Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1994/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 7a art. 134 ust. 1 art. 142 ust. 6 pkt 1) art. 148 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: załącznika nr 5 Tabela nr 1 Rubryka 2, Lp. II Kompleksowość, Kategoria 1 Sposób wykonania umowy, pkt 1.1
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: § 15 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1897
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 162/18 w sprawie ze skargi A. Spółki Jawnej z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia postępowania na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od A. Spółki Jawnej z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 162/18 po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Spółki Jawnej z siedzibą w B. uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi (dalej: Dyrektor OW NFZ) z [...] grudnia 2017 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że Dyrektor OW NFZ ogłosił postępowanie konkursowe o kodzie nr [...] w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gmin: [...] na okres od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2021 r. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę nie większą niż 140.087 zł. W postępowaniu złożono 4 oferty. W dniu 1 września 2017r. rozstrzygnięto postępowanie wybierając wszystkich czterech oferentów a mianowicie:

1) C. spółka z o.o. w [...] – liczba punktów rankingowych 68, łączna wartość świadczeń 32.400 zł,

2) A. spółka jawna w B. – liczba punktów rankingowych – 66, łączna wartość świadczeń – 27.000 zł,

3) X. w [...] – liczba punktów rankingowych 44, łączna wartość świadczeń – 32.400 zł

4) Y. w [...] – liczba punktów rankingowych -38, łączna wartość świadczeń 27.000 zł.

Decyzją z [...] września 2017 r. nr [...] Dyrektor OW NFZ oddalił odwołanie skarżącej od powyższego rozstrzygnięcia w całości oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W wyniku wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor OW NFZ zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2017 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 154 ust. 4-6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938, zwanej dalej: ustawą o świadczeniach) utrzymał w mocy decyzję z [...] września 2017 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ stwierdził, że wszystkie oferty, w tym ofertę skarżącej, oceniono według kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem z dnia 5 sierpnia 2016 r.). W rozstrzygnięciu postępowania komisja konkursowa dokonała wyboru wszystkich oferentów, którzy brali udział w postępowaniu konkursowym. Komisja konkursowa stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zmiana przez komisję konkursową odpowiedzi ankietowej na pytanie 1.1.1.1: [...] na "Nie" była w pełni zasadna. Zmiana punktacji zgodnie z interpretacją skarżącej spowodowałaby przesunięcie się skarżącej spółki w rankingu na 1 pozycję, jednakże nie miałaby ona wpływu na wynik negocjacji prowadzonych przez komisję konkursową oraz na rozstrzygnięcie postępowania. Komisja konkursowa proponując w procesie negocjacji określoną liczbę świadczeń brała pod uwagę strukturę terytorialną obszaru, na które zostało ogłoszone postępowanie, liczbę ludności, wykonanie wynikające z realizowanych do tej pory umów oraz potencjał wskazany w ofercie. Zamiarem komisji było takie rozlokowanie środków, aby zabezpieczyć świadczenia u wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu, umożliwiając pacjentom z rozległych terenów dostęp do świadczeń możliwie najbliżej miejsca zamieszkania. W szczególności wzięto pod uwagę odległość poszczególnych gmin od [...]. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania. Skarżąca spółka 22 sierpnia 2017 r. podpisała protokół końcowy z negocjacji, w którym została zawarta informacja, że protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do liczby i ceny. W ocenie organu, pismo skarżącej z 25 października 2017 r. nie może stanowić uchylenia się od warunków zawartej umowy, przeciwnie - stanowi potwierdzenie, iż skarżąca realizuje umowę na warunkach uzgodnionych przez strony.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy – załącznika nr 5 Tabela nr 1 Rubryka 2, Lp. II Kompleksowość, Kategoria 1 Sposób wykonania umowy, pkt 1.1 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. oraz przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz § 9 rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnił powyższą skargę i uchylił zaskarżoną decyzję z [...] grudnia 2017 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] września 2017 r.

Sąd I instancji przedstawił podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że organ dopuścił się naruszenia norm prawa materialnego, to jest załącznika nr 5 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. tabela 1, rubryka 2, l.p. II kompleksowość kategoria 1 – sposób wykonania umowy punkt 1.1. oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd I instancji przywołał treść załącznika nr 5 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. tabela nr 1 rubryka 2 lp. II Kompleksowość, kategoria 1 – sposób wykonania umowy warunek 1.1. "oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w zakresie lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej" i zauważył, że skarżąca udzieliła pozytywnej odpowiedzi na wymieniony warunek w ankiecie konkursowej, co skutkowało przyznaniem jej dwóch punktów, zaś komisja konkursowa zmieniła odpowiedź na negatywną, co skutkowało przyznaniem stronie zero punktów. Na czynność komisji skarżąca złożyła protest, którego pismem z dnia 30 sierpnia 2017 r. komisja konkursowa nie uwzględniła.

Sąd I instancji podkreślił, że skarżąca na podstawie czterech umów zawartych z Łódzkim OW NFZ realizuje świadczenia lecznicze, przy czym trzy umowy dotyczą świadczeń w rodzaju rehabilitacji leczniczej z zakresu ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej, zaś jedna umowa dotyczy świadczeń w rodzaju rehabilitacji leczniczej w zakresach: fizjoterapia ambulatoryjna. Wszystkie świadczenia są realizowane na terenie gmin [...], czyli na obszarze działania Łódzkiego Oddziału NFZ. W spornym kryterium (lp. II kompleksowość, kategoria 1 – sposób wykonania umowy, warunek 1.1.) nie ma mowy aby proces leczenia świadczeniobiorców był realizowany na obszarze, którego dotyczy postępowanie konkursowe. W kryterium tym nie określono takiego wymogu, podczas gdy w tym samym załączniku nr 5 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w kryterium "ciągłość udzielania świadczeń" w pytaniach 1, 2 i 3 wyraźnie określono, że realizacja procesu leczenia świadczeniobiorców musi odnosić się do obszaru, którego dotyczy postępowanie (tabela nr 2 l.p. IV warunek 1,2 i 3). Takiego sformułowania jak w kryterium "ciągłości udzielania świadczeń" nie ma natomiast w kryterium "kompleksowości". Istnienia takiego wymogu nie można domniemywać w sytuacji, gdy nie został on określony w samej treści kryterium. Podobny pogląd został wyrażony w piśmie Dyrektora Departamentu Ubezpieczenia Zdrowotnego Ministerstwa Zdrowia z 3 października 2017 r. Treść wymienionego pisma potwierdza stanowisko skarżącej, co do przedstawionej przez nią interpretacji kryterium "kompleksowości". W związku z tym Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego przez organ administracji, że w kryterium "kompleksowości" chodzi o realizację procesu leczenia wyłącznie na obszarze objętym postępowaniem. W zaskarżonej decyzji brak jest szerszych rozważań w tym zakresie, zaś analiza pisma komisji konkursowej z 30 sierpnia 2017 r., będącego odpowiedzią na protest, wskazuje, że komisja przy tym kryterium tworzy nowy wymóg jego spełnienia, który nie wynika z treści tego kryterium.

W związku z powyższym Sąd I instancji uznał, że skarżącej błędnie przyznano za kryterium "kompleksowość" zero punktów, zamiast dwóch punktów. Skoro w treści kryterium "kompleksowości" nie ma wymogu, aby proces leczenia był wykonywany na obszarze objętym postępowaniem konkursowym, to stronie skarżącej za to kryterium winny być przyznane dwa punkty, a nie zero punktów. Tym samym łączna ilość punktów jaką winna otrzymać spółka powinna wynieść 68, a nie 66. Zrównałaby się tym samym w liczbie punktów ze spółką C. (oba podmioty miałyby po 68 punktów). W takim przypadku o kolejności na liście rankingowej decydowałyby zasady określone w § 9 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r., czyli ocena według kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. Ponieważ oba podmioty (tzn. spółki C. i skarżąca) otrzymały taką samą ilość punktów za jakość, zaś za kryterium kompleksowość większą ilość punktów osiągnęła strona skarżąca, to skarżąca zajęłaby pierwsze miejsce na liście rankingowej przed spółką C. Zajęcie przez skarżącą pierwszego miejsca na liście rankingowej oznaczałoby mocniejszą pozycję spółki w negocjacjach prowadzonych z organem administracji co do liczby i ceny świadczeń. Mogłaby zatem osiągnąć lepszy wynik negocjacyjny, co do liczby i cen świadczeń od tego, jaki w rzeczywistości osiągnęła. Zaniżenie punktów rankingowych rzutowało na przebieg negocjacji z Łódzkim OW NFZ oraz na ostateczny rezultat tych negocjacji.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organu, zgodnie z którym, wynik negocjacji oraz rozstrzygnięcie postępowania byłyby takie same, nawet gdyby skarżąca zajęła pierwsze miejsce na liście rankingowej. Przyjęcie poglądu organu oznaczałoby, że nie miałoby żadnego znaczenia przyznawanie punktów uczestnikom konkursu za poszczególne kryteria, ich sumowanie i układanie listy rankingowej oferentów według liczby otrzymanych punktów. W takim przypadku wystarczyłoby, aby komisja konkursowa oceniła, czy oferent spełnił poszczególne kryteria, a w razie ich spełnienia winno się przystąpić do negocjacji kierując się wyłącznie strukturą terytorialną obszaru, którego dotyczyło postępowanie. Mogłoby wówczas dojść do sytuacji, że uczestnik, który oferował świadczenia o najniższym standardzie spośród wszystkich uczestników konkursu mógłby otrzymać o wiele większą ilość świadczeń od uczestnika oferującego świadczenia na wyższym poziomie. Doszłoby wówczas do rażącej dyskryminacji tych ostatnich oferentów, a tym samym do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji podkreślił, że nie kwestionuje faktu, iż komisja konkursowa winna tak rozlokować środki, aby umożliwić pacjentom dostęp do świadczeń jak najbliżej ich miejsca zamieszkania. W ocenie Sądu, ilość i wartość przyznanych świadczeń winna być jednak powiązana z liczbą punktów rankingowych osiągniętych przez poszczególnych oferentów. Winna być zachowana odpowiednia proporcja pomiędzy ilością punktów rankingowych, a ilością i wartością przyznanych świadczeń. W rozpoznawanej sprawie skarżąca mimo osiągnięcia najwyższego miejsca na liście otrzymała nieproporcjonalnie niską ilość punktów negocjacyjnych oraz wartość świadczeń. W ocenie Sądu, nie może być tak, że podmiot, który zajmuje pierwsze miejsce na liście rankingowej wszystkich oferentów (skarżąca) otrzymuje tyle samo świadczeń, co ostatni uczestnik postępowania na tej liście (Y.) oraz mniej od oferenta zajmującego przedostatnie miejsce na tej liście (X.). Jest to bowiem dyskryminujące dla strony skarżącej i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji zauważył ponadto, że komisja konkursowa przy negocjacjach brała pod uwagę liczbę ludności w gminach, w których miał siedzibę oferent oraz odległość tej gminy od [...], zaś jej zamiarem było rozlokowanie środków umożliwiające pacjentom dostęp do świadczeń jak najbliżej ich miejsca zamieszkania. Sąd podkreślił, że w przypadku skarżącej nie została dokładnie wyjaśniona kwestia, z jakiego konkretnie obszaru gminy wiejskiej [...] uwzględniono liczbę ludności. W zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę podniesiono, że wzięto pod uwagę "okolice [...]", co wskazywałoby, że uwzględniono populację zarówno miejscowości [...], jak i okolicznych wsi, lecz nie wiadomo o jakie wsi chodzi i dlaczego akurat te wsie uwzględniono, a nie inne. Ustalenie wielkości populacji gminy (w przypadku skarżącej 1887 mieszkańców) ma zasadnicze znaczenie, gdyż decydowało o liczbie negocjowanych świadczeń. W przypadku pozostałych trzech oferentów (tzn. spółki C., X. i Y.) uwzględniono liczbę ludności całej gminy (tzn. [...]), zaś odnośnie strony skarżącej tylko część ludności gminy wiejskiej [...], lecz nie zostało wyjaśnione dokładnie, jaka to była część i dlaczego taka. Wszelkie porównania liczby ludności w poszczególnych gminach odnoszono do wielkości 1887 mieszkańców (część gminy wiejskiej [...]), a więc wyjaśnienie kwestii, jaka to była część gminy i dlaczego akurat taką wielkość przyjęto, było konieczne dla oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. Kwestia ta nie została jednak dokładnie wyjaśniona, a więc nie można ustalić, czy wartość świadczeń określonych przez komisję konkursową dla strony skarżącej nie była dyskryminująca. Stanowi to naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że skarżącej w sposób nieuzasadniony zaniżono liczbę punktów o 2 na liście rankingowej uczestników postępowania, pozbawiając ją pierwszego miejsca na tej liście. Tym samym osłabiło to pozycję spółki w negocjacjach dotyczących liczby i ceny świadczeń, co rzutowało na ostateczny rezultat negocjacji. Nadto nie została dokładnie wyjaśniona kwestia liczby ludności części gminy wiejskiej [...], jaką przyjęto przy określeniu liczby świadczeń dla skarżącej. Organ administracji naruszył ww. przepisy prawa materialnego, a także przepisy postępowania, co miało wpływ na wynik sprawy. Dlatego skarga została uwzględniona. Sąd I instancji zalecił, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględnił powyższe rozważania i odniósł się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu i w skardze do sądu administracyjnego.

W skardze kasacyjnej Dyrektor OW NFZ w Łodzi zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne prowadzone przez organ nie było dotknięte wadą polegającą na naruszeniu art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne prowadzone przez organ nie było dotknięte wadą polegającą na naruszeniu art. 77 § 1 k.p.a., w sytuacji braku rozważenia przez Sąd znaczenia dokumentów zebranych prawidłowo przez organ w toku postępowania administracyjnego, tj oświadczenia skarżącej z dnia 27 października 2017 r., mającego wpływ na wynik sprawy, z uwagi na fakt, iż rozważenie znaczenia tego dokumentu w świetle utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, skutkowałoby oddaleniem skargi;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu w rozważaniach Sądu stanowiska organu dotyczącego znaczenia realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert przez skarżącą na uzgodnionych warunkach, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem według utrwalonej już linii orzeczniczej sądów administracyjnych, nie jest możliwe kwestionowanie warunków realizacji umowy, do czego sprowadza się skarga, na drodze administracyjnej.

II. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dokonywanie oceny ofert z uwzględnieniem kryteriów określonych rozporządzeniem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 ze zm.) doprowadziło do nierównego traktowania świadczeniodawców w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a w konsekwencji - na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie tego przepisu, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

2) art. 5 ust. 7a w zw. z art. 148 pkt 1 i art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej", o jakiej mowa w tym przepisie, winna być rozpatrywana w odniesieniu do obszaru województwa, właściwego ze względu na siedzibę Oddziału Funduszu, który ogłosił postępowanie, a inna wykładnia zdaniem Sądu narusza interes prawny świadczeniodawcy, a w konsekwencji - na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie tego przepisu, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

3) błędną wykładnię art. 148 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zakresie prawidłowej oceny w postępowaniu konkursowym kryterium kompleksowości;

4) załącznika nr 5 Tabela nr 1 Rubryka 2, Lp. II Kompleksowość, Kategoria 1 Sposób wykonania umowy, pkt 1.1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 ze zm.) poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca spełnia kryterium kompleksowości, a wskutek tego ustalenie, że nieprzyznanie skarżącej punktów rankingujących należnych z tytułu spełnienia warunku określonego jako realizowanie na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w zakresie lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej pomimo, iż realizuje ona na obszarze działania Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia kilka umów w tym zakresie, było nieprawidłowe;

5) § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy z dnia 22 grudnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980), tj. z dnia 17 września 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1897) w związku z art. 142 ust. 6 i ust. 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, iż komisja konkursowa ma obowiązek ustalać liczbę i cenę świadczeń z oferentami w kolejności listy rankingującej;

6) art. 142 ust. 6 pkt 1) ustawy o świadczeniach w związku z art. 134 ust. 1 tej ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przedstawienie przez komisję konkursową propozycji ilości punktów oferentom sprzeciwia się celowi postępowania konkursowego i nie jest zasadą równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, a w konsekwencji na jego niewłaściwym zastosowaniu w sprawie, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ uzasadnione były te jej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które dotyczyły braku rozważenia przez Sąd I instancji, jakie znaczenie ma dla rozstrzygnięcia sprawy fakt, że po rozstrzygnięciu konkursu ofert skarżący oferent zawarł i realizował umowę na uzgodnionych w toku negocjacji warunkach (zarzuty oznaczone punktami I.2 i I.3).

Jak wynika z uzasadnienia skarżonego wyroku, Sąd I instancji uchylił obie decyzje w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stwierdzając, że na skutek naruszenia norm prawa materialnego, to jest załącznika nr 5 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r., skarżącemu oferentowi w sposób nieuzasadniony zaniżono liczbę punktów o 2, pozbawiając go w ten sposób pierwszego miejsca na liście rankingowej oferentów. Zdaniem Sądu I instancji, miało to wpływ na ostateczny przebieg i rezultat negocjacji dotyczących ilości i ceny świadczeń, a w związku z tym stanowiło o naruszeniu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach nakładającego na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Ponadto, zdaniem Sądu I instancji, organ naruszył przepisy postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. nie wyjaśniając dostatecznie stanu faktycznego w zakresie decydującym dla ilości i wartości świadczeń określonych przez komisję konkursową w toku negocjacji dla skarżącego oferenta.

Jak wskazuje treść skargi kasacyjnej, według organu, nawet zajęcie przez skarżącego oferenta pierwszego miejsca na liście rankingowej oferentów nie miałoby wpływu na przebieg negocjacji i rozstrzygnięcie postępowania, a fakt, że skarżący oferent w wyniku przeprowadzonych negocjacji zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powoduje, że kwestionowanie przez tego oferenta rozstrzygnięcia konkursu w trybie art. 152 ustawy o świadczeniach jest bezzasadne. Organ odwołał się do stanowiska wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2209/15, iż nie jest możliwa do zaakceptowania sytuacja, w której skarżący oferent z jednej strony wykonuje umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartą na warunkach uzgodnionych podczas negocjacji, z drugiej zaś, powołując się na art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, kwestionuje przebieg tych negocjacji, zarzucając nierówne traktowanie w zakresie zaproponowanej liczby świadczeń. Zgodnie z art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach do wspomnianych umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a w związku z tym skarżący oferent, chcąc zakwestionować warunki umowy powinien skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w Kodeksie cywilnym. Kwestionowanie rozstrzygnięcia konkursu poprzez wniesienie odwołania, w trybie art. 152 ustawy o świadczeniach, z powodu niesatysfakcjonujących skarżącego oferenta warunków na jakich została zawarta umowa jest więc bezzasadne.

Jak wynika z powyższego, istotę problemu w rozpoznawanej sprawie stanowi ocena, czy zawarcie przez odwołującego się oferenta umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na warunkach uzgodnionych podczas negocjacji powoduje, że nie można mówić o uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się w rozumieniu art. 152 ustawy o świadczeniach, wyznaczającego zakres kontroli administracyjnej rozstrzygnięcia konkursowego i w tej sytuacji nie mają znaczenia ewentualne naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania, wyrażające się w błędnym ustaleniu kolejności miejsc na liście rankingowej oferentów, ani też ewentualne naruszenia związane z przebiegiem negocjacji.

W związku z powyższym należy odnotować, że w orzecznictwie, w zbliżonym stanie faktycznym, wyrażony został pogląd, iż posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że oferent pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy (por. wyrok NSA z 7 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2007/15). Zatem według tego poglądu już sama możliwość zawarcia umowy przez odwołującego się oferenta (nawet nie fakt jej zawarcia i realizowania), wynikająca z podpisania protokołu końcowego negocjacji i wskazania tego oferenta w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania powoduje, że nie jest możliwa weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, albowiem nie dochodzi w takiej sytuacji do naruszenia interesu prawnego odwołującego się.

Z drugiej strony, w orzecznictwie, również w stanie faktycznym, w którym doszło do zawarcia przez skarżącego oferenta umowy, wyrażony został pogląd, że art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowiący, że jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, dotyczy umów, których zawarcie wynika z przeprowadzonego postępowania konkursowego. Natomiast weryfikacji postępowania konkursowego, które doprowadziło do zawarcia takiej umowy, w tym także etapu negocjacji, służy postępowanie odwoławcze opisane w art. 152 ustawy o świadczeniach. Sam fakt podpisania protokołu końcowego z negocjacji nie przesądza o braku możliwości naruszenia w postępowaniu konkursowym interesu prawnego skarżącego (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Lu 648/17). Według tego zatem poglądu, ani możliwość zawarcia przez odwołującego się oferenta umowy na warunkach wynikających z propozycji przedstawionych przez komisję konkursową w toku negocjacji, ani nawet zawarcie takiej umowy, nie powoduje, że wobec braku naruszenia interesu prawnego odwołującego się, organ jest zwolniony z oceny, czy doszło naruszenia zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, zarówno na etapie części jawnej konkursu ofert, jak i na etapie prowadzenia negocjacji.

Jak wynika z powyższego zestawienia poglądów wyrażanych w orzecznictwie, istotne znaczenie ma ocena, czy interes prawny świadczeniodawcy zawiera się wyłącznie w możliwości zawarcia umowy, która to możliwość wynika z podpisania protokołu końcowego negocjacji i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, czy też interes ten wyraża się w faktycznym zawarciu umowy i jej realizowaniu, czy też wreszcie interes ten obejmuje nie samą możliwość zawarcia umowy, bądź jej zawarcie, lecz możliwość zawarcia umowy na określonych warunkach, wynikających z przeprowadzenia postępowania konkursowego bez naruszenia zasad tego postępowania. Innymi słowy według tego trzeciego stanowiska, uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy może polegać na tym, że na skutek naruszenia zasad postępowania konkursowego dochodzi do zawarcia przez skarżącego oferenta umowy na warunkach gorszych, niż warunki, które mógłby uzyskać, gdyby zasad tych nie naruszono. W związku z tym, organ w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach jest zobowiązany ustalić, czy doszło do takiego naruszenia zasad postępowania konkursowego i to zarówno na etapie części jawnej konkursu ofert, jak i na etapie prowadzenia negocjacji.

Pominięcie w rozpoznawanej sprawie przez Sąd I instancji okoliczności polegającej na zawarciu i realizowaniu przez odwołującego się świadczeniodawcę umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na wynegocjowanych warunkach spowodowało, że Sąd ten uchylił się od rozważenia przedstawionych wyżej kwestii, co trafnie zostało zarzucone w skardze kasacyjnej. Rację ma skarżący kasacyjnie organ, że brak oceny w powyższym zakresie skutkował naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie skarżonego wyroku, albowiem jak wyżej wskazano, rozważenie wpływu zawarcia i realizowania umowy na interes prawny skarżącego świadczeniodawcy mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie jest przy tym możliwe dokonanie i przedstawienie ocen prawnych w odniesieniu do powyższych kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną, gdyż takie zastąpienie oceny Sądu I instancji oznaczałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego.

Jeżeli chodzi o zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne prowadzone przez organ nie było dotknięte wadą polegającą na naruszeniu art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 6 pkt 1) ustawy o świadczeniach w związku z art. 134 ust. 1 tej ustawy (punkty I.1 oraz II.5 i II.6 skargi kasacyjnej), to ponieważ odnoszą się one do oceny postępowania w fazie negocjacji (dotyczą wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie decydującym dla ilości i wartości świadczeń określonych przez komisję konkursową w toku negocjacji dla skarżącego oferenta oraz przedstawienia przez komisję konkursową propozycji ilości punktów oferentom) ich rozpoznanie było przedwczesne. Jak bowiem wskazano wyżej, wobec zawarcia przez odwołującego się świadczeniodawcę umowy, istnieje wątpliwość czy w ogóle zachodzi potrzeba analizowania w postępowaniu odwoławczym ewentualnego naruszenia zasad postępowania konkursowego w fazie negocjacji, czy też wobec zawarcia tej umowy (bądź tylko możliwości jej zawarcia) i związanego z tym braku uszczerbku w interesie prawnym skarżącego świadczeniodawcy odwołanie jest bezzasadne. Dopiero rozstrzygnięcie tej kwestii przez Sąd I instancji wyjaśni, czy konieczne było badanie w postępowaniu odwoławczym ewentualnego naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców i uczciwej konkurencji także na etapie negocjacji.

Nie były natomiast zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące oceny w postępowaniu konkursowym kryterium kompleksowości (punkty II.2, II.3 i II.4 skargi kasacyjnej). Jak słusznie wskazał Sąd I instancji, w załączniku nr 5 do rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. przy ocenie kryterium "kompleksowości" nie wskazano warunku, że realizacja procesu leczenia świadczeniobiorców musi odnosić się do obszaru, którego dotyczy postępowanie. Taki warunek wskazano wyłącznie przy ocenie kryterium "ciągłość". Rację ma też Sąd I instancji, że istnienia takiego warunku nie można domniemywać w sytuacji, gdy nie został on określony w samej treści kryterium. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w piśmie Dyrektora Departamentu Ubezpieczenia Zdrowotnego Ministerstwa Zdrowia z 3 października 2017 r. W skardze kasacyjnej nie powołano argumentów przemawiających za przyjęciem, że dla otrzymania punktów za kryterium "kompleksowość" konieczne jest spełnienie warunku wykonywania procesu leczenia na obszarze objętym postępowaniem konkursowym. W tej sytuacji skarżącemu świadczeniodawcy za kryterium "kompleksowość" powinny być przyznane 2 punkty, a nie 0 punktów, jak błędnie uczyniła to komisja konkursowa. W związku z tym, prawidłowe było przyjęcie przez Sąd I instancji, że na liście rankingowej oferentów skarżącemu świadczeniodawcy w sposób nieuzasadniony zaniżono liczbę punktów o 2, pozbawiając go w ten sposób pierwszego miejsca na tej liście.

Rozstrzygnięcie, czy to zaniżenie ilości punktów przyznanych skarżącemu świadczeniodawcy i co za tym idzie niższe miejsce tego świadczeniodawcy na liście rankingowej stanowiło takie naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach), które uzasadniałoby uwzględnienie odwołania, uzależnione było, jak to już wskazano wyżej, od oceny czy interes prawny tego świadczeniodawcy doznał uszczerbku w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a to wobec zawarcia przez niego umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jak już wskazano wyżej, oceny tej Sąd I instancji nie dokonał, naruszając w ten sposób art. 141 § 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok.

Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd I instancji, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, winien odnieść się w sposób wyczerpujący do znaczenia faktu zawarcia i realizacji przez skarżącego świadczeniodawcę umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla oceny zaistnienia uszczerbku w interesie prawnym tego świadczeniodawcy w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach i w zależności od rezultatu tej oceny, dokonać ponownej kontroli postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ badający w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach naruszenia w toku postępowania konkursowego zasad jego przeprowadzania, w szczególności przewidzianej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które złożyła się uiszczona opłata od skargi kasacyjnej i wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego kasacyjnie organu, orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).