Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3373/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktatu o Unii Europejskiej
article: art. 267 i art. 288
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 8 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Bd 1496/16 w sprawie ze skargi R.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 24 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 1496/16, oddalił skargę R.S. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy; dalej: Dyrektor) z [...] września 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor, działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm., dalej cyt. jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 8 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej cyt. jako: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] czerwca 2015 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach APEX MULTI MAGIC III nr [...] oraz APOLLO GAME nr [...]. w lokalu mieszczącym się w B. przy ul. L. [...], tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w trakcie kontroli oględziny oraz eksperyment w postaci gier na spornych automatach wykazały, że są to urządzenia elektroniczne do gier, a gry na nich urządzane mają charakter komercyjny i losowy. W ocenie organu urządzane gry wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto automat APEX MULTI MAGIC III nr [...] umożliwiał wygrane pieniężne, co oznacza spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalono, że skarżący był najemcą kontrolowanego lokalu (umowa najmu zawarta 12 marca 2014 r. z właścicielem lokalu E.S. prowadzącym działalność gospodarczą pn. "[A.]" E.S.). Ujawniono również umowę dzierżawy zawartą przez skarżącego (Wydzierżawiający) w dniu 20 marca 2014 r. z [B.] Sp. z o.o. w W. (Dzierżawca), której przedmiotem była dzierżawa 3m2 lokalu przy ul. L. [...] w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy z tego tytułu Dzierżawca zobowiązał się płacić Wydzierżawiającemu, od chwili zainstalowania urządzeń, czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z urządzeń umieszczonych na dzierżawionej powierzchni. Zgodnie z § 4 umowy, Wydzierżawiający zobowiązał się niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu zainstalowanych urządzeń. Umowę uzupełniono aneksem z 1 sierpnia 2014 r. W tych okolicznościach organ uznał, że skarżący w kontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gry, urządzał gry losowe bez koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy w sprawie uzasadniał nałożenie na skarżącego kary w wysokości 24 000 zł.

Powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE).

W skardze na powyższe orzeczenie pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie.

WSA w Bydgoszczy oddalił skargę R.S., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.).

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, zebrany w toku postępowania materiał dowodowy w sprawie potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że badane automaty oferowały gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), a ponadto udowodniono, że jeden z automatów umożliwiał wygrane pieniężne, co dało podstawę do stwierdzenia, że kontrolowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.). W ocenie sądu pierwszej instancji trafnie organy uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe potwierdza treść umowy dzierżawy zawartej przez skarżącego (Wydzierżawiający) z [B.] Sp. z o.o. (Dzierżawca), z której wynika m.in., że skarżący umożliwił zainstalowanie urządzeń do gier w będącym w jego dyspozycji lokalu. W ocenie sądu zasadnie organy obu instancji uznały, że skarżący podejmował szereg czynności pozostających w związku z działalnością Dzierżawcy, a dochód z umowy był bezpośrednio powiązany z faktem eksploatowania automatów. WSA wskazał, że podczas czynności kontrolnych przesłuchano w charakterze świadka osobę pracującą w kontrolowanym lokalu bez umowy o pracę, zatrudnioną przez skarżącego, która zeznała do protokołu, że jest w posiadaniu kluczy do automatów. Do jej obowiązków należało pilnowanie porządku w lokalu, otwieranie i zamykanie lokalu, kasowanie punktów w automatach oraz zapisywanie wygranych niewypłaconych przez automaty. W ocenie sądu pierwszej instancji wykonywanie takich czynności obsługowych, umożliwiających funkcjonowanie automatów, wykracza poza zwykły zakres obowiązków wynajmującego czy wydzierżawiającego lokal. Powyższe uzasadnia wniosek, że przedmiotowa umowa nie była typową umową dzierżawy.

WSA nie zgodził się z zarzutami, że powołane w skardze przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i podzielił stanowisko wyrażone w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

WSA stwierdził, że ustalenia poczynione w oparciu o zgromadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, dały podstawę do przyjęcia, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu przepisów u.g.h. na automatach poza kasynem gry i podlegał z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd za chybione uznał zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i uchylenia decyzji organów obu instancji, a w każdym przypadku rozpoznania skargi na rozprawie i zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżący zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.; dalej: TUE) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.; dalej: TFUE) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm tej ustawy, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie

C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE, jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h., zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle zaistniałego stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

9) art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Bydgoszczy zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań Wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów przedstawiono w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z 24 października 2018 r. pełnomocnik skarżącego radca prawny D.S. zawiadomił Sąd, iż z dniem 11 października 2018 r. G.S., działający w imieniu R.S., wypowiedział mu pełnomocnictwo do działania w imieniu skarżącego. Jednocześnie do akt sprawy wpłynęło zaświadczenie, z którego wynika, że z dniem 16 lutego 2017 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy Wydział V Rodzinny i Nieletnich ustanowił G.S. kuratorem częściowo ubezwłasnowolnionego R.S. Pismem z 22 czerwca 2020 r. G.S. wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także o wzięcie przez NSA pod uwagę okoliczności, że skarżący, który od 5 lat choruje na schizofrenię, obecnie przebywa w Szpitalu Psychiatrycznym w B. Do pisma załączono zaświadczenie lekarskie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Komplementarny charakter zarzutów postawionych w ramach obu tych podstaw uzasadniał ich łączne rozpoznanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół trzech następujących kwestii: 1) obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów u.g.h. w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz skutków wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w tym zwłaszcza technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji, 2) relacji między art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanym przez TSUE za przepis techniczny a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz 3) uznania skarżącego w świetle poczynionych ustaleń faktycznych za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nieusprawiedliwione są zarzuty postawione w pkt I ppkt 1 i 7 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające w istocie do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który – w brzmieniu na datę wydania zaskarżonej decyzji – przewidywał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Przedstawiona w tych zarzutach argumentacja pomija treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, prawidłowo cytowanej zarówno przez organ odwoławczy, jak i przez sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a także prawidłowo przez sąd odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej skład poszerzony NSA przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16; postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Trafnie zatem sąd pierwszej instancji uznał, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także prawidłowo ocenił charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego za niezasadny należy uznać zarzut podniesiony w pkt I ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt I ppkt 2-5 petitum skargi kasacyjnej. Zaprezentowana w ich uzasadnieniu argumentacja, stanowiąca w istocie polemikę z uchwałą poszerzonego składu NSA, nie uzasadnia zmiany stanowiska przez NSA, który wielokrotnie już stwierdzał, opierając się na uzasadnieniu cytowanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry (np. wyrok NSA z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17). Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu (np. wyroki NSA: z 2 września 2020 r., sygn. akt II GSK 4193/17; z 6 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2606/17; z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2070/17).

Za chybione należało też uznać zarzuty wskazane w pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 9 petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie sąd pierwszej instancji zaakceptował ustalenia organów administracji, że skarżący był urządzającym gry na spornych automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna dla zapewnienia skuteczności systemu kontroli i przewidzianych przez ustawodawcę sankcji oraz eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (np. wyroki NSA: z 29 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3123/17; z 15 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3100/17; z 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3214/17; z 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 4055/17).

W orzecznictwie NSA jednolicie przyjmuje się także, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz również z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier (por. np. wyroki NSA: z 31 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 5727/16; z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16; z 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4728/16).

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA działania skarżącego – wbrew treści zarzutów postawionych w pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 9 petitum skargi kasacyjnej – nie ograniczały się tylko do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządzał gry na spornych automatach. WSA spełnił wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a., przedstawił bowiem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie tej kwestii, które poddaje się kontroli instancyjnej, zawierając wszystkie przewidziane w tym przepisie elementy. Sąd wyjaśnił, że zgodnie z § 1 zawartej z [B.] Sp. z o. o. (Dzierżawca) w dniu 20 marca 2014 r. umowy dzierżawy, przedmiotem dzierżawy jest część lokalu, do którego skarżący (Wydzierżawiający) posiada tytuł prawny. Umowę zawarto w celu zainstalowania w tym lokalu urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy z tego tytułu Dzierżawca zobowiązał się płacić Wydzierżawiającemu, od chwili zainstalowania urządzeń, czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z urządzeń umieszczonych na dzierżawionej powierzchni. Czynsz ten był płatny w dniu wyjęcia gotówki z automatu (§ 1 pkt 3 aneksu do umowy) . W § 4 umowy Wydzierżawiający zobowiązał się niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu zainstalowanych urządzeń. Umowę uzupełniono aneksem z 1 sierpnia 2014 r. Skarżący umożliwił zainstalowanie w kontrolowanym lokalu dwóch oznaczonych w umowie urządzeń do gier, zapewnił odpowiednie warunki do ich uruchomienia, decydował o godzinach otwarcia lokalu, a zatem miał wpływ na ilość klientów mających dostęp do automatów, dostarczał energii elektrycznej. Ponadto jak wynika z akt sprawy, przesłuchany w charakterze świadka H.P. zeznał, że "został zatrudniony przez pana R., nazwiska nie pamięta, od 2 tygodni pracuje – bez umowy – w kontrolowanym lokalu, a do jego obowiązków należy ogólne pilnowanie porządku, otwieranie i zamykanie lokalu, włączanie i wyłączanie automatów". Świadek zeznał również, że miał klucz do kasowania punktów, a jeśli ktoś wygrał, a w automacie nie było pieniędzy na wygraną, to kluczem kasował punkty, a graczowi wypisywał kartkę z ilością punktów zostawiając sobie kopię kartki. Świadek wyjaśnił, że nie wypłacał graczom wygranych.

Powyższe okoliczności nie zostały skutecznie zakwestionowane przez autora skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie ocenił sąd pierwszej instancji, że ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji zasadnie przyjęto za podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad standardowe postanowienia umowy dzierżawy polegające na udostępnieniu [B.] Sp. z o.o. powierzchni lokalu przy ul. L. [...]. Istotny jest fakt stworzenia przez skarżącego technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak: udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowanie urządzeń, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizację czasu urządzania gier na automatach i decydowanie o ilości klientów mających dostęp do automatu (por. wyroki NSA: z 25 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 304/19; z 21 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 2177/17; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd pierwszej instancji prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1, art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a wydane orzeczenie zawiera wszystkie przewidziane ustawą niezbędne elementy, tj.: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska sądu pierwszej instancji, który zaakceptował stanowisko organów obu instancji, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a.

W ocenie NSA prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzona w sposób prawidłowy wykładnia przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie uzasadnia wniosek, że sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia w związku z tym kary pieniężnej w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji wyroku).

Jednocześnie na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił w całości od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu uznając, że w sprawie zachodzi szczególny przypadek w rozumieniu tego przepisu, ze względu na okoliczności wskazane w piśmie z 22 czerwca 2020 r. przez G.S.- kuratora działającego w imieniu częściowo ubezwłasnowolnionego R.S. i wynikające z załączonego do tego pisma zaświadczenia lekarskiego, tj. stan zdrowia skarżącego i przebywanie w szpitalu (pkt 2 sentencji wyroku).