automat do gry o nazwie [...] nr [...], należący do Spółki, a umieszczony i użytkowany w tym lokalu na podstawie umowy zawartej w dniu 3 września 2013 r. pomiędzy kontrolowanym, a Spółką. Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy zawarte zostały w protokole z dnia 25 listopada 2013 r., sygn. akt [...].

W toku wszczętego postępowania karno-skarbowego uzyskano opinię z dnia 5 maja 2014 r. biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki i telekomunikacji – R. R., w której stwierdzono, że badane podczas kontroli urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, a wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej.

Na podstawie ustaleń dokonanych podczas kontroli, przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu oraz ustaleń biegłego sądowego, postanowieniem z dnia 26 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 25 listopada 2013 r. oraz materiał dowodowy z postępowania skarbowego o sygn. akt [...], w tym opinię biegłego sądowego z dnia 5 maja 2014 r.

Decyzją z dnia 12 maja 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) - zwanej dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz art. 2 ust. 3-4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), zwanej dalej "ustawą" lub "u.g.h." W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 - 5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Organ uznał, iż z akt sprawy wynika, że firma - A Sp. z o.o. organizowała gry na spornym automacie poza kasynem gry, a zatem zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł. Organ omówił sposób funkcjonowania automatu oraz charakter rozgrywanych na nim gier. Odniósł się także do kwestii notyfikacji ustawy w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął w tym zakresie, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodziła się Spółka. We wniesionym odwołaniu domagała się uchylenia decyzji organu I instancji, formułując zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z art. 14 ustawy współtworzy regulację techniczną, a przez brak notyfikacji projektu ww. ustawy Komisji Europejskiej, przepis art. 89 ust. 1 nie może być stosowany, a w konsekwencji tego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone; art. 2 ust. 6 i 7 ustawy poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Spółki podkreślił, iż wszystkie Sądy i organy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., w którym uznano art. 14 ust. 1 ustawy za ,,przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Na okoliczność skutków wyroku TSUE nawiązał do orzecznictwa sądowego oraz doktryny, akcentując bezpodstawność stosowania art. 89 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy. Dowodził, że treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gier. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Niedopełnienie zatem obowiązku notyfikacji stanowi podstawę przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a zatem zastosowane w sprawie przepisy nie mogły być zastosowane wobec skarżącej.

Pismem z dnia 22 lipca 2015 r., korzystając z prawa wypowiedzenia się w sprawie, w wyniku zawiadomienia organu odwoławczego, Spółka powieliła argumentację w kwestii bezskuteczności przepisów ustawy i obowiązku samodzielnej ich niestosowalności. Zaskarżoną decyzją z dnia 30 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 12 maja 2015 r. W uzasadnianiu organ odwoławczy wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 6 listopada 2013 r. (winno być 25 listopada) oraz zapisy opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. w dniu 5 maja 2014 r. Dokonując ponownej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz przytaczając przepisy stanowiące podstawę procesowania w sprawie organ odwoławczy przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie wyjaśnił, że gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości wpływu na konfigurację znaków na zatrzymywanych bębnach. Organ odwoławczy zawrócił również uwagę na okoliczność, iż strony umowy najmu powierzchni, zawartej w dniu 3 września 2013 r. wyraźnie określiły, że "najemca będzie wykorzystywał lokal na prowadzenie gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h." Wobec powyższego, skoro na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach, to zaistniała podstawa do wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Ustosunkowując się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., organ przeprowadził obszerny wywód w oparciu o zapisy wskazanej Dyrektywy i za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać, jak chce Spółka, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nieobowiązujący (nieskuteczny). Podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, odnoszącym się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Trybunał poddał analizie art. 14 ust. 1 oraz przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy i nie wskazał jednoznacznie na ich techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne organ odwoławczy dostrzegł, że sądy administracyjne odmawiały przyznania technicznego charakteru tego przepisu. Dalej zaznaczył, że przekonanie o prawidłowości postępowania organu, wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku. Wedle natomiast wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Organ odwoławczy podniósł nadto, że organy administracji działają na podstawie przepisów prawa i mają obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciłoby mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Stosownie do tego wywiódł też, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie uchyli ustawy, istnieje obowiązek jej stosowania w pełnym zakresie. Wyjaśnił nadto, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy jest wymagana na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie jest inicjowane na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru i co wynika bezpośredni z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h., oraz w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wskazał, że strona nie występowała o wydanie stosownej decyzji przed rozpoczęciem działalności, jak i w toku prowadzonego postępowania.

A Sp. z o.o. we [...], reprezentowana przez pełnomocnika, we wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skardze na powyższą decyzję domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wnioskowała nadto o wstrzymanie wykonania decyzji. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik powielił zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 6 i 7 ustawy. W obszernym uzasadnieniu pełnomocnik skarżącej podkreślał brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach oraz wskazywał na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym przepis art. 14 ust. 1 ww. ustawy uznano za przepis techniczny. Argumentował, że wyrok TSUE jest wiążący dla sądów krajowych, a brak notyfikacji przepisów technicznych jest wadą krajowego procesu legislacyjnego i powoduje, że przepisy te są bezskuteczne wobec jednostek. Wyrażał pogląd, że sąd winien odmówić zastosowania przepisu krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeśli nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej przed jego przyjęciem. Akcentował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy wskazuje na nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gier, wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy. Normy z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej do normy sankcjonującej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Kontrolując w niniejszej sprawie legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo też do ustalonego stanu faktycznego zastosowano przepisy prawa materialnego. Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do przedmiotu kontroli wskazać na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia podjętego w tym przedmiocie stanowiła ustawa z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015poz. 612), zwana nadal "ustawą", lub u.g.h., która w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w przepisie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, nie jest - co należy podkreślić - konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Istotą kary z przywołanej normy (regulacji) jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy prowadzone poza kasynem gry, spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto, zgodnie z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Istota sporu dotyczyła kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako automatu do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, podlegającego przepisom ustawy oraz trybu dokonania tej kwalifikacji, jak również kwestii ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienia podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej. W konsekwencji powyższego, należało też rozstrzygnąć, czy wskazana ustawa, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w odniesieniu do przepisów sankcjonujących to naruszenie.

Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy. Podczas kontroli, poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem, jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik, świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności uczestnika gry i jego predyspozycji, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, stąd też nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa ustalono bezsprzecznie, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Powyższe skutkuje tym, iż takiej gry nie można uznać za grę zręcznościową. Nie można też nie zauważyć, że ustalenia organów nie zostały skutecznie podważone przez stronę.

W zakresie dokonanej kwalifikacji oraz prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Wspomnieć można, że zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Jednocześnie zaakcentować trzeba, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jej zakresem objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i wobec tego trafnie organy przyjęły, iż brak było podstaw do podejmowania innych czynności wyjaśniających. Uwzględniając zatem stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Skoro na kontrolowanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, zatem zasadnie organ wykazał, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy.

W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że Sąd nie akceptuje poglądu, iż właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. W tej kwestii podzielić należy stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 25 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji przyjąć można, że organy służby celnej w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, posiadają autonomiczne uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary, a w ramach tych ustaleń do dokonania samodzielnej oceny charakteru gry.

Podsumowując dotychczas przedstawione rozważania przyjąć trzeba, że skoro przeprowadzone prawidłowo postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na badanym automacie prowadzone były gry spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy oraz stwierdzono, że były one urządzane poza kasynem gry, to niewadliwie ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpywał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym samym nałożenia na skarżącą kary, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu, w zakresie istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że także w orzecznictwie sądowym spór ten budzi duże kontrowersje. Sąd orzekający w niniejszej sprawie stoi jednak na stanowisku, że w sprawie brak było podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji też Sąd uznał, że wobec ustalenia okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącą karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 120 Ordynacji podatkowej, który jest wyrazem konstytucyjnej zasady sformułowanej w art. 7 Konstytucji RP, organy podatkowe zobowiązane są działać na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że nie mogą odstąpić od działania jeśli istnieją podstawy prawne do jego podjęcia, a tym samym nie mogą odmówić stosowania przepisów obowiązujących w istniejącym porządku prawnym.

Skarżąca akcentuje, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (inaczej: TSUE) wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu, nie można zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. W związku z tym przypomnienia wymaga, że z treści wyroku TSUE nie wynika, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, a istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się skarżącej na ten wyrok, jako przesądzający kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy, jako przepisów technicznych, które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponadto, czego zdaje się nie dostrzegać skarżąca, we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Trybunał ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Natomiast, jak już wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Stąd też, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru.

Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny, przyjęcie wskazanej zależności, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasadą ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

W dalszym ciągu należało też w niniejszej sprawie rozważyć, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W tej kwestii Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w powoływanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 i na jego podstawie uznaje, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z tego też względu, charakteru technicznego, w ocenie Sądu, nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, która określa jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym.

Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy w rozpatrywanej sprawie dostrzec należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć trzeba, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto trzeba, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie "Fortuna i inni", wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

Dlatego w niniejszej sprawie Sąd rozstrzygnął kwestię techniczności przepisów stanowiących podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia i w tym zakresie, podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym stwierdził, że nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że dla dokonanej w sprawie oceny, nie ma żadnego znaczenia kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy. O ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacyjnej można bowiem mówić dopiero w przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem technicznym. Niemniej jednak, w odniesieniu do zarzutów skarżącej, która w braku notyfikacji upatruje istotnej wady postępowania ustawodawczego, celem zachowania zupełności dokonanego wywodu co do braku podstaw do uznania zasadności stanowiska skarżącej, wskazać należy, że oceniając z perspektywy zapisów Konstytucji RP konsekwencje niedochowania wymagań dotyczących notyfikacji tzw. przepisów technicznych, Trybunał Konstytucyjny w powoływanym wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" - art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Stosownie do tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dalej wywiódł też, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Wskazał w tym zakresie, że nie można przyjąć, iż każde, choćby potencjalne, uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Dokonując oceny zgodności wskazanych przepisów z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, Trybunał zaznaczył natomiast, że gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom na podstawie art. 22 Konstytucji. Usprawiedliwić ingerencję w konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej może tylko "ważny interes publiczny" przy zachowaniu ustawowej formy tej ingerencji. Art. 22 Konstytucji jako lex specialis nie wyłącza jednak zupełnie stosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji, przynajmniej w tym zakresie, w jakim "ważny interes publiczny" może być odniesiony odpowiednio do zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uwzględniając stanowisko Trybunału dostrzec trzeba, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. Jednocześnie dokonana ocena potwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.