Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1423/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2.
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 153/19 w sprawie ze skargi S.Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 8 listopada 2018 r. znak [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 26 lutego 2018 r. znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S. na podstawie art. 94a ust 1, 2, 3 i 4, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 - P.f.):

1. na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 P.f. stwierdził naruszenie przez S. Sp. z o.o. w S. (dalej jako Spółka), zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa art. 94a ust. 1 P.f., polegające na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą A. w S. przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

2. na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 P.f. nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą A. w S. przy ul [...] w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

3. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust 1 P.f. w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji;

4. nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 P.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny, decyzją z 8 listopada 2018 r. nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b P.f. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

III.

Wyrokiem z 23 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 153/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę S. Sp. z o.o. w K.

W uzasadnieniu wskazano, że niedozwolona reklama polegała na kolportażu gazetki reklamowej "[...]" zawierającej w swej treści zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz ceną wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki. Gazetki rozpowszechniane były wyłącznie w aptekach A.. Kolportaż gazetki reklamowej prowadzony był przez okres około 2 lat i trwa nadal. Od marca 2017 roku gazetki reklamowe nie zawierają cen produktów leczniczych. Powyższe okoliczności potwierdza m.in.: dokumentacja zgromadzona przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską, która zawiadomiła organy o reklamie, oświadczenia spółki oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej 24 listopada 2016 r. Skarżąca nie zaprzecza powyższym ustaleniom, kwestionuje natomiast dokonaną przez organ ocenę gazetek reklamowych w świetle art. 94a ust. 1 P.f. oraz zarzuca, że organ zaniechał ustalenia kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz jaki był rzeczywisty czasookres przypisanej skarżącej działalności.

Wskazując na przepisy Konstytucji określające swobodę działalności gospodarczej WSA zauważył, że aktywność skarżącej odbywa się na podstawie zezwolenia i jest działalnością gospodarczą, jednakże regulowaną, podlegającą więc dodatkowym ograniczeniom.

W dacie stwierdzenia naruszenia, art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W przepisach nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać zdaniem WSA trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f. - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Reklama może przyjmować różne formy, w tym gazetki, ulotki, foldery, czy strony internetowe zachęcające do korzystania z usług apteki, która swoim klientom oferuje określone bonusy.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Za reklamę działalności apteki skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez kolportaż gazetki reklamowej "[...]", która dla klientów aptek A. przewiduje ceny konkurencyjne względem innych aptek, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom spółki - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone.

W ocenie WSA organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie skarżącej polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki gazetki reklamowej "[...]", zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy.

Gazetka reklamowa - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest kolportowana, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Działanie strony miało w ocenie WSA na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Pozbawienie gazetki reklamowej cen produktów (co nastąpiło od marca 2017 r.), nie pozbawiło jej funkcji reklamy apteki. Jak słusznie wskazuje organ, szata graficzna gazetek "[...]" oraz miejsce w jakim były dystrybuowane w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki prowadzonej przez skarżącą. Tym samym dalszy kolportaż gazetek reklamowych w aptece oceniono jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że zaniechano ustalenia jaki organ odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, WSA wskazał, że nie sposób pominąć okoliczności ujawnionej we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego skarżącej spółki, potwierdzającej osobowe i biznesowe powiązanie pomiędzy wydawcą gazetki reklamowej "[...]" M. W., a R. W. pełniącym funkcję Prezesa Zarządu skarżącej spółki do dnia 6 września 2018 r. Wymienione osoby figurują w KRS spółki jako jej wspólnicy. Ponadto przesłuchany 24 listopada 2016 r. w charakterze świadka R. W. zeznał, że razem z wydawcą gazetki reklamowej "[...]" prowadzi apteki pod jednym szyldem A. Można zatem zdaniem WSA założyć, że ww. osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków. Czyniąc takie założenie, nie można wykluczyć, że wydanie gazetki reklamowej, jak i jej treść została przez te osoby uzgodniona a wobec tego jest świadomym działaniem przedsiębiorców, potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące aptekę swoim działaniem naruszają art. 94a P.f.

Odnosząc się do kwestii ustalenia rzeczywistego czasookresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej "[...]" WSA uznał, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ w oparciu o materiał dowody przekazany przez OIA przy piśmie wniesionym w dniu 21 kwietnia 2016 r. Prawidłowo przyjęto również, że reklama jest nadal prowadzona, bowiem skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek.

Sąd pierwszej instancji uznał za zasadną karę pieniężną w kwocie 5.000 zł, nałożoną na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. Okoliczności wymierzenia kary wskazują, że organowi nie można zarzucić, aby kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

WSA nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., ani też mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 P.f. Wydane decyzje są w ocenie Sądu pierwszej instancji prawidłowe.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła S. Sp. z o.o. w K., kwestionując go w całości i zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego, art. 94a ust. 1 i 2 P.f. poprzez jego błędną i rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 P.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2. prawa materialnego, art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 P.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacja o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Spółkę zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o orzeczenie o kosztach postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Należy dalej zauważyć, że w rozpatrywanym środku odwoławczym podniesione zostały zarzuty dotyczące obu podstaw kasacyjnych wyliczonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W tego rodzaju sytuacji, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a następnie zarzuty naruszenia prawa materialnego (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 819/11; 26 marca 2010 r. sygn. akt II FSK 1842/08; 4 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 402/13; 10 czerwca 2022 r. sygn. akt III OSK 4608/21).

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazać trzeba, że w myśl wynikającej z niego normy prawnej, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma zostać ponownie rozpatrzona przez organ, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną jedynie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera jakiegokolwiek stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Po drugie, gdy zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (w tym zakresie por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09).

Ponadto, jako uchybienie procesowe, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko wówczas, jeżeli jego naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jak wynika z treści skargi kasacyjnej, istotą uchybienia podniesionego przez Spółkę jest nie odniesienie się przez WSA do kluczowych procesowych zarzutów skargi zwykłej, co z kolei oznacza, że nie oceniono uchybień procesowych organów, które miały nie wyjaśnić istoty problemu, opierając się na niekompletnym materiale dowodowym.

W ocenie NSA, jakkolwiek za posiadające pewną wartość, zwłaszcza porządkującą schemat wypowiedzi, uznać należy odnoszenie się przez WSA do zarzutów skargi niejako "krok po kroku" (z zastosowaniem swoistej metody: "zarzut - stanowisko wobec niego"), to jednak nie jest to ani prawem narzucone rozwiązanie, ani też nie będzie ono w każdej sytuacji konieczne, a nawet pożądane (zwłaszcza w rozbudowanych zarzutach skarg, w istocie mających to samo źródło). WSA nie jest zatem zobowiązany do analizowania "krok po kroku" wszystkich uchybień podnoszonych w skardze. Wystarczające a zarazem konieczne jest jednak to, aby z uzasadnienia wyroku wynikało wyjaśnienie zajętego stanowiska i ocena podniesionych uchybień w kontekście obowiązku kontroli zaskarżonego aktu, także w pewnym ogólnym całokształcie sformułowanych zarzutów i działania organów.

Nadto, nawet brak odniesienia się przez WSA do niektórych zarzutów lub twierdzeń skargi nie stanowi samoistnego uchybienia, skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku. Dopiero wykazanie, że były one na tyle istotne, że sąd mógłby inaczej orzec w sprawie, gdyby się do nich należycie odniósł, daje podstawę do uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 28 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 358/15). Brak odniesienia się do zarzutów dotyczących kwestii istotnych dla rozpoznania sprawy skutkuje przy tym brakiem możliwości kontroli kasacyjnej.

W ocenie NSA strona po pierwsze nie wykazała, dlaczego i jak rzekome nie odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. sformułowanego w skardze zwykłej wpływa na wynik sprawy, tj. jaki bezpośrednie oddziaływanie miało to na ocenę stanu sprawy dokonaną przez Sąd pierwszej instancji. Po drugie, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, WSA odniósł się do uchybień stawianych w skardze zwykłej zaskarżonym decyzjom w sposób wystarczająco precyzyjny. Przede wszystkim strona nie chce dostrzec tego, że zasadnicze kwestie związane z kolportażem, produkcją i powiązaniem Spółki z gazetką "[...]" wynikają z wprost wskazanych przez organy i zaakceptowanych przez WSA powiązań osobowo-kapitałowych. To więc, że strona prezentuje stanowisko, że nie ma w sprawie osoby wprost tj. z imienia i nazwiska bądź nazwy, wskazanej jako odpowiedzialna za produkcję i kolportaż gazetki, nie ma jakiegokolwiek wpływu na jej udział w tego rodzaju działaniu, słusznie uznanym przez organy i WSA jako niedozwolona reklama. Wystarczające jest, że ustalono opisane powiązania osobowo-kapitałowe. Nadto należy jedynie wspomnieć, że jak wynika z wydruku Krajowego Rejestru Sądowego, Spółka w ramach PKD swojej działalności ma uwidocznione "Wydawanie czasopism i pozostałych periodyków" (kod 58.14.Z). Twierdzenie tym samym, że WSA nie odniósł się do zarzutów skargi zwykłej, jest wyjmowaniem jego wypowiedzi z kontekstu oraz nie dostrzeganiem istoty przypisanej Spółce odpowiedzialności.

VII.

Za niezasadne Sąd uznał także oba zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowane w skardze kasacyjnej.

Nie można podzielić twierdzenia Spółki, jakoby WSA błędnie wyłożył art. 94a ust. 1 i 2 P.f., także w związku z art. 34, art. 35 i art. 56 TFUE).

Z art. 94a ust. 1 P.f. wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Z kolei art. 94a ust. 2 P.f. wskazuje, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

Z gruntu wadliwe jest twierdzenie skargi kasacyjnej, jakoby WSA z treści tych dwóch zacytowanych przepisów wywiódł wniosek, że reklamą jest absolutnie każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki.

Stanowisko WSA odpowiada utrwalonemu stanowisku orzecznictwa sądowego, w którym ukształtowano rozumienie art. 94a ust. 1 P.f. zgodnie z którym, pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, oceniane musi być szeroko. Zgodnie zatem z orzecznictwem NSA, reklamą jest każde działanie, zwłaszcza zaś zawoalowane i ukryte, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, w tym poprzez skojarzenia czy sugestie, mające udawać jedynie obiektywny przekaz informacyjny (por. wyroki NSA z 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r. sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 i sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13).

Należy także przypomnieć pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w wyroku z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).

Reklamę podobnie zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE. L z 2006 r. nr 376 s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE.

W myśl art. 34 TFUE ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Z kolei art. 35 TFUE wskazuje, że ograniczenia ilościowe w wywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi.

Przepis art. 94a ust. 1 P.f. nie normuje zakazów lub ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie towarów. Nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi UE i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ukierunkowany (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci jakiejkolwiek regulacji wymiany handlowej, lecz na cele związane z szeroko widzianą ochroną zdrowia, w tym zwłaszcza z potrzebą ochrony przed nadmiernym spożywaniem leków.

Prawo farmaceutyczne zakazując reklamy aptek, choć niewątpliwie obiektywnie limituje niczym nieskrępowaną swobodę działalności gospodarczej, to jednak czyni to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem ochrona zdrowia ludzkiego, którą należy rozumieć szeroko. Spojrzenie na to dobro chronione przez pryzmat uszczerbku, jaki może mu zostać wyrządzony nie tylko poprzez brak należytego dostępu do farmaceutyków, lecz również poprzez "nadmierny", czy raczej za łatwy i nieskrępowany do nich dostęp, stymulowany m.in. wszelkimi reklamami, zwłaszcza bazującymi na cenie, to w efekcie tego dojść należy do wniosku, że w ten właśnie sposób wyrabia się w specyficznej grupie konsumentów jakimi są klienci aptek, swoiste nawyki zakupowe środków farmaceutycznych, co może prowadzić do ich nadużywania. Dalszą konsekwencją takiego działania jest powszechnie znane, sygnalizowane przez naukowców osłabianie działania leków, przez ich nadmierną i nieuzasadnioną stanem zdrowia pacjenta konsumpcję, przez co powstają np. szczepy bakterii antybiotykoodporne.

NSA podkreśla, że środki farmaceutyczne nie są klasycznym towarem handlowym. Ich produkcja, ale także i obrót są reglamentowane prawem. Ta okoliczność nie pozostaje zatem bez wpływu na sytuację podmiotów trudniących się działalnością gospodarcza w tym zakresie, zwłaszcza zaś aptek, będących łącznikiem pomiędzy producentami leków a odbiorcami końcowymi. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc w pełni uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Ograniczenie reklamy działalności aptek ma więc już potencjalnie chronić zdrowie i życie ludzkie przed i niekorzystnym wpływem sprzedawanych w nadmiarze środków. Zasada swobody działalności gospodarczej ustępuje zatem ważnemu interesowi publicznemu w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Farmaceutyki należy bowiem nabywać (a w konsekwencji i zażywać) w sytuacji, gdy są one niezbędne z uwagi na stan zdrowia, a nie wówczas, gdy powodowany reklamą klient apteki uznaje, że będzie to dla niego korzystne (również finansowo).

Nie można oczywiście nie dostrzegać pewnych pozytywnych symptomów działalności reklamowej, jakie może ona wywierać na rynek produktów danego rodzaju. Akcja reklamowa może bowiem prowadzić do zwiększenia konkurencji, a przez to spadku cen produktów.

Jakkolwiek jednak korzyści wynikające z takiego mechanizmu rynkowego są widoczne i pożądane np. w obrocie towarami życia codziennego, o tyle w profesjonalnym obrocie farmaceutykami, przy uwzględnieniu wyżej opisanych negatywnych konsekwencji nadużywania leków, wskazana działalność reklamowa może zostać przez prawodawcę ograniczona.

Tym samym sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek, gdzie są nabywane, może zostać ograniczona. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji RP wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 ustawy zasadniczej.

Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 P.f. przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki.

W kontekście powyższych rozważań wadliwe jest także zarzucanie naruszenia przez WSA art. 56 TFUE, zgodnie z którym w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia.

Przepis ten, z uwagi na wskazane uzasadnione ograniczenia reklamy aptek, nie mógł zostać naruszony.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Bezzasadny jest jednocześnie wniosek GIF o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego. Przede wszystkim odpowiedź na skargę kasacyjną została podpisana osobiście przez GIF, a nie pełnomocnika będącego adwokatem bądź radcą prawnym. Nadto, po stronie organu nie powstały w związku z postępowaniem jakiekolwiek koszty, które wymagałyby pokrycia.