Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 89/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38, art. 125, art. 126 pkt 1 i art. 128 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Matan, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant specjalista Magdalena Dąbek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi S. Z. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Wód Polskich w G. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

We wniosku z dnia [...] r. uzupełnionym pismem z dnia [...] r. S. Z. wniósł o wydanie na jego rzecz pozwolenia wodnoprawnego na:

1. wykonanie obiektów energetyki wodnej w ramach rewitalizacji mikro elektrowni wodnej o mocy instalowanej N = 10,0 kW na dz. nr 1 obręb S. przy stopniu wodnym na rzece [...] w km 15+500 w S. gmina K.,

2. korzystanie w wód rzeki [...] do celów energetycznych, tj. wykorzystanie piętrzenia na stopniu wodnym w km 15+500 rzeki [...] o spadzie H=2,8m i zwrotny pobór wody, w zakresie częściowego wykorzystania przepływu nienaruszalnego, do celów energetycznych dla przydomowej małej elektrowni wodnej w ilości Q=0,5 m3/s (1800m3/godz.).

Po przeprowadzeniu w tej sprawie postępowania i po ponownym rozpoznaniu sprawy (poprzednia dec. organu pierwszej instancji z dnia [...]r. została uchylona, a sprawa przekazana temu organowi do ponownego rozpatrzenia decyzją organu odwoławczego z dnia [...]r.) Starosta [...] decyzją z dnia [...]r. znak [...], [...]wydaną na podstawie art. 122 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 126 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. e, art. 37 pkt 5, art. 38 ust. 3 pkt 3 i art. 125 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm., zwanej też dalej Prawem wodnym lub ustawą) oraz art. 104 Kpa odmówił S.Z. wydania pozwolenia prawnowodnego na wykonanie obiektów energetyki wodnej w ramach rewitalizacji mikro elektrowni wodnej o mocy instalowanej N=10,0 kW na dz. nr 1 obręb S. przy stopniu wodnym na rzece [...] w km 15+500 w S. gmina K. oraz na korzystanie z wód do celów energetycznych rzeki [...] – wykorzystanie piętrzenia na stopniu wodnym w km 15+500 rzeki [...] o spadzie H=2,8m i zwrotny pobór wody, w zakresie częściowego wykorzystania przepływu nienaruszalnego, do celów energetycznych dla przydomowej małej elektrowni wodnej w ilości Q=0,5 m3/s (1800m3/godz.), w związku z tym, że projektowany sposób korzystania z wody narusza ustalenia warunków korzystania z wód regionu wodnego [...], w tym ochronę wód, w celu osiągnięcia celów środowiskowych dla jednolitych części wód powierzchniowych, tj. poprawę jakości wód oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym dla bytowania ryb i innych organizmów wodnych w warunkach naturalnych, umożliwiających ich migrację, w związku z planowanym poborem wody w zakresie przepływu nienaruszalnego.

W uzasadnieniu decyzji organ opisał treść zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przebieg dotychczasowego postępowania. Następnie stwierdził, że przy wydawaniu decyzji wziął pod uwagę fakt, że projektowana mikro elektrownia, tj. wlot poboru wody, zlokalizowany jest powyżej jazu w km 15+500 rzeki [...], z którego pobierana jest już woda do zasilania istniejącej elektrowni wodnej poprzez M. na podstawie obowiązującego pozwolenia wodnoprawnego decyzji nr [...] z dnia [...] r., zezwalającego na maksymalny pobór wody w ilości 4,3 m3/s z rzeki [...].

Z przedstawionych obliczeń hydrologicznych, wykonanych przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy Oddział w K. wynika, że obecnie średni roczny przepływ w rzece wynosi SSQ=5,48 m3/s, a przepływ nienaruszalny Qnh=1,92 m3/s. Oznacza to zdaniem organu, że nie ma możliwości poboru wody dla projektowanej elektrowni wodnej bez naruszenia przepływu nienaruszalnego. Zainstalowanie obiektów projektowanej elektrowni wodnej w ramach rewitalizacji mikro elektrowni wodnej może bowiem doprowadzić do całkowitej eliminacji przepływu wody w rzece [...] na odcinku istniejącego jazu, co może być przyczyną przerwania ciągłości morfologicznej oraz uniemożliwi budowę urządzenia wspierającego życie biologiczne w rzece tj. przepławki dla ryb. Zdaniem Starosty projektowany sposób korzystania z wody narusza ustalenia warunków korzystania z wód regionu wodnego [...], w tym ochronę wód, w celu osiągnięcia celów środowiskowych dla jednolitych części wód powierzchniowych, tj. poprawę jakości wód oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym dla bytowania ryb i innych organizmów wodnych w warunkach naturalnych, umożliwiających ich migrację, w związku z planowanym poborem wody w zakresie przepływu nienaruszalnego. Uzasadnia to wydanie decyzji odmownej na podstawie art. 126 pkt 1 w zw. z art. 125 pkt 1 i art. 38 ust. 3 pkt 3 Prawa wodnego.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez S. Z. została ona utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Regionalnego Gospodarki Wodnej (dalej też jako DRZGW) w G. z dnia [...]r. nr [...] wydaną na podstawie art. 4 ust. 4 i ust. 4a Prawa wodnego oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kpa.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji odpowiada obowiązującym przepisom Prawa wodnego i została wydana po przeprowadzeniu zgodnego z przepisami postępowania.

Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód, którym, w myśl art. 37 pkt 5, jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w tym korzystanie z wód do celów energetycznych. Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wykonanie urządzeń wodnych, którymi, zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 19, są urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, w tym obiekty energetyki wodnej (lit. e). Ponadto zgodnie z art. 125 pkt 1 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać ustaleń planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza, z wyjątkiem okoliczności, o których mowa w art. 38j, lub ustaleń warunków korzystania z wód regionu wodnego lub warunków korzystania z wód zlewni.

Zgodnie z art. 38 pkt 3, realizując cel, o którym mowa w ust. 2 (stanowiącym m.in., że celem ochrony wód jest osiągnięcie celów środowiskowych dla jednolitych części wód powierzchniowych, a także poprawa jakości wód oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym) należy zapewnić, żeby wody (w zależności od potrzeb), nadawały się m.in. do bytowania ryb i innych organizmów wodnych w warunkach naturalnych, umożliwiających ich migrację.

Zgodnie z § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne (do których zalicza się również elektrownie wodne, w myśl § 3 pkt 1) przepływ nienaruszalny to przepływ minimalny, zapewniający utrzymanie życia biologicznego w cieku. Przepływ nienaruszalny jest to więc minimalny graniczny przepływ wody w rzece, który nie może być zmniejszony na skutek działalności gospodarczej w dorzeczach. Zapewnia on ochronę środowiska przyrodniczego i życia biologicznego wód, a ponadto spełnia oczekiwania społeczne związane z rekreacją i wypoczynkiem.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia, a także obowiązki niezbędne m.in. ze względu na ochronę środowiska, w szczególności ograniczenia wynikające z konieczności zachowania przepływu nienaruszalnego. Oznacza to zdaniem DRZGW bezwzględną konieczność zachowania w cieku przepływu nienaruszalnego, który to wymóg nie został w rozpatrywanej spawie spełniony, co uzasadnia w świetle treści art. 126 pkt 1 w zw. z art. 125 pkt 3 Prawa wodnego odmowę udzielenia wnioskowanego pozwolenia na pobór wody z rzeki [...] w zakresie częściowego wykorzystania przepływu nienaruszalnego do celów energetycznych, gdyż projektowany sposób korzystania z wody tej rzeki nie spełnia wymagań ochrony środowiska, o których mowa m.in. w art. 38 ustawy, stanowiących, że przepływ nienaruszalny to przypływ minimalny, który musi być bezwzględnie zachowany dla utrzymania życia biologicznego w cieku, czyli zapewnienia ochrony środowiska przyrodniczego. Co do występującego w tej rzece zagrożenia osiągnięcia celu środowiskowego, powołał się organ odwoławczy dodatkowo na Plan gospodarowania wodami w dorzeczu [...] (przyjęty rozporządzeniem Rady Min. z 18 października 2016 r. – Dz. U. z 2016 r. poz. 1967), zgodnie z którym przedmiotowy odcinek rzeki [...] w S. zlokalizowany jest w jednolitej części wód powierzchniowych (JCWP) o kodzie [...] o nazwie – [...] od [...] do ujścia, charakteryzującej się złym stanem ekologicznym i zagrożeniem nieosiągnięcia celu środowiskowego. W konsekwencji w celu realizacji celów środowiskowych, również uwzględnionych w ww. Planie zagospodarowania wodami na obszarze dorzecza [...], wymagane jest zachowanie w korycie cieku w przedmiotowym przekroju przepływu nienaruszalnego.

Zgodnie z art. 38 ustawy, warunkiem realizacji celu ochrony wód, którym jest osiągnięcie celów środowiskowych dla jednolitych części wód powierzchniowych, a także poprawa jakości wód oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym, jest zapewnienie żeby wody nadawały się m.in. do bytowania ryb i innych organizmów wodnych w warunkach naturalnych, umożliwiających ich migrację. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy, wody podlegają ochronie, jako integralna część środowiska oraz siedliska dla zwierząt i roślin.

Zdaniem organu odwoławczego do wydania wnioskowanego pozwolenia wodnoprawnego doszłoby nadto z naruszeniem art. 125 pkt 2 w zw. z art. 126 pkt 1 Prawa wodnego tj. z naruszeniem ustaleń obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Z akt sprawy (zaświadczenie Prezydenta Miasta K. z dnia [...]r. znak [...]) wynika bowiem, iż działka nr 1 obręb S., na której planowane jest wykonanie obiektów energetyki wodnej w ramach rewitalizacji mikro elektrowni wodnej przy stopniu wodnym na rzece [...] w km 15+500 w S., zlokalizowana jest na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszaru jednostki planistycznej S., zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta Nr [...] z dnia [...] r., symbolem MNU – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług nieuciążliwych.

Zgodnie z zapisami tego planu na terenach oznaczonych symbolami przeznaczenia MNU wprowadzono całkowity zakaz lokalizowania przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, m.in. dla których obowiązek sporządzania raportu może być wymagany (Rozdział 9 § 34), za wyjątkiem:

1) niezbędnych obiektów obsługi technicznej,

2) innych niezbędnych obiektów służących realizacji celów publicznych,

do których to nie zalicza się przedmiotowej mikro elektrowni wodnej.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 71) elektrownie wodne zostały zaś zakwalifikowane do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. reprezentowany przez pełnomocnika S. Z. wniósł o jej uchylenie i o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Zarzucił, że przed jej wydaniem nie ustalono rzeczywistego stanu faktycznego oraz pominięto fakt wydania w sprawie projektowanej inwestycji wcześniejszych decyzji i uzgodnień. Nadto zarzucił, że decyzja ta została wydana z naruszeniem art. 38 i art. 126 ust. 1 w zw. z art. 28 Prawa wodnego. Na okoliczność braku utrzymania przepływu nienaruszalnego skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z treści dwóch dołączonych do skargi pism.

W uzasadnieniu skargi stwierdzono, że wbrew ustaleniom organów orzekających proponowany pobór wody na potrzeby projektowanej elektrowni wodnej w ilości 0,5m3/s nie pomniejszy przepływu nienaruszalnego, a stanowi wyłącznie drogę przeprowadzenia tego przepływu, który może płynąć przez istniejące na tym terenie urządzenie wodne – próg jazu, bądź też w części również przez proponowany lewar i dalej kanał odprowadzający projektowanej inwestycji. W konsekwencji pobrana sprzed jazu woda wpływałaby ponownie do rzeki poniżej jazu.

Zdaniem skarżącego organy nie uwzględniły, że występujące obecnie na tym odcinku rzeki niezachowanie przepływu nienaruszalnego jest skutkiem wydanego w dniu [...]r. pozwolenia wodnoprawnego na pobór z rzeki wody w ilości 4,3m3/s na potrzeby elektrowni wodnej dla firmy "A". Niewielkie zwiększenie poboru wody z rzeki na potrzeby inwestycji skarżącego, wynoszące 0,5m3/s, przepływu nienaruszalnego nie obniży.

Nie uwzględniły też organy wcześniejszych wydanych co do projektowanej inwestycji decyzji, opinii i zgód, które organ pierwszej instancji zwrócił przy doręczeniu wydanej przez niego decyzji. Oznacza to, że organy przeprowadziły postępowanie bez akt. Organy nie uwzględniły też treści pism, o przeprowadzenie dowodu z których wniesiono w skardze, które jakkolwiek były im znane to nie zostały wykorzystane przy ustalaniu stanu faktycznego.

Zdaniem pełnomocnika skarżącego, wbrew stanowisku organu odwoławczego, żaden ze wskazanych w zaskarżonej decyzji przepisów nie został naruszony skoro obecnie w znacznych okresach roku rzeką po drugiej stronie jazu nie występuje żaden przepływ, a uruchomienie projektowanej elektrowni zapewniłoby stały przepływ na poziomie 0,5m3/s, to wbrew stanowisku organów orzekających doszłoby do poprawy życia biologicznego w rzece, do poprawy ochrony środowiska oraz byłoby zgodne z Planem gospodarowania wodami w obszarze dorzecza [...], określonym w powołanym przez organ odwoławczy rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 października 2016 r.

Co do zgodności projektowanej inwestycji z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, to przesądziła o tym zdaniem skarżącego wydana dla projektowanej inwestycji decyzja Prezydenta K. z dnia [...] r. w sprawie środowiskowych uwarunkowań, którą stwierdzono jednocześnie brak obowiązku przeprowadzenia odnośnie projektowanej inwestycji oceny jej oddziaływania na środowisko.

Nadto w uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ odwoławczy wybiórczo potraktował sporządzony na potrzeby spornej inwestycji operat wodnoprawny. Nie uwzględniono m.in. wynikającego z tego operatu stwierdzenia, że realizacja projektowanej mikro elektrowni wodnej nie będzie miała wpływu na problem zachowania przepływu nienaruszalnego w rzece [...].

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Wód Polskich w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując co do zasady zaprezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko.

W odniesieniu do zarzutów skargi stwierdził, że organy dysponowały kompletnymi aktami, niezbędnymi do podjęcia decyzji. Podkreślił, że organy orzekające w przedmiocie wnioskowanego pozwolenia wodnoprawnego korzystały z własnych przysługujących im kompetencji do oceny ziszczenia się wynikających z obowiązujących przepisów przesłanek do wydania tego pozwolenia. W tym zakresie nie były związane wcześniejszymi decyzjami i opiniami, na które skarżący się powołuje, w tym ocenę co do zgodności inwestycji z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. Już z wniosku o wydanie pozwoleń wodnoprawnych wynikało, że chodzi o pobór wody z przepływu nienaruszalnego. Nie ma zatem znaczenia, że ten nie jest obecnie zachowany. Decyzja środowiskowa była wydawana na podstawie innych przepisów, stanowi ona jeden z etapów poprzedzających wydanie pozwolenia wodnoprawnego. Nie decydowano w niej o możliwości poboru wody z rzeki. Podtrzymał organ odwoławczy stanowisko, że obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości poboru wody z przepływu nienaruszalnego, zakaz w tym względzie wynika z art. 128 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego. Wnioskowana inwestycja w żaden sposób nie wpływa na zwiększenie przepływu w rzece. Podnoszone kwestie związane z korzystaniem z wód przez firmę "A" pozostają zdaniem organu drugiej instancji poza tym postępowaniem. Treść powołanych w skardze i wnioskowanych o przeprowadzenie z nich dowodu pism nie może zmienić stanowiska organu, wprost przeciwnie potwierdza naruszenie przepływu nienaruszalnego.

Na rozprawie sądowej w dniu 20 kwietnia 2018 r. pełnomocnik skarżącego podkreślił, że niewielki, a niekiedy zanikający wprost przepływ wody w rzece jest następstwem nadmiernego poboru wody przez elektrownię "A".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem wbrew jej zarzutom brak jest dostatecznych podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem obowiązujących przepisów dających podstawę do jej wzruszenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., zwanej dalej ustawą p.p.s.a.).

Przesłanki odmowy wydania pozwolenia wodnoprawnego wynikają m.in. z treści art. 126 pkt 1 Prawa wodnego, który w tym względzie odsyła do treści art. 125 pkt 1, 2 i 3 tego aktu prawnego. Z tych ostatnich przepisów wynika zaś, że pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać (co w konsekwencji oznacza, iż nie powinno być wydane) m.in.:

– ustaleń planu gospodarowania wodami w obszarze dorzecza,

- ustaleń miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego,

- wymagań ochrony środowiska.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy podzielić stanowisko organów obu instancji, że do wydania na rzecz skarżącego pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z jego wnioskiem doszłoby z naruszeniem powyższych wymagań, co oznacza, że odmowa wydania przedmiotowego pozwolenia została orzeczona zgodnie z prawem.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy, wody jako integralna część środowiska oraz siedliska dla zwierząt i roślin podlegają ochronie, niezależnie od tego czyją stanowią własność. Celem ochrony wód jest utrzymanie lub poprawa jakości wód oraz biologicznych stosunków w środowisku wodnym (art. 38 ust. 2), który to cel powinien być realizowany m.in. przez zapewnienie stanu wód niezbędnego do bytowania ryb i innych organizmów wodnych w warunkach naturalnych, umożliwiających ich migrację.

Jak wynika z akt sprawy, co jest też akcentowane przez skarżącego, na odcinku poniżej jazu na rzece [...] występuje w znacznych okresach roku całkowity brak przepływu. Oznacza to, że już obecnie ten odcinek rzeki nie spełnia warunków niezbędnych do bytowania ryb i ich migracji, o jakich mowa w art. 38 ust. 3 pkt 3 ustawy i w konsekwencji wymagań ochrony środowiska w rozumieniu art. 125 pkt 3 ustawy. Nie może ulegać wątpliwości, że pobranie z rzeki powyżej jazu dodatkowo 0,5m3/s na potrzeby projektowanej przez skarżącego inwestycji ten stan dodatkowo by pogorszył, tj. spowodowałyby dodatkowe okresy braku przepływu na tym odcinku rzeki.

Zdaniem Sądu nie ma prawnego znaczenia, że w wyniku uwzględnienia wniosku doszłoby do zwiększenia, a w niektórych okresach wprost zapewnienia na dalszym odcinku rzeki minimalnego przepływu o wielkości 0,5m3/s, z kanału odprowadzającego włączonego do rzeki za jazem. Chodzi bowiem o przepływ na całym odcinku naturalnego przebiegu rzeki, który na pewnym odcinku za jazem w pewnych okresach już nie występuje. W tej kwestii niezrozumiałe jest stanowisko skarżącego, że pobór z rzeki wody w ilości 0,5m3/s nie obniży istniejącego na niej przepływu.

Nie może ulegać też wątpliwości, że wnioskowany pobór wody na potrzeby projektowanej przez skarżącego mikro elektrowni wodnej byłby realizowany kosztem przepływu nienaruszalnego (na pewnym odcinku rzeki). Jak wynika bowiem z niekwestionowanych przez skarżącego wyliczeń wykonanych przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, obecnie średnioroczny przepływ wody na rozpatrywanym odcinku wynosi 5,48m3/s, a przepływ nienaruszalny 1,92 m3/s. Należy przy tym uwzględnić, że z istniejącego przepływu w oparciu o pozwolenie wodnoprawne z [...] r. wydane na rzecz "A" Sp. z o.o. w K. przysługuje temu podmiotowi prawo poboru wody w ilości 4,3m3/s. Po zrealizowaniu tego prawa w rzece powinien istnieć średnio miarowy przepływ o wielkości 1,18m3/s, a więc już znacznie niższy niż wyliczany przepływ nienaruszalny o wielkości 1,92m3/s.

Zgodnie zaś z treścią art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego w pozwoleniu wodnoprawnym określa się m.in. zakres korzystania z wód mając na uwadze ograniczenia wynikające z konieczności zachowania przepływu nienaruszalnego. Nie może ulegać zatem wątpliwości, że przepływ nienaruszalny podlega szczególnej ochronie. Jakkolwiek zgodzić się należy ze skarżącym, że z normy tej nie wynika bezwzględny zakaz wykorzystywania przepływu nienaruszalnego to mając na uwadze wymóg jego szczególnej ochrony zezwolenie na odstępstwo od zachowania przepływu nienaruszalnego powinno być uzasadnione wyjątkowymi okolicznościami, zarówno po stronie wnioskodawcy, jak i wynikającymi z celu ochrony wód. Takie zaś nie zostały przez skarżącego wskazane i również zdaniem Sądu w sprawie nie występują.

Wprost przeciwnie z uwagi na występujący okresowo całkowity zanik przepływu na tym odcinku rzeki [...] i potrzebę ochrony wód płynących tą rzeką, charakteryzującej się złym stanem ekologicznym i zagrożeniem nieosiągnięcia celu środowiskowego, zachowanie przepływu nienaruszalnego należy uznać za wymagane. Wymóg ten wynika też z powołanego w zaskarżonej decyzji Planu gospodarowania wodami w obszarze dorzecza [...] (zgodnie z rozp. R. Min. z 18 października 2016 r.).

Z powyższych rozważań wynika, że do wydania wnioskowanego pozwolenia doszłoby z naruszeniem art. 125 pkt 1 i 3 Prawa wodnego.

W pełni należy podzielić też stanowisko organu odwoławczego, że pozwolenie takie naruszałoby treść art. 125 pkt 2 ustawy. Skarżący motywów tego stanowiska zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w najmniejszym nawet stopniu nie podważył. Wbrew jego zapatrywaniu, organów orzekających w niniejszej sprawie nie wiązało stanowisko w przedmiocie zgodności przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego zawarte w wydanej dla tego zamierzenia decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] t. o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie bowiem z art. 125 pkt 2 Prawa wodnego organy wydające pozwolenie wodnoprawne miały kompetencje i obowiązek dokonania w tym względzie wiążącej oceny we własnym zakresie.

Planowane przedsięwzięcie w postaci elektrowni wodnej zalicza się zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 w/w rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogącym znacząco oddziaływać na środowisko do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Działka nr 1 obręb S., na której ma ono być zrealizowane położona jest na terenie oznaczonym w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta K. Nr [...] z [...]r., symbolem MNU – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług nieuciążliwych, na którym wprowadzono tym planem zakaz lokalizowania przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, m.in. dla których obowiązek sporządzenia raportu może być wymagany. Właśnie do takich zalicza się projektowana elektrownia wodna (w zw. z art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 63 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko – Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 ze zm.).

Plan ten przewiduje co prawda od tego zakazu dla terenu MNU wyjątki, ale jak to prawidłowo przyjął organ odwoławczy, w stanie faktycznym niniejszej sprawy one nie zachodzą. Nie można bowiem przyjąć aby realizacja przedmiotowej mikro elektrowni wodnej stanowiła niezbędny obiekt obsługi technicznej czy też inny niezbędny obiekt służący realizacji celów publicznych, o jakich w tym planie mowa. Tym bardziej nie można jej uznać za urządzenie wodne lub obiekt niezbędny do prawidłowego funkcjonowania o jakim mowa w § 9 przedmiotowego planu, na które to przepisy błędnie powołał się w decyzji środowiskowej z dnia [...] r. Prezydent Miasta K..

Nie może ulegać bowiem wątpliwości, że występujące na terenie objętym planem potrzeby w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną są zaspakajane z pominięciem ewentualnej energii, która mogłaby być w projektowanej elektrowni wytwarzana. Trudno zatem mówić o niezbędności istnienia tej inwestycji w rozumieniu przepisów obowiązującego planu.

Wobec powyższego zasadnie przyjął organ odwoławczy, że podstawę odmowy wydania skarżącemu wnioskowanego pozwolenia na budowę stanowi również treść art. 126 pkt 1 w zw. z art. 125 pkt 2 Prawa wodnego.

W pełni zgodzić się też trzeba z zawartym w odpowiedzi na skargę stanowiskiem organu odwoławczego, że powoływane przez skarżącego wcześniejsze wydane dla projektowanej inwestycji decyzje, tj. decyzja środowiskowa oraz decyzja z dnia [...]r. nie przesądzały o konieczności wydania pozytywnej decyzji w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego. Związanie takie nie wynika z żadnego przepisu. Decyzje te były wydane na wcześniejszym etapie postępowania i nie pozbawiały organów orzekających w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego przysługujących im kompetencji do rozpoznania w tym zakresie sprawy zgodnie z obowiązującymi przepisami, co też organy te uczyniły.

Bezpośredniego wpływu na wynik postępowania w sprawie spornego pozwolenia wodnoprawnego nie mogła mieć też akcentowana przez skarżącego, a objęta m.in. treścią pism z dnia [...] i [...] (dołączonych do skargi – karta 10 i 11 akt sądowych), z których dowód Sąd dopuścił na podstawie art. 106 § 3 ustawy p.p.s.a., kwestia niewłaściwego korzystania przez "A" Sp. z o.o. z udzielonego jej decyzją z dnia [...] r. pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody z rzeki [...] w ilości 4,3m3/s. Jak już bowiem wcześniej stwierdzono nawet przy pobieraniu przez ten podmiot z rzeki [...] ilości wody zgodnie z udzielonym pozwoleniem (przy ustalonym średnim przepływie o wielkości 5,48m3) w rzece pozostałby przepływ o wielkości 1,18m3/s, tj. poniżej przepływu nienaruszalnego (ustalonego na poziomie 1,92 m3/s).

Nie zwalnia to oczywiście organu wydającego to pozwolenie z obowiązku kontroli jego przestrzegania, jak również reagowania w oparciu o przepisy Prawa wodnego na występujące ewentualne zmiany czynników (w tym aktualnej wielkości przepływu) na których było ono oparte.

Z tych wszystkich względów skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.

ec