Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 588/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję lub postanowienie w całości lub części i umorzono postępowanie (art. 145 par. 3 ustawy PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 3 w zw. z par. 1 pkt 1 lit. a, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 142
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz B. K. kwotę 2777 (dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z 11 grudnia 2014 r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania B.K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie do gier Apex Multi Magic nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 17 grudnia 2013 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "...", w którym działalność gospodarczą prowadził B. K. Ujawniono wówczas urządzenie do gier o nazwie Apex Multi Magic. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole, w którym stwierdzono, że w celu rozpoczęcia gry kontrolnej automat zasilono banknotem o nominale 20 zł, w wyniku czego na liczniku "KREDYT" pojawiła się wartość 200 punktów kredytowych. Oznacza to, że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę "Magie Poker", a następnie opcją HI-LO przelał punkty z pola "KREDYT" do pola "BANK". W wyniku tej operacji w polu "BANK" pojawiła się wartość 200 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący kontynuował grę "Magie Poker", umożliwiającą grę za stawki od 1 do 100 punktów kredytowych, tj. od 10 gr. do 10 zł. Kontrolujący zagrał za stawkę 10 punktów kredytowych tj. za 1 zł. Następnie funkcjonariusz wybrał grę "Red Hot Fruits", umożliwiającą grę za stawki od 1 do 100 punktów kredytowych, tj. od 10 gr. do 10 zł. Kontrolujący zagrał za stawkę 10 punktów kredytowych tj. za 1 zł i uzyskał wygrane 5 pkt i 35 punktów. Następnie kontrolujący wypłacił zgromadzone środki, tj. automat "wydal" dwie monety o nominale 5 zł, a w polu "KREDYT" pozostało 9 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący ponownie zasilił ten automat wypłaconymi monetami, opcją HI-LO przelał punkty z licznika "KREDYT" do licznika "BANK" i zagrał w grę "Red Hot Fruits" za stawkę 20 punktów kredytowych, wygrywając 50 punktów kredytowych. W trakcie dalszej gry kontrolujący zgrał wszystkie punkty do wartości 0.

Powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanym automacie rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tym automacie zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Dyrektor dodał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. Z opinii tej wynika, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawniony w skontrolowanym lokalu automat do gier umożliwia gry hazardowe.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany podmiot koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Ustosunkowując się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r., organ wskazał, że nie może on odmówić stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje wprost, iż karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nie wiążąc jednocześnie możliwości wymierzenia kary pieniężnej z formą prowadzonej działalności gospodarczej i badaniem czy wskazany podmiot mógł taką koncesję otrzymać, czy spełniał warunki do jej uzyskania.

Organ II instancji podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem trzeba, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażeniem lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

W niniejszej sprawie za osobę urządzającą grę na skontrolowanym automacie organ uznał B.K. prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu "...", tj. w lokalu, którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Realizował on za pośrednictwem pracownika bieżącą obsługę ujawnionego urządzenia, polegającą na włączaniu tego automatu po otwarciu lokalu i jego wyłączaniu przed zamknięciem lokalu (dowód: zeznanie świadka B. K.). Ponadto realizował on czynności, które zapewniały przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry, gdyż zapewniał za pośrednictwem pracownika bieżącą obsługę ujawnionego automatu. Organ zaznaczył, że w przypadku gdy w automacie do gry zabrakło monet na wypłatę wygranej graczowi, a automat ulegał zablokowaniu, pracownik baru informował telefonicznie o tym "serwisanta", który z kolei wskazywał termin swojego przyjazdu do baru, w celu wypłacenia wygranej graczowi za uzyskane przez niego punkty. Następnie pracownik informował gracza o terminie spotkania z "serwisantem". Również B.K. zapewnił odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Wynajął on bowiem 3 m“ powierzchni w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 500 zł (dowód: umowa dzierżawy powierzchni z 4.06.2013 r.). Ponadto strona zapewniła energię elektryczną do skontrolowanego automatu.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, B.K. zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar wobec jednostek;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nie rozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

IV. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

V. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że zdaniem Sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania B.K.za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., a co za tym idzie nałożenia na niego na tej podstawie prawnej kary pieniężnej.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ poczynił odmienne ustalenia były następujące okoliczności:

1/ zawarcie przez skarżącego umowy dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadził własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez niego z tytułu czynszu kwoty 500 zł miesięcznie,

2/ umożliwienie podłączenia automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w tym lokalu,

3/ włączanie przez żonę skarżącego (która jak wynika z jej zeznań pomaga mężowi w prowadzeniu działalności gastronomicznej), automatów i ich wyłączanie z sieci,

4/ w przypadku gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygraną informowanie przez żonę skarżącego serwisanta o ilości wygranych punktów oraz gracza o terminie przyjścia serwisanta.

Żadne inne czynności związane z wstawieniem do baru skarżącego przez serwisanta automatu do gier nie były podejmowane ani przez skarżącego ani też przez jego żonę.

Zauważyć należy, że w umowie dzierżawy powierzchni 3 m2 lokalu zawartej 4 czerwca 2013 r. wprost wskazano, że to dzierżawca, a więc Spółka z o.o. [...] będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia. Tak więc nie może budzić żadnych wątpliwości, że to ta właśnie Spółka była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Jak wynika z zeznań B. K., poza umową dzierżawy, którą zawarł za pośrednictwem serwisanta (co z kolei wynika z zeznań J.J.), nie łączyła go z tą Spółką żadna inna umowa, a wszystkie formalności związane z zainstalowaniem w lokalu urządzenia wykonywał pracownik serwisanta. Również tylko pracownik serwisanta obsługiwał to urządzenie. Od czynszu w wysokości 500 zł skarżący odprowadzał podatek. Wysokość czynszu była określona sztywnie i nie zależała od dochodów uzyskiwanych z automatów. Oczywiste jest, że skoro automaty działały na energię elektryczną, z umową dzierżawy części powierzchni lokalu pod ich zainstalowanie łączyło się udostępnienie przez skarżącego gniazdek elektrycznych.

Informowanie o zablokowaniu automatu także nie jest w ocenie Sądu dowodem na to, że to skarżący urządzał gry na automatach, podobnie jak informowanie gracza o terminie przyjazdu serwisanta, zwłaszcza, że te czynności wykonywała tylko żona B.K. i brak jest dowodów na to, aby czyniła to na zlecenie męża. Za urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h. nie może być uznana sama czynność podłączenia automatu do sieci

Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również to osoby pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność włączały automat do gniazdka elektrycznego, zawiadamiały właściciela automatów (serwisanta) o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. W myśl tego ostatniego artykułu

1. Osoba kierująca działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, jest obowiązana pisemnie powiadomić właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem.

2. Kto wbrew obowiązkowi określonemu w ust. 1 nie powiadamia naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier podlega karze grzywny za wykroczenie skarbowe.

Z zacytowanych przepisów wprost wynika, że ustawodawca nie traktuje osoby kierującej działalnością gastronomiczną - tak jak ma to miejsce w tej sprawie - w lokalu, do którego wstawiono automat do gier za osobę urządzająca grę na tym automacie.

Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Dlatego też skarżącego nie można uznać za urządzającego w rozumieniu przepisów tego artykułu.

Natomiast pozostałe, zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w 17 grudnia 2013 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Ponadto fakt, ze ujawnione w [...] urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. potwierdził w swojej opinii biegły z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gry, R. R.

Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a oraz w zw. z art.135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.