Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 413/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 3 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 116 poz 730
law: Ustawa z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. Sp. komandytowa w R. na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w R. (dalej: "strona", "skarżąca" lub "spółka") jest informacja o nieuwzględnieniu protestu zawarta w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego S.A. (dalej: "BGK", "organ" lub "Instytucja Pośrednicząca") z [...] czerwca 2018 r., nr [...] dotycząca odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z 29 stycznia 2016 r. skarżąca zwróciła się do BGK o dofinansowanie

projektu pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów

wzmacnianych włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności".

Wniosek został złożony w Konkursie 1 ogłoszonego w ramach Poddziałania 3.2.2.

Kredyt na innowacje technologiczne, Działania 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac

B+R, Oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Programu

Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Wniosek został zaewidencjonowany pod

numerem [...] .

BGK poinformował spółkę o rekomendowaniu wniosku do dofinansowania.

W związku z pozytywną oceną merytoryczną wniosku o dofinansowanie pismem

z 25 listopada 2016 r. BGK zawiadomił stronę o podjęciu decyzji o przyznaniu promesy

technologicznej. Jednocześnie strona, w terminie 37 dni od daty otrzymania promesy,

została zobowiązana do złożenia szeregu dokumentów, w tym m.in. potwierdzających

status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP).

Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez skarżącą (w tym

także zawartych w odpowiedziach na wezwania nr 1, nr 2, nr 3 oraz nr 4 do

uzupełnienia dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie

odpowiednio z 26 stycznia 2017 r., 28 lutego 2017 r., 10 kwietnia 2017 r., oraz 31 lipca

2017 r.), pismem z 27 kwietnia 2018 r., nr [...] BGK zawiadomił

spółkę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji odstępuje od zawarcia

umowy o dofinansowanie.

W uzasadnieniu wskazano m.in., że w wyniku przeprowadzonej weryfikacji

dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie stwierdzono

istnienie prawnych przeszkód dla zawarcia umowy, a sam projekt nie spełnia kryteriów,

na podstawie których został wybrany do dofinansowania, co zgodnie z § 13 ust. 10 pkt

3 - 4 Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój

2014-2020 Oś Priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach Działanie 3.2:

Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje

technologiczne Konkurs nr 2 (dalej: "regulamin konkursu") uniemożliwia zawarcie

umowy o dofinansowanie projektu.

Zdaniem BGK przedstawiona dokumentacja nie daje możliwości stwierdzenia, że

skarżąca posiada status MŚP. Tym samym nie spełnia ona warunku określonego w § 4

ust. 3 regulaminu konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o

niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 141,

dalej: "ustawa o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej").

Pismem z 21 maja 2018 r. wnioskodawca złożył protest, w którym nie zgodził się

z wynikiem przeprowadzonej przez Instytucję Pośredniczącą weryfikacji.

Pismem z [...] czerwca 2018 r. BGK poinformował stronę, że protest nie został

uwzględniony. W uzasadnieniu podniesiono, że weryfikacja została dokonana na

podstawie przekazanych przez stronę dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy

o dofinansowanie, złożonych uzupełnień oraz wyjaśnień, a także obowiązujących

przepisów prawa krajowego i europejskiego. Sam proces oceny został przeprowadzony

z dochowaniem wszelkich reguł należytej staranności, a jego jedynym celem była

obiektywna weryfikacja posiadania przez spółkę statusu małego lub średniego

przedsiębiorcy, który stanowi obligatoryjną przesłankę dla zawarcia umowy

o dofinansowanie umocowaną przepisami regulaminu konkursu oraz ustawy

o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej.

Organ wskazał, że definicja małych i średnich przedsiębiorstw wyróżnia

przedsiębiorstwa samodzielne, partnerskie oraz powiązane. Rozróżnienie

i usystematyzowanie związków, w których może występować przedsiębiorca ma na celu

zapewnienie klarowności sytuacji gospodarczej a zarazem możliwości wykluczenia

podmiotów, którym status MŚP nie przysługuje. Przy rozróżnianiu nie bierze się pod

uwagę jedynie kapitału, czy udziałów ale również faktyczną możliwość kontroli jednego

przedsiębiorstwa przez drugie. Celem regulacji jest zapewnienie pomocy jedynie tym

przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP.

BGK podtrzymał swoje stanowisko w stosunku do przedsiębiorstwa T. sp. z o.o. (pierwotnie funkcjonujące

pod firmą P.

sp. z o.o.), które należy uznać za podmiot powiązany z P. sp.

z o.o. sp. k. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej powyższe podmioty działają w ramach

grupy przedsiębiorstw. Przedsiębiorstwo T. sp. z o.o.

powstało w wyniku wyodrębnienia zakładu w R. z przedsiębiorstwa P.

sp. z o.o. M. i R. K. pozostali jedynymi udziałowcami P.

sp. z o.o. aż do momentu przystąpienia do spółki przedsiębiorcy T.

GmBH, z którym związana była zmiana firmy na T. sp.

z o.o. W wyniku tego przekształcenia przedsiębiorstwo T. stało się

większościowym udziałowcem w spółce. Niemniej Państwo K. zachowali swoisty

wpływ na dalszą działalność spółki. W kontekście spółki T. GmBH organ

zauważył, że pełni ona funkcję "spółki matki" w grupie kapitałowej T.

T. sp. z o.o. należy zatem, zdaniem BGK, uznać za

spółkę zależną w ramach grupy T. W związku z tym

oświadczenie skarżącej dotyczące spełniania kryteriów MŚP powinno również

wykazywać podmioty znajdujące się w T.

W dalszej części uzasadnienia wskazano, że w wyniku dokapitalizowania

P. sp. z o.o. uzyskała udziały w spółce T. sp. z o.o.

w wysokości 7,02%. Niemniej, w ocenie BGK, należało uznać, że ww. udziały znajdują

się w posiadaniu rodziny K. , w związku z czym należy je zsumować wraz z 24,97%

udziałów Państwa K. . Tym samym należało uznać, iż udziały Państwa K. w spółce

T. sp. z o.o. wynoszą 31,99%.

Podkreślono również, że P. sp. z o.o. była reprezentowana przez S.

K. , która jest córką M. i R. K. . S. K. łączyła funkcję prezesa zarządu

P. sp. z o.o. z jednoczesnym zatrudnieniem w spółce P. Zdaniem BGK,

członkowie rodziny tworzą grupę, której celem jest prowadzenie wspólnych działań

mających istotne znaczenie dla ich sytuacji gospodarczej, zaś przedsiębiorstwa

posiadające tego typu relacje nie mogą zostać uznane za niezależne.

Powołując się na punkt 40 preambuły rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014

z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem

wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L nr 187, s. 1, dalej:

"rozporządzenie 651/2014"), BGK wyjaśnił, że potrzeba udzielania pomocy publicznej

małym i średnim przedsiębiorcom wynika z faktu, iż rozwój tego sektora może być

utrudniony ze względu na niedoskonałości rynku, prowadzących do typowych

problemów takich jak np. trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek.

Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym czy prawnym z innymi

podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania

z ułatwień przysługujących MŚP. W kontekście przeprowadzonej oceny podkreślono, że

skarżąca nie napotyka charakterystycznych dla sektora MŚP trudności, w związku

z czym, zgodnie z ww. rozporządzeniem, nie może być zakwalifikowana jako małe lub

średnie przedsiębiorstwo.

W ocenie Instytucji Pośredniczącej przedstawione okoliczności wskazują, że

potencjał spółki, dzięki powiązaniom z innymi podmiotami, przewyższa potencjał

przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy. Tym samym strona nie kwalifikuje się do

otrzymania pomocy w ramach poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne

PO IR, z uwagi na niespełnienie kryterium "Wnioskodawca posiada status MŚP".

W skardze na informację zawartą w piśmie z [...] czerwca 2018 r. skarżąca

zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014, a w szczególności art. 3 ust. 2 i 3 tego

Załącznika, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżąca nie jest średnim

przedsiębiorstwem w rozumieniu powołanych przepisów,

2) art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej,

poprzez niewłaściwe zastosowanie i nieuznanie skarżącej za średnie przedsiębiorstwo,

3) § 4 ust. 3 regulaminu konkursu, z powodów jak w punktach 1 i 2 powyżej.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, (tj.

Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa") poprzez ocenę projektu

skarżącej bez uwzględnienia spełniania przez projekt kryteriów jego wyboru, a więc w

sposób nierzetelny, i odstąpienie od zawarcia umowy,

2) § 13 ust. 10 pkt 3 i 4 regulamin konkursu poprzez uznanie, że skarżąca nie spełniła

przesłanek tam określonych, co nie jest zgodne z rzeczywistością.

Wobec powyższych zarzutów, których argumentację rozwinięto w uzasadnieniu

skargi, spółka wniosła o uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób

naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz

o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi oraz o zasądzenie na

rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę BGK wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko

i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym piśmie.

Przy piśmie procesowym z 6 sierpnia 2018 r. strona przedłożyła korespondencję

własną z Komisją Europejską dotyczącą kwalifikacji skarżącej jako średniego

przedsiębiorstwa i jego związków z takimi podmiotami jak T.

sp. z o.o. i P. sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem na język polski.

Na rozprawie 22 sierpnia 2018 r. spółka przedłożyła pisma procesowe wraz

z kopiami umowy zbycia udziałów w T. sp. z o.o. przez

R. i M. K. oraz P. sp. z o.o.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 sierpnia 2018 r.

sygn. akt V SA/Wa 1122/18 oddalił skargę spółki. W uzasadnieniu sąd wskazał, że

ocena niezależności przedsiębiorstwa oraz określenie jego wielkości jest

bezwzględnym wymogiem w ramach obsługi wniosków o przyznanie pomocy

finansowej w ramach poddziałanie 3.2.2.

WSA zwrócił uwagę na możliwość tworzenia "sztucznie rozdrobnionej" struktury

własnościowej lub decyzyjnej przedsiębiorstwa oraz wydzielanie pewnych obszarów

działalności do pozornie niezależnych podmiotów. W ocenie sądu I instancji definicja

MŚP, zawarta w załączniku I do rozporządzenia 651/2014, ma na celu wyłonienie tych

podmiotów, które ze względu na swoją wielkość mają utrudniony dostęp do kapitału,

rynków zbytu, sieci dystrybucji, czy nowych technologii i dlatego uprawnione są do

korzystania ze specjalnych instrumentów pomocowych dla nich przeznaczonych lub ze

zwiększonej intensywności pomocy. Natomiast podmioty, które dzięki powiązaniom

faktycznym lub prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają powyższych

problemów, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP.

W rozpoznawanej sprawie sąd za prawidłowe uznał ustalenia organu co do

okoliczności dotyczących powiązań i zależności pomiędzy wskazanymi spółkami

i powiązań pomiędzy wskazanymi osobami (powiązania rodzinne). Zauważył, że do

końca 2017 r. P. sp. z o.o. oraz spółki pod nazwą P. miały ten sam adres

siedziby. W dniu złożenia wniosku o dofinansowanie strona oraz P. sp. z o.o.

miały także tożsamy zakres działalności. Następnie usunięto tożsame wpisy dotyczące

prowadzonej działalności, a nowy zakres działalności stanowi uzupełnienie działalności

skarżącej.

Sąd zwrócił także uwagę, że w oświadczeniu o spełnianiu kryteriów MŚP z 22

grudnia 2016 r. skarżąca wskazała jako spółkę powiązaną P. sp. z o.o.

W oświadczeniu z 1 sierpnia 2017 r., skarżąca wskazała jako przedsiębiorstwo

partnerskie powiązane za pośrednictwem grupy osób fizycznych T.

sp. z o.o., a jako przedsiębiorstwa powiązane P. sp. z o.o.

komplementariusz P. sp. z o.o. sp. k. i P. sp. z o.o. Natomiast w proteście

skarżąca zakwestionowała wykazane w oświadczeniach powiązania i relacje

partnerskie.

Sąd I instancji wskazał także na umowę o zakazie konkurencji, zawartą

pomiędzy wspólnikami T. sp. z o.o. reprezentującymi

podmioty gospodarcze: P. sp. z o.o. oraz T. GmBH. Podział rynku

i posiadanie wspólnych udziałowców powoduje, że potencjał gospodarczy strony

poprzez powiązania ze wskazanymi wyżej podmiotami przewyższa potencjał

standardowego podmiotu należącego do sektora MŚP.

WSA podał, że na skarżącej, jako podmiocie ubiegającym się o dofinansowanie

adresowane do mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw spoczywał obowiązek

udowodnienia wszystkich okoliczności uzasadniających przyznanie wnioskowanego

dofinansowania, w tym również udowodnienia posiadania statusu MŚP. Strona w ocenie

sądu nie udowodniła posiadania statusu MŚP.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej strony Naczelny Sąd Administracyjny

wyrokiem z 11 grudnia 2018 r., I GSK 3288/18 uchylił wyrok sądu I instancji i sprawę

przekazał do ponownego rozpoznania temu sądowi.

W ocenie NSA za zasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U.

z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: "ppsa") przez brak wskazania podstawy prawnej

rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Sąd kasacyjny zwrócił uwagę, że znajdujący

zastosowanie w sprawie art. 3 zał. nr 1 rozporządzenia 651/2014 składa się z licznych

jednostek redakcyjnych. Sąd I instancji przyjmując wskazane wyżej ustalenia faktyczne,

dokonane przez organ za podstawę wyrokowania, nie odniósł ich do regulacji z art. 3

powołanego aktu. Taki brak musi być traktowany jako niewskazanie podstawy prawnej

orzekania oraz jej wyjaśnienia, a to oznacza, że kontrolowane uzasadnienie nie

realizuje nakazu płynącego z treści art. 141 § 4 ppsa i w związku z tym sąd kasacyjny

uwzględnił skargę kasacyjną.

Dodatkowo NSA zauważył, że nie ma prawnego uzasadnienia podnoszony

w skardze kasacyjnej pogląd, że status MŚP powinien być ustalany na chwilę

podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Sąd kasacyjny podkreślił, że z treści

art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, iż umowa o dofinansowaniu projektu

może zostać zawarta tylko wtedy, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru

projektów. Finansowaniu może zatem podlegać tylko taki projekt, który od chwili

złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy wypełnia prawem określone warunki,

co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że status MŚP musi być

spełniony przez wnioskodawcę od złożenia wniosku do zawarcia umowy, bo tylko wtedy

mogą być spełnione wymogi stawiane przez prawo.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że rozpoznając sprawę ponownie sąd

jest związany treścią art. 190 ppsa. Zgodnie z tym przepisem sąd, któremu sprawa

została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez

Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd zaznacza również, że uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za

prawidłowy i uczynił go przedmiotem własnych ustaleń.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie

wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 ppsa.

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd

administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie

realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie

skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona

w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny,

przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą

instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia

było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję,

o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a

ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50,

że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania

dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca

1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących

wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie

odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego

aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowoadministracyjnego jednoznacznie wynika, że

prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny

projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia

systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna

udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca

w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów

itp.

W przedmiotowej sprawie skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu

pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów wzmacnianych

włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności". Był to wniosek o

przyznanie premii technologicznej w rozumieniu ustawy o niektórych formach

wspierania działalności innowacyjnej. Według zaś jej art. 5 ust. 3 był to wniosek o

dofinansowanie projektu według ustawy wdrożeniowej.

Nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ustawą o niektórych formach wspierania

działalności innowacyjnej kredyt technologiczny i premia technologiczna udzielane są

zgodnie z przepisami rozporządzenia 651/2014, a umowa ma charakter umowy

o dofinansowanie projektu wg. ustawy wdrożeniowej. Wynika to wprost z treści art. 3

ust. 2 i art. 8 ust. 3 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej.

Zgodnie z umową zawartą 30 maja 2016 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju i BGK,

wymieniony Bank jest Instytucją Pośredniczącą, posiadającą określone uprawnienia

związane z naborem i oceną projektów, w tym dotyczących wymienionego w sprawie

konkursu.

Nadto w art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ustawodawca postanowił, że

właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie

regulaminu. Zatem regulamin i jego załączniki obowiązujące w danym konkursie mają

charakter normatywny, do którego winna zastosować się Strona, o czym stanowi wprost

wskazany wyżej przepis ustawy wdrożeniowej.

Z tego względu ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania

organu z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17

grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności,

Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz

Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne

dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu

Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego

oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej

jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające

niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107

i 108 Traktatu,

- ustawą z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności

innowacyjnej,

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności

finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów

na lata 2014–2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

- regulaminem konkursu nr 1,

- umową powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, na

lata 2014-2020, dla Poddziałania 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, zawartą

30 maja 2016 r., pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego.

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury

obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia

ustawowego, tj. art. 6, art. 7, art. 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Kontrolując w takim zakresie legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego

przez BGK, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury

odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] czerwca 2018 r.,

stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie sporna pomiędzy skarżącą a BGK jest

kwestia prawidłowej wykładni oraz zastosowania art. 3 ust. 3 załącznika I

rozporządzenia 651/2014 (szczególnie jego akapitów 1 i 4), czego konsekwencją było

stwierdzenie przez organ, że skarżąca nie spełnia kryteriów uznania ją za MŚP

i odstąpienie od zawarcia umowy o dofinansowanie z wnioskodawcą.

Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy

o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej kredyt technologiczny oraz

premia technologiczna udzielane są mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu

przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia 651/2014. W regulaminie

konkursu, w § 4 pt. Warunki uczestnictwa w konkursie, zawarto zapis, iż w ramach

poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria

mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku I do

rozporządzenia 651/2014 (§ 4 ust. 3 regulaminu). Nadto z § 13 pkt 11 regulaminu

konkursu wynika, że zawarcie umowy o dofinansowanie projektu będzie możliwe pod

warunkiem łącznego spełnienia przesłanek zawartych w tym przepisie, m.in. w punkcie

3, tj. jeżeli weryfikacja dokumentów nie wykazała prawnych przeszkód dla zawarcia

umowy o dofinansowanie projektu. Prawną przeszkodą do zawarcia umowy o

dofinansowanie jest m.in. ustalenie, że wnioskodawca nie posiada statusu MŚP.

W myśl art. 1 ww. Załącznika (Przedsiębiorstwo) "za przedsiębiorstwo uważa się

podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną.

Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz

firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub

stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą". Artykuł 2 (Pułapy

zatrudnienia oraz pułapy finansowe określające kategorię przedsiębiorstwa) stanowi

natomiast, że: "Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich

przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250

pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma

bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR (ust. 1). W kategorii MŚP małe

przedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50

pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10

milionów EUR (ust. 2). W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako

przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub

roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR (ust.3).

Najistotniejszym, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jest art. 3 załącznika I do

rozporządzenia 651/2014 opatrzony tytułem "Rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę

przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych".

Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde

przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie

w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. Ustęp 2

stanowi, że "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które

nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3

i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo

wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym

przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego

przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim

przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku

z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni

inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni

powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub

grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu

o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu),

pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno

przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz

liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

W ust. 3 art. 3 załącznika I, składającym się z pięciu akapitów, wskazano

natomiast, że "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które

pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli

udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków

organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne

przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub

postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego

przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi

udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw

głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie (akapit 1).

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni

w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym

przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy

(akapit 2).

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie

pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego

z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane (akapit 3).

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem

osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za

przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część

działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych (akapit 4).

Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący

się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku

właściwego (akapit 5).

Ponadto, zgodnie z dalszą treścią art. 3: Poza przypadkami określonymi w ust. 2

akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo,

jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio,

wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny (ust. 4). Przedsiębiorstwa

mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego,

przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane

dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy

kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym

to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie

uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu

innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych

przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań

wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych (ust. 5).

Skarżąca uważa, że nie jest przedsiębiorstwem powiązanym ani z P.M sp.

z o.o. ani z T. sp. o.o., gdyż z żadną z tych spółek nie łączą

jej związki wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I, w szczególności wymienione w jego

akapitach 1 i 4. Organ zaś stwierdził, iż przy zastosowaniu wykładni literalnej skarżącej

istotnie nie można uznać za przedsiębiorstwo powiązane ani z P. sp. z o.o. ani

z T. sp. o.o. Jednakże zdaniem BGK, wyrażonym zarówno w

zawiadomieniu o odstąpieniu od zawarcia umowy z 27 kwietnia 2018 r., jak

i w zaskarżonej w niniejszej sprawie informacji z [...] czerwca 2018 r. o nieuwzględnieniu

protestu, przepisy dotyczące powiązań należy interpretować również przy zastosowaniu

wykładni funkcjonalnej, a nie wyłącznie literalnej, a definicja MŚP nie powinna być

stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Podkreślił on, że zagrożenie

wynikające ze stosowania wyłącznie wykładni literalnej może doprowadzić do

przyznania przywilejów zagwarantowanych dla MŚP przedsiębiorstwom, które co

prawda, stosując w ich przypadku wyłącznie wykładnię literalną, spełniają formalne

przesłanki uznania za małe lub średnie przedsiębiorstwo, ale w związku z faktycznym

działaniem, ich potencjał przerasta potencjał normalnych MŚP.

W ocenie sądu to stanowisko BGK jest prawidłowe. W pierwszej kolejności

należy wskazać, że sytuacja skarżącej wraz z omówionymi poniżej podmiotami wprost,

literalnie nie odpowiada żadnej z sytuacji określonej w art. 3 ust. 3 załącznika I

rozporządzenia 651/2014. Jednakże, co zostanie poniżej wykazane stosując wykładnię

funkcjonalną należy uznać, że strona wypełnia definicję przedsiębiorstwa powiązanego,

o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014, a więc, że

może wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie powiązań

osobowych i kapitałowych.

O słuszności stosowania wykładni funkcjonalnej przy analizowaniu treści art. 3

ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014 szeroko wypowiedział się Wojewódzki Sąd

Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt. V SA/Wa

1817/18, a wyrażone tam stanowisko skład orzekający w sprawie niniejszej w całości

podziela.

W ww. wyroku WSA zwrócił uwagę na konieczność zachowania zasady równości

wyrażonej zarówno w prawie Unii Europejskiej (art. 8 i 10 Traktatu o funkcjonowaniu

Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE C 326, s. 47 i nast., dalej jako: "TfUE", art. 9 Traktatu

o Unii Europejskiej – Dz. Urz. UE C 326 s. 13 i nast., dalej jako: "TUE") jak i Konstytucji

RP (art. 32 ust. 1 i 2). Zaznaczył, iż załącznik I do rozporządzenia nr 651/2014 zawiera

katalog sytuacji, których zaistnienie świadczy o niespełnieniu się przesłanki uznania

danego podmiotu za MŚP. Jednakże wymienionych tam typowych sytuacji nie sposób

uznać za jedyne, które mogłyby świadczyć o uprzywilejowaniu danego podmiotu wobec

innych przedsiębiorstw działających na rynku. Niewątpliwie bowiem istnieją również

inne przypadki, związane chociażby ze stosunkami rodzinnymi, majątkowymi czy też

strukturalnymi w przedsiębiorstwach, które mimo, iż nie zostały wprost wskazane w art.

3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w konkretnej sprawie świadczyć

mogą o zachwianiu zasady równości podmiotów wobec prawa. W sytuacji, gdy treść

przepisu prawnego, mającego zastosowanie w danej sprawie, budzi wątpliwość

w zakresie zachowania fundamentalnych dla porządku prawnego wartości, niewątpliwie

sąd obowiązany jest sięgnąć również do wykładni funkcjonalnej, aby nie doszło do

sytuacji, w której mechaniczne oparcie się wyłącznie na wykładni literalnej przepisu

doprowadzi do naruszenia wartości nadrzędnych, np. zasady równości podmiotów

wobec powszechnie obowiązującego prawa.

Dalej sąd zaznaczył, iż warto również odwołać się do wyrażonego

w orzecznictwie TSUE jak i TK zakazu powoływania się przez stronę na wprost

wynikające z uregulowań krajowych i unijnych, czy też wyinterpretowanie z nich

uprawnień, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów

faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu

skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku

temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby

uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Do stanowiska tego, podzielając je

w pełni, przychylił się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 maja 2016 r., sygn.

akt II GSK 344/15. NSA odwołał się w tym zakresie do wyroku z 18 grudnia 2014 r.,

w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13, gdzie TSUE przytoczył

wcześniej już prezentowane przez siebie stanowisko, z którego wynika, że nikt nie

może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących

nadużycie (por. również wyroki C-32/03, C-18/13). W ocenie sądu również i powyższa

uwaga TSUE powinna mieć znaczenie przy interpretacji mającego zastosowanie

w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014, bowiem

możliwość uzyskania pomocy kierowanej do ściśle określonej grupy przedsiębiorstw

(MŚP), wobec literalnej treści akapitu 1 i 4 art. 3 ust. 3 może prowadzić do tworzenia

sytuacji faktycznych teoretycznie odpowiadających treści normy prawnej, jednakże

skutkujących nadużyciem prawa wbrew prawnie chronionym wartościom.

Sąd w składzie orzekającym także podziela stanowisko wyrażone w powołanym

wyroku WSA z 30 stycznia 2019 r., że za odejściem od wykładni literalnej ww. przepisu

przemawia również jeszcze inny argument. Początek akapitu 4 art. 3 ust. 3 załącznika I

do rozporządzenia 651/2014 w wersji polskiej brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa

pozostające w jednym z takich związków (...)". W wersji angielskiej odpowiada mu

następująca treść: “Enterprises which have one or other of such relationships (...)".

Zgodnie z motywem 30 preambuły do rozporządzenia 651/2014 definicja MŚP

stosowana na potrzeby tego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej

w zaleceniu Komisji 2003/361/WE. Treść art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika I

rozporządzenia 651/2014 jak i wspominanego wyżej załącznika do Zaleceń Komisji

2003/361/WE w wersji językowej angielskiej posiada jednakową ww. treść.

Zgodnie natomiast z polską wersją art. 3 ust. 3 załącznika do Zaleceń Komisji

2003/361/WE początek akapitu 4 brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa, które pozostają

w takiej czy innej z tych relacji (...)".

Widać zatem wyraźnie, że pomimo jednakowej treści ww. przepisu zarówno

w rozporządzeniu 651/2014 jak i Zaleceniach Komisji 2003/361/WE w wersji angielskiej,

w wersji polskiej występuje istotna różnica w tłumaczeniu, która może budzić

wątpliwość właśnie w zakresie stwierdzenia, czy do wykazania istnienia przedsiębiorstw

powiązanych niezbędne jest wskazanie jednej z czterech relacji (związków)

wymienionych w art. 3 ust. 3 akapit 1, czy też może to też być relacja "inna".

W niniejszej sprawie wiążąca dla Sądu jest polska wersja przedmiotowego

rozporządzenia i Zaleceń Komisji, która bez wątpienia jest wersją autentyczną, tak jak

i inne wersje językowe i wywołuje takie same skutki prawne. Jednakże fakt, że treść

art. 3 ust. 3 akapit 4 w wersji polskiej jest różna w ww. aktach prawnych, zaś różnica

taka nie występuje w wersji angielskiej, zdaniem Sądu, stanowi kolejny powód

uzasadniający konieczność odejścia od wykładni literalnej rozporządzenia na rzecz

wykładni funkcjonalnej, którą zastosował również organ w swym rozstrzygnięciu.

Rozstrzygnięcie aktu jest nierozerwalnie związane z jego uzasadnieniem w ten

sposób, że w razie potrzeby jego wykładnia powinna być dokonywana

z uwzględnieniem podstaw jego wydania (por. np. wyrok Trybunału z 15 maja 1997 r.,

C-355/95). Istotnym w procesie wykładni danego aktu jest zatem również cel, który

przyświecał ustawodawcy (unijnemu, czy też krajowemu) w tworzeniu danego

rozwiązania prawnego.

Jak stanowi motyw 30 preambuły rozporządzenia nr 651/2014: Aby

wyeliminować różnice, które mogłyby spowodować zakłócenie konkurencji, oraz aby

ułatwić koordynację różnych krajowych i unijnych inicjatyw dotyczących MŚP, a także ze

względu na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, definicja MŚP stosowana

na potrzeby niniejszego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w

zaleceniu Komisji 2003/361/WE.

TSUE w wyroku z 27 lutego 2014 r., C-110/13, dotyczącym art. 3 ust. 3

załącznika do zalecenia 2003/361/WE (o analogicznej treści do art. 3 ust. 3 załącznika

I rozporządzenia nr 651/2014) zauważył zaś, że z motywów 9 i 12 tego zalecenia

wynika, że definicja przedsiębiorstw powiązanych ma na celu lepsze zrozumienie

rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii grup

przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP,

w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów

wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich

korzyści faktycznie z nich skorzystają. Motywy te stanowią również, że w celu

ograniczenia rozpatrywania relacji istniejących między przedsiębiorstwami za

pośrednictwem osób fizycznych do niezbędnego minimum, uwzględnienie takich relacji

zostało ograniczone do wypadków, w których owe przedsiębiorstwa prowadzą

działalność na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Podkreślił

następnie, że w celu uwzględnienia jedynie przedsiębiorstw stanowiących

w rzeczywistości samodzielne MŚP należy zbadać strukturę MŚP tworzących grupę

gospodarczą, której potencjał przewyższa rzeczywisty potencjał takiego

przedsiębiorstwa, oraz należy zapewnić, by definicja MŚP nie była obchodzona

z powodów czysto formalnych (por. również wyrok TS z 29 kwietnia 2014 r., C-91/01).

W konsekwencji TSUE uznał, że art. 3 ust. 3 akapit 4 załącznika do zalecenia

w sprawie MŚP należy interpretować w świetle tego celu w ten sposób, że

przedsiębiorstwa, które formalnie nie pozostają w jednej z relacji przywołanych w pkt 28

niniejszego wyroku (wymienionych wprost w art. 3 ust. 3 akapit 1 lit. a-d), lecz które ze

względu na rolę osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie

stanowią jeden podmiot gospodarczy, także powinny być uznane za przedsiębiorstwa

powiązane w rozumieniu tego przepisu, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część

swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Dodał,

że warunek, zgodnie z którym osoby fizyczne działają łącznie jest spełniony również

wtedy, gdy osoby te porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe

danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za

niezależne gospodarczo od siebie. Podkreślił, że realizacja tego warunku zależy od

okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów

umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji MŚP. Na

ten pogląd TSUE powołał się również BGK w zaskarżonym rozstrzygnięciu z [...]

czerwca 2018 r.

W ocenie sądu powyższa interpretacja art. 3 ust. 3 dokonana przez TSUE

powinna mieć również zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd podziela w całości

wyrażony w cytowanym wyroku TSUE kierunek wykładni art. 3 ust. 3 załącznika do

Zaleceń Komisji 2003/361/WE uznając, iż jest on również aktualny co do treści

mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 Załącznika I do

rozporządzenia nr 651/2014.

Zdaniem sądu analiza powiązań osobowych, finansowych oraz strukturalnych,

istniejących pomiędzy skarżącą a podmiotami wymienionymi w zaskarżonym

rozstrzygnięciu, wskazuje na to, że poza aspektami formalnymi zawartymi w art. 3 ust. 3

akapit 1 i 4 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014, istnieją uzasadnione powody do

stwierdzenia, że skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym z P. p. z o.o.

oraz T. sp. o.o.

Wspólnikami skarżącej są "P. " sp. z o.o. oraz M. K. i R. K. .

R. i M. K. są również jedynymi wspólnikami komplementariusza skarżącej, tj.

"P. " sp. z o.o. (stan istniejący w dniu złożenia wniosku o dofinansowanie – 29

stycznia 2016 r.- od tego czasu nie uległ zmianom).

Z kolei córki państwa K. S. i D. (będąca jednocześnie prezesem

zarządu) były jednymi udziałowcami P. sp. z o.o. W 2016 r. R. i M. K.

dokapitalizowali P. sp. z o.o. przekazując na jej rzecz nieodpłatnie udziały

w T. sp. z o.o. stając się jednocześnie większościowymi

udziałowcami P. sp. z o.o. Zgodnie z oświadczeniem skarżącej zawartym

w piśmie z 24 stycznia 2018 r. (przedstawionym w toku uzupełnień dokumentacji do

wniosku nr [...]) R. i M. K. wnieśli do spółki P.

majątek w zamian za udziały, które następnie zostały darowane córkom

(dotychczasowym wspólnikom P. sp. z o.o.). Zmiana większościowego

udziałowca została odnotowana w KRS z dniem 26 października 2016 r. a więc po

złożeniu wniosku o dofinansowanie (29 stycznia 2016 r.).

S. K. do końca 2017 r. pełniła funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o.

będąc jednocześnie zatrudnioną na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie

skarżącej. Również do końca 2017 r. P. sp. z o.o. oraz skarżąca i jej

komplementariusz "P. " sp. z o.o. dzieliły wspólny adres siedziby. Zgodnie

z wpisem do KRS z 17 stycznia 2018 r. P. sp. z o.o. zmieniła adres siedziby na

lokal znajdujący się bloku mieszkalnym. Jak zauważył organ strona nie przekazała

jednak informacji czy nowy lokal stanowiący siedzibę P. sp. z o.o. jest

wystarczający dla prowadzenia działalności oraz czy spółka wykorzystuje powierzchnie

w dotychczasowej siedzibie lub inne pomieszczenia należące do firm powiązanych

R. i M. K. . Powyższe zmiany zostały dokonane w toku weryfikacji statusu

skarżącej przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

Nadto zgodnie z historycznymi wpisami do KRS, w momencie złożenia wniosku

o dofinansowanie skarżąca oraz P. sp. z o.o. posiadały tożsamy zakres

działalności, tym samym działały na tych samych rynkach. W wyniku zmiany

wprowadzonej w KRS P. sp. z o.o., usunięto tożsame wpisy dotyczące

prowadzonej działalności. Miało to miejsce po złożeniu wniosku o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko BGK o istnieniu pomiędzy skarżącą a P. sp.

z o.o. faktycznej i finansowej współzależności. Znaczące dokapitalizowanie spółki

P. przez wspólników skarżącej, będących równocześnie w bliskim stopniu

pokrewieństwa (rodzicami) z dotychczasowymi wspólnikami i prezesem zarządu

P. sp. z o.o., tożsame zakresy działalności i wspólny adres siedziby (wg. stanu

na dzień składania wniosku o dofinansowanie) oraz współdzielenie i przepływ

pracowników (S. K. pełniąca funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o.

i równocześnie zatrudniona na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie skarżącej do

końca 2017 r.), czego zaniechano dopiero w toku weryfikacji statusu skarżącej przed

podpisaniem umowy o dofinansowanie. Wszystko to prowadzi do wniosku, iż skarżąca

oraz P. sp. z o.o. znajdują się faktycznym posiadaniu grupy osób fizycznych,

które poprzez bliskie powiązania rodzinne, mają dominujący wpływ na działalność tych

podmiotów, a podjęte przez nich, opisane wyżej czynności dowodzą, iż spółki działają

we wspólnym interesie gospodarczym oraz mogą wspólnie ustalać cele biznesowe

poprzez wzajemny wpływ na swoją działalność. Stosując reguły wykładni funkcjonalnej

można zatem przyjąć, że relacje łączące skarżącą i P. sp. z o.o. wypełniają

definicję przedsiębiorstwa powiązanego z art. 3 ust. 3 lit. c oraz akapit 4 załącznika

I rozporządzenia 651/2014.

Podobnie ocenić należy powiązania skarżącej z T.

sp. o.o. Przedsiębiorstwo T. sp. z o.o. powstało w 2014 r.

w wyniku wyodrębnienia zakładu w R. z "P. " sp. z o.o. (podmiot

wykreślony z KRS). Jedynymi udziałowcami "P. " sp. z o.o. byli R. i M.

K. , którzy zostali również jedynymi udziałowcami (oraz członkami zarządu) P.

sp. z o.o., której nazwa w wyniku przystąpienia do spółki firmy

T. GMBH została zmieniona na obecną tj. T. sp.

z o.o. W wyniku transakcji firma T. GMBH została większościowym

udziałowcem, jednak R. i M. K. zachowali wpływ na działalność T.

sp. z o.o. Jak wskazano powyżej w 2016 r. R. i M. K.

dokapitalizowali P. sp. z o.o. przekazując na jej rzecz nieodpłatnie udziały

w T. sp. z o.o. Do momentu dokapitalizowania spółki

P.M R. i M. K. posiadali bezpośrednio 31,99 % udziałów w spółce T.

Polymers, zaś po przekazaniu udziałów spółce P. udział ten obniżył

się do poziomu 24,97 %. Sąd zgadza się z BGK, iż ze względu na wykazaną powyżej

współzależność pomiędzy podmiotami P. sp. z o.o. a skarżącą oraz fakt

powiązań rodzinnych (pokrewieństwa pierwszego stopnia pomiędzy członkami zarządu)

należy uznać, że udziały w T. sp. o.o. znajdują się faktycznie

w posiadaniu grupy osób fizycznych – rodziny K. – których działania dowodzą

realizowania wspólnego celu gospodarczego za pośrednictwem powiązanych z nimi

spółek, zatem należy te udziały sumować do poziomu 31,99%.

Istotne znaczenie ma umowa o zakazie konkurencji, zawarta pomiędzy

wspólnikami T. sp. z o.o. reprezentującymi podmioty

gospodarcze: P. sp. z o.o. oraz T. GMBH. Biorąc pod uwagę pisma

strony z 4 września 2017 r. oraz 24 stycznia 2018 r. (przedstawione w toku uzupełnień

dokumentacji do wniosku nr [...]) ww. umowa stanowi umowę

podziału rynku. Zakaz konkurencji przy jednoczesnym działaniu na podobnych rynkach,

posiadaniu wspólnych udziałowców powoduje, że pomiędzy P. sp. z o.o. a

T. sp. z o.o. istnieją zależności wskazujące, iż potencjał

gospodarczy P. sp. z o.o. nie odzwierciedla trudności, jakie napotyka

standardowy podmiot należący do sektora MŚP.

Sąd zgadza się z BGK, iż powyższe jest co najmniej niezrozumiałe z punktu

widzenia samodzielnego podmiotu gospodarczego. Porozumienie o zakazie konkurencji

świadczy bowiem o wspólnym działaniu oraz powiązaniu zainteresowanych podmiotów.

Jak zauważył organ zgodnie z "Poradnikiem dla użytkowników dotyczących definicji

MŚP" wydanym przez Komisję Europejską (nr Ref. Ares(2016)956541 - 24/02/2016)

możliwość i zakres kontroli sprawowanej przez jedno przedsiębiorstwo nad drugim

powinna również podlegać ocenie i weryfikacji w takim stopniu jak kapitał czy udziały.

Pojęcie kontroli jest z kolei ściśle powiązane z terminem "dominujący wpływ" o którym

mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014. W myśl tego przepisu

przedsiębiorstwem powiązanym jest przedsiębiorstwo, które ma prawo wywierać

dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym

przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki. Istnienie

możliwości wywierania "dominującego wpływu" zakłada się zatem w przypadku gdy na

politykę operacyjną lub finansową przedsiębiorstwa wpływają oczekiwania innego

przedsiębiorstwa.

Omawianą umowę o zakazie konkurencji zawarły osoby fizyczne, będące

wspólnikami zarówno skarżącej jaki T. sp. z o.o., zaś ww.

art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014 stanowi o przedsiębiorstwie.

Nie określa on jednak sposobu czy sposobów, w jaki dane przedsiębiorstwo ma

wywierać "dominujący wpływ". Należy zatem wskazać, iż każda decyzja

przedsiębiorstwa (mającego formę osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej

nieposiadającej osobowości prawnej) jest faktycznie podejmowana przez osoby

fizyczne w sposób bezpośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji w danym

przedsiębiorstwie) bądź pośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji

w przedsiębiorstwie mającym wpływ na decyzje innego przedsiębiorstwa). To bowiem

osoby fizyczne tworzą struktury organizacyjne, składające się z przedsiębiorców

będących osobami fizycznymi, prawnymi i innymi jednostkami organizacyjnymi

nieposiadającymi osobowości prawnej, poprzez które mogą wywierać wpływ na inne

przedsiębiorstwa. Dodatkowo wypada zauważyć, iż w Instrukcji dotyczącej wypełniania

Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP wraz z załącznikami zawarto zapis, iż

określając powiązania między przedsiębiorcami należy zwracać również uwagę na

występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne lub grupę osób fizycznych

(np. powiązania rodzinne) dotyczących powiązań gospodarczych, powiązań

organizacyjnych. Pozostawanie w układzie przedsiębiorstw powiązanych wpływa na

sposób ustalenia poziomu zatrudnienia oraz pułapów finansowych, od których uzależnia

się posiadanie bądź utratę statusu MŚP.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sytuacji stwierdzić należy, iż skoro

osoby fizyczne R. i M. K. , będący wspólnikami zarówno T.

Polymers sp. z o.o. jaki P. sp. z o.o. sp. k., zawarły umowę o zakazie

konkurencji wskutek której P. sp. z o.o. sp. k. miała nie konkurować z T.

ustaleń przyjętych przez jej wspólników, to w świetle reguł wykładni funkcjonalnej

można mówić o dominującym wpływie T. sp. z o.o. na

P. sp. z o.o. sp. k., o jakim mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika

I rozporządzenia 651/2014.

Nadto, jak ustalił BGK, spółka T. GMBH pełni funkcje spółki matki

w grupie kapitałowej T. , posiadając większość udziałów

w poszczególnych spółkach córkach wchodzących w skład grupy. Oznacza to, że

zgodnie z informacją prezentowaną przez T. sp. z o.o.

spółka ta jest spółką zależną w ramach T. , czyli jest członkiem

TER Group (o czym świadczą między innymi informacje na stronie internetowej grupy).

Tym samym skoro T. sp. z o.o. i skarżąca są

przedsiębiorstwami powiązanymi, to z uwagi za zależność T.

sp. z o.o. od T. , organ prawidłowo uznał, iż oświadczenie strony

dotyczące spełniania kryteriów MŚP powinno również wykazywać podmioty znajdujące

się w T. .

Tym samym za niezasadne sąd uznał zarzuty skargi sprowadzające się do

kwestionowania dokonania przez BGK prawidłowej wykładni i zastosowania w sprawie

art. 3 ust. 2 i 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, poprzez uznanie, że

skarżąca nie jest średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu powołanych przepisów. Nie

doszło zatem także do naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o niektórych formach

wspierania działalności innowacyjnej, art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz § 4

ust. 3 i § 13 ust. 11 (strona błędnie wskazała ust. 10) pkt 3 i 4 regulaminu konkursu.

Zarówno w skardze jaki i w skardze kasacyjnej spółka wyraziła pogląd, iż ocena

wielkości przedsiębiorstwa, w tym również jego powiązań z innymi przedsiębiorstwami

winna być dokonana ma moment zawarcia umowy o dofinansowanie, a okoliczności

nieistniejące w chwili nieuwzględniania protestu strony skarżącej nie powinny być

w ogóle brane pod uwagę.

W kwestii tej wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11

grudnia 2018 r. sygn. akt I GSK 3288/18 wskazując, iż nie ma prawnego uzasadnienia

podnoszony w skardze pogląd, że status MŚP powinien być brany na chwilę

podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Jak stwierdził NSA z treści art. 52

ust. 2 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, że umowa o dofinansowaniu projektu może

zostać zawarta tylko wtedy, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów.

Finansowaniu może zatem podlegać tylko taki projekt, który od chwili złożenia wniosku

do momentu zawarcia umowy wypełnia prawem określone warunki, co

w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że status MŚP musi być spełniony

przez wnioskodawcę od złożenia wniosku do zawarcia umowy, bo tylko wtedy mogą być

spełnione wymogi stawiane przez prawo.

Z mocy przytoczonego wyżej art. 190 ppsa sąd rozpoznający niniejszą sprawę

ponownie związany jest wykładnią prawa dokonaną przez NSA w tej kwestii, jak

również podziela ten pogląd w całości. W konsekwencji nie można zgodzić się ze

skarżącą, iż okoliczności czy też podejmowane przez nią działania po złożeniu wniosku

o dofinansowanie a przed podpisaniem umowy nie powinny być brane pod uwagę. Nie

ulega też wątpliwości, że analiza tych okoliczności i czynności strony dostarczyła

danych o istotnym znaczeniu dla ustalenia faktycznego statusu skarżącej.

Pamiętać należy, iż definicja MŚP, zawarta w załączniku I do rozporządzenia

651/2014, ma na celu wyłonienie tych podmiotów, które ze względu na swoją wielkość

mają utrudniony dostęp do kapitału, rynków zbytu, sieci dystrybucji, czy nowych

technologii i dlatego uprawnione są do korzystania ze specjalnych instrumentów

pomocowych dla nich przeznaczonych lub ze zwiększonej intensywności pomocy.

Natomiast podmioty, które dzięki powiązaniom faktycznym lub prawnym z innymi

podmiotami nie doświadczają powyższych problemów, nie są uprawnione do

korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. Ocena niezależności przedsiębiorstwa

oraz określenie jego wielkości jest więc bezwzględnym wymogiem w ramach obsługi

wniosków o przyznanie pomocy finansowej ze środków Programu Operacyjnego

Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji

w przedsiębiorstwach, działanie 3.2.Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, poddziałanie

3.2.2.Kredyt na innowacje technologiczne. Ma to na celu m.in. zapobieganie próbom

obejścia definicji MŚP, które mogą mieć miejsce poprzez tworzenie "sztucznie

rozdrobnionej" struktury własnościowej lub decyzyjnej przedsiębiorstwa, wydzielanie

pewnych obszarów działalności do pozornie niezależnych podmiotów. Komisja

Europejska potwierdziła możliwość uznania, że dwa lub więcej przedsiębiorstw łącznie

tworzy faktycznie jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu funkcjonalnym (jeden organizm

gospodarczy), ze względów innych niż stosunki własnościowe (decyzja Komisji z dnia

15 stycznia 2001 r. w sprawie pomocy państwa przyznanej przez Niemcy dla Pollmeier

Malchow GmbH&Co Dz. Urz. UE L296/20).

BGK słusznie zwrócił uwagę na zmiany kolejnych wersji Oświadczenia

o spełnianiu kryteriów MŚP składanych przez skarżącą. W oświadczeniu z 22 grudnia

2016 r. strona wskazała jako spółkę powiązaną P. sp. z o.o., zaś

w oświadczeniu z 1 sierpnia 2017 r. wskazano T. sp. z o.o.

jako spółkę partnerską oraz P. sp. z o.o. i P. sp. z o.o. jako

przedsiębiorstwa powiązane z wnioskodawcą. Następnie w piśmie z 4 września 2017 r.

skarżąca zakwestionowała wcześniej wykazane relacje partnerskie z T.

Polymers sp. z o.o. i uznała tę spółkę za podmiot powiązany. Ostateczne

w piśmie z 24 stycznia 2018 r. strona podważyła wcześniej składane oświadczenia

stwierdzając, że P. sp. z o.o. sp. k. i T. sp. z o.o. nie

są podmiotami partnerskimi w rozumieniu art. 3 ust. 2 Załącznika I do rozporządzenia

651/2014 gdyż stosunek partnerstwa pomiędzy przedsiębiorstwami można ustalić na

podstawie udziałów danego podmiotu w innym, ale nie za pośrednictwem osób

fizycznych. W analogiczny sposób określiła relacje ze spółką P. Niezasadność

tych poglądów została wykazana powyżej. Nadto wspólnicy skarżącej R. i M.

K. w 2016 r. dokapitalizowali P. sp. z o.o. (spółkę swoich córek) przekazując na

jej rzecz nieodpłatnie udziały w T. sp. z o.o. w wyniku czego,

ich udział z tej spółce zmniejszył się z poziomu 31,99% do 24,97%. Przekazane udziały

zostały następnie darowane ich córkom S. i D. W toku weryfikacji statusu

skarżącej przez BGK P. sp. z o.o. zmieniła siedzibę oraz zakres działalności,

które to końca 2017 r. były takie same jak skarżącej. Z kolei S. K. do końca

2017 r. pełniła funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. będąc jednocześnie

zatrudnioną na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie skarżącej.

Zmiany oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP dowodzą, iż skarżąca nie była

w stanie w sposób jednoznaczny określić swojego statusu, zaś ww. działania

podejmowane przez wspólników skarżącej, tj. R. i M. K. oraz spółek

powiązanych z nimi i ich córkami, świadczą o próbach ukształtowania takiego

formalnego statusu skarżącej, aby można ją uznać za przedsiębiorstwo samodzielne

w rozumieniu art. 3 ust. 1 załącznika I rozporządzenia 651/2014 i wykluczyć możliwość

zakwalifikowania relacji łączących ją z P. sp. z o.o. oraz T.

sp. z o.o. do któregokolwiek z przypadków definiujących pojęcie

przedsiębiorstw powiązanych, tj. wskazanych w art. 3 ust. 3 (w szczególności w lit. c)

załącznika I rozporządzenia 651/2014.

Motyw 40 preambuły rozporządzenia nr 651/2014 stanowi, że: (...) MŚP mają

często trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek z uwagi na niechęć niektórych

rynków finansowych do podejmowania ryzyka oraz ograniczone zabezpieczenia, jakie

MŚP mogą zaoferować. Ograniczone zasoby mogą im również ograniczyć dostęp do

informacji dotyczącej w szczególności nowych technologii i potencjalnych rynków. Aby

ułatwić rozwój działalności gospodarczej MŚP, niektóre kategorie pomocy,

w przypadkach gdy są przyznawane na rzecz takich przedsiębiorstw, powinny zatem

podlegać wyłączeniu na mocy niniejszego rozporządzenia. Kategorie te powinny

obejmować w szczególności pomoc inwestycyjną dla MŚP oraz udział MŚP w targach.

Wskazać również należy za Trybunałem Sprawiedliwości (wyrok z 29 kwietnia

2004 r., C-91/01), że celem kryterium niezależności jest zagwarantowanie, aby środki

przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyść

przedsiębiorstwom, dla których rozmiar stanowi utrudnienie, a nie przedsiębiorstwom

należącym do dużej grupy, które mają dostęp do środków finansowych i wsparcia,

jakimi nie dysponują konkurenci podobnej wielkości. (...) w celu zapewnienia pomocy

wyłącznie rzeczywiście niezależnym MŚP, powinna istnieć możliwość wyeliminowania

rozwiązań prawnych, w których MŚP tworzą grupy gospodarcze o znacznie większym

potencjale niż MŚP. Należy również zapewnić, aby definicja MŚP nie była obchodzona

z przyczyn formalnych.

Reasumując podmiot, który osobno spełnia formalne przesłanki uznania go za

MŚP, jeżeli działa w ramach grupy przedsiębiorstw, zasadniczo ma zapewnione warunki

działalności podobne jak w przypadku dużych przedsiębiorstw. Przynależność do grupy

oceniana jest z funkcjonalnego i gospodarczego punktu widzenia oraz analizowana pod

kątem faktycznego potencjału wnioskodawcy. Tym samym wskazane przez BGK

okoliczności wskazują, że potencjał skarżącej spółki dzięki powiązaniom z innymi

podmiotami przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy.

Należy podkreślić, że to na skarżącej, jako podmiocie ubiegającym się

o dofinansowanie adresowane do mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw spoczywał

obowiązek udowodnienia wszystkich okoliczności uzasadniających przyznanie

wnioskowanego dofinansowania, w tym również udowodnienia posiadania statusu MŚP.

W rozpoznawanej sprawie strona nie udowodniła posiadania statusu MŚP, zatem BGK

prawidłowo zatem odmówił zawarcia umowy o dofinansowanie. W ocenie sądu, organ w

sposób wyczerpujący uzasadnił wystąpienie przesłanek świadczących o tym, że

skarżąca, z uwagi na powiązania z P. sp. z o.o. oraz T. sp. o.o., wskutek podpisania umowy o dofinansowanie

projektu pt.

"Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów wzmacnianych

włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności", mogłaby czerpać

dodatkowe korzyści, co stawiałoby stronę w uprzywilejowanej sytuacji względem innych

MŚP.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przez organ przepisów

prawa, które skutkować mogłoby uwzględnieniem przedmiotowej skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie,

uznając, że BGK na podstawie art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o niektórych formach

wspierania działalności innowacyjnej w zw. z § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu

prawidłowo odstąpił od zawarcia umowy, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy

wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.