Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 13/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2022-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 44 ust. 3, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 118 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S.WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Piotr Popek /spr./, Sędzia WSA Jarosław Szaro, Protokolant Specjalista Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2022 r. sprawy ze skarg W.S. i M. K. na decyzję Zarządu Województwa [...] w R. z dnia [...] października 2021 r., nr [...] w przedmiocie określenia zobowiązania beneficjenta do zwrotu kwoty wypłaconej części dofinansowania oraz orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności osób trzecich w zakresie zwrotu dofinansowania 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] w R. na rzecz skarżącego W. S. kwotę 12.698 (dwanaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg M.K. oraz W.S. byłych wspólników spółki jawnej C. spółka jawna z siedzibą w O. (dalej: Spółka/Beneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie (dalej: organ/Instytucja Zarządzająca/IZ) z dnia 19 października 2021 r. nr GR-1.1511.1.2020.AJ w przedmiocie zwrotu wypłaconej części dofinansowania na rzecz Spółki na realizację projektu pn. "Dywersyfikacja działalności poprzez budowę i wyposażenie stacji kontroli pojazdów z warsztatem mechaniczno-wulkanizacyjnym" (dalej: Projekt) w oparciu o umowę nr: [...] z dnia 8 kwietnia 2011 roku zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w kwocie [...],36 zł wraz z odsetkami oraz orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności z tego tytułu wspólników Spółki, która zapadła po ponownym rozpoznaniu sprawy.

Skarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

Zarząd Województwa Podkarpackiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013, w dniu [.] kwietnia 2011 r. zawarł umowę nr [..] z podmiotem M.K. "K." obejmującą dofinansowanie ze środków RPO WP na lata 2007- 2013 na realizację w/w Projektu (dalej: Umowa o dofinasowanie).

Na wniosek Beneficjenta z dnia [.] lipca 2012 r. aneksem nr [...] zostały przeniesione prawa i obowiązki wynikające z zawartej umowy o dofinansowanie projektu na spółkę C. Spółka Jawna, którą M.K. w dniu [.] grudnia 2011 r. zawarł w celu wspólnego prowadzenia przedsiębiorstwa z W.S.. Spółka w dniu [.] kwietnia 2012 roku została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego. Wspólnikami w Spółce od samego początku jej istnienia, aż do jej prawomocnego wykreślenia z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu [.] sierpnia 2019 roku byli W.S. oraz M.K.. Zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 17 maja 2012 r., stanowiącym załącznik nr 7 do umowy o dofinansowanie, wspólnicy Spółki upoważnili W.S. – jako wspólnika, do jednoosobowego reprezentowania i zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, a w szczególności do samodzielnej realizacji zadań i dokonywania działań w zakresie związanym z realizacją Projektu.

Realizacja projektu obejmowała budowę oraz kompleksowe wyposażenie stacji obsługi pojazdów z warsztatem wulkanizacyjno-mechanicznym w miejscowości O., Powiat P. Całkowita wartość projektu obejmowała wydatki w kwocie: [...] 6 zł (zwiększona aneksem z dnia 16 maja 2013 r. do kwoty [...],15 zł), wydatki kwalifikowane w wysokości [...],00 zł, w tym dofinansowanie [...],78 zł. Zakończenie realizacji projektu, w myśl zapisów umowy o dofinansowanie projektu rozumiane jako data poniesienia ostatniego wydatku w projekcie, nastąpiło w dniu 30 grudnia 2013 r. Na podstawie zawartej umowy oraz przedkładanych do IZ w toku realizacji projektu wniosków o płatność, wypłacono Beneficjentowi refundację poniesionych wydatków w łącznej kwocie: [...],36 zł, w tym: z rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego dofinansowanie ze środków EFRR w kwocie [...],15 zł oraz z rachunku bankowego Urzędu Marszałkowskiego Województwa w R. prowadzonego w Banku [...] S.A. Oddział R. dofinansowanie ze środków Budżetu Państwa w kwocie [...],21 zł.

W dniu 30 grudnia 2013 r. Beneficjent złożył do IZ wniosek o płatność końcową w wysokości: [...],04 zł.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2014 r. Prokuratura Rejonowa w P. zawiadomiła Urząd Marszałkowski Województwa w R. o wszczęciu śledztwa pod sygnaturą [...] w sprawie doprowadzenia w okresie od 10 października 2012 r. do 31 grudnia 2013 r. do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi poprzez przedłożenie, w celu uzyskania korzyści majątkowej, nierzetelnych dokumentów mających istotne znaczenie dla uzyskania dotacji ze środków publicznych pochodzących z EFRR i budżetu Państwa na budowę Stacji Obsługi i Kontroli Pojazdów w O., skutkujące nienależną wypłatą wsparcia finansowego w łącznej kwocie [...],36 zł na szkodę Urzędu Marszałkowskiego Województwa tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk. W przedmiotowej sprawie przyznano Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa w R. status pokrzywdzonego.

Instytucja Zarządzająca w dniu 16 października 2015 r., przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu. Podczas kontroli na miejscu realizacji projektu stwierdzono, iż Beneficjent zrealizował zakres rzeczowy projektu, tj. wybudował oraz wyposażył w urządzenia stację kontroli pojazdów. Na podstawie przekazanych przez Beneficjenta dokumentów planowane wskaźniki produktu oraz rezultatu uznano za zrealizowane, a cel projektu osiągnięty. Równocześnie stwierdzono, iż Beneficjent nie posiada oryginałów dokumentacji Projektu, w tym umowy o dofinansowanie oraz aneksów do ww. umowy, umów z wykonawcami, protokołów odbioru robot budowlanych zrealizowanych w okresie: od 25 września 2012 r. do 15 listopada 2012 r., od 02 kwietnia 2013 r. do 26 kwietnia 2013 r., od 02 kwietnia 2013 r. do 24 maja 2013 r., od 24 maja 2013 r. do 24 czerwca 2013r. oraz od 21 września 2012 r. do 23 grudnia 2013 r.

W ramach kontroli prawidłowości zamówień dokonanych w trakcie realizacji projektu ustalono, iż Beneficjent nie posiada kompletnej dokumentacji, która mogłaby stanowić dowód spełnienia wymogów "Wytycznych IZ RPO WP na lata 2007-2013 w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych" (dalej: Wytyczne), stanowiących załącznik do uchwały nr 60/1297/11 ZWP z dnia 12 lipca 2011 roku i obowiązujących Beneficjenta w ramach realizacji projektu.

W ramach czynności kontrolnych zwrócono się do Beneficjenta o udostępnienie dokumentacji związanej z udzielonymi zamówieniami, a ten wskazał, że jest ona zatrzymana przez E.U. (Centrum [...]) - osobę upoważnioną przez Beneficjenta do bieżących kontaktów z IZ w sprawach realizowanego projektu. Beneficjent wniósł do Prokuratury Rejonowej w P. wniosek o wszczęcie postępowania karnego o przestępstwo z art. 276 kk i art. 284 § 1 kk wobec E.U., które zostało prawomocnie umorzone. E.U. w pisemnych wyjaśnieniach zaprzeczyła przetrzymywaniu w/w dokumentów.

Wobec nieprzedstawienia przez Beneficjenta dokumentacji udzielonych w ramach projektu zamówień, Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie m.in:

- pkt 3.1 Wytycznych zobowiązujących Beneficjenta do wykazania, iż udzielając zamówień spełnił wymogi określone w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych,

- pkt 6 Wytycznych (w stosunku do zamówień obejmujących roboty budowlane), zobowiązujących Beneficjenta do zachowania kosztorysów robót budowlanych, na podstawie których możliwa byłaby weryfikacja ich wartości szacunkowej,

- pkt 4 Wytycznych zobowiązujących Beneficjenta do zachowania pisemnej formy obowiązujących procedur,

- pkt 20 Wytycznych zobowiązujących Beneficjenta do przechowywania w jego siedzibie całości dokumentacji związanej z udzielonymi zamówieniami,

- § 14 umowy o dofinansowanie - zobowiązującego Beneficjenta do przechowywania dokumentacji związanej z realizacją projektu.

Wobec powyższych naruszeń Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową na wszystkie udzielone w ramach projektu zamówienia, przy odpowiednim zastosowaniu dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w wersji obowiązującej od dnia 31 maja 2014 roku (dalej: "Taryfikator"), o którym mowa w pkt 22 Wytycznych - tabela nr 2, kategoria nr 5 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę" w wysokości 100%, a tym samym wydatki poniesione przez Beneficjenta w ramach projektu uznała za niekwalifikowane.

Do powyższych ustaleń, zawartych w informacji pokontrolnej przesłanej Beneficjentowi pismem z dnia 24 marca 2016 r., Beneficjent wniósł zastrzeżenia i uwagi pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. oraz zwrócił 2 egzemplarze niepodpisanej informacji pokontrolnej. Beneficjent po raz kolejny podniósł, że brak wymaganej dokumentacji, w tym dokumentacji udzielonych zamówień spowodowany jest bezprawnym zatrzymaniem przedmiotowych dokumentów przez E.U.. Ponadto podniósł, że IZ zatwierdzając kolejne wnioski o płatność i wypłacając kolejne transze dofinansowania nie zgłaszała zastrzeżeń do przedkładanej dokumentacji, a cel projektu został zrealizowany.

Pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r. Beneficjent poinformował IZ, że odnalazł elektroniczną wersję dokumentacji przetargowej, udało się odzyskać oryginały protokołów wyboru dostawców i opisów udzielonych zamówień dla przeprowadzanych w ramach realizowanego projektu postępowań przetargowych oraz oryginały potwierdzeń przekazania dokumentacji przetargowej. Beneficjent poinformował również, iż odnalazł dokumentację zdjęciową ogłoszeń na gminnej tablicy ogłoszeń oraz że wystąpił do podmiotów, które brały udział w postępowaniach realizowanych przez Spółkę w ramach projektu o odtworzenie złożonych ofert oraz do administratora strony internetowej z prośbą o udostępnienie archiwalnej wersji strony internetowej Beneficjenta z publikacją ogłoszeń. Do pisma Beneficjent załączył uwierzytelnione przez siebie kopie: opisów udzielonych zamówień, potwierdzeń otrzymania zapytania ofertowego, ofert, protokołów z wyboru ofert dla poszczególnych postępowań, kosztorysu prac budowlanych z dnia 10 kwietnia 2012 r., zdjęć tablicy zawierającej ogłoszenia oraz wydruki fotografii (zrzutów) ekranu z wyświetlonymi ogłoszeniami w zakresie udzielonych zamówień.

IZ zwróciła się do Beneficjenta o wyjaśnienia okoliczności pozyskania przedłożonych dokumentów, wezwała do przedłożenia informacji na temat lokalizacji tablicy oraz oświadczeń osób, które przygotowywały, drukowały i zamieszczały (również na stronie internetowej) przedmiotowe ogłoszenia, ze wskazaniem terminów wykonania tych prac. IZ wezwała również do przedłożenia oświadczenia właściciela serwera, na którym znajduje się strona www Beneficjenta wraz z podaniem wpisów (logów) z serwera www oraz dat zamieszczenia plików z ogłoszeniami na stronie internetowej.

W piśmie z dnia 15 lipca 2016 r. Beneficjent ponownie poinformował, że odnalazł: oryginały protokołów wyboru ofert oraz oryginały potwierdzeń otrzymania zapytań ofertowych (poza potwierdzeniem wystawionym przez K.F., które "było w kopii"). Ponadto - jak wynikało z przekazanych wyjaśnień - w archiwum danych elektronicznych odnaleziono wzory ofert, ogłoszeń, zdjęcia tablicy ogłoszeniowej znajdującej się przed budynkiem Urzędu Gminy w O. z zamieszczonymi ogłoszeniami (umieszczone przez M.S.) oraz skany otrzymanych ofert. W zakresie publikacji ogłoszeń na stronie www Beneficjent wyjaśnił, iż operator strony odtworzył, na podstawie posiadanych jeszcze elektronicznych kopii ogłoszeń, archiwalny wygląd strony. Przedłożył także na tę okoliczność pisemne potwierdzenie operatora – P..

Niezależnie od powyższego, na podstawie tych uzyskanych od Beneficjenta informacji, IZ zwróciła się w czerwcu 2016 r. do wskazanych podmiotów o potwierdzenie okoliczności udziału w postępowaniach realizowanych przez Beneficjenta oraz odniesienie się do autentyczności dokumentów z przeprowadzonych 4 postępowań. Większość spośród nich nie odpowiedziała na pismo (co w myśl przyjętej w piśmie formuły oznaczało brak zastrzeżeń do przesłanej dokumentacji). Firma K.M. potwierdziła udział w postępowaniach (postępowanie obejmujące wybór dostawcy sprzętu komputerowego do obsługi stacji kontroli pojazdów oraz postępowanie obejmujące wybór dostawcy oprogramowania do obsługi stacji kontroli pojazdów) i złożenie ofert zgodnych z przesłanymi przez IZ. Natomiast K.F. (wykonawca robót budowalnych w procesie budowy stacji kontroli pojazdów) w korespondencji z IZ jednoznacznie zaprzeczył udziałowi w postępowaniu, oświadczając, że nie składał oferty przetargowej, a budowę prowadził za namową W.F.

Z uwagi na toczące się w Prokuraturze Okręgowej w P. postępowanie przygotowawcze przeciwko W.S. pod sygnaturą [...], dotyczące wyłudzenia dotacji w ramach realizacji Projektu IZ zawiesiła postępowanie.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. Prokuratura Okręgowa w P. poinformowała Marszałka Województwa Podkarpackiego o skierowaniu do Sądu Okręgowego w [.]. aktu oskarżenia przeciwko W.S., obejmującego m.in. zarzut przedłożenia Instytucji Zarządzającej poświadczających nieprawdę faktur VAT oraz protokołów odbioru (powyższe dokumenty stanowiły podstawę wypłaty refundacji środków poniesionych na realizację projektu).

Wyrokiem z dnia [.] kwietnia 2018 r. (utrzymanym w mocy przez Sąd Apelacyjny w [.]. wyrokiem z dnia [.] listopada 2018 r. sygn. akt [...]) Sąd Okręgowy w [.]. uznał W.S. winnym przestępstw określonych m.in. w art. [...] polegających na przedłożeniu, celem uzyskania dofinansowania z RPO WP w związku z realizowanym Projektem poświadczających nieprawdę dokumentów, tj.

- faktury VAT nr [...] z dnia [.] sierpnia 2012 r. oraz protokołu odbioru wykonanych robót wskazującego, że wykopy i ławy fundamentowe oraz ściany fundamentowe wykonano w okresie od 25 czerwca 2012 r. do 20 sierpnia 2012 r., podczas, gdy faktycznie mury stacji wzniesiono już w maju 2012 r.,

- faktury VAT nr [...] z dnia [.] października 2012 r. oraz protokołu odbioru wykonanych robót wskazującego, że ściany murowane wewnętrzne i zewnętrzne wykonano w okresie od 11 lipca 2012 r. do 3 października 2012 r. podczas, gdy faktycznie powyższe prace wykonano już w maju 2012 r..

Wobec powyższych ustaleń, pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zarząd WP, wezwał Beneficjenta do zwrotu wypłaconych środków w kwocie 728 041,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niedokonania zwrotu postanowieniem z dnia 14 maja 2019 r. Zarząd WP wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu.

Sąd Okręgowy w [.]. wyrokiem z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt [...] VI Wydział Gospodarczy rozwiązał C. W.S. spółkę jawną przyznając M.K. prawo do przejęcia majątku spółki, z obowiązkiem rozliczenia się z W.S.. Wyrok uprawomocnił się z dniem 23 kwietnia 2019 r., a postanowieniem z dnia [.] czerwca 2019 r. (prawomocnym z dniem [.] sierpnia 2019 r.) Sąd Rejonowy w R. wykreślił spółkę z KRS.

Postanowieniem z dnia 25 listopada 2019 r., organ wszczął postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia solidarnej odpowiedzialności W.S. oraz M.K. - byłych wspólników rozwiązanej spółki S.W. Spółka Jawna za zaległości Spółki z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu.

Po przeprowadzeniu postepowania organ, decyzją z dnia 14 lipca 2020 r. nr [...]:

I. określił zobowiązanie Spółki do zwrotu wypłaconej części dofinansowania w kwocie [...] zł , w tym kwoty:

1) [...] zł wykorzystanej z naruszeniem procedur, stanowiącej środki finansowe w ramach płatności ze środków europejskich (EFRR) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. dla kwoty:

a) [...] zł od dnia 10.10.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 13.04.2012 r. do 04.09.2012 r. do dnia zapłaty;

b) [...] zł od dnia 26.11.2012 tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 05.09.2012 r. do 16.10.2012 r. do dnia zapłaty;

c) [...] 00 zł od dnia 11.12.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 17.10.2012 r. do 09.11.2012 r. do dnia zapłaty;

d) [...],15 zł od dnia 28.12.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 10.11.2012 r. do 30.11.2012 r. do dnia zapłaty;

e) [...],04 zł od dnia 25.03.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 01.12.2012 r. do 02.01.2013 r. do dnia zapłaty;

f) [...],89 zł od dnia 02.04.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 03.01.2013 r. do 12.02.2013 r. do dnia zapłaty;

g) [...],04 zł od dnia 04.06.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 13.02.2013 r. do 03.04.2013 r. do dnia zapłaty;

h) [...],61 zł od dnia 18.06.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 04.04.2013 r. do 09.05.2013 r. do dnia zapłaty;

i) [...],26 zł od dnia 26.11.2013 r,, tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 10.05.2013 r. do dnia zapłaty.

2) kwoty [...],21 zł wykorzystanej z naruszeniem procedur, stanowiącej środki finansowe w ramach dotacji celowej z budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rachunek Beneficjenta tj. dla kwoty:

a) [...],30 zł od dnia 10.10.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 13.04.2012 r. do 04.09.2012 r. do dnia zapłaty;

b) [...],79 zł od dnia 26.11.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 05.09.2012 r. do 16.10.2012 r. do dnia zapłaty;

c) [...],00 zł od dnia 11. 12.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 17.10.2012 r. do 09.11.2012 r. do dnia zapłaty;

d) [...] 15 zł od dnia 28.12.2012 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 10.11.2012 r. do 30.11.2012 r. do dnia zapłaty;

e) [...],06 zł od dnia 25.03.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 01.12.2012 r. do 02.01.2013 r. do dnia zapłaty;

f) [...],51 zł od dnia 02.04.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 03.01.2013 r. do 12.02.2013 r. do dnia zapłaty;

g [...],01 zł od dnia 04.06.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 13.02.2013 r. do 03.04.2013 r. do dnia zapłaty;

h) [...],05 zł od dnia 18.06.2013 r. tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 04.04.2013 r. do 09.05.2013 r. do dnia zapłaty;

i) [...],34 zł od dnia 26.11.2013 r., tj. daty wypłaty refundacji na podstawie wniosku o płatność za okres od 10.05.2013 r. do 15.07.2013 r. do dnia zapłaty;

II. orzekł o solidarnej odpowiedzialności wspólników Spółki i zobowiązał W.S. i M.K., będących w okresie od dnia 23.04.2012 r. do dnia 02.08.2019 r. wspólnikami Spółki do zwrotu solidarnie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji kwoty [...] zł na którą składają się kwota [...],15 zł należności głównej wykorzystanej przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, stanowiąca środki finansowe w ramach płatności ze środków europejskich (EFRR) wraz z odsetkami w kwocie [...],00 zł liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wydania decyzji oraz w kwocie [...],21 zł należności głównej wykorzystanej z naruszeniem procedur, stanowiącej środki finansowe w ramach dotacji z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wydania decyzji, oraz

III. wskazał, że kwoty dalszych odsetek od należności głównej będą liczone od dnia następującego po dniu wydania decyzji do dnia zapłaty, w przypadku niedotrzymania terminu płatności.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy M.K., podniósł, że de facto jest osobą pokrzywdzoną działaniami W.S. Zaznaczył, że umowę spółki jawnej zawarł z W.S. w dobrej wierze, do spółki wniósł nieruchomość oraz możliwość realizacji projektu budowy stacji kontroli pojazdów wraz z zawartą umową o dofinansowanie, a W.S. miał zająć się inwestycją i ją dofinansować. Zaznaczył, że wszelkimi sprawami związanymi z zaciąganiem zobowiązań, realizacją umów, nadzorem nad ich wykonaniem, a także sporządzaniem dokumentacji związanej z tymi umowami zajmował się wyłącznie W.S.. Po zawiązaniu Spółki oraz przeniesieniu na nią praw i obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie M.K. został całkowicie wyłączony z realizacji inwestycji oraz umowy o dofinansowanie. Gdy zorientował się, co do sposobu działania W.S., zaczął walczyć o Spółkę, co zakończyło się rozwiązaniem spółki, a Sąd przyznał mu prawo przejęcia majątku spółki z obowiązkiem rozliczenia się z W.S.

Podniósł nadto, że w toku rozpoznawania wniosków o płatność, to W.S. wyłącznie reprezentował spółkę w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie, a składane przez niego wnioski o płatność były weryfikowane i akceptowane przez IZ, a zatem nie budziły wątpliwości co do ich prawidłowości i kompletności. We wniosku M.K. zaznaczył, że W.S. nie "odtworzył" ani nie "odnalazł" wcześniejszej dokumentacji, ale ją dopiero w roku 2016 stworzył i antydatował. Podkreślił jednak, że były to wyłącznie działania W.S., który działał wyłącznie na własną rękę, a szkodę wyrządzał Spółce i M.K. jako wspólnikowi. Zarzucił także, że organ nakładając korektę finansową w wysokości 100% nie rozważył w ogóle możliwości miarkowania korekty i jej obniżenia, zwracając przy tym uwagę, że stacja kontroli pojazdów została zrealizowana i obecnie funkcjonuje, a za wszystkie nieprawidłowości związane z realizacją inwestycji odpowiada wyłącznie W.S., który w wyniku wytoczonego przez niego powództwa przestał być wspólnikiem spółki.

Z kolei W.S. zarzucił przede wszystkim naruszenie przepisów prawa procesowego poprzez niezbadanie przez organ wszelkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego ustalenia stron w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, wskutek czego:

- błędnie przyjęto, że W.S. wraz z M.K. są stronami niniejszego postępowania, co do których należało rozstrzygnąć o solidarnej odpowiedzialności za zobowiązanie rozwiązanej Spółki, podczas gdy, na skutek rozwiązania spółki to M.K. zostało przyznane prawo do przejęcia majątku rozwiązanej spółki, tym samym M.K. stał się wyłącznym następcą prawnym rozwiązanej spółki oraz wstąpił w jej miejsce do toczącego się postępowania administracyjnego związanego z rozliczeniem dotacji unijnej i to wobec niego powinna zostać wydana decyzja w niniejszej sprawie,

- nie wyjaśniono i pominięto okoliczności, wskazane w zastrzeżeniach zgłoszonych przez Spółkę w piśmie z dnia 11 kwietnia 2016 r. do Informacji pokontrolnej,

- błędnie ustalono, że Beneficjent nie posiada dokumentacji związanej z realizacją projektu, przy czym nie podjęto działań zmierzających do uzyskania przedmiotowej dokumentacji od E.U.,

- nie przesłuchano w ramach prowadzonego postępowania E.U.,

- nie przesłuchano w ramach prowadzonego postępowania M.S. oraz W.S. w celu wyjaśnienia okoliczności dotyczących realizacji projektu, w tym w szczególności istnienia oraz posiadania przez E.U. dokumentacji związanej z realizacją projektu.

Ponadto, ten odwołujący się, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego podniósł, że błędnie uznano, że Beneficjent wykorzystał pobraną dotację z naruszeniem procedur, co skutkuje obowiązkiem zwrotu dofinansowania w całości podczas gdy dofinansowanie zostało pobrane zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz w wysokości i na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie, a ponadto, że organ określając konieczność zwrotu dofinansowania powinien brać pod uwagę przesłanki związane z realizacją celów projektu oraz fakt, że podstawowy cel umowy o dofinansowanie został zrealizowany.

Instytucja Zarządzająca uwzględniając wnioski dowodowe W.S. wyznaczając rozprawę administracyjną wezwała jednocześnie w/w do przedłożenia oryginałów lub poświadczonych za zgodność z oryginałem dokumentów wskazanych w jego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z uwagi na sytuację epidemiczną oraz ograniczenia w funkcjonowaniu Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, jak również mając na uwadze przedłużający się termin na przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w związku z chorobą W.S. zmieniano termin rozprawy, aż ostatecznie IZ, postanowieniem z dnia 16 marca 2021 r. zdecydowała o odstąpieniu od przeprowadzenia rozprawy administracyjnej na miejscu oraz o przeprowadzeniu postępowania dowodowego poprzez zebranie zeznań świadków i przesłuchanie stron postępowania na piśmie.

W toku postępowania uzyskano pisemne zeznania E.U., M.S., pisemne wyjaśnienia M.K., oraz za zgodą Prokuratury Rejonowej dla miasta [...] pozyskano do akt postępowania materiały ze śledztwa prowadzonego pod sygnaturą [...] przeciwko W.S.. Z kolei M.S. działając z upoważnienia W.S. składała organowi oświadczenie, o złym stanie zdrowia jej męża, który uniemożliwiał mu wypowiedzenie się w sprawie.

Rozpatrując ponownie sprawę organ odwołał się do postaw swojego działania w niniejszej sprawie wywodząc je z treści ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2021 poz. 1057, dalej: u.z.p.p.r.) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (u.f.p.). Wskazał, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, a w świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego, pod pojęciem "inne procedury" należy rozumieć także postanowienia umowy o dofinansowanie oraz inne dokumenty programowe. Podkreślił, że według art. 60 pkt 6 u.f.p., należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym. Wskazał ponadto organ, że zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Co do przepisów prawa unijnego wyjaśnił organ, że zastosowanie znajdzie Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r., Nr 210, poz. 25 dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), które wprawdzie zastąpione zostało przez Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku, ale akt ten obecnie obowiązujący z mocy przepisów przejściowych, nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację pomocy lub operacji na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, aż do ich zamknięcia, także po dniu 31 grudnia 2013 r..

Podkreślił organ, że zgodnie z art. 9 ust. 2 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 operacje finansowane z funduszy UE powinny być zgodne z postanowieniami Traktatu i dokumentami przyjętymi na jego podstawie oraz z politykami wspólnotowymi, a termin "operacja" oznacza w świetle art. 2 pkt 3 w/w rozporządzenia projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym tub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągniecie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" (art.2 pkt 7 ww. rozporządzenia) to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Według organu elementem niezbędnym definicji jest więc wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa, przy czym nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Odnosząc się z kolei do podstaw prawnych odpowiedzialności Beneficjenta w niniejszej sprawie, zwrócił organ uwagę na następujące zapisy umowy o dofinansowanie projektu:

1) § 2 ust. 2 - Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie oraz w oparciu o harmonogram, o którym mowa w § 3 ust. 3 Umowy. W przypadku dokonania zmian w Projekcie na podstawie § 15 Umowy, Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu uwzględniając wprowadzone oraz zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą Programem zmiany, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie stanowiącym integralną część niniejszej Umów;

2) § 4 ust. 4 - Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczącymi programów operacyjnych, procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników Projektu (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie;

3) § 1 pkt 12 - definiujący co należy rozumieć za wydatek kwalifikowany w projekcie tj. jakie warunki należy spełnić przy wydatkowaniu środków finansowych, aby te mogły zostać uznane za kwalifikujące się do dofinansowania:

a) wydatek zgodny z rozporządzeniami unijnymi i przepisami krajowymi w tym przede wszystkim zgodny z ustawą z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju;

b) wydatek zgodny z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego;

c) wydatek zgodny z Uszczegółowieniem Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013;

d) wydatek zgodny z Podręcznikiem kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 -2013;

e) wydatek określony we wniosku o dofinansowanie i jego załącznikach, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy o dofinansowanie projektu;

4) § 9 ust, 2 pkt 2 - obowiązek przedstawiania na żądanie Instytucji Zarządzającej Programem wszelkich dokumentów, informacji i wyjaśnień związanych z realizacją Projektu w wyznaczonym przez nią terminie;

5) § 11 ust. 5 - ust. 7 - obowiązek ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (§11 ust. 5 lit. a), w sposób umożliwiający terminową realizację projektu (§ 11 ust. 5 lit. b), w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 11 ust. 5 lit. c) oraz zgodnie z zasadami określonymi w "Wytycznych instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych (§ 11 ust. 6 i ust. 7);

6) § 11 ust. 9 pkt 1 - obowiązek gromadzenia i przedstawiania Instytucji Zarządzającej Programem lub innym instytucjom uprawnionym do kontroli dowodów, które potwierdzą spełnienie wymogów określonych w § 11 ust, 5;

7) § 13 ust. 4 pkt 1 - obowiązek zapewnienia Instytucji Zarządzającej pełnego wglądu we wszystkie dokumenty, w tym dokumenty elektroniczne związane z realizacją Projektu, przez cały okres ich przechowywania określony w § 14 ust. 1 i 4 oraz umożliwienia tworzenia ich uwierzytelnionych kopii i odpisów;

8) § 14 ust. 1 - 4 - obowiązek przechowywania kompletnej dokumentacji dotyczącej realizowanego projektu,

9) § 22 ust. 1 - integralną część umowy stanowi m.in. załącznik nr 5 - Lista wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego oraz załącznik nr 6 – Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO WP na lata 2007-2013, obowiązujące na dzień podpisania umowy o dofinansowanie.

Organ podkreślił, że naruszeniem "innych procedur" w rozumieniu art. 184 u.f.p. jest również naruszenie postanowień dokumentów składających się na system realizacji programu operacyjnego, w tym w szczególności "Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013" (dalej: "Podręcznik kwalifikowania wydatków" lub "Podręcznik") oraz Wytycznych instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych (załącznik do uchwały nr 60/1297/11 Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia 12 lipca 2011 roku).

Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału 3 Zasady kwalifikowania wydatków w/w Podręcznika generalną zasadą kwalifikowania wydatków jest ich niezbędność do realizacji projektu, a także poniesienie ich zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu oraz z zapisami ww. Podręcznika. Jak wskazał organ, w Podręczniku kwalifikowania wydatków w rozdziale 3.2 Ocena kwalifikowalności wydatku wskazano, że ocena kwalifikowalności wydatku polega m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. W rozdz. 3.2 Podręcznika kwalifikowania wydatków określono również warunki kwalifikowania wydatków w ramach projektu i tak wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający m.in. następujące warunki:

- jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego,

- jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu,

- został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- jest zgodny z kategoriami wydatków zawartymi we wniosku o dofinansowanie stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie projektu,

- został należycie udokumentowany i możliwy do zweryfikowania.

Podkreślił dalej organ, że zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie w sytuacji, gdy Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych powinien dokonywać wydatków w projekcie zgodnie z postanowieniami Wytycznych. Dokument ten przewiduje, że to na Beneficjencie spoczywa ciężar wykazania, że zamówienia realizowane w ramach projektu zostały przeprowadzone zgodnie z jego postanowieniami (pkt 3.1). Ponadto, formułują zasadę pisemności przeprowadzanych procedur, w tym w szczególności przewidują, że zamówienia powinny zostać udzielone na podstawie pisemnej umowy lub zamówienia, w której Beneficjent powinien określić termin realizacji umowy oraz ewentualne kary za niedotrzymanie warunków umowy. Wyjątkiem od ww. zasady są zamówienia, który wartość nie przekracza równowartości 1 000 euro (pkt 4 i pkt 5 Wytycznych).

Wskazał organ ponadto, że Wytyczne formułują różne wymagania w stosunku do procedur udzielania zamówienia w zależności od jego wartości. W odniesieniu do zamówień, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro Beneficjent powinien przeprowadzić albo przetarg na zasadach określonych w przepisach art. 701 - art. 705 k.c. albo udzielić zamówienie zgodnie z warunkami określonymi w pkt 12 - 17 Wytycznych. W sytuacji w której Beneficjent decydował się przeprowadzić zamówienie zgodnie z postanowieniami Wytycznych, to był zobowiązany do opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w sposób umożliwiający dotarcie do niego jak najszerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców. Wytyczne przewidują następujące miejsca ogłoszeń o zamówieniu: Internet, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym lub publikacje specjalistyczne, lokalne środki publikacji takie jak lokalne gazety, biuletyny informacji miejskiej oraz tablice ogłoszeń. Ogłoszenia takie mogło być ograniczone do krótkiego opisu podstawowych informacji dotyczących zamówienia oraz sposobu jego udzielenia wraz z zaproszeniem do skontaktowania się z podmiotem zamawiającym w celu uzyskania niezbędnych informacji dotyczących zamówienia, które później pozwolą podmiotowi zamawiającemu właściwie porównać i ocenić wszystkie otrzymane oferty. Poza upublicznieniem ogłoszenia Zamawiający był zobowiązany do skierowania zapytania ofertowego o identycznej treści do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców lub do mniejszej liczby wykonawców, jeżeli specjalistyczny charakter zamówienia uniemożliwiałby skierowanie zapytania do większej liczby potencjalnych wykonawców (pkt 15 Wytycznych). Zapytanie ofertowe powinno zawierać co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, termin składania ofert, kryteria oceny ofert i termin realizacji zamówienia (pkt 16 Wytycznych), Zapytania ofertowe powinny być przekazywane w formie pisemnej, elektronicznej, faksem lub osobiście, przy zachowaniu dowodów nadania/przekazania (pkt 17 Wytycznych).

W odniesieniu natomiast do zamówień których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro, Beneficjent był zobowiązany jedynie do zachowania wymogów określonych w pkt 14 - 17 Wytycznych, a zatem nie miał obowiązku publikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w pkt 12 - 13 Wytycznych.

Odnosząc te zasady do realiów niniejszej sprawy wskazał organ, że Beneficjent nie był jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych i nie był podmiotem zobligowanym do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych. W związku z realizacją Projektu, zgodnie z treścią § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie, był zobowiązany do przeprowadzenia procedur w zakresie wyboru dostawców i wykonawców w oparciu o Wytyczne, które stanowiły integralną część umowy. Wyłonienie w związku z realizacją projektu dostawców i wykonawców mogło w świetle Wytycznych zostać dokonane w drodze wyboru najkorzystniejszej oferty, po uprzednim skierowaniu zapytania ofertowego o identycznej treści do co najmniej 3 wykonawców (pkt 15 Wytycznych), przy jednoczesnym upublicznieniu informacji o zamówieniu w myśl zdefiniowanej w pkt 13 Wytycznych zasady przejrzystości, przy czym zalecanym przez IZ sposobem upublicznienia był Internet.

Organ stwierdził, że w przypadku zamówienia obejmującego wykonanie robót budowlanych, podczas kontroli projektu prowadzonej przez IZ na miejscu w dniu 16 października 2015 r., Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów, które stanowić mogłyby dowód na oszacowanie wartości odpowiednich kategorii działań wpisanych we wniosku o dofinansowanie, dowodów na skierowanie minimum trzech zapytań ofertowych do potencjalnych oferentów, dowodu na upublicznienie informacji o zamiarze dokonania zamówienia współfinansowanego ze środków RPO WP na lata 2007-2013, umów z wykonawcami, protokołów odbioru wykonanych robót. Odnosząc się zaś do przedłożonych przez Beneficjenta dokumentów w ramach zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej oraz danych pozyskanych przez Instytucję Zarządzającą, organ ocenił, że przedstawione wydruki zdjęć tablicy ogłoszeniowej nie stanowią dowodu upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu. Na przedstawionych przez Beneficjenta wydrukach ze strony internetowej zawierającej ogłoszenie o zamówieniu adres strony był nieczytelny, częściowo nieczytelna była również treść samego ogłoszenia, a oświadczenie operatora strony internetowej nie ujawnia szczegółów co do treści zamieszczonego ogłoszenia, nie wskazuje również terminu, do którego ww. ogłoszenie było umieszczone na stronie internetowej. Ponadto zauważył organ, że na podstawie wydruków zdjęć tablicy ogłoszeniowej nie można stwierdzić kiedy ogłoszenie zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń i przez jaki okres czasu było na niej zamieszczone, jak również gdzie zlokalizowana jest ta tablica. Przedłożone w tym zakresie wyjaśnienie Beneficjenta, jak również oświadczenie M.S., że ogłoszenie wywieszono w dniu 11 maja 2012 r. wobec braku wystarczających dowodów na upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu, nie jest zdaniem organu wiarygodne.

IZ na podstawie zgromadzonych dowodów w toku rozpatrywania sprawy stwierdziła zatem, że przedłożona dokumentacja mająca wykazać wypełnienie obowiązków polegających na upublicznieniu informacji o planowanym postępowaniu w zakresie robót budowlanych nie pozwala ustalić ani daty, ani miejsca zamieszczenia ogłoszenia, a w przypadku upublicznienia na tablicy ogłoszeń, nie dokumentuje nawet samej treści ogłoszenia. Istotny jest zdaniem organu również fakt, że w obu przypadkach upublicznienia ogłoszenie nie precyzuje przedmiotu zamówienia. Według treści ogłoszenia (wydruk ze strony www), szczegółowy opis techniczny przedmiotu zamówienia znajduje się w załączonej do ogłoszenia SIWZ. Organ wskazał, że przedmiotowej specyfikacji nie przedłożono Instytucji Zarządzającej i nie przekazano również żadnego dowodu na okoliczność jej upublicznienia (np. wydruku ze strony internetowej, jak w przypadku samego ogłoszenia). Ponadto w ocenie organu wygląd ogłoszenia nie wskazuje na fakt "podlinkowania" tekstu, co mogłoby potwierdzać wstawienie w tekst ogłoszenia hiperłącza przekierowującego do treści przedmiotowej SIWZ, co jest powszechnie przyjętą praktyką. W przypadku wydruku zdjęcia tablicy ogłoszeń, tekst ogłoszenia odnoszący się do przedmiotu zamówienia jest zupełnie nieczytelny, a zdjęcia potwierdzającego upublicznienie na tablicy ogłoszeń SIWZ również nie przedłożono. Skonkludował zatem organ, że przedłożone przez Beneficjenta dokumenty w istocie nie dokumentują upublicznienia w określonym terminie ogłoszenia o zamówieniu obejmującym zakup robót budowlanych, zaś sama treść ogłoszenia (na przekazanych wydrukach częściowo nieczytelna) formułuje przedmiot zamówienia w sposób tak ogólnikowy, że w zasadzie uniemożliwia identyfikację zakresu prac. Informacja o zakresie (etapie) prac objętych zamówieniem jest istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia. Zauważył organ, że Beneficjent w ramach tego zamówienia podzielił zakres robót budowlanych na trzy niezależne etapy, a brak takiej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu realizowanym przez Beneficjenta powoduje, że przedmiotowe ogłoszenie nie spełnia nawet minimalnych wymagań sformułowanych w Wytycznych.

W zakresie wyłonienia wykonawców robót budowalnych w procedurze polegającej na skierowaniu zapytań ofertowych organ podkreślił, że stosowna dokumentacja nie została przedstawiona Zespołowi Kontrolnemu, prowadzącemu kontrolę na miejscu w dniu 16 października 2015 r., a dopiero przekazana została przez Beneficjenta po wynikach kontroli. Na podstawie informacji uzyskanych na żądanie IZ od podmiotów, które według przekazanej dokumentacji brały udział w postępowaniu, K.F. (wykonawca 3. etapu prac budowalnych – F.), Z.C. (Z. – podmiot, który nie złożył oferty w postępowaniu) i A.K. (Z. s.c. A.W. K.) [Z.W. –P. - wykonawca 1 i 2 etapu robót budowlanych, pomimo kilkakrotnie kierowanej do niego korespondencji, nie odpowiedział na wezwania], zeznań złożonych przez K.F. i Z.W. przed Sądem Okręgowym w [.]. Wydział [...], organ stwierdził, że wybór wykonawcy nie został poprzedzony przeprowadzeniem jakiejkolwiek sformalizowanej procedury. Wskazują na to m.in. zeznania i oświadczenie K.F. oraz zeznania Z.W. złożone przed Sądem Okręgowym w [.]., a ponadto dowody i zeznania zgromadzone w toku prowadzonego postępowania przygotowawczego [...], których organ, ze względu na brak zgody prokuratora nadzorującego to śledztwo na zapoznanie z tymi materiałami M.K. bliżej nie omówił. Tak więc skonstatował organ, że w brak jest dowodów potwierdzających, że przedstawione IZ dokumenty powstały w terminie prowadzenia robót budowlanych. Poza tym zauważył organ, że dokumentacja ta była niekompletna, tj. nie zawierała wszystkich dokumentów, których istnienie sugerowała treść przesłanego Opisu udzielonego zamówienia z dnia 15 czerwca 2012 r. to jest specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z drukiem ofertowym oraz potwierdzenia otrzymania ofert.

Organ odwołał się ponadto do ustaleń Sądu Okręgowego w [.]. w zakresie faktycznego momentu rozpoczęcia robót budowlanych budynku stacji kontroli i obsługi pojazdów, będącej przedmiotem dofinansowania Projektu, w pełni je aprobując. Jak ustalił zaś Sąd, początkowo realizację inwestycji M.K. rozpoczął samodzielnie i w tym celu w dniu 10 maja 2011 r. zawarł umowę o roboty budowlane z Z.W. , której przedmiotem były prace budowlane w zakresie wykopów i ław fundamentowych oraz ścian fundamentowych. Strony umowy ustaliły, iż powyższe prace zostaną zrealizowane w terminie od dnia 11 maja 2011 r. do dnia 30 listopada 2011 r. Po zawarciu umowy spółki z M.K., W.S., działając w imieniu Spółki, w dniu 20 czerwca 2012 r. zawarł z Z.W. drugą umowę o roboty budowlane, której przedmiotem był ten sam zakres prac budowlanych i takie samo wynagrodzenie wykonawcy. Umowy różniły się natomiast terminem rozpoczęcia i zakończenia prac budowlanych - w drugim przypadku strony określiły okres prac od dnia 25 czerwca 2012 r. do dnia 16 sierpnia 2012 r. Następnie w dniu 10 lipca 2012 r. W.S. reprezentujący Spółkę zawarł kolejną umowę o roboty budowlane z Z.W. , której przedmiotem było wykonanie ścian murowanych zewnętrznych i wewnętrznych w terminie od dnia 16 lipca 2012 r. do dnia 03 października 2012 r. Jak ustalił zaś Sąd Okręgowy w [.]., firma Z.W. ww. prace budowlane wykonała w całości w terminie poprzedzającym zawarcie umowy nr [...] z dnia 20 czerwca 2012 r., na co wskazują przede wszystkim zdjęcia z ortofotomapy, z daty 2 maja 2012 r.. Umowa [...] została zatem zawarta po to, by potwierdzić wykonanie objętych nią prac w określonym późniejszym terminie, a w konsekwencji stanowić podstawę do wypłaty dofinansowania. Jak wskazał organ, na wcześniejsze wykonanie robót budowalnych (poza jednoznacznym dowodem w postaci ortofotomapy) wskazują też zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy głównej w Sądzie Okręgowym w [.]. m.in. E.U. i Z.W..

W świetle powyższego organ stwierdził, że po wstąpieniu spółki C. W.S. spółka jawna w prawa i obowiązki Beneficjenta RPO WP - na etapie rozliczania projektu - W.S. przedłożył IZ wyłącznie kopie umów z 2012 r. na dwa pierwsze etapy robót budowlanych, zawarte już przez Spółkę. Całokształt przedłożonych przez Beneficjenta dokumentów wskazywał, że dopiero w maju 2012 r. rozpoczął on procedurę zamówieniową, podczas gdy ustalono, że w dacie 2 maja 2012 r, dwa z trzech objętych tą procedurą etapów robót budowlanych były już wykonane, co wskazuje, że umowy na roboty budowlane zawarte z Z.W. przez Spółkę w 2012 r. miały służyć wyłącznie rozliczeniu projektu i nie odzwierciedlały rzeczywistego terminu wykonania w/w prac.

Według organu również dokumentacja zgromadzona w prowadzonym przez Prokuraturę Rejonową dla miasta [.]. w postępowaniu pod sygnaturą [...]potwierdza, że proces przygotowania i przeprowadzenia procedury wyboru wykonawców robót budowlanych był nieprawidłowy i niezgodny z Wytycznymi, a takie stanowisko prezentuje także M.K., choćby we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedłożona przez Beneficjenta dokumentacja potwierdza w istocie czynność prawną pozorną, ponieważ inwestycja objęta postępowaniem była w części wykonana (co do zadań nr 1 i 2) przed jego rzekomym wszczęciem. Zbieżne ustalenia, jak zauważył organ, zawarł Sąd Okręgowy w [.]. w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 r. sygn. akt [...] rozwiązującym spółkę C. W.S. Spółka Jawna, a M.K. już w samym pozwie o rozwiązanie Spółki powoływał się na powyższe nieprawidłowości. Podobne stanowisko prezentowała również E.U. w korespondencji z Urzędem Marszałkowskim WP w Rzeszowie prowadzonej na etapie kontroli końcowej projektu (pismo z dnia 12 listopada 2015 r.), na co powołała się w pisemnym zeznaniu w niniejszym postępowaniu.

Na podstawie dokonanych ustaleń, organ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy podtrzymał swoje stanowisko, że Beneficjent naruszył § 11 ust. 6 i 7 umowy o dofinansowanie w zw. z postanowieniami rozdziału II pkt 12 w zw. z pkt 14 - 17 oraz rozdziału II pkt 13 Wytycznych, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

W zakresie zamówienia na dostawę i montaż wyposażenia Stacji Kontroli Pojazdów organ podkreślił, że także w tym przypadku podczas kontroli projektu na miejscu w dniu 16 października 2015 r,, Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów, które stanowić mogłyby dowód na oszacowanie wartości odpowiednich kategorii działań wpisanych we wniosku o dofinansowanie, dowodów na skierowanie minimum trzech zapytań ofertowych do potencjalnych oferentów oraz nie posiadał również dowodu na upublicznienie informacji o zamiarze dokonania zamówienia współfinansowanego ze środków RPO WP na lata 2007-2013. Odnosząc się do przedstawionej w późniejszym czasie dokumentacji "odnalezionej" i "odtworzonej" organ wskazał, że na wydruku ze strony internetowej zawierającej ogłoszenie o zamówieniu adres strony jest nieczytelny, natomiast przedstawione oświadczenie operatora strony internetowej nie ujawnia szczegółów co do treści zamieszczonego ogłoszenia, nie wskazuje również terminu, do którego ww. ogłoszenie było umieszczone na stronie internetowej. Odnośnie upublicznienia ogłoszenia o planowanym zamówieniu na tablicy ogłoszeń, Beneficjent przekazał oświadczenie M.S. z dnia 12 lipca 2016 r. (k.1129) potwierdzające fakt wydrukowania oraz umieszczenia przez nią w dniu 15 maja 2012 r. ogłoszenia dotyczącego wyposażenia stacji diagnostycznej na tablicy ogłoszeń przed Urzędem Gminy w O. (która to tablica - w myśl wyjaśnień Beneficjenta - została w późniejszym czasie usunięta sprzed budynku Urzędu). Zdaniem IZ, przedstawione wydruki zdjęć tablicy ogłoszeniowej nie stanowią jednak dowodu upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ tekst ogłoszenia na wydrukach jest w wielu miejscach nieczytelny ,a na podstawie w/w wydruku nie sposób stwierdzić kiedy ogłoszenie zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń i przez jaki okres czasu było na niej zamieszczone, jak również gdzie zlokalizowana była ta tablica. Przedłożone w tym zakresie wyjaśnienie Beneficjenta, jak również oświadczenie M.S., że ogłoszenie wywieszono w dniu 15 maja 2012 r., w opinii Instytucji Zarządzającej, wobec braku wystarczających dowodów na upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu, nie jest wiarygodne.

Zdaniem organu przedłożona na okoliczność potwierdzenia upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu dokumentacja nie pozwala ustalić ani daty, ani miejsca zamieszczenia ogłoszenia, a w przypadku upublicznienia na tablicy ogłoszeń, nie dokumentuje nawet samej treści ogłoszenia. Ponadto jak zauważył organ, ogłoszenie (treść wg wydruku ze strony internetowej) w sposób niedostateczny (zbyt ogólnikowy) opisuje przedmiot zamówienia, odsyłając w tym zakresie do załączonego zapytania ofertowego, a IZ nie otrzymała wraz z dokumentacją przedmiotowego Zapytania Ofertowego, nie przekazano również żadnego dowodu na okoliczność jego upublicznienia, zaś przedłożony wydruk samego ogłoszenia ze strony www nie wskazuje na fakt "podlinkowania" tekstu, przekierowania do innego dokumentu za pomocą hiperłącza.

Dla ustalenia prawidłowego przeprowadzenia procedury wyłonienie dostawcy wyposażenia stacji diagnostycznej w procedurze zapytań ofertowych, wskazał organ, że IZ wystąpiła do podmiotów, które według przedłożonych przez Beneficjenta w maju 2016 r. wyjaśnień i dokumentów otrzymały zapytania ofertowe. Zaznaczył, że żaden z tych podmiotów nie odpowiedział w 2016 r., lecz dopiero w ramach postępowania administracyjnego na wezwanie z sierpnia 2019 r.. Otrzymane wyjaśnienia, zdaniem organu nie przesądzają, czy postępowanie wymagane Wytycznymi zostało przeprowadzone, a przekazana dokumentacja jest autentyczna i została wytworzona we właściwym czasie, niemniej jednak uznał je za niewiarygodne. W szczególności wskazał, że w protokole z wyboru ofert do postępowania datowanego z 15 czerwca 2012 r. w rubryce Oferent w poz. 3. wpisano "S. Sp. z o.o. Sp.k., podczas gdy podmiot ten powstał dopiero z dniem 19 listopada 2012 r, (wpis do KRS). Również w Opisie udzielonego zamówienia z dnia 15 czerwca 2012 r., wskazując wybór najkorzystniejszej oferty wpisano podmiot S. Sp. z o.o. sp. k. Ponadto przedłożone przez Beneficjenta Potwierdzenie odbioru zapytania ofertowego z dnia 18 maja 2012 r. opatrzone zostało pieczęcią S. Sp. z o.o. Sp.k.. Ponadto organ zauważył, że złożona w postępowaniu przez S. R.S. oferta sprzedaży z dnia 21 maja 2012 r. zawiera ceny poszczególnych urządzeń wyrażone w PLN (łączna wartość oferty [...],50 zł netto, [...],13 zł brutto). Zawarta w następstwie przeprowadzonego postępowania umowa dostawy z dnia 22 czerwca 2012 r. (k.611-619) w stosunku do części urządzeń formułuje cenę wyrażoną w EUR oraz wskazuje kurs przeliczenia równowartości wskazanej ceny (wartość umowy netto [...] 50,00 zł + [...] EUR). Zgodnie z aneksem nr 1 z dnia 1 marca 2013 r. strony określiły sposób przeliczenia cen wyrażonych w EUR na zł wg kursu 4,15 zł (k. 622). Dokumentująca tą sprzedaż faktura VAT nr [...] z dnia 26 czerwca 2013 r., wystawiona w walucie polskiej zawiera ceny identyczne jak złożona w postępowaniu oferta. Zdaniem Instytucji Zarządzającej sugeruje to inną od zawartej na dokumentacji chronologię powstawania dokumentów, bo do cen zawartych na fakturze dostosowano ceny urządzeń w przedłożonej przez Beneficjenta ofercie, nie zaś odwrotnie.

Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że dostarczona przez Beneficjenta dokumentacja była niekompletna, tj. nie zawierała dokumentów powołanych w treści przedłożonej dokumentacji, w tym w treści Opisu udzielonego zamówienia: potwierdzeń otrzymania ofert, szacunkowej wyceny urządzeń z dnia 15 maja 2012 r. opartej o aktualne cenniki dostawców, a przede wszystkim zapytania ofertowego wraz ze szczegółowym opisem technicznym, który jest opisem przedmiotu zamówienia. Podkreślił przy tym, że brak podstawowego dokumentu – zapytania ofertowego wraz ze szczegółowym opisem technicznym urządzeń czyni niemożliwym porównanie złożonych ofert z treścią wymagań określonych w zapytaniu ofertowym oraz nie pozwala potwierdzić, że treść najkorzystniejszej oferty odpowiada wymaganiom Beneficjenta m.in. co do warunków udziału w postępowaniu, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz w zakresie dokumentów składających się na ważnie złożoną i kompletną ofertę. Ponadto brak tych dokumentów wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności.

W świetle powyższych ustaleń organ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, podtrzymał swoje stanowisko, że Beneficjent realizując zamówienie obejmujące dostawę i montaż wyposażenia stacji kontroli pojazdów naruszył § 11 ust. 6 i 7 umowy o dofinasowanie w zw. z postanowieniami rozdziału II pkt 11 i 12 w zw. z pkt 14 - 17 Wytycznych, poprzez nieprzedstawienie Instytucji Zarządzającej dokumentów, które udowadniałaby przeprowadzenie procedur udzielenia zamówienia, którego wartość przekraczała równowartość 14 000 euro.

Podobne jak w przypadku dwóch wcześniejszych pozycji także w zakresie zamówienia obejmującego Zakup sprzętu komputerowego do obsługi Stacji Kontroli Pojazdów organ zaznaczył, że podczas kontroli projektu na miejscu w dniu 16 października 2015 r., Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów, które stanowić mogłyby dowód na oszacowanie wartości odpowiednich kategorii działań wpisanych we wniosku o dofinansowanie, dowodów na skierowanie minimum trzech zapytań ofertowych do potencjalnych oferentów. W odniesieniu do przedstawionej w późniejszym czasie "odnalezionej" lub "odtworzonej" ze znalezionej na nośniku informacji wersji elektronicznej dokumentację przetargowej organ stwierdził, że przedstawiona dokumentacja jest niekompletna, tj. nie zawiera wszystkich powołanych w treści Opisu udzielonego zamówienia dokumentów: potwierdzeń otrzymania ofert, szacunkowej wyceny urządzeń oraz cenników dostawców, a przede wszystkim zapytania ofertowego wraz ze specyfikacją techniczną. Wszystkie złożone w postępowaniu oferty mają charakter blankietowy oraz wskazują jedynie na kategorię zamawianych przedmiotów tj. laptopy, bez dookreślania ich parametrów technicznych ("Komputer typu Laptop - 2 szt."). W przedstawionej przez Beneficjenta dokumentacji brak jest zapytania ofertowego, które jako podstawowy dokument związany z zamówieniem powinien określać podstawowe wymagania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, termin składania ofert, kryteria oceny ofert oraz termin realizacji zamówienia. Beneficjent nie przedstawił również specyfikacji technicznej zamówienia. Brak tych dokumentów, zdaniem organu, uniemożliwia porównanie złożonych ofert z treścią wymagań określonych w zapytaniu ofertowym i określenia spełnienia wymagań Beneficjenta. Zdaniem organu złożone w tym postępowaniu oferty, ze względu na ich ogólny charakter, są w zasadzie nieporównywalne, gdyż na rynku sprzętu komputerowego istnieje bardzo szeroki wybór asortymentu rożnej klasy. Zamawiający powinien maksymalnie doprecyzować parametry kupowanego produktu, aby uzyskać produkt odpowiadający postawionym wymaganiom. Zauważył również, że treść złożonych ofert nie odpowiada złożonemu następnie u wybranego dostawcy zamówieniu. Oferty nie zawierają wyceny konkretnego produktu (wycena wskazuje jedynie generalnie na "Komputer typu Laptop"), natomiast zamówienie z dnia 16 grudnia 2013 r. obejmuje już dostawę konkretnego produktu - Laptop ASUS [...]. Przedłożona kopia zamówienia jest dokumentem jednostronnym, podpisanym wyłącznie przez W.S. i nie zawiera żadnego potwierdzenia wpłynięcia do adresata. To według organu stoi z kolei w sprzeczności ze sformułowanym w pkt 4-5 Wytycznych obowiązkiem zachowania formy pisemnej przeprowadzanych procedur. Podkreślił przy tym, że "zamówienie" jako odpowiednik "umowy" musi potwierdzać wolę obu stron transakcji, z których jedna składa zamówienie, a druga to zamówienie przyjmuje do realizacji, a w innym przypadku nie stanowi ono - jak wymagają Wytyczne - dowodu udzielenia zamówienia na piśmie. Podkreślił organ, że dopuszczenie w Wytycznych pisemnego "zamówienia" w miejsce "umowy" jest tylko i wyłącznie odpowiedzią na upowszechnione w obrocie gospodarczym praktyki składania (głównie mniejszych) zamówień w takiej formule, tj. bez spisywania szczegółowej umowy, często na blankietowym formularzu przygotowanym przez sprzedającego. Dodatkowo Wytyczne wymagają, by w umowie/zamówieniu określić termin realizacji umowy i ewentualne kary za niedotrzymanie warunków umowy. Poczynienie w/w ustaleń nie jest możliwe wyłącznie przez jedną stronę transakcji. Podpis drugiej strony (sprzedawcy) jest niezbędny, aby potwierdzić warunki transakcji określone w zamówieniu. Zdaniem organu, przedłożony przez Beneficjenta dokument nie określa w/w warunków zakupu i jako taki nie odpowiada wymaganiom Wytycznych. Przedłożony IZ protokół odbioru laptopów z dnia 23 grudnia 2013 r. również jest dokumentem jednostronnym, tj. sporządzonym bez udziału sprzedawcy, podpisanym wyłącznie przez odbierającego towar W.S..

Jak zauważył organ, dokumentacja zamówienia obejmującego dostawę sprzętu komputerowego zawierała dowody upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu, tj. wydruki ze strony internetowej Beneficjenta zawierającej treść ogłoszenia (adres strony internetowej nieczytelny) oraz fotografii tablicy z zamieszczonym na niej ogłoszeniem o wyborze dostawcy sprzętu komputerowego (treść ogłoszenia na wydruku prawie zupełnie nieczytelna) oraz powoływane wcześniej oświadczenia operatora strony internetowej oraz M.S.. Podobnie jak w przypadku omówionych wcześniej zamówień, według organu przedłożona dokumentacja nie potwierdza w dostateczny sposób faktu upublicznienia ogłoszenia, powyższe nie ma jednakże w świetle wymagań Wytycznych znaczenia, ponieważ - jak wspomniano wyżej - z uwagi na wartość zamówienia, upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu nie było przez Wytyczne wymagane.

Organ skonstatował, że powyższe ustalenia w ramach ponownego rozpoznania sprawy, prowadzą do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko, że Beneficjent naruszył § 11 ust. 6 i 7 umowy o dofinasowanie w zw. z postanowieniami rozdziału I pkt 4-5 oraz rozdziału III pkt 14-17 Wytycznych, poprzez nieprzedstawienie Instytucji Zarządzającej dokumentów, które udowadniałyby przeprowadzenie procedur udzielenia zamówienia, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14 000 euro.

Jak wyjaśnił organ, również w zakresie zamówienia obejmującego dostawę urządzeń i oprogramowania stacji kontroli pojazdów, jak w pozostałych opisanych przypadkach, podczas kontroli projektu prowadzonej na miejscu w dniu 16 października 2015 r., Beneficjent nie przedstawił żadnych dowodów na przeprowadzenie rozeznania rynku w przypadku udzielania zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 1000 euro, o których mowa w punkcie 18. Wytycznych. Także i w tym przypadku organ nie uznał za wiarygodną dokumentację przetargową "odnalezioną" lub "odtworzoną ze znalezionej na nośniku informacji wersji elektronicznej". Podkreślił organ, że w przy tym zamówieniu z uwagi na wartość zamówienia, nie przekraczającą wyrażonej w PLN równowartości kwoty 1 000,00 euro, w myśl pkt 18. Wytycznych postępowanie mogło zostać przeprowadzone według innych procedur spełniających wymogi określone w art. 44 ust. 3 u.f.p. przy jednoczesnym zachowaniu zasad ochrony uczciwej konkurencji, unikania konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy w ramach realizowanego projektu - np. poprzez przeprowadzenie rozeznania rynku, tj. porównanie cenników, katalogów itp., które wraz z "Opisem udzielonego zamówienia" wypełnionym w zakresie pkt 1-6 i 19 Wytycznych powinny być przechowywane przez Beneficjenta. W przypadku takich zamówień nie istnieje ponadto obowiązek upublicznienia informacji o zamówieniu.

Pomimo tego Beneficjent, jak stwierdził organ, dla wyłonienia dostawcy wybrał tryb zapytań ofertowych, ale nie przedłożył dokumentów potwierdzających "rozeznanie rynku" - (zgodnie z wzorem Opisu udzielonego zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Wytycznych - zebrane cenniki, foldery, katalogi, oferty ze stron internetowych i inne materiały), które stanowić powinny załącznik do Opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał organ, że zgodnie z treścią Opisu udzielonego zamówienia z dnia 10 grudnia 2013 r. Beneficjent w trybie zapytania ofertowego w dniu 25 listopada 2013 r. ogłosił postępowanie na dostawę urządzeń i oprogramowania Stacji Kontroli Pojazdów. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w wysokości [...],00 zł na podstawie cenników dostawców aktualnych na dzień 25 listopada 2013 r. Ogłoszenie, zgodnie z opisem udzielonego zamówienia, zostało umieszczone na stronie internetowej http:www.auto-serwis.pfg.pl oraz gminnej tablicy ogłoszeń. Druki ofertowe wraz z zapytaniem ofertowym zostały doręczone osobiście za potwierdzeniem odbioru do trzech potencjalnych oferentów. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone dwie oferty. Za najkorzystniejszą ofertę komisja w osobie W.S. uznała ofertę złożoną przez podmiot SU. G.K., do którego Beneficjent w dniu 16 grudnia 2013 r. złożył zamówienie na oprogramowanie SK..

W wyniku analizy przedłożonej dokumentacji, organ podtrzymał swoje stanowisko, że zamówienie obejmujące dostawę oprogramowania oraz zamówienie na dostawę sprzętu komputerowego powinno być potraktowane jako jedno zamówienie. W jego ocenie wskazane zamówienia powinny zostać potraktowane łącznie z uwagi na ich tożsamość: przedmiotową (identyczna branża rynku, przedmioty zamówienia ściśle powiązane ze sobą), podmiotową (na rynku istnieją podmioty oferujące zarówno sprzęt komputerowy, jak i oprogramowanie do obsługi stacji kontroli pojazdów, co potwierdza złożenie 2 ofert przez te same podmioty w obu postępowaniach) oraz czasową (zamówienia zostały udzielone w tym samym czasie). Łączna szacunkowa wartość obu zamówień przekraczałaby zatem kwotę 1 000 euro, co wskazywałoby na konieczność zastosowania opisanego w pkt 15. Wytycznych trybu wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku skierowania zapytań ofertowych do co najmniej 3 potencjalnych dostawców. Wobec powyższego, oceny dokumentacji zamówienia na dostawę oprogramowania dokonał organ w świetle wymagań sformułowanych przez Wytyczne dla zamówień, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość 1 000 euro i równocześnie nie przekraczają wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro.

Dokonując weryfikacji w/w dokumentacji zamówienia obejmującego dostawę urządzeń i oprogramowania Stacji Kontroli Pojazdów, organ stwierdził, że powyższa dokumentacja jest niekompletna, tj. nie zawiera wszystkich powołanych w treści Opisu udzielonego zamówienia dokumentów: potwierdzeń otrzymania ofert, szacunkowej wyceny urządzeń oraz cenników dostawców, a przede wszystkim zapytania ofertowego wraz ze specyfikacją techniczną. Brak tych dokumentów uniemożliwia porównanie złożonych ofert z treścią wymagań określonych w zapytaniu ofertowym i jednoznaczne potwierdzenie, że treść najkorzystniejszej oferty odpowiada wymaganiom Beneficjenta. Brak zapytania ofertowego uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację złożonych ofert w kontekście ich zgodności z ww. zapytaniem.

Ponowna analiza przedłożonej dokumentacji dowodzi również, zdaniem organu, że treść złożonych ofert nie odpowiada złożonemu następnie u wybranego dostawcy zamówieniu. Oferty nie zawierają wyceny konkretnego produktu (wycena wskazuje jedynie generalnie na "program do obsługi stacji kontroli pojazdów", bez wskazania typu, parametrów technicznych itd.), natomiast zamówienie obejmuje już dostawę konkretnego produktu - oprogramowania SK. Przedłożona kopia zamówienia z dnia 16 grudnia 2013 r. - jest dokumentem jednostronnym, podpisanym wyłącznie przez W.S. i nie zawiera żadnego potwierdzenia wpłynięcia do adresata. Dokument ten nie spełnia zatem wymagań sformułowanych w pkt 4-5 Wytycznych. Również przedłożony IZ protokół odbioru oprogramowania z dnia 20 grudnia 2013 r. również jest dokumentem jednostronnym, tj. sporządzonym bez udziału sprzedawcy, podpisanym wyłącznie przez odbierającego towar W.S..

Jak zauważył organ, przedstawiona dokumentacja zawiera ponadto dowody upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu, tj. wydruki: fotografii strony internetowej Beneficjenta zawierającej treść ogłoszenia (adres strony internetowej nieczytelny) oraz fotografii tablicy z zamieszczonym na niej ogłoszeniem o wyborze dostawcy urządzeń i oprogramowania stacji kontroli pojazdów (treść ogłoszenia na wydruku prawie zupełnie nieczytelna) oraz powoływane wcześniej oświadczenia: operatora strony internetowej oraz M.S.. Organ stanął jednak na stanowisku, że powyższa dokumentacja nie potwierdza w dostateczny sposób faktu upublicznienia ogłoszenia, co jednakże w świetle wymagań Wytycznych nie ma znaczenia, ponieważ z uwagi na wartość zamówienia (również w przypadku weryfikacji trybu zamówienia łącznie z zamówieniem na dostawę laptopów) upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu nie było przez Wytyczne wymagane.

Uwzględniając powyższe okoliczności, organ stwierdził, że w wyniku ponownej analizy sprawy, należy podtrzymać stanowisko, że Beneficjent w tym przypadku naruszył postanowienia ust. 6 i 7 umowy o dofinasowanie w zw. z postanowieniami rozdziału I pkt 4-5 i rozdziału III pkt 14-17 Wytycznych poprzez nieprzedstawienie dokumentów, które udowadniałaby przeprowadzenie procedur wymaganych przy udzieleniu zamówienia, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14 000 euro.

Organ omówił następnie zasady wydatków za kwalifikujące się do współfinansowania odwołując się w szczególności do rozdziału III podręcznika kwalifikowania wydatków. Odnosząc te zasady do niniejszej sprawy, mając na uwadze już omówione kwestie, organ w ramach realizacji projektu stwierdził nie kwalifikowalność:

1) wydatków na roboty budowlane przedłożone do refundacji na podstawie poświadczających nieprawdę dokumentów,

2) wydatków projektu z uwagi na ich nienależyte udokumentowanie oraz brak możliwości weryfikacji,

3) wydatku na zakup laptopa .

W tym ostatnim wypadku, organ ustalił, także w oparciu o wyjaśnienia W.S., że w miejsce objętego dokumentacją nowego, okazał przedstawicielom IZ inny, używany sprzęt komputerowy o identycznych parametrach. Oznacza to, że nie okazał zakupionego (i przedłożonego IZ do refundacji w ramach wniosku o płatność) laptopa [...], co powoduje nie kwalifikowalność wydatku poniesionego na jego zakup. Nadmienił przy tym, że w myśl zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków, zakup używanego sprzętu ICT jest wydatkiem niekwalifikowanym i jako taki nie podlega refundacji.

Ponadto organ stwierdził naruszenia umowy o dofinansowanie w zakresie przechowywania i archiwizacji dokumentacji projektu, w myśl bowiem § 14 ust. 1 umowy Beneficjent zobowiązał się do przechowywania w swojej siedzibie kompletnej dokumentacji związanej z realizacją projektu co najmniej do dnia 31 grudnia 2020 r. W myśl zaś § 14 ust. 4 umowy miał on obowiązek przechowywać dokumentację dotyczącą udzielonej pomocy przez okres 10 lat od daty finansowego zakończenia realizacji projektu, które w analizowanym przypadku miało miejsce w dniu 30 grudnia 2013 r., tj. do dnia 30 grudnia 2023 r. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 9 pkt 1 umowy miał obowiązek gromadzenia i przedstawiania IZ dowodów, które potwierdzą spełnienie wymogów określonych w § 11 ust. 5 umowy (dotyczących przeprowadzanych postępowań przetargowych).

Organ zaznaczył, że twierdzenia W.S. na uzasadnienie braku oryginalnej dokumentacji projektu wskazujące na odpowiedzialność E.U. nie znalazło potwierdzenia w dochodzeniu prowadzonym przez Prokuraturę Rejonową w P. Niezależnie jednakże od powyższego podkreślił organ, że wszelkie obowiązki wynikające z umowy o dofinansowanie obciążają bezpośrednio Beneficjenta, a fakt zlecenia jakichkolwiek czynności związanych z realizacją projektu osobom trzecim nie ma znaczenia dla określonej umową odpowiedzialności.

Wobec powyższego organ podtrzymał także stanowisko że Beneficjent w opisanym wyżej zakresie naruszył postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2, § 11 ust. 9 pkt 1 oraz § 14 ust. 1 - 2 i ust. 4 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 20 Wytycznych.

Organ wskazał, że podstawę prawną odpowiedzialności wspólników Spółki - W.S. oraz M.K. stanowi art. 107 § 1 w zw. z art. 108 § 1 w zw. z art. 115 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 z późn. zm., dalej: O.p.). Z powołanych przepisów wynika, ze wspólnicy spółki jawnej odpowiadają solidarnie ze spółką oraz z pozostałymi wspólnikami całym swoim majątkiem za zaległości podatkowe spółki. Jak zaznaczył organ, w celu określenia kręgu osób trzecich (wspólników spółki osobowej), które ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki jawnej, niezbędne jest ustalenie momentu powstania zobowiązania, momentu przerodzenia się w/w zobowiązania w zaległość podatkową oraz ustalenie osób, które w tym czasie były wspólnikami spółki jawnej. Wyjaśnił, że zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur powstaje z mocy prawa, po zaistnieniu przesłanek określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p., - konsekwencją wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur jest obowiązek ich zwrotu wraz z odsetkami, w oparciu o art. 207 u.f.p. w momencie zaistnienia przesłanek zwrotu wskazanych w ustawie. Środki wykorzystane z naruszeniem procedur są środkami nienależnymi już od dnia przekazania tych środków beneficjentowi, nie zaś z upływem 14 dni od wydania decyzji ustalającej tę należność. Powołał się organ na orzecznictwo sądowe, z którego wynika, że decyzja w sprawie obowiązku zwrotu środków z tytułu przyznanego dofinansowania, wydana w oparciu o art. 207 u.f.p. jest jedynie decyzją deklaratoryjną, z którą nie wiąże się powstanie żadnego obowiązku. Obowiązek zwrotu środków powstaje bowiem ex lege w momencie, w którym dochodzi do naruszenia prawa będącego podstawą przyznania dofinansowania co oznacza to, że zobowiązanie do zwrotu środków powstaje z mocy prawa w momencie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

Organ wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie nie można wskazać jednego, konkretnego momentu, w którym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a co za tym idzie, powstania nieprawidłowości. Wystąpienie nieprawidłowości związane było z brakiem prowadzenia odpowiednich procedur przetargowych, w tym wyłonienia wykonawców, zgodnych z Wytycznymi IZ RPO WP. Taki rodzaj nieprawidłowości jest uznawany w orzecznictwie za nieprawidłowości o charakterze ciągłym, trwającymi przez dłuższy czas, aż do momentu ustania przyczyny je powodujących. Za początek nieprawidłowości ciągłej w niniejszej sprawie przyjął organ moment wypłaty poszczególnych kwot na rachunek bankowy Beneficjenta, stanowiących refundację poniesionych wydatków (pierwsza wypłata 10 października 2012 r., ostatnia wypłata 26 listopada 2013 r.) z uwagi na fakt, iż podstawą wypłaty tych środków były dokumenty nierzetelne (faktury VAT, protokoły odbioru, dokumenty dotyczące wyboru wykonawców robót budowlanych) lub dokumenty nie spełniające wymagań Wytycznych IZ RPO WP (nieweryfikowalne, nie wykazujące w dostateczny sposób przeprowadzenia postępowań zgodnie z przewidzianymi zasadami). Organ podkreślił, że podstawą wypłaty środków były wnioski o płatność i dołączone do nich dokumenty księgowe, zaś dokumenty przetargowe były analizowane przez IZ dopiero na etapie kontroli na zakończenie realizacji projektu, niemniej przyjął, że już od samego początku wypłaty - zrefundowane środki, były dotknięte nieprawidłowościami. Zatem prawidłowo przyjęto w decyzji z dnia 14 lipca 2020 r. jako moment końcowy istnienia nieprawidłowości chwilę prawomocnego wykreślenia Spółki z rejestru przedsiębiorców w KRS jako moment zakończenia prawnego bytu Beneficjenta - tj. 2 sierpnia 2019 roku.

Organ podkreślił, że w niniejszej sprawie nie została wydana deklaratoryjna decyzja o zwrocie dofinansowania na Spółkę na podstawie art 207 ust. 9 u.f.p., gdyż spółka została wykreślona z rejestru przed zakończeniem prowadzonego w stosunku do niej postępowania administracyjnego. Jednakże w dniu 5 kwietnia 2019 roku zostało, na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p., przesłane do Beneficjenta wezwanie do zwrotu środków w terminie 14 dni od daty doręczenia ww. wezwania. Termin na zwrot środków określony w wezwaniu upłynął w dniu 26 kwietnia 2019 r. W tej sytuacji, Instytucja Zarządzająca przyjęła, że od dnia 27 kwietnia 2019 r. zobowiązanie do zwrotu przekształciło się w zaległość podatkową.

Organ uznał także, że w zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano podmioty odpowiedzialne za zobowiązania spółki jawnej, albowiem wspólnikami w Spółce od samego początku jej istnienia (data wpisu - 23 kwietnia 2012 roku), aż do jej prawomocnego wykreślenia z rejestru w KRS (w dniu 2 sierpnia 2019 roku), były cały czas te same osoby tj. W.S. oraz M.K..

Podkreślił organ, że przyznanie drugiemu wspólnikowi całego majątku spółki z obowiązkiem rozliczenia nie wpływa na zakres odpowiedzialności obu wspólników wynikający z art. 115 O.p., bowiem reżim odpowiedzialności za zobowiązania publicznoprawne jest niezależny od odpowiedzialności określonej w przepisach art. 65 i art. 66 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 ze zm., dalej: K.s.h.) dotyczących rozliczenia pomiędzy byłymi wspólnikami. Wskazał, że w sytuacji, gdy nie została wydana decyzja określająca zobowiązanie spółki, decyzja orzekająca o odpowiedzialności wspólników spółki osobowej powinna zawierać rozstrzygnięcie dotyczące określenia wysokości zobowiązania spółki osobowej oraz rozstrzygnięcie dotyczące orzeczenia o odpowiedzialności wspólników spółki. Z uwagi na to, że spółka została prawomocnie wykreślona w dniu 2 sierpnia 2019 roku z rejestru przedsiębiorców KRS i zakończyła swój byt prawny, organ nie mógł wydać decyzji na Spółkę, w związku z tym zaszła konieczność określenia wysokości zobowiązania rozwiązanej spółki w niniejszym postępowaniu.

Organ stwierdził, że w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji w świetle art. 67 u.f.p. w zw. z art. 109 § 2 pkt 1 O.p. prawidłowo określono wysokość należności głównej zobowiązania oraz wysokość odsetek od należności głównej w odniesieniu do rozwiązanej spółki na dzień wydania decyzji. Termin zapłaty zobowiązania wspólników rozwiązanej spółki, określony w pkt II sentencji, wynika z treści art. 67 u.f.p. w zw. z art. 47 § 1 O.p. i wynosi 14 dni od dnia doręczenia decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego. Odsetki za zwłokę są w takim wypadku naliczane od dnia następującego po dniu upływu terminu płatności (art. 67 u.f.p. w zw. z art. 53 § 4 o.p.) co wskazano w pkt III sentencji decyzji.

Wydając zaskarżoną decyzję organ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, co do zasady podzielił stanowisko i argumentację zawartą w decyzji "pierwszoinstancyjnej" jednak uznał za stosowne wydać decyzję częściowo reformacyjną. Mianowicie wskazał, że w trakcie trwania postępowania administracyjnego, nastąpiła zmiana podmiotu prowadzącego obsługę bankową organu oraz zmiana numeru rachunku bankowego przeznaczonego do zwrotu środków europejskich oraz dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w ramach RPO WP na lata 2007-2013. Jak stwierdził

organ, zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. jednym z elementów decyzji jest wskazanie rachunku bankowego, na który ma nastąpić zwrot środków, wobec czego konieczne było dokonanie stosownej zmiany w/w decyzji w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu M.K. jakoby to on jest pokrzywdzony działaniami W.S.., który samodzielnie reprezentował Spółkę, organ wskazał, że wynikało to ze zgodnej woli wspólników, a poza tym zgodnie z art. 38 § 2 K.s.h. nieważne jest umowne ograniczenie prawa wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesów spółki oraz umowne ograniczenie prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki, a zdaniem organu w dokumentacji sprawy brak jest informacji o bieżącym nadzorze M.K. nad prawidłowością działania spółki. Ponadto zwrócił uwagę, że według ustaleń Sądu Okręgowego w sprawie sygn. akt II [...] dowiedział się o nieprawidłowościach w działalności spółki wiosną 2014 r. (k.1193), a mimo, to nie poinformował o tym IZ.

Co do zarzutu, że IZ nakładając korektę w wysokości 100% nie rozważył jej miarkowania i jej obniżenia, gdyż stacja kontroli pojazdów została zrealizowana i obecnie funkcjonuje, organ wyjaśnił, że Beneficjent przy realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania przepisów dotyczących udzielania zamówień wynikających z Wytycznych i wskutek stwierdzenia wystąpienia naruszeń w tym zakresie IZ może wymierzać korekty finansowe przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator) (punkt 22 Wytycznych) zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie. Wobec stwierdzonych naruszeń IZ nałożyła korektę finansową na wszystkie udzielone w ramach projektu zamówienia, przy odpowiednim zastosowaniu Taryfikatora - tabela nr 2, kategoria nr 5 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę" w wysokości 100%, a tym samym wydatki poniesione przez Beneficjenta w ramach projektu uznała za niekwalifikowane. Podkreślił organ, że w przypadku stwierdzonego naruszenia Taryfikator, który był obowiązany stosować, nie przewidywał obniżenia lub odstąpienia od wymierzenia korekty.

Skargi do tut. Sadu na powyższą decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia 19 października 2021 r. wnieśli M.K. i W.S..

M.K. w osobiście sporządzonej skardze zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, a to:

1. art. 10 § 1 w związku z art. 81, art. 32 i art. 40 § 2 K.p.a. poprzez zaniechanie kierowania doręczeń pism oraz wydawanych decyzji dla ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika, zakończenie postępowania i wydanie obu decyzji bez uprzedniego powiadomienia pełnomocnika o zakończeniu postępowania dowodowego i umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, co skutkowało pozbawieniem strony możliwości obrony swoich praw stanowiących przesłankę stwierdzenia nieważności obu decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego,

2. art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm., dalej: K.p.a.) w związku z art. 67 i 60 u.f.p., a to poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nieuwzględnienie zarzutów skarżącego podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy,

II. przepisów prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a to poprzez nałożenie korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu całości dofinansowania także przez skarżącego, mimo że:

- inwestycja objęta dofinansowaniem została zrealizowana i brak jest podstaw do uznania, iż całość udzielonego dofinansowania stanowi szkodę choćby potencjalną w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, skoro z całą pewnością w przypadku wypełnienia wszystkich wymogów formalnych konieczne byłoby poniesienie określonego kosztu realizacji takich prac, a przez to zaniechanie ustalenia wysokości szkody metodą dyferencyjną,

- wyłączną winę i odpowiedzialność za nieprawidłowości w toku realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem ponosił drugi były wspólnik skarżącego - W.S., który w związku z realizacją prac i uzyskanym dofinansowaniem popełnił przestępstwo, za które został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu, a w którym to przestępstwie skarżący w żaden sposób nie uczestniczył, zaś skarżący został sam pokrzywdzony ogółem działań W.S. jako byłego wspólnika.

Wywodząc powyższe skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 14 lipca 2020 roku, w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 14 lipca 2020 roku w całości oraz o zasądzenie od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych.

Z kolei W.S., reprezentowany poprzez fachowego pełnomocnika – adwokata, zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji z 14 lipca 2020 r. w zaskarżonym zakresie,

2. naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 70 § 1 O.p. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. oraz/ewentualnie art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.Urz.UE.L 1995 Nr 312, str. 1, dalej: Rozporządzenie Rady nr 2988/95) poprzez wydanie decyzji po upływie terminu przedawnienia zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WP na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR),

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 10 ust. 1 K.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu i zakończenie postępowania zaskarżoną decyzją bez umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji, mimo że skarżący wnosił o przedłużenie terminu do zajęcia stanowiska w związku z ciężką chorobą, przedkładając jednocześnie opinię biegłego sądowego,

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 7, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 28 K.p.a poprzez niezbadanie przez organ wszelkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego ustalenia stron w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, które to uchybienia skutkowały błędnym przyjęciem, że W.S. wraz z M.K. są stronami niniejszego postępowania, co do których należało rozstrzygnąć o solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania rozwiązanej spółki C. W.S. spółka jawna, podczas gdy, na skutek rozwiązania Spółki wyrokiem z dnia [..] grudnia 2017 r. wydanym przez Sąd Okręgowy w [...], sygn. akt [...] r., M.K. zostało przyznane prawo do przejęcia majątku rozwiązanej spółki, a tym samym M.K. stał się wyłącznym następcą prawnym rozwiązanej Spółki oraz wstąpił w jej miejsce do toczącego się postępowania administracyjnego związanego z rozliczeniem dotacji unijnej i to wyłącznie wobec niego powinna zostać wydana decyzja jaka zapadła w niniejszej sprawie,

5. naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. art. 7, 8, 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 42 ust. 3 Konstytucji RP poprzez niezbadanie przez organ wszelkich okoliczności istotnych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym okoliczności wskazywanych przez skarżącego w ramach postpowania kontrolnego prowadzonego przez IZ, jak również dokonanie błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego - sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego polegającej między innymi na przyjęciu a priori, że skarżący (i szereg innych osób) nie jest osobą wiarygodną i dopuścił się czynów zabronionych w toku kontroli, mimo braku prawomocnego wyroku karnego w tym zakresie, zaś w pełni wiarygodne są twierdzenia jego "adwersarzy", co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego tj. zasady praworządności oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej,

6. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że beneficjent wykorzystał pobraną dotację z naruszeniem procedur, co skutkuje obowiązkiem zwrotu dofinansowania w całości bez miarkowania korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta, podczas gdy dofinansowanie zostało pobrane zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz w wysokości i na warunkach określonych w Umowie o dofinansowanie, a w przypadku wskazanych w tym przepisie naruszeń tj. wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., organ określając wysokość zwrotu dofinansowania (tzw korektę) powinien brać pod uwagę przesłanki związane z realizacją celów projektu oraz fakt, że podstawowy cel umowy o dofinansowanie został zrealizowany poprzez budowlę i wyposażenie stacji kontroli pojazdów z warsztatem mechaniczno-wulkanizacyjnym, która działa do dnia dzisiejszego, a tym samym nie wyrządzono szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i niezasadne jest w ogóle obciążanie beneficjenta obowiązkiem zwrotu całości dofinansowania, ewentualnie organ powinien dokonać miarkowania korekt finansowych nałożonych na beneficjenta z uwzględnieniem wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości, czego jednak nie uczynił,

7. przepisów postępowania mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 54 § 1 pkt 7 O.p. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego niezastosowanie i błędne naliczenie odsetek, podczas gdy odsetki za zwłokę nie nalicza się za okres od wszczęcia postępowania podatkowego, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania,

Wywodząc powyższe skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej w zakresie, w jakim dotyczy ona skarżącego -W.S., ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej z dnia 14 lipca 2020 r. w całości, a nadto o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargi Zarząd Województwa wniósł o ich oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentacje.

W szczególności odnosząc się do zarzutu skarżącego M.K. pominięcia w postępowaniu ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika, organ zauważył, że zgodnie z art. 33 § 3 K.p.a. pełnomocnik dołącza do akt sprawy administracyjnej oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Podkreślił, że w okresie kwiecień - maj 2019 r przed organem toczyło się postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania przez Spółkę prowadzone pod sygnaturą [...], w którym stroną była spółka jawna. W toku tego konkretnego postępowania administracyjnego M.K., reprezentowany przez pełnomocnika adwokata dr M.S., pismem z dnia 23 kwietnia 2019 r. poinformował ZWP o rozwiązaniu Spółki. Przedstawił wówczas pełnomocnictwo z dnia 23 kwietnia 2019 r. w sprawie, którego organ prowadził korespondencję wyjaśniającą zarówno z M.K., jak i pełnomocnikiem adw. M.S. ( pismo z dnia 27 maja 2019 r., [...]). Ostatecznie pismem z dnia 30 maja 2019 r. M.K. dookreślił zakres pełnomocnictwa wyjaśniając, że adw. M.S. udzielił pełnomocnictwa procesowego do reprezentowania w niniejszym postępowaniu. W piśmie tym wskazał sygnaturę postępowania prowadzonego w sprawie Spółki tj. [...]. Również pełnomocnik odpowiadając na zapytanie ZWP pismem z dnia 29 maja 2019 r. wskazał tę samą sygnaturę i załączył odpis pełnomocnictwa procesowego do zastępstwa w w/w sprawie administracyjnej. Jak podkreślił organ, pełnomocnictwo nosi datę 23 maja 2019 r. i wyraźnie określa jego zakres - zastępstwo w postępowaniu administracyjnym do sygn. akt [...]. Ewentualna korespondencja kierowana do adwokata M.S. realizowana była w ramach tego właśnie odrębnego postępowania administracyjnego, które decyzją administracyjną zostało umorzone (prawomocnie zakończyło się). Wyjaśnił dalej organ, że sprawa administracyjna będąca przedmiotem niniejszych skarg do WSA została wszczęta z urzędu postanowieniem z dnia 25 listopada 2019 r. i prowadzona jest pod sygnaturą [...], jest to odrębna sprawa administracyjna, o innym zakresie przedmiotowym i podmiotowym, prowadzona na innej podstawie prawnej. O wszczęciu postępowania w tej odrębnej sprawie organ administracji zawiadomił strony postępowania : M.K. i W.S.. M.K. zawiadomienie odebrał osobiście w dniu 27 grudnia 2019 r., brał czynny udział w tym postępowaniu, w tym złożył osobiście wniosek o ponowne rozpoznanie i na żadnym etapie postępowania nie przedłożył do akt sprawy pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwa dla adw. M.S.

Odnosząc się zaś do zarzutu przedawnienia podniesionego w skardze W.S. organ wskazał, że zwrot dofinansowania nie uległ przedawnieniu zarówno jeśli chodzi o pierwotne zobowiązanie Beneficjenta, jak i w stosunku do osób trzecich - wspólników Spółki. Organ wyjaśnił, że wystąpienie nieprawidłowości w realizacji przedmiotowego projektu jest wielowątkowe, związane było zarówno z brakiem prowadzenia odpowiednich procedur przetargowych, w tym wyłonienia wykonawców, zgodnie z Wytycznymi, jak i naruszeniami umowy o dofinansowanie projektu w zakresie kwalifikowalności wydatków: 1) nie kwalifikowalność wydatków na zakup laptopa (brak nowego zakupionego w ramach projektu sprzętu), 2) nie kwalifikowalność wydatków na roboty budowlane przedłożone do refundacji na podstawie poświadczających nieprawdę dokumentów, 3) nie kwalifikowalność wydatków projektu z uwagi na ich nienależyte udokumentowanie oraz brak możliwości weryfikacji, 4) naruszenie umowy o dofinansowanie w zakresie przechowywania i archiwizacji dokumentacji projektu. Zdaniem organu wyżej wskazane nieprawidłowości, których skala jest bardzo duża, mają charakter ciągły i trwały przez cały czas od momentu ich popełnienia, aż do dnia rozwiązania spółki. Początkiem nieprawidłowości ciągłej w niniejszej sprawie jest zdaniem organu moment wypłaty poszczególnych kwot na rachunek bankowy Beneficjenta, stanowiących refundację poniesionych wydatków (okres od 10 października 2012 r. do 26 listopada 2013 r.), za moment końcowy istnienia nieprawidłowości należy przyjąć chwilę prawomocnego wykreślenia Spółki z rejestru przedsiębiorców w KRS jako moment zakończenia prawnego bytu Beneficjenta - tj. 2 sierpnia 2019 roku. Do tej bowiem daty nieprawidłowości nie zostały usunięte.

Organ wskazał, że od dnia 2 września 2017 r. obowiązuje przepis art. 66a u.f.p., zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 (należności z tytułu zwrotu dofinansowania) przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zwrocie dofinansowania stała się ostateczna (art. 207 ust. 9 u.f.p.) albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 w zależności od tego, który z ww. terminów nastąpi później. Zaznaczył organ, że wypłata salda końcowego w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 została dokonana 6 sierpnia 2018 r.. Jak podkreślił organ, terminy te stosuje się także w przypadku odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p.. Organ zauważył, że w/w przepis został wprowadzony z dniem 2 września 2017 roku przez ustawę nowelizującą, a brak jest w ustawie nowelizującej przepisów przejściowych dotyczących tego przepisu o charakterze materialnoprawnym. W tej sytuacji uznał organ, że do nieprawidłowości, które wystąpiły przed dniem 2 września 2017 roku należy stosować dotychczasowe zasady przedawnienia (tak np. NSA w wyroku z dnia 5 kwietnia 2019 roku sygn. akt I GSK 1213/18). Niemniej jednak, ponieważ stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości miały charakter ciągły i występowały do dnia utraty bytu prawnego Beneficjenta, tj. do dnia 2 sierpnia 2019 r., organ przyjął, że termin przedawnienia wynosi 5 lat od dnia w którym decyzja o zwrocie dofinansowania stała się ostateczna (art. 207 ust. 9 u.f.p.), zatem nie został przekroczony.

Organ zaznaczył, że gdyby nawet przyjąć, że przepis art. 66a u.f.p. nie znajduje zastosowanie, lecz "przepisy dotychczasowe", to wskazał na regulację jaka została zawarta w przepisach Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95.

Odnosząc okoliczności sprawy do treści tego rozporządzenia przypomniał organ, że nieprawidłowości w zakresie zamówień stanowią nieprawidłowości o charakterze ciągłym ( tak: wyrok TSUE - 485/10). Nawet gdyby przyjąć więc, że termin przedawnienia zwrotu nienależnie wypłaconego Beneficjentowi dofinansowania przewidziany przepisem art. 3 Rozporządzenia nr 2988/95 rozpoczyna bieg w dniu zakończenia wykonywania zawartej z naruszeniem prawa umowy na realizację zamówienia, to według organu w żadnym przypadku termin przedawnienia w przedmiotowej sprawie nie został przekroczony.

Wskazał organ na brak rzetelnej dokumentacji przedstawionej przez Beneficjenta, co do momentu zakończenia realizacji wadliwie zawartych umów (protokoły odbioru robót budowlanych potwierdzające nieprawdę, brak oryginałów dokumentów). Stwierdził, że zamówienie, które de facto stanowiło jedną całość obejmującą zarówno roboty budowlane, jak i wyposażenie stacji kontroli pojazdów zrealizowane zostało i zakończone w grudniu 2013 roku i wówczas oddano budynek do użytkowania (ustalenia Sądu - strona nr 3 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w [.]. z dnia [.] kwietnia 2018 r. , sygn. akt [...]). Jest to zatem według organu termin rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia. Nawet, gdyby przyjąć dla pozostałych zamówień (poza robotami budowlanymi) terminy zakończenia realizacji zamówień wynikające z przedstawionych przez Beneficjenta do wniosków o płatność protokołów odbioru, to były to:

- zamówienie na dostawę i montaż wyposażenia Stacji Kontroli Pojazdów - protokół odbioru z dnia 8 lipca 2013 r.,

- zamówienie obejmujące zakup sprzętu komputerowego do obsługi Stacji Kontroli Pojazdów - protokół odbioru z dnia 23 grudnia 2013 r.,

- zamówienie obejmujące dostawę urządzeń i oprogramowania stacji kontroli pojazdów - protokół odbioru z dnia 20 grudnia 2013 r.

Tak więc według organu termin przedawnienia rozpocząłby swój bieg w grudniu 2013 r. (ewentualnie dla wyposażenia stacji 9 lipca 2013 r.), ale zostałby następnie wielokrotnie przerwany i rozpoczynałby swój bieg na nowo zgodnie z art. 3 Rozporządzenia nr 2988/95. Czynności organu administracyjnego takie, jak w szczególności przekazanie informacji pokontrolnej, wezwanie do zwrotu środków, wszczęcie postępowania administracyjnego, czy też czynności organów ścigania czy organów sądowych w szczególności wszczęcie postępowania karnego przerywają bieg terminu przedawnienia.

Organ wskazał na czynności, o których zawiadamiany był Beneficjent, a które związane były z nieprawidłowościami i powodowały przerwę w biegu terminu przedawnienia, w tym m.in.

- pismo z dnia 11 kwietnia 2014 r., którym Prokuratura Rejonowa w P. zawiadomiła Urząd Marszałkowski WP w Rzeszowie o wszczęciu śledztwa w sprawie przedłożenia poświadczających nieprawdę dokumentów( faktur i protokołów odbioru) celem uzyskania dofinansowania z RPO WP.,

- wszczęcie w dniu 16 października 2015 r. kontroli na zakończenie realizacji projektu i przekazanie Beneficjentowi informacje pokontrolnej z dnia 24 marca 2016 r., w której stwierdzono naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% (informacja została odebrana przez Beneficjenta 30.03.2016 r.)

- pismo z dnia 5 kwietnia 2019 r., którym ZWP wezwał Beneficjenta do zwrotu środków na podstawie art.207 ust.1 u.f.p.,

- wszczęcie postanowieniem z dnia 14 maja 2019 r. postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków przez Spółkę.

Jak podkreślił orga,n decyzja określająca zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków wydana została dnia 14 lipca 2020 r. zatem nie upłynął również okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia (okres 8 letni). Zauważył jednak, że okres 8 lat, nie dotyczy przypadków, w których postępowanie zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust.1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, czyli w sytuacji gdy przeciw danej osobie wszczęte zostało postępowanie karne w związku z tym samym stanem faktycznym. Taka sytuacja miała miejsce w natomiast w niniejszej sprawie, bowiem wobec wspólnika spółki jawnej (będącej Beneficjentem) wyłącznie uprawnionego do reprezentacji Spółki, przez okres od kwietnia 2014 roku do dnia 29 listopada 2018 r. (data wyroku Sądu [...]w R., sygn. akt [...]) toczyło się postępowanie karne, a zatem termin przedawnienia w tym okresie nie biegł.

Nie zgodził się także organ z twierdzeniem skarżącego W.S., że upływ terminu przedawnienia nastąpił w dacie ostatecznego zakończenie programu, które to nastąpiło 6 sierpnia 2018 r.. Zdaniem organu, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów, przepis z art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie Rozporządzenia Rady nr 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia w przypadku programów wieloletnich, a nie na jego skrócenie. Ostateczne zakończenia programu nie oznacza bezwzględnie upływu terminu przedawnienia w odniesieniu do wszystkich ewentualnych nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie wdrożenia tego programu.

Organ stwierdził ponadto, w nawiązaniu do omawianego zarzutu skargi W.S., że przepis art. 70 § 1 O.p. nie ma zastosowania do należności z tytułu zwrotu dofinansowania, ponieważ istnieją przepisy rozporządzeń unijnych, które regulują w/w kwestię w sposób odmienny i na zasadzie pierwszeństwa, to one winny więc mieć zastosowanie w niniejszej sprawie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 329, dalej jako p.p.s.a.) - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 u.f.p. zobowiązująca Spółkę do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wraz z odsetkami wobec stwierdzenia, że przekazane jej środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i przenosząca odpowiedzialność z tego tytułu na byłych wspólników Spółki. Sporne w sprawie jest zarówno to czy były podstawy do żądania od Beneficjenta zwrotu otrzymanego dofinasowania na realizacje Projektu, a jeżeli już to w jakiej części oraz wysokości, jak też to czy odpowiedzialność z tego tytułu słusznie przeniesiono na obu byłych wspólników.

Aby jednak dokonać kontroli prawidłowości orzeczonego obowiązku i jego zakresu przesądzić wpierw należy, czy nie nastąpiło w niniejszej sprawie przedawnienie kompetencji organu do wydania decyzji określającej obowiązek zwrotu, już choćby tylko w związku z podniesionym w skardze W.S. zarzutem przedawnienia.

Organ stosunkowo niewiele miejsca tej kwestii poświęcił w uzasadnieniu skarżonej decyzji szerzej odnosząc się do niej w odpowiedzi na skargi, w związku z podniesionym zarzutem w jednej z nich. Organ mianowicie powołał się treść art. 66a ust 1 u.f.p., zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 tej ustawy, a więc należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przedawnia się z upływem 5 lat. Przepis ten wskazuje jednocześnie w kolejnych punktach moment początkowy rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia zobowiązanie do zwrotu w/w należności, to jest licząc od dnia w którym decyzja o zwrocie dofinansowania stała się ostateczna (art. 207 ust. 9 u.f.p.) albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 w zależności od tego, który z ww. terminów nastąpi później, przy czym jak wskazał organ wypłata salda końcowego w RPO WP na lata 2007-2013 miała miejsce 6 sierpnia 2018 r.. Zdaniem Sądu treść w/w przepisu wskazuje jednak, że przywołana regulacja odnosi się do przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, a nie do przedawnienia wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków, których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p., co i tak pozostaje bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, gdyż jak to wykażą dalsze rozważania przepis ten nie mógłby mieć zastosowania w sprawie.

Organ dostrzegł, że na poziomie prawa wspólnotowego zasady stosowania środków i kar dotyczących nieprawidłowości uregulowane zostały w rozporządzeniu Rady nr 2988/95. Zgodnie z art. 3 ust 1 tego aktu prawnego, okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Z kolei stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia Rady nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Zauważyć należy, że to właśnie z tego ostatniego zapisu ustawodawca krajowy skorzystał, co potwierdza aktualna treść art. 66a u.f.p., ale w ocenie Sądu w odniesieniu do regulacji zawartej w art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95, to jest co do okresu wykonania decyzji określającej obowiązek zwrotu.

W niniejszej sprawie, już tylko z poruszonych wyżej względów, do ustalenia terminów przedawnienia nałożenia obowiązku zwrotu środków dofinasowania zastosowanie będzie miało rozporządzenie Rady nr 2988/95. Oznacza to, że początek jego biegu w niniejszej sprawie wyznacza czas dopuszczenia się nieprawidłowości (art. 3 ust. 1 w/w rozporządzenia), z modyfikacjami wynikającymi z charakteru powtarzalnego lub ciągłego nieprawidłowości, gdyż w takiej sytuacji okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych przyjmuje się, że okres przedawnienia nie jest powiązany z otrzymaniem środków finansowych, lecz rozpoczyna swój bieg z chwilą ustania nieprawidłowości (np. wyrok NSA z dnia 5 lutego 2020 r., sygn.. akt I GSK 925/19). Całkowicie nieuprawnione jest łączenie przez organ momentu wystąpienia nieprawidłowości z czasem jej utrzymywania, czyli pewną cechą trwałości. Prowadzi ono do uznania, że pewne nieprawidłowości nigdy nie ustąpią, a tym samym nie rozpocznie bieg termin przedawnienia ewentualnego nałożenia sankcji. Przejawem takiego poglądu jest stanowisko organu, że w przypadku Spółki nieprawidłowości związane z udzielonym jej dofinasowaniem pochodzącym ze środków europejskich ustały dopiero z momentem jej rozwiązania i wykreślenia z rejestru przedsiębiorców KRS. Rozumieć należy, że gdyby Spółka nadal istniała, to organ przyjmowałby, że nieprawidłowości w dalszym ciągle się utrzymują. Takie podejście prowadzi do nieuzasadnionych wniosków sprzecznych z funkcją gwarancyjną dla uczestników obrotu gospodarczego oraz zasadami pewności i stabilizacji stosunków gospodarczych.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie będzie więc miało ustalenie charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i momentu ich wystąpienia. Słusznie skądinąd akcentuje organ, że stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości miały charakter złożony i wielopłaszczyznowy, a więc ciągły. Beneficjentowi przypisano bowiem nie dopełnienie szeregu wymogów wynikających z dokumentacji składającej się na system realizacji projektu (umowy o dofinasowanie i Wytycznych) związanych z brakiem prowadzenia odpowiednich procedur przetargowych, nie przedłożenie zakupionych środków na żądanie IZ (brak zakupionego, nowego laptopa), przedłożenie nierzetelnych faktur, nienależyte udokumentowanie podejmowanych działań oraz nie przechowywanie dokumentacji projektu, a w szczególności potwierdzającej spełnienie wymaganych procedur w zakresie udzielanych zamówień, przez wymagany okres. Rzeczywiście trudno uchwytny jest jeden moment wystąpienia nieprawidłowości, ale też w niniejszej sprawie nie jest to konieczne jako, że mają one charakter ciągły. Sprowadzają się one bowiem do braku wypełnienia procedur wymaganych w związku z udzielanym dofinasowaniem, braku ich udokumentowania i przechowywania. Nie można jednak zgodzić się z poglądem organu, że tego rodzaju nieprawidłowości ustąpiły dopiero z momentem zakończenia bytu prawnego beneficjenta. Określenie "ustania nieprawidłowości", do którego odnosi się prawodawca unijny przy nieprawidłowościach ciągłych, oznacza, że początek biegu terminu przedawnienia wyznacza nie czas czasu dopuszczenia się nieprawidłowości, jak ma to miejsce w przypadku pozostałych nieprawidłowości, lecz moment, z którym organ władzy publicznej powziął miarodajną wiedzę o istnieniu tych nieprawidłowości, ujawnił je i mógł skutecznie zapobiec dalszym, niepożądanym ich skutkom. Na nieprawidłowość ciągłą składa się szereg działań i zaniechań beneficjenta, obiektywnie sprzecznych z dokumentacją składającą się na system realizacji projektu. W niniejszej sprawie, w ocenie tut. Sądu, dopiero mająca w dniu 16 października 2015 r., kontrola Beneficjenta na zakończenie realizacji projektu, pozwoliła na stwierdzenie, że nie posiada on, do czego był zobowiązany, oryginałów dokumentacji projektu i kompletnej dokumentacji, która mogłaby stanowić dowód spełnienia wymogów udzielania zamówień zgodnie z Wytycznymi. W rezultacie tej kontroli poczynione zostały ustalenia, zawarte następnie w informacji pokontrolnej przesłanej Spółce pismem z dnia 24 marca 2016 r.. Niemniej jednak Sąd uważa za stosowne przyjęcie daty wcześniejszej, korzystniejszej dla skarżących, to jest daty rozpoczęcia kontroli obiektywnie pozwalającej stwierdzić, że Beneficjent nie wypełnił wymogów przyznania dofinasowania i warunków na których zostało udzielone i nie dysponuje odpowiednią dokumentacją.

Przyjmując zatem czas rozpoczęcia kontroli w dniu 16 października 2015 r. jako moment wyznaczający początek rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia nałożenia obowiązku zwrotu dofinasowania, stwierdzić przychodzi, że okres czteroletni wskazany w komentowanym rozporządzeniu Rady upływałby w dniu 15 października 2019 r. Słusznie jednak wywodzi organ, że w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności, które zgodnie z treścią art. 3 ust 1 tego rozporządzenia przerywają okres przedawnienia, a przypomnieć należy, że po każdym przerwaniu biegnie on na nowo. Dodać trzeba, że skutek taki wywołuje każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Do takich aktów in concreto zaliczyć należy wystosowaną do Beneficjenta informacje pokontrolną z dnia 24 marca 2016 r. (odebrana w dniu 30 marca 2016 r.), w której stwierdzono naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100%, pisemne wezwanie Beneficjenta z dnia 5 kwietnia 2019 r. do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p., wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków przez Spółkę. Wszystkie te czynności organu, nie mówiąc już o czynnościach prokuratury i sądu karnego, powodowały przerwanie biegu terminu przedawnienia i skutkowały wydłużeniem terminu przedawnienia do 2023 r..

Przesądzając, że nieprawidłowości, które dają asumpt do określenia obowiązku zwrotu dofinasowania udzielonego na realizacje Projektu, wystąpiły w dniu 16 października 2015 r., do oceny przedawnienia do nałożenia takiej sankcji należy uwzględnić stan prawny wówczas obowiązujący. Instytucja przedawnienia jest instytucją prawa materialnego, co oznacza, że zastosowanie w tym zakresie będą miały przepisy obowiązujące w momencie wystąpienia zdarzenia, z którym wiążą się określone konsekwencje prawne dla uczestników obrotu prawnego. Już choćby tylko z tego względu do oceny niniejszej sprawy nie mógłby mieć zastosowania wskazany w odpowiedzi na skargę przepis art. 66a u.f.p. obowiązujący od dnia 2 września 2017 r.. Ustawa zmieniająca nie zawierała żadnych przepisów intertemporalnych wskazujących na retroaktywne działanie w/w przepisu.

Skonstatować należy, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma regulacja szczególna w zakresie terminu przedawnienia do zwrotu dofinasowania ze środków unijnych wynikająca z przepisów prawa unijnego. W tym przypadku nie jest wiążące odesłanie z art. 67 ust.1 u.f.p. do przepisu art. 70 § 1 O.p. zawartego w Dziale III ustawy Ordynacja podatkowa. Tym samym, Sąd w obecnym składzie nie podziela poglądu wyrażonego w skardze W.S. z odwołaniem się do wskazanych tam orzeczeń sądów administracyjnych. Skarżący zresztą dostrzega rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w tej kwestii, a tut. Sąd afirmuje stanowisko przeciwstawne. Według tego stanowiska przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., w istocie wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje Instytucja Zarządzająca w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a u.z.p.p.r.). Trudno przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych. Dlatego podstawę rekonstrukcji normy prawnej do ustalenia okresu przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej nie stanowi przepis art. 70 § 1 O.p., lecz, w świetle zasady pierwszeństwa prawa unijnego podstawę tę stanowią przepisy Unii Europejskiej (zob. np. wyroki NSA z 14 lipca 2021 r. sygn. akt I GSK 1956/18, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt I GSK 379/18, z 5 kwietnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1213/18, z 27 lutego 2019 r., sygn. akt I GSK 744/18; z 16 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1537/18, 28 maja 2020 r., sygn. akt I GSK 1909/19).

Nieuprawniona jest także interpretacja skarżącego W.S. pomieszczonego w art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 sformułowania, że: "W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Bezsporne jest, na co zresztą zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, że wypłata salda końcowego w RPO WP na lata 2007-2013 miała miejsce 6 sierpnia 2018 r.. Nie oznacza to jednak, że z tą datą najpóźniej następuje przedawnienie nałożenia, w tym wypadku, obowiązku zwrotu dofinasowania. Jak słusznie podnosi organ termin przedawnienia mający zastosowanie do programów wieloletnich przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady nr 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie. Twierdzenie skargi opiera się na błędnej wykładni w/w przepisu. Znaczenia i sposobu rozumienia powyższej wypowiedzi normatywnej można doszukać się w orzecznictwie TSUE. Przykładowo w wyroku z 15 czerwca 2017 r. w sprawie C-436/15, Trybunał wyjaśnił, że ostateczne zakończenie programu w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza upływu terminu przedawnienia nieprawidłowości, których dopuszczono się w toku jego realizacji. W terminie tym przedawniają się jedynie te nieprawidłowości, które popełniono cztery lata przed ostatecznym zakończeniem programu, o ile oczywiście termin przedawnienia nie został przerwany wcześniej z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95. Innymi słowy, słusznie podnosi organ w odpowiedzi na skargi, że termin przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w toku wdrażania programów wieloletnich (art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95) pozwala na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie, jak tego usiłuje bezpodstawnie dowieść skarżący.

Godzi się zauważyć, że w treści decyzji brak jest rozważań odnośnie prawnych możliwości wydania decyzji względem skarżących, to jest w zakresie przedawnienia kompetencji organu do rozszerzenia odpowiedzialności za zwrot dofinasowania na byłych wspólników Spółki. Organ w ogóle nie wyjaśnił jak i czy liczył termin na wydanie decyzji względem osoby trzeciej z art. 118 § 1 O.p. Jak natomiast stanowi wzmiankowany przepis, nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Przepis ten zawiera całościową regulację dotyczącą terminu wydania decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, także w takim przypadku jaki wystąpił w niniejszej sprawie, i zgodnie zawartą tam normą zawsze będzie wynosił 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa. Wynikające z tego przepisu ograniczenie czasowe prawa do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej rozważa się w kategoriach przedawnienia prawa do wydania takiego rozstrzygnięcia, aczkolwiek ustawodawca takim pojęciem wprost się nie posługuje. Termin przedawnienia prawa do wydania decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej – jako określający czas, w którym może dojść do ukształtowania przez organ prawnego stosunku odpowiedzialności osoby trzeciej – ma charakter terminu materialnego, co czyni ten przepis również przepisem prawa materialnego (por. wyroki NSA: z dnia 5 czerwca 2007 r. sygn. akt I FSK 780/06 czy z dnia 2 sierpnia 2018 r. o sygn. akt I GSK 1263/15). W orzecznictwie przyjmuje się, że termin "zaległości podatkowe" w odniesieniu do zwrotu "należności z tytułu nienależnie pobranego dofinansowania ze środków unijnych" należy wiązać z wystąpieniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95, a nie z wydaniem ostatecznej decyzji potwierdzającej zaistnienie nieprawidłowości. Decyzje w sprawie zwrotu środków mają bowiem charakter decyzji deklaratoryjnych, nie tworzą zatem zobowiązań, tylko potwierdzają ich istnienie. Strona dopuszczając się określonych nieprawidłowości zawsze musi liczyć się ze zwrotem środków wraz z odsetkami płatnymi od dnia przekazania środków. Zwrotu takich środków może dokonać dobrowolnie, bez konieczności wydawania w tej sprawie decyzji, a więc dochodzone środki są wymagalne. W ocenie Sądu termin wskazany w art. 118 § 1 O.p. zastosowany wobec wspólnika Spółki w odniesieniu do orzekania o odpowiedzialności - za należności z tytułu przypadających do zwrotu środków dofinansowania, powinien być liczony od momentu dopuszczenia się nieprawidłowości. Termin ten będzie wówczas dostosowany do rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia nieprawidłowości z art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady 2988/95 będzie uniezależniony od działań organu. Zastrzec jednak należy, że ze względu na akcesoryjny charakter odpowiedzialności wspólników Spółki, że gdyby termin 4-letni do nałożenia sankcji na beneficjenta dofinasowania ze środków UE wskazany w art. 3 ust. 1 w/w rozporządzenia upłynąłby wcześniej np. wskutek braku zdarzeń powodujących jego przerwę lub zawieszenie, to nie można byłoby także wydać decyzji przenoszącej odpowiedzialność z tego tytułu na osoby trzecie. W przypadku zaistnienia podstaw do przeniesienia odpowiedzialności na osoby trzecie badać należy zatem terminy przedawnienia w obydwu zakresach.

Zaznaczyć wypada, że wskazany w art. 118 § 1 O.p. 5-letni termin na wydanie decyzji o solidarnej odpowiedzialności osób trzecich nie podlega przerwaniu czy zawieszeniu, jak to może mieć miejsce w odniesieniu do terminu dochodzenia zwrotu dofinansowania od pierwotnego dłużnika. Należy także zauważyć, że przedawnienie prawa do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej dotyczy decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Taka decyzja kształtuje dopiero odpowiedzialność za spółkę po stronie byłego wspólnika, ma więc charakter konstytutywny. Wobec tego wydanie przez organ odwoławczy decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej po upływie terminu wymienionego w art. 118 § 1 O.p. nie stanowi naruszenia tego przepisu - jeżeli decyzja organu pierwszej instancji została wydana przed jego upływem, a organ odwoławczy nie zwiększył zobowiązania ustalonego zaskarżoną decyzją (zob. np. wyroki NSA z 9 listopada 2021 r., sygn. akt III FSK 1724/21 i 9 sierpnia 2016 r., sygn.. akt I FSK 1385/141). W konsekwencji więc należy przyjąć, że jeżeli organ pierwszej instancji orzekł o odpowiedzialności osoby trzeciej zachowując termin na wydanie decyzji określony w art. 118 § 1 o.p., to organ odwoławczy może orzekać w zakresie objętym tą decyzją także po upływie tego terminu, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie może zwiększyć zakresu odpowiedzialności osoby trzeciej w porównaniu do zakresu orzeczonego decyzją organu pierwszej instancji. W niniejszej sprawie nieprawidłowość wystąpiła, jak to wcześniej wywiedziono, w dniu 16 października 2015 r.. Zatem pięcioletni termin wskazany w art. 118 § 1 O.p. upływał z końcem 2020 r.. Jednak przed upływem tego terminu, w dniu 14 lipca 2020 r. organ wydał decyzję pierwszoinstancyjną o przeniesieniu odpowiedzialności, nie ma już znaczenia w jakim czasie orzekał organ w drugiej instancji. Tak więc mimo, że organ w skarżonej decyzji powyższych kwestii nie wyjaśnił, co samo w sobie stanowi uchybienie procesowe, jednakowoż nie mające wpływu na treść rozstrzygnięcia, skoro decyzja w I instancji jak i II instancji zapadała, jak to w warunkach prawnych możliwości do orzekania.

Obaj skarżący kwestionują zasadność przeniesienia na nich jako byłych wspólników Spółki odpowiedzialności z tytułu zwrotu dofinasowania Projektu. Skarżący M.K. swoje stanowisko opiera na tym, że to drugi ze wspólników był wyłącznie uprawniony do reprezentowania spółki przed IZ w sprawach związanych z uzyskaniem dofinasowania ze środków unijnych. Z kolei W.S. uważa, że skoro sąd gospodarczy w trybie art. 65 i 66 K.s.h. rozwiązał Spółkę i przyznał drugiemu wspólnikowi M.K. prawo do przejęcia majątku spółki z obowiązkiem rozliczenia się ze skarżącym, to ten tylko wspólnik, jako następca prawny rozwiązanej Spółki (jednoosobowy przedsiębiorca w miejsce dotychczasowej Spółki) ma wyłączną legitymację do występowania w niniejszej sprawie. Stwierdzić przychodzi, że żaden z tych skarżących nie ma racji. Organ prawidłowo przytoczył i zastosował podstawy prawne do przeniesienia obowiązku zwrotu środków dofinasowania Projektu ze Spółki jako beneficjenta na byłych jej wspólników. Przepisy te tworzą kompleksową, zupełną regulację i nie doznają ograniczeń w związku z okolicznościami podnoszonymi przez skarżących.

Organ jako podstawę prawną przeniesienia odpowiedzialności za Spółkę na byłych jej wspólników Spółki wskazał przepisy art. 107 § 1 O.p. w zw. z art. 108 § 1 O.p. w zw. z art. 115 O.p., które to przepisy mają odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie z mocy art. 67 u.f.p.

W świetle art. 107 § 1 O.p. za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Przepis art. 115 § 1 O.p., stanowi zaś, że wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partnerskiej oraz komplementariusz spółki komandytowej albo komandytowo-akcyjnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i z pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki. Z § 2 tego artykułu wynika, że przepis § 1 stosuje się również do odpowiedzialności byłego wspólnika za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie, gdy był on wspólnikiem (...). Jak stanowi zaś art. 115 § 4 O.p. orzeczenie o odpowiedzialności, o której mowa w § 1, nie wymaga uprzedniego wydania decyzji w sprawach, o których mowa w art. 108 § 2 pkt 2 O.p., a rozstrzygnięcie w tych sprawach następuje w decyzji orzekającej o odpowiedzialności. Przepis tego paragrafu ma zastosowanie także w przypadku rozwiązania spółki (§ 5).

Przepis art. 115 O.p. dotyczy więc odpowiedzialności m.in. za zaległości spółki jawnej i odnosi się do byłych jej wspólników. Przez pojęcie byłego wspólnika rozumieć należy każdego, kto wedle umowy spółki lub w świetle akt rejestrowych był jej wspólnikiem w określonym czasie, bez względu na to, w jakich okolicznościach być nim przestał (zob. np. wyrok NSA z 15 kwietnia 2014 r., sygn.. akt II FSK 1115/12). Odnosząc się do wprost do twierdzeń skarżącego M.K., wskazać należy, że orzekanie o odpowiedzialności wspólników nie jest oparte na zasadzie winy i dlatego nie ma znaczenia ustalenie przyczynienia się tego czy innego byłego wspólnika do powstania zaległości. Tak samo nie ma znaczenia stopień zaangażowania poszczególnych wspólników w działalność spółki jawnej, a nawet wyłączne reprezentowanie Spółki w danej sprawie przez jednego z nich. W świetle przedstawionej regulacji odpowiedzialność ta ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od zawinienia i jest solidarna.

Z kolei odnosząc się do twierdzeń skarżącego W.S. zwrócić należy na uwagę, że w świetle przytoczonej regulacji w przypadku rozwiązania spółki, także w przypadku określonym w 66 K.s.h., odpowiedzialność solidarna dotyczy jej byłych wspólników, i nie można ograniczyć się do orzekania o odpowiedzialności jedynie niektórych wspólników. O odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji, w przypadku byłych wspólników spółek osobowych powinno nastąpić to po przeprowadzeniu postępowania z udziałem wszystkich wspólników tej spółki, jako stron tego postępowania, w ramach jednej decyzji adresowanej do tych wspólników. Artykuł 115 § 4 O.p. ustanawia wyjątek od zasady, że o odpowiedzialności osób trzecich orzeka się w odrębnej decyzji, która funkcjonuje obok decyzji, z której wynika należność pierwotnie zobowiązanego, w tym wypadku Spółki. W jednym postępowaniu określić można zarówno wysokość zobowiązania podatkowego spółki, jak i jej wspólników na których odpowiedzialność tę rozszerza się. Dotyczy to także przypadków, gdy przed wydaniem decyzji doszło do rozwiązania spółki, co wyraźnie wynika z treści odesłania zawartego w art. 115 § 5 O.p.. Komentowany przepis art. 115 § 1 O.p. ustanawia jedynie zasadę solidarnej odpowiedzialności wspólnika (byłego wspólnika) m.in. spółki jawnej oraz samej spółki i pozostałych wspólników. Tak więc organ w niniejszej sprawie, prawidłowo, w ramach jednego postępowania, określił wysokość zobowiązania Spółki z tytułu wykorzystania środków dofinasowania jak też orzekł o rozszerzeniu tej odpowiedzialności na skarżących jako jej byłych wspólników. Nadmienić jeszcze należy, że w przeciwieństwie do odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych, przewidzianej w art. 116 O.p., przesłanką tej odpowiedzialności nie jest istnienie majątku spółki, czy bezskuteczność egzekucji.

Nie ma w przedmiotowej sprawie wątpliwości, że omówione w dalszej części niniejszego uzasadnienia nieprawidłowości, odpowiadające pojęciu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, powstały w czasie pełnienia przez skarżących funkcji wspólników Spółki.

Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić przychodzi, że choć organ nieprawidłowo określił w niniejszej sprawie datę wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a tym samym błędnie przyjmował początek biegu terminu przedawnienia określenia decyzją obowiązku zwrotu przez Spółkę udzielonego dofinasowania, niemniej jednak to uchybienie nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia, skoro tak czy inaczej, do przedawnienia w niniejszej sprawie, także do ustalenia odpowiedzialności z tego tytułu byłych jej wspólników, nie doszło. Stwierdzając zatem, że organ nie utracił kompetencji do orzeczenia o obowiązku zwrotu środków przekazanych na dofinasowanie Projektu, których beneficjentem była spółka jawna jak i do przeniesienia tej odpowiedzialności na jej byłych wspólników należy odnieść się do pozostałych zarzutów skarg.

Przechodząc do omówienia pozostałych zarzutów tyczących naruszeń przepisów prawa materialnego to jest w szczególności art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. wskazać należy, że skargi analizowane pod tym kątem również nie zasługują na uwzględnienie. Wyraźnie należy wyjaśnić skarżącym, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym, co dozasady brak jest w tym zakresie dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych. Obowiązek zwrotu środków powstaje z mocy prawa z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. Zaakcentować należy także, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie (zob. np. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK1862/12, wyrok TSUE z dnia 19 stycznia 2006 r., w sprawie C-240/03). Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w zakresie trybu udzielania zamówień czy obowiązków dokumentacyjnych.

Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem dokonując kontroli zgodności z prawem skarżonej decyzji , Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne przedstawione w części historycznej uzasadnienia tej decyzji, stwierdzając już w tym miejscu, że stan faktyczny został prawidłowo ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej.

Podać należy, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o finansach publicznych (u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Zauważyć należy, że ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków. Odnosząc się zaś do twierdzeń skarżących, że Projekt został zrealizowany, a przy udzielaniu kolejnych transz płatności nie zgłaszano żadnych zastrzeżeń wskazać należy, że w 13 ust. 3 Umowy o dofinasowanie przewidziano, że Instytucja Zarządzająca może przeprowadzić kontrolę w siedzibie Spółki oraz w miejscu rzeczowej realizacji Projektu w dowolnym ternie do pięciu lat od dnia finansowego zakończenia realizacji projektu. W świetle uregulowań ustawy (art. 26 ust. 1 pkt 14-15a u.z.p.p.r.) nie tylko jej uprawnieniem tej instytucji, ale i obowiązkiem, jest przeprowadzenie kontroli projektu, odzyskiwanie środków podlegających zwrotowi oraz nakładanie korekt finansowych.

Odnosząc się do zarzutów skarg wskazać należy, że z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą danym projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni tego sformułowania przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. np. wyroki NSA z 25 lutego 2022 r. sygn. akt I GSK 1226/21, z dnia 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/15, z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13). W świetle tego orzecznictwa przyjmuje się zasadniczo zgodnie, że procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także są to procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, który określa, że nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem dla możliwości stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczne wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tj.:

1) naruszenia prawa,

2) wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego,

3) powodującego choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu w niniejszej sprawie, że poprzez nieprzeprowadzenie postępowań na wybór wykonawców poszczególnych robót i dostaw oraz nienależyte udokumentowanie tych operacji - zgodnie z Wytycznymi IZ RPO, Spółka, jako beneficjent środków z funduszy UE, naruszyła zapisy umowy o dofinasowanie, naruszyła przepisy prawa składające się na system realizacji projektu, a naruszenie to spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, co powoduje, że mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wysokości wyższej, niż tej, która wynikałaby z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawidłowości nie musi wiązać się z takim naruszeniem prawa, które przyniosło realną szkodę. Wystarczy wykazać naruszenie prawa oraz szkodę (nawet potencjalną) polegającą na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. Należy tutaj mieć na uwadze, iż pojęcie "szkody" w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest pojęciem innym niż "szkoda" w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza mianowicie uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet został narażony. Zgodnie z dokumentem COCOF 07/0037/03 (Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych) szkodą w interesach finansowych UE jest m.in. finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku. Nieuzasadniony wydatek to przede wszystkim wydatek, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego (w tym zasad udzielania zamówień). Szkodą w pojęciu nieprawidłowości w dziedzinie zamówień publicznych jest wypłata dofinansowania w pełnej wysokości - mimo naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień (zasada konkurencyjności, równego traktowania). Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju, jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony, lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyrok NSA z 25 lutego 2022 r. sygn. akt I GSK 1226/21 ze wskazaniem wyroków TSUE: z 15 września 2005 r., w sprawie C 199/03 i z 21 grudnia 2011 r., w sprawie C 465/10).

Faktycznie zatem wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia, bo jak to podkreślono wyżej, do zaistnienia nieprawidłowości nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE.

W niniejszej sprawie w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane organ jednoznacznie wykazał, że zamówienia na roboty budowlane nie zostały w ogóle przeprowadzone, zaś dokumenty mające potwierdzić ich przeprowadzenie zostały stworzone już po wykonaniu tych robót na potrzeby kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą. W stosunku do pozostałych trzech zamówień dotyczących wyposażenia stacji diagnostycznej, organ dokonał kompleksowej analizy udostępnionej mu przez Spółkę oraz działającego w jej imieniu W.S. dokumentacji, wykazując, w ocenie Sądu niezbicie, że Spółka nie przeprowadziła w sposób prawidłowy, zgodny z treścią obowiązujących go Wytycznych procedur wyłaniania wykonawcy, a już na pewno nie wynika to z udostępnionej IZ dokumentacji, do przechowywania której przez określony czas Spółka się zobowiązała w samej tylko umowie o dofinasowanie. Przedłożona na etapie kontroli realizacji Projektu dokumentacja była niekompletna, niespójna i w dużej mierze nieweryfikowalna, mimo, że organ we własnym zakresie podjął działania w kierunku wyjaśnienia tych kwestii z udziałem rzekomych uczestników procesów zamówień, co w rzeczy samej świadczy o rażącym niewywiązaniu się z przyjętych na siebie przez Spółkę zobowiązań.

W Umowie o dofinansowanie strony w sposób niebudzący wątpliwości uzgodniły, że Spółka będzie realizowała projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi przez właściwe instytucje, w tym również zgodnie z wytycznymi IZ RPO WP (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Beneficjent składając wniosek o dofinansowanie przynajmniej powinien mieć wiedzę, jaka jest ustalona przez właściwą instytucję treść umowy oraz treść wszystkich dokumentów programowych dotyczących kwalifikowalności wydatków, a w związku z tym jakie są oczekiwania IZ oraz skorelowane z tym jego obowiązki, także w zakresie udzielanych zamówień, w zależności od wartości zamówienia. W myśl zapisów obowiązującego Spółkę, w świetle postanowień umowy o dofinasowanie, Podręcznika kwalifikowania wydatków RPO WP na lata 2007-2013, wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

- został poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków określonym w umowie o dofinansowanie danego projektu,

- jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego,

- jest zgodny z postanowieniami RPO WP 2007-2013,

- jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu,

- został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- nie podlega wyłączeniom określonym w rozdziale "wydatki niekwalifikowane" podręcznika,

- nie podlega wyłączeniom ustanowionym przez IZ RPO WP w szczegółowych opisach działań podręcznika,

- jest zgodny z kategoriami wydatków zawartymi we wniosku o dofinansowanie stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie projektu,

- został należycie udokumentowany i możliwy do zweryfikowania

W niniejszej sprawie zastosowanie do oceny wydatków poniesionych przez Spółkę mają także Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO WP na lata 2007- 2013 w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, przyjęte Uchwałą Nr 60/1297/11 Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia 12 lipca 2011 r. We wskazanych Wytycznych uregulowano zasady wykorzystania środków przy udzielaniu zamówień przez beneficjentów takich m.in. jak Spółka, nie należących do sektora finansów publicznych, którzy nie mają obowiązku stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Wytyczne te zgodnie z § 22 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz załącznika do umowy stanowiły integralną część tej umowy. Nie budzi wątpliwości, że sformułowanie przez IZ obowiązku realizacji zamówień według określonych przez nią zasad stanowić ma gwarancję wydatkowania środków publicznych pochodzących z RPO WP na lata 2007-2013 w sposób czyniący zadość zasadom ustanowionym w art. 44 ust. 3 u.f.p. w sytuacji, gdy ustawa prawo zamówień nie znajduje zastosowania. W myśl zasady wyrażonej w Wytycznych, zamówienia dokonywane w ramach dofinansowanych projektów powinny być dokonywane "w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów", przy czym ciężar dowodu, że wymogi art. 44 u.f.p. zostały spełnione leży po stronie Beneficjenta (§ 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie, pkt 3.1 Wytycznych). Oznacza to, że Beneficjent powinien zgromadzić i przedstawić instytucjom uprawnionym do kontroli dokumenty, które potwierdzają, że dokonane w ramach projektu wydatki zostały poniesione w określony wyżej sposób. W przypadku zamówień, których wartość przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 EURO, w myśl pkt 4 Wytycznych powyższe wymogi mogły zostać spełnione przez Beneficjenta poprzez zastosowanie trybu przetargu, o którym mowa w art. 701 - art. 705 Kodeksu Cywilnego, dopuszczając (w pkt 12 Wytycznych) możliwość zastosowania innych procedur spełniających wymogi określone w art. 44 ust. 3 u.f.p., ale gwarantujących zachowanie zasad: przejrzystości, jawności, ochrony uczciwej konkurencji oraz dołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy. Wyłonienie w związku z realizacją projektu dostawców i wykonawców mogło zatem zostać dokonane w drodze wyboru najkorzystniejszej oferty, po uprzednim skierowaniu zapytania ofertowego o identycznej treści do co najmniej 3 wykonawców (pkt 15 Wytycznych), przy jednoczesnym upublicznieniu informacji o zamówieniu w myśl zdefiniowanej w pkt 13 Wytycznych zasady przejrzystości, przy czym zalecanym przez IZ sposobem upublicznienia był Internet. W przypadku zamówień, których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości 14 000 euro, upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu nie było wymagane.

W ocenie Sądu wskazane zasady realizacji projektu z należytą starannością, w sposób racjonalny i oszczędny niewątpliwie stanowią istotne reguły oceny, czy środki z udzielonego dofinansowania zostały wydatkowane w sposób prawidłowy, zgodnie z normami dotyczącymi wydatkowania środków unijnych. Tymczasem słusznie akcentuje organ, że udzielenie zamówienia bez zachowania należytego trybu, przeczy założeniom dokonywania zakupów w sposób oszczędny, w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Z całokształtu okoliczności ustalonych w niniejszej sprawie jako uprawniony jawi się wniosek, że ogół działań i zaniechań Spółki w gruncie rzeczy miał doprowadzić do wyboru z góry ustalonego kontrahenta, wykluczając zarazem innych, ewentualnych oferentów.

Zgodnie z kolei § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz pkt. 3.1 Wytycznych ciężar dowodu, że wymogi określone w Wytycznych zostały spełnione spoczywa na Beneficjencie. Oznacza to, że Beneficjent ma obowiązek zgromadzić i przedstawić instytucjom uprawnionym do kontroli dokumenty stanowiące dowód na spełnienie w/w wymogów. Organ prawidłowo ocenił, że zaoferowane przez Spółkę dokumenty nie potwierdzają spełnienia wymagań w zakresie prawidłowości wyboru oferty w ramach udzielonych zamówień, są niekompletne bądź budzą wątpliwości. Uzasadnienie skarżonej decyzji szeroko odnosi się do ustaleń w zakresie każdego jednostkowego zamówienia, w tym także w zakresie wyposażenia stacji diagnostycznej oraz wskazuje z jakim postanowieniem umowy o dofinasowanie, albo aktem do którego umowa się odwołuje, pozostaje w sprzeczności. Zaprezentowana tam ocena odnosi się do całokształtu ujawnionych okoliczności na podstawie wszystkich zebranych dowodów (w tym dokumentów zaoferowanych przez Spółkę, czy w szczególności skarżącego W.S.) i opiera się na racjonalnych przesłankach. Oczywiście powyższe uwagi nie dotyczą udzielenie zamówienia na roboty budowlane, gdyż w tym wypadku organ wykazał, m.in. powołując się na wyrok skazujący jednego ze wspólników Spółki, że zaoferowane dokumenty są nierzetelne a faktury przedstawione do wypłaty transzy dofinasowania zostały sfałszowane, co pozostaje w rażącej sprzeczności z obowiązującymi w ramach realizacji projektu zasadami Podręcznika kwalifikowalności wydatków. W pozostałych trzech wypadkach zamówień to jest na dostarczenie wyposażenia i oprogramowania obiektu, a w zasadzie dwóch, bo organ wykazał przekonywująco, że zamówienie na dostawę oprogramowania i zamówienie na dostawę sprzętu komputerowego powinno być łącznie przeprowadzone, zaoferowana dokumentacja nie spełniała wymagań przewidzianych w Wytycznych. Była niekompletna, niespójna i częściowo nieweryfikowalna, co w połączeniu z obowiązkami po stronie Spółki jako beneficjenta środków unijnych wykazania zachowania odpowiedniego trybu oraz posiadania stosownej dokumentacji przez czas określony w Umowie o dofinasowanie w istocie nie pozwalało IZ uznać, że tryb udzielenia tych zamówień określony w Wytycznych został dochowany. Zgodnie z § 11 ust 7 umowy o dofinasowanie to na Spółce spoczywał obowiązek, że wymogi, o których była mowa wyżej, w tym szczególności zachowania zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, co w szczególności miał gwarantować tryb udzielania danego zamówienia przewidziany w Wytycznych.

Stwierdzić zatem przychodzi, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy do uznania, że Spółka naruszyła zasady dotyczące kwalifikowalności wydatków oraz postanowienia Umowy o dofinansowanie. Naruszają bowiem wskazane wyżej czynności Beneficjenta w sposób niewątpliwy zasady, o których mowa w § 11 ust. 5 oraz § 4 ust. 4 umowy o dofinasowanie – należytej staranności podczas realizacji projektu, racjonalności oraz oszczędności.

Uchybienie postanowieniom umowy o dofinansowanie oraz zasadom kwalifikowalności wydatków może stanowić podstawę do orzeczenia o obowiązku zwrotu dofinansowania, zwłaszcza że Spółka, przystępując do konkursu, a następnie podpisując umowę o dofinansowanie, sama zobowiązała się do przestrzegania warunków w niej przewidzianych.

Odnotować w tym miejscu trzeba, że w myśl § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku, gdy beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania z naruszeniem procedur - to jest tych o których mowa w art. 184 u.f.p. - zobowiązany jest do zwrotu tych środków wraz z odsetkami. Niewątpliwie w okolicznościach faktycznych sprawy, jak to już wyżej wywiedziono, doszło do naruszenia procedur, w rozumieniu art. 184 u.f.p., tj. warunków kwalifikowalności wydatków i postanowień umowy o dofinansowanie Projektu.

Faktem jest, że kontrola realizacji Projektu wykazała pełną realizację jego zakresu rzeczowego oraz osiągnięcie zakładanych wskaźników i celu projektu. Jednakowoż zgodzić się należy z organem, że brak udokumentowania zastosowania zasad, które dotyczą ponoszenia wydatków projektu w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, niezależnie od osiągnięcia zakładanych wskaźników projektu, oznacza zrealizowanie projektu niezgodnie z umową o dofinansowanie.

W § 11 ust 5 i 6 Umowy o dofinasowanie wskazano, że w wypadkach, w których beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, np. wskutek jak w niniejszej sprawie ze względu na włączenie podmiotowe, spełnienie wymagań w zakresie udzielanych zamówień następuje na podstawie Wytycznych. Te zaś w pkt 22 stanowią, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia naruszeń zapisów Wytycznych, mających skutek finansowy, IZ może wymierzyć korekty finansowe przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w Taryfikatorze. Tak więc zgodzić się należy z organem, że Spółka miała świadomość (przystała na to), że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości polegających na naruszeniu zasad udzielania zamówień przy realizacji Projektu, może zostać naliczona korekta finansowa przy odpowiednim (co będzie miało znaczenie w dalszych wywodach) zastosowaniu Taryfikatora.

Z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem zgodzić się z organem co do zasady, że przywołany "Taryfikator" zawiera ocenę wagi i charakteru naruszenia (por. np. wyroki NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 czy16 września 2020 r. sygn. akt z dnia I GSK 1068/20 ). Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w systemie obowiązującego prawa nie mają żadnego znaczenia prawnego, gdyż nie stanowią źródła prawa dla podmiotów pozostających poza układami zależności i podporządkowania wynikającymi z norm o charakterze ustrojowym. Jeżeli jednak zawarte w nim wytyczne stanowią integralny składnik umów o dofinansowanie, podpisując taką umowę, beneficjent wyraża zgodę na ich stosowanie przez instytucję zarządzającą w wyniku czego stają się one warunkami umowy i jako takie mogą być stosowane przy ustalaniu korekty. Jak się podkreśla w powołanym wyżej orzecznictwie sądowoadministracyjnym Taryfikator służy wypełnieniu spoczywającego na państwach członkowskich obowiązku dokonywania korekt finansowych związanych z indywidualnymi lub systemowymi nieprawidłowościami, wynikającego z art. 39 ust. 1 rozporządzenia nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

W świetle zapisów w/w dokumentu ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze (w załączniku do ww. dokumentu). Zawarte w nim tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego naruszenia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania.

Tak więc ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora.

Powyżej wskazane naruszenia przepisów prawa, przyjęte jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdyż naruszało podstawowe zasady określone w Wytycznych dotyczące udzielania zamówień, to jest zasady przejrzystości, jawności, ochrony uczciwej konkurencji, oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy w ramach realizowanego projektu (pkt 12 Wytycznych). Zasada przejrzystości została uszczegółowiana w punkcie 13 Wytycznych, co świadczy o jej randze i znaczeniu. Wszystkie te zasady w realiach przedmiotowej sprawy nie zostały przez Spółkę dochowane, względnie wbrew takiemu obowiązkowi nie zostały udokumentowane.

Rację należy przyznać organowi, że bez znaczenia jest, czy stan szkody w wyżej przedstawionym rozumieniu, powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania czy też nie. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE. Zgodzić się także należy z organem, że stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenia w zakresie określonych w Wytycznych zasad udzielania zamówień nie mają charakteru uchybień formalnych, gdyż wpływają na procedurę udzielania zamówień, sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz brak możliwości udziału w postępowaniach innych wykonawców.

W przypadku wszystkich opisanych w skarżonej decyzji naruszeń Wytycznych i umowy o finasowanie, stanowiących "nieprawidłowości" w rozumieniu Rozporządzenia 1083/2006 niemożliwe jest dokładne oszacowanie ich wpływu na wysokość wybranych ofert - dlatego w ocenie Sądu słusznie posłużono się metodą wskaźnikową. W omawianych przypadkach nie można bowiem określić rzeczywistej szkody (skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania). W przypadkach tych naruszeń wystąpiła potencjalna szkoda czyli skutek finansowy o niemożliwej do oszacowania za pomocą metody dyferencyjnej wysokości. Szacowanie wysokości tej potencjalnej szkody nastąpiło poprzez zastosowanie wskaźników procentowych wyrażających abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości stwierdzonych naruszeń.

Niemniej jednak stosownie do treści art. 98 ust 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości m.in. dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt ma zastosowanie zasada proporcjonalności i jeżeli nawet dane wydatki zostały poniesione niezgodnie z przepisami prawa, to nie oznacza to wycofanie całej kwoty ich dofinasowania.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu wysokość nałożonej korekty w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane, do rozliczenia których Spółka przedłożyła nierzetelne faktury, w związku z czym decydent Spółki został nawet prawomocnie skazany przez sąd karny. Z ustalonych, niewadliwych okoliczności sprawy wynika, że zamówienia na roboty budowlane nie zostały w ogóle przeprowadzone, zaś dokumenty mające potwierdzić ich przeprowadzenie zostały stworzone już po wykonaniu tych robót na potrzeby rozliczenia otrzymanego dofinasowania Projektu, co de facto potwierdza nawet jeden ze skarżących jako były wspólnik Spółki.

Nieco inaczej przedstawia się natomiast sytuacja w odniesieniu do korekt nałożonych w związku z realizacją pozostałego zakresu rzeczowego Projektu. W przypadku tych zamówień podzielić należy stanowisko organu o tyle, że nie można stwierdzić jednoznacznie, że postępowania konkurencyjne na wybór wykonawcy zostały przeprowadzone, a przedłożona przez Spółkę dokumentacja była niekompletna, niespójna i w dużej mierze nieweryfikowalna, co w połączeniu z obowiązkiem Beneficjenta wykazania prawidłowości przeprowadzonych procedur, a więc spełnienia wymogów wynikających z Wytycznych, rzeczywiście nie pozwalało organowi uznać, że postępowania w celu wyboru wykonawcy tych zamówień zostały przeprowadzone zgodnie z Wytycznymi. Mimo, że bezspornie istniały podstawy do wymierzenia korekty finansowej także w związku z niedopełnieniem procedur w zakresie udzielenia zamówień na wyposażenie oraz oprogramowanie stacji diagnostycznej, to nie można się zgodzić z twierdzeniem organu, że przy nieprawidłowościach występujących w zakresie pozostałych trzech (a w istocie dwóch) zamówień, związany był on wymiarem maksymalnej wysokości korekty, bowiem co innego wynika z dokumentacji składającej się na system realizacji danego projektu. W § 11 ust 4 Umowy o dofinansowanie postanowiono mianowicie, że Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych mających skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w Taryfikatorze. Tak więc faktycznie w takim przypadku, IZ jest związana bezwzględnie zasadami wynikającymi z Taryfikatora i jest zobligowana do jego stosowania wprost. Inaczej jednak jest uregulowana w umowie sytuacja związana z nieprawidłowościami innymi niż naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, gdy beneficjent ze względu na wyłączenie podmiotowe lub przedmiotowe przy udzielaniu zamówień nie jest zobowiązany do ich stosowania. W takim wypadku, zgodnie z postanowieniami Umowy o dofinasowanie (§ 11 ust. 5 i 6), wydatki poniesione w ramach realizacji zamówień są oceniane przez pryzmat zachowania regulacji Wytycznych. Efektem takiego zapisu umowy beneficjent przyjął na siebie obowiązek przeprowadzenia w ramach realizacji zamówień procedur wynikających z Wytycznych. Z kolei z pkt 22 Wytycznych, których regulacje są immamentną częścią umowy o dofinasowanie, w przypadku stwierdzenia wystąpienia naruszeń zapisów Wytycznych mających skutek finansowy, Instytucja Zarządzająca może wymierzać korekty finansowe przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w Taryfikatorze. Omawiana regulacja oparta jest więc na uznaniu administracyjnym, bo organ, nawet w razie stwierdzenia nieprawidłowości, może, ale nie musi nakładać korekty. Nawet w razie stwierdzenia, że in concreto w okolicznościach danego przypadku należy korektę nałożyć, to organ w świetle powyższych zapisów Umowy i Wytycznych stosuje zasady wynikające z Taryfikatora nie wprost, lecz tylko odpowiednio. Błędnie zatem organ przyjął w realiach niniejszej sprawy, że obowiązany był wymierzyć korektę maksymalną zgodnie tabelą 2 pkt 5 stanowiąca załącznik w/w aktu, a ewentualne zmniejszenie nie wchodzi w grę, bo nie przewidują tego uwagi do odnośnej pozycji tabeli Taryfikatora. W sytuacji odpowiedniego stosowania Taryfikatora sztywne stosowanie wysokości korekt zgodnie z pozycjami przypisanymi danej kategorii nieprawidłowości jest zdaniem Sądu nieuprawnione. Znaczenia nabierają zasady ogólne (instrukcja) ustalania wysokości korekt finansowych, według których należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy, a więc punktem wyjścia powinno być ustalenie wartości nieprawidłowości pojmowanej zgodnie z art. 2 pkt 7b Rozporządzenia Rady 1083/2006. Wprawdzie w treści omawianego dokumentu Taryfikatora stwierdzono, że poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których:

- taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%,

- jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu,

- dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia,

- w treści ogłoszenia oraz siwz nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert,

- wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w siwz,

niemniej jednak nie można zapomnieć, że Taryfikator co do zasady został opracowany w odniesieniu podmiotów związanych gorsetem zasad obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, a więc w przypadku wystąpienia nieprawidłowości polegających na naruszeniu bardzo restrykcyjnych zasad obowiązujących w w/w sferze. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z podmiotem, który nie miał obowiązku stosować przy realizacji zamówień przepisów o zamówieniach publicznych, lecz wymogów wynikających z Wytycznych, za nieprzestrzeganie których organ może, choć nie musi nałożyć korektę stosując "odpowiednio" zasady wynikające z Taryfikatora. Zresztą nawet w instrukcji Taryfikatora przewidziano, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej.

Nie należy zapominać, że zgodnie z art. 98 ust 1 Rozporządzenia Rady 1083/2006 przy wymierzaniu korekty finansowej należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Tymczasem w realiach niniejszej sprawy niespornie, pomimo wystąpienia nieprawidłowości, stwierdzono w raporcie pokontrolnym z kontroli przeprowadzonej w dniu 16 października 2015 r. na zakończenie realizacji projektu, że zostały zrealizowane wskaźniki produktu i rezultatu projektu, co oznacza, że cel projektu został zrealizowany. Zasadnicza nieprawidłowość miała według organu polegać na tym, że Spółka nie posiadała kompletnej dokumentacji, która mogłaby stanowić dowód spełnienia wymogów Wytycznych, ani też nie udowodniła w późniejszym czasie, że te wymogi spełniła. Nie wykazane zostało, aby ceny zaoferowane przez wykonawcę odbiegały od rynkowych. Wadliwe jest, zdaniem Sądu, podejście IZ, które przy wymiarze korekty finansowej traktuje wszystkie te zamówienia w zakresie wyposażenia stacji diagnostycznej niejako en bloc, mimo, że metodologia nakładania korekty zakłada indywidualną, odrębną ocenę każdego jednostkowego zamówienia. Dokonując ustaleń faktycznych organ różnicował, odrębnie opisywał okoliczności, każdego jednostkowego zamówienia, do czego już się nie odnosił w ramach uzasadnienia wysokości nakładanej korekty w związku z tymi zamówieniami, najwyraźniej z tego powodu, że wyszedł z założenia, że wiążące organ, a także strony postępowania, przepisy prawa przewidują w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wyłącznie maksymalną, 100 % korektę.

Naruszeniem prawa implikującym rozstrzygnięcie kasacyjne Sądu było więc istotne naruszenie przepisów prawa wynikających z dokumentów składających się na system realizacji danego projektu, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że nie pozwalały one ustalić wysokości korekty finansowej w związku z udzieleniem zamówień na wyposażenie i oprogramowanie stacji kontroli pojazdów bez dopełnienia procedur wynikających z Wytycznych, w wysokości innej niż maksymalna (100% otrzymanego dofinasowania). W ocenie Sądu przepisy prawa, o których była mowa wyżej, pozwalały na miarkowanie wysokości tej korekty, co ewidentnie zaważyło na treści rozstrzygnięcia, bowiem wysokość ta została ustalona niejako automatycznie, bez rozważenia zasad wymiaru wynikających czy to z treści art. 98 ust 2 Rozporządzenia 1083/2006 czy to z instrukcji zawartej w Taryfikatorze, który to akt miał odpowiednie zastosowanie w sprawie. Tylko w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych organ odniósł się do konkretnych okoliczności sprawy pozwalających zasadnie uznać, że zwrotowi podlegać powinna całość udzielonego dofinasowania, a do pozostałych trzech podszedł sztampowo. Sąd rzecz jasna nie przesądza, że wymierzona korekta w przypadku tych trzech pozostałych zamówień jest nieproporcjonalna do w/w zasad i że in concreto powinna ona ulec miarkowaniu, ale w każdym przypadku stanowisko organu powinno zostać poprzedzone szczegółową analizą całokształtu okoliczności danego zamówienia, w tym obok tych, które już wymieniono wyżej, także tych dotyczących wartości zamówienia oraz rodzaju i charakteru naruszonych wymogów obowiązujących przy ich realizacji.

W związku z takim rozstrzygnięciem Sądu, implikującym ponowne przeprowadzenie postępowania w II instancji, już tylko sygnalizacyjnie odnieść należy się do pozostałych zarzutów skarg, zwłaszcza tyczących sfery procesowej.

Jeżeli chodzi o rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji w zakresie odsetek, to zwrócić należy uwagę, że stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p., stanowiącym podstawę do rozstrzygnięcia kwestii odsetek od kwoty określonej do zwrotu, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przepis ten w sposób autonomiczny reguluje kwestię odsetek w takiej sytuacji jaka wystąpiła w niniejszej sprawie, stanowiąc, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależytej wysokości już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi od dnia przekazania tych środków, a końcowy termin do naliczania odsetek wyznacza dzień zwrotu środków lub dzień wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jeżeli taka zgoda została wyrażona. W tej sytuacji zgodzić się przychodzi z organem, że odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej zawarte w art. 67 u.f.p. dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek (art. 56 § 1 O.p.). Sąd podziela pogląd zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt I GSK 1157/18, który zresztą powołuje organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że odsetki należy naliczać począwszy od dnia przekazania środków do dnia zwrotu bez żadnych przerw, co oznacza, że w tego rodzaju postępowaniach mających za przedmiot w/w należności publicznoprawnych, nie będą miały zastosowanie przepisy art. 54 § 1 pkt 2 i 7 O.p.. Na marginesie wypada tylko zauważyć, że organ niejako "z ostrożności procesowej" należycie uzasadnił brak wydania decyzji w terminach ustawowych.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja zapadła w postępowaniu wolnym od uchybień natury procesowej, w szczególności skarżący mieli zagwarantowane prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o zarzut skarżącego M.K., że organ pominął w postępowaniu jego pełnomocnika, to zwrócić należy uwagę skarżącego, że warunkiem działania pełnomocnika procesowego jest przedłożenie organowi prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa, uprawniającego do działania w imieniu mocodawcy. Zgodnie z przepisem art. 33 § 3 K.p.a. pełnomocnik dołącza do akt sprawy administracyjnej oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Skarżący mianowicie powołał się na dokumenty pełnomocnictwa z dnia 23 kwietnia 2019 r. i z dnia 23 maja 2019 r., jednak jak wykazał organ, prowadząc nawet w tym zakresie korespondencję wyjaśniającą ze skarżącym i adw. M.S. (dokumenty dołączone do odpowiedzi na skargi), pełnomocnictwo, na które powołuje się skarżący M.K. dotyczyło odrębnego postępowania, które wówczas się toczyło pod odrębną sygnaturą, to jest postępowania administracyjnego przed Zarządem Województwa Podkarpackiego w sprawie zwrotu dofinansowania przez spółkę C. W.S. spółka jawna pod sygnaturą nr [...] w którym stroną była Spółka. W niniejszym postępowaniu skarżący M.K. nie składał żadnego dokumentu pełnomocnictwa, a co więcej na fakt reprezentowania go przez pełnomocnika nie powoływał się, osobiście zapoznając się z aktami sprawy, wnosząc pismo o ponowne rozpatrzenie sprawy czy też składając pisemne wyjaśnienia oraz inne pisma procesowe w toku obu instancji niniejszego postepowania.

Z kolei skarżący W.S. choć powołuje się na fakt swojej choroby, to jednak wypada zwrócić jego uwagę, że także i on miał zagwarantowane prawo do czynnego udziału w sprawie. Po pierwsze organ w ramach ponownego rozpoznania sprawy, uwzględniając w tej mierze wniosek skarżącego, dążył do przeprowadzenia rozprawy i osobistego przesłuchania m.in. tego skarżącego, co jednak z przyczyn obiektywnych (obostrzenia pandemiczne) i leżących także po stronie skarżącego (stan zdrowia) nie doszło do skutku. Niemniej jednak ten skarżący miał zapewnioną możliwość przedstawienia swojego stanowiska poprzez nadesłanie pisemnych wyjaśnień, z czego jednak nie skorzystał, a nie było ku temu najwyraźniej przeszkód, skoro jednocześnie skarżący korespondował z organem, nadsyłając m.in. szczegółowe pytania do planowanych przesłuchań E.U. czy też M.K.. W ocenie Sądu organ nie naruszył dyspozycji art. 10 § 1 k.p.a. i zapewnił skarżącemu warunki do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji. Wypada zauważyć nadto, że skarżący korzystał z usług pełnomocnika w osobie żony M.S. do sporządzania kopii dokumentacji z akt sprawy. Odnosząc się zaś do nadesłanej do organu opinii biegłego z dnia 21 października 2021 r. co do stanu zdrowia skarżącego w kontekście możliwości udziału w postepowaniu, zwrócić należy uwagę skarżącego, że wpłynęła ona do organu już po zamknięciu postępowania administracyjnego i wydaniu ostatecznej decyzji z dnia 19 października 2021 r., a poza wszystkim nie wykluczała ustanowienia w sprawie pełnomocnika.

Wbrew zarzutom obu skarg organ przeprowadził postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie pozwalającym wyjaśnić wszystkie istotne okoliczności sprawy, czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego zbadania materiału dowodowego. Niezależnie od zgromadzonej przed organem I instancji dokumentacji, organ poczynił kroki w kierunku uzyskania informacji od wszystkich podmiotów, które według twierdzeń strony miały uczestniczyć w procedurach udzielania zamówień, przesłuchał także, w drodze pisemnej, świadków E.U. oraz M.S. na okoliczność realizacji Projektu. Całość materiału dowodowego organ poddał kompleksowej ocenie, odnosząc się do poszczególnych dowodów czy też twierdzeń i wyjaśnień stron postepowania, w kontekście całokształtu zebranych dowodów. W ocenie Sądu ocena tych dowodów została utrzymana na płaszczyźnie oceny swobodnej, jest zgodna ze wskazaniami doświadczenia życiowego i zasadami logiki. W szczególności nie nasuwa zastrzeżeń stanowisko organu co do braku prawdziwości i wiarygodności twierdzeń skarżącego W.S. w zakresie przebiegu udzielania kwestionowanych zamówień. Przykładowo oceny wiarygodności tego skarżącego co do ogłaszania zamówień oraz mających go wspierać oświadczeń jego żony M.S. oceny ich wiarygodności, a także oświadczeń o ogłaszaniu tych zamówień, nie można nie dokonywać bez uwzględnienia ustaleń w zakresie przeprowadzenia trybu udzielenia zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie wyników postępowania karnego, zakończonego wyrokiem skazującym, gdzie całkowicie zdeprecjonowano wiarygodność twierdzeń tego skarżącego o okolicznościach udzielenia zamówienia na roboty budowlane jak i czasu oraz przebiegu ich zrealizowania. Zostało to zresztą potwierdzone zeznaniami świadków, którzy rzekomo mieli brać udział w procedurze wyboru wykonawców tego zakresu robót Z.W. i K.F., złożonymi także w postępowaniu karnym przeciwko W.S.. Co do okoliczności przeprowadzenia procedur udzielenia pozostałych zamówień organ odniósł się do szeregu dokumentów, także tych zaoferowanych przez skarżącego W.S. i doszedł do prawidłowych wniosków, że nie potwierdzają one przeprowadzenie tych procedur zgodnie z wymaganiami przyjętymi przez Spółkę. Organ zawarł w uzasadnieniu skarżonej decyzji szczegółową i logiczną argumentację prowadzącą do takich jednoznacznych wniosków.

Nie nasuwa także zastrzeżeń zaprezentowana przez organ ocena wiarygodności świadka E.U., prowadząca także pośrednio do zanegowania prawdziwości twierdzeń skarżącego W.S.. Organ zwrócił uwagę, że świadek ów konsekwentnie, od samego początku, zarówno w toku składanych pisemnych wyjaśnień skierowanych do organu (pismo C. z dnia 12 listopada 2015 r.), jak również w złożonych na piśmie zeznaniach świadka z dnia 20 maja 2021 r. przeprowadzonych w toku ponownego rozpoznania sprawy, zaprzeczyła przetrzymywaniu jakichkolwiek dokumentów projektu realizowanego przez Spółkę. Co więcej E.U. zeznała, że w związku ze złożeniem przez W.S. doniesienia do Prokuratury o rzekomym sfałszowaniu dokumentów, sama złożyła doniesienie o składaniu fałszywego zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa i składaniu fałszywych zeznań. Zwrócić należy uwagę, że w ramach postepowania wszczętego wskutek doniesienia W.S. w jej biurze zostało przeprowadzone przeszukanie, w ramach którego nie odnaleziono żadnej dokumentacji Spółki. Należy również przywołać w tym miejscu fakt, iż Prokuratura Rejonowa w P., wobec braku danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa zarzucanego przez w/w skarżącego E.U., postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2016 r. umorzyła dochodzenie w tej sprawie. Organ ponadto słusznie argumentuje, że w umowie o dofinasowanie E.U. jest wprawdzie wskazana jako osoba do kontaktu w sprawach bieżących projektu, ale w żadnym z dokumentów w/w nie występuje jako pełnomocnik, czy upoważniony przedstawiciel Spółki, jak stara się ją kreować skarżący. Celnie też organ argumentuje, że we wszystkich wnioskach o płatność, podpisywanych przez W.S. - osobę upoważnioną do reprezentowania spółki, zgodnie z umową spółki, zawarte jest oświadczenie W.S., że dokumenty te są przechowywane w siedzibie Spółki. Z kolei M.K. w swoich pisemnych wyjaśnieniach stwierdził, że z chwilą zawarcia porozumienia pomiędzy nim a W.S. o wspólną realizację inwestycji, na początku 2012 r, wszystkie dokumenty związane z realizacją projektu zostały przekazane W.S., a nie E.U. i to on podejmował wszystkie dalsze decyzje związane z realizacją inwestycji. Nie można też tracić z pola widzenia, że wiarygodność skarżącego W.S. dezawuuje drugi skarżący M.K., konsekwentnie wskazując, że jego partner w Spółce "tworzył" dokumentację na potrzeby kontroli realizacji Projektu.

Co do wartości dowodowej zeznań M.S., a zarazem prawdziwości podpisywanych przez nią oświadczeń o umieszczaniu ogłoszeń na temat zamówień, niezależnie, że organ poddał słusznej krytyce dokumentację mającą te fakty potwierdzać, wskazać należy, co nie umknęło uwagi organu, że w/w zeznając w niniejszym postepowaniu podała, iż zajmowała się jedynie wykonywaniem przelewów bankowych i nie wspomniała o innych działaniach związanych z projektem np. wywieszeniu na tablicy ogłoszeń informacji o ogłoszonych postępowaniach na wybór wykonawców robót budowlanych oraz dostawy wyposażenia stacji kontroli pojazdów.

Reasumując, Sąd podzielił zarzuty skarg tylko co do prawidłowości czynności Instytucji Zarządzającej w odniesieniu do wysokości nałożonych korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie naruszenia wymogów udzielenia zamówień dotyczących wyposażenia i oprogramowania stacji diagnostycznej objętej Projektem. Stanowisko organu w powyższej kwestii opiera się na błędnej wykładni przepisów składających się na system realizacji danego projektu, polegającej na niezasadnym przyjęciu, że wykluczają one miarkowanie korekty mimo, że w realiach badanej sprawy istniała możliwość wycofania jedynie części przyznanego w związku z tymi wydatkami dofinasowania.

Mając na względzie potrzebę uwzględnienia przez organ, przy ponownym rozpoznaniu sprawy wyżej zawartych rozważań Sądu w zakwestionowanym zakresie, należało - stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1a i c p.p.s.a. orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a.. Na zasądzona kwotę 12 698 zł złożyły się: zwrot wpisu od skargi (7 281 zł) uiszczonego przez W.S., wynagrodzenie jego pełnomocnika przy zastosowaniu połowy obowiązującej stawki wskazanej w § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.) oraz opłata od pełnomocnictwa. Sąd, w oparciu o dyspozycję art. 206 p.p.s.a.. uznał w niniejszej sprawie za zasadne miarkowanie zasądzonych kosztów, jako, że nie wszystkie zarzuty skargi zostały uwzględnione. Skarżący skutecznie podważyli rozstrzygnięcie nie tyle co do zasadności podstaw żądania zwrotu przyznanego dofinasowania, lecz co do wysokości i to części nałożonych korekt.