Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1974/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 ust 3 i ust 5, art. 6 ust 1, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, art. 9, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art.2, art. 7, art. 20 art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi P. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą P. C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W jej uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

[...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "A" znajdującym się w B. przy ul. [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie do gier HOT SPOT nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu, tj. gry kontrolnej stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustalono bowiem, że wynik gry uzależniony był wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co więcej wygrane rzeczowe w postaci kredytów umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W toku kontroli ustalono, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry i nie posiadał wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Do kontroli przedstawiono umowę najmu nr [...] z dnia [...] r., z której ustalono, że właścicielem spornego urządzenia był P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B".

W tej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z [...]r., nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem przez P. C. gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry, które po dołączeniu opinii biegłego sądowego zakończyło się decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą P. C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skontrolowane urządzenia są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 – dalej jako u.g.h.),

- oparcie ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego, co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym,

- naruszenie przepisów art. 2 ust. 4, ust. 5, ust. 6 u.g.h. poprzez błędną ich interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieniu odwołania strona zarzuciła organowi pierwszej instancji błąd w ustaleniach faktycznych i ustaleniach dotyczących stanu prawnego istniejącego w sprawie, a dotyczących urządzenia wobec którego nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Za nieprawidłowe uznał oparcie ustaleń na przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych grze kontrolnej, jako że kontrolujący nie posiadają wiedzy specjalistycznej, a zatem dowód taki ma wątpliwą moc dowodową. Dalej wskazał, że posiadane urządzenie nie tylko nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry, licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Następnie zakwestionował kwalifikacje powołanego w sprawie biegłego sądowego i za zasadne uznał powołanie kolejnego biegłego o specjalizacji właściwej do wydania opinii. A ponieważ wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, dlatego też wniósł o wydanie takiej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przez Ministra Finansów. Końcowo podniósł, że osoba fizyczna nie może być dwukrotnie karana za popełnienie tego samego czynu, gdyż naruszałoby to zasadę demokratycznego państwa prawnego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą P. C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Analizując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. wziął pod uwagę treść umowy najmu nr [...] z dnia [...]r., zgodnie z którą jej przedmiotem był najem części lokalu ( "A") o powierzchni [...] m2 na cele działalności gospodarczej najemcy, którym był P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B", w szczególności w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych, będących własnością najemcy. Ponadto z treści umowy wynikało, że w lokalu zostanie zainstalowane urządzenie do gier o numerze [...]. Faktu bycia właścicielem spornego automatu strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Nie posiadała też koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Drugim niezbędnym elementem istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest stwierdzenie, że gra na danym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym celu Dyrektor Izby Celnej dokonał analizy zgromadzonego materiału dowodowego, z którego ustalił, że automat HOT SPOT nr [...] znajdował się w kontrolowanym lokalu "A". W trakcie przeprowadzonego eksperymentu, polegającego na rozegraniu gier kontrolnych stwierdzono, że wybrana gra Ultra Hot przedstawia trzy zestawy stylizowanych bębnów, które obracają się a następnie zatrzymują w przypadkowej konfiguracji. Grę kontrolną prowadzono przy stawce 10. Przyciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" spowodowało jednokrotny obrót bębnów i odjęcie 10 kredytów ze stanu licznika Credit, a także zmianę na liczniku znajdującym się w górnej części automatu "punkty". Po każdorazowym obrocie bębnów dodany został jeden punkt do stanu tego licznika. Przy stanie licznika 50 kredytów bębny ustawiły się w konfiguracji 3 x "śliwka" w górnym rzędzie i po przekątnej. Uruchomione bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Uzyskano wygraną w postaci 160 kredytów, która została automatycznie dodana do licznika CREDIT.

Ustalenia funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone przez biegłego sądowego R. R., który w opinii z dnia [...]r. sporządzonej do równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego stwierdził, że badany automat HOT SPOT o numerze [...] jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze czasowo- zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu gier, ustawienia stawki i naciśnięciu migającego przycisku "Graj Zręcznościowo". Naciskanie przycisku "Graj Zręcznościowo" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch przyciskiem "Graj Zręcznościowo" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów kredytowych dopisywanych do licznika "Kredyt" (Credit). Grający naciskając migający przycisk "Graj Zręcznościowo" zdobywa również punkty zręcznościowe, dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. Ponadto poprzez przytrzymywanie klawisza "Graj zręcznościowo: można włączyć AU TOSTART i wtedy gra rozgrywa się automatycznie bez udziału gracza. Biegły ustalił również, że w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gier.

W podsumowaniu biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. powyższe ustalenia potwierdzały fakt, że gry zainstalowane w spornym urządzeniu są grami w rozumieniu gier na automacie określonymi w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów i przywołanego przez stronę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2007r. sygn. akt IV KK 215/07 podkreślił, że rozważania Sądu w tej sprawie dotyczyły odpowiedzialności karnej skarbowej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych definiowanych przez art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych i dotyczyły określenia istoty zagadnienia prawnego sprowadzającego się do interpretacji pojęcia "wygranej rzeczowej" w rozumieniu art. 2 ust. 2 a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nie dotyczyły samego "losowego charakteru" gry. Przedmiotem zaś niniejszego postępowania jest kwalifikacja automatu do kategorii określonej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 1994r. sygn. akt. II SA 2338/93 wątpliwości, co do charakteru gry losowej rozstrzyga Minister Finansów drodze decyzji administracyjnej. W niniejszej sprawie natomiast takie wątpliwości nie występowały.

Poza sporem jest fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012r. sygn. akt I SA/Gd 738/12). Innymi słowy to podmiot gospodarczy chcąc prowadzić legalnie swoje przedsięwzięcie, winien wystąpić do jednostki badającej o uzyskanie stosownej opinii, a w zależności od uzyskanej odpowiedzi, korzystając z uregulowania określonego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier i dopiero po uzyskaniu (decyzją) zapewnienia o niepodleganiu gier zainstalowanych na spornym automacie pod ustawę o grach hazardowych rozpocząć prowadzoną przez siebie działalność. Tymczasem strona nie wykonała tych czynności.

Dalej organ przywołał definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11, a następnie odwołał się do słowników języka polskiego, które jakieś zdarzenie (sytuację, stan rzeczy) uznają za "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Słownik języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol -Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (Słownik wyrazów obcych pod red. E. Sobol, -Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", ,,istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberęk, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gęller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń'’, ,,koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku'' (Mały słownik języka polskiego pod red. S, Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1989, s. 72; Słownik języka polskiego pod red. M. Bańko, Warszawa 2007, tom l, s. 199).

Na podstawie tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że według art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej opisany przez Sąd Najwyższy przypadek "charakteru" losowości gry na spornym automacie odpowiada całkowicie opisowi gier zawartym w protokole kontroli i opinii biegłego sądowego. Powyższe mają walor dowodów bezpośrednich, gdyż są wykonywane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzenia na nim gier. Biegły sądowy powołany do konkretnej sprawy, jako osoba wpisana na listę biegłych z określonego zakresu posiada stosowną wiedzę, a zatem nie zachodzi konieczność weryfikacji jego uprawnień. Ponadto, skoro zgodnie z art. 197 Ordynacji podatkowej dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to za taki dowód należy uznać ewentualną opinię, wydaną przez osobę dysponującą wiadomościami specjalnymi z zakresu objętego badaniem. Dlatego też opinia taka jest wykorzystana w postępowaniu administracyjnym i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób przewidziany prawem. Decyzja organu podatkowego odnośnie wykorzystania w prowadzonym postępowaniu materiałów (dowodów) zebranych w toku postępowania karnego skarbowego (oraz kontrolnego) ma w pełni suwerenny charakter i determinowana jest tylko i wyłącznie cechą tychże dowodów, tj. ich istotnością dla rozstrzygnięcia sprawy oraz realizacją dyrektyw dowodzenia wynikających z zasady prawdy obiektywnej. Nie budzi również żadnych wątpliwości, że dowody takie, jakkolwiek nie przeprowadzone bezpośrednio przez organ podatkowy podlegają tylko i wyłącznie jego ocenom. Zdaniem organu odwoławczego opinia biegłego sądowego ma w tej sprawie istotne znaczenie dla dokonania ustalenia stanu faktycznego i prawnego. Zgodnie bowiem z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być między innymi opinie biegłych oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Organ podatkowy posiada prawo wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno-skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania podatkowego, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego (tak Wojewódzki Sad Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010r. sygn. akt I SA/Lu 757/09). Tym samym nie uwzględnił opinii technicznej nr [...] rzeczoznawcy mgr inż. Z. S., który stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu mają charakter zręcznościowy, a ich cechy powodują niepodleganie pod ustawę o grach hazardowych. Stwierdził, że ta nie odnosi się do przesłanek zawartych w definicji gier na automatach (art. 2 u.g.h.), a koncentruje się wyłącznie na wskazywanym przez biegłego, jako zasadniczym elemencie urządzenia: trafieniem w migająco podświetlany przycisk. Tymczasem dla oceny czy gry na danym urządzeniu odpowiadają definicji gier na automatach zawartej w art. 2 u.g.h. należy badać właściwości tych gier pod tym kątem, czy gra jest urządzana na automacie tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, czy jest prowadzona o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawiera element losowości i czy organizowana jest w celach komercyjnych. Wystąpienie łączne elementów 1 i 2 lub 1 i 3 prowadzi do wniosku, że jest to gra na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (obojętnie czy wskazanych w art. 2 ust. 3, czy też w art. 2 ust. 5 ustawy). Badanie innych aspektów gry pozostaje bez znaczenia dla dokonywania oceny ustaleń. Tymczasem wskazywana przez rzeczoznawcę Z. S. zasada działania gry (grafiki) komputerowej jest wynikiem trafienia (lub nie) w pulsujący przycisk, a zatem niezrozumiały jest wpływ zdarzenia przyszłego (gry komputerowej uruchamianej przez trafienie w podświetlany przycisk w momencie jego "świecenia") na stan, w którym gracz dokonuje takiego "trafienia".

Końcowo odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn organ odwoławczy przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2012r. III SA/Kr 365/11. Następnie wskazał, że z uwagi na odmienny charakter wyniku postępowania karnego skarbowego (represyjny charakter kary wynikający z naruszenia przepisów) i administracyjnego (funkcja restytucyjna kary) nie można mówić o podwójnym karaniu tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego P. C. domagał się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jego rzecz należnych kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił, podobnie, jak w odwołaniu naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, str. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81 – zwanej dalej dyrektywą 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Dodatkowo wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygnaturze P 32/12 dotyczącej zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h.

Uzasadniając skargę wskazał, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Ponadto zdaniem strony w niniejszej sprawie wobec zasadniczej zmiany sytuacji prawnej spowodowanej orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 decyzje organów celnych obu instancji dokonane m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być obecnie utrzymane w mocy. Zdaniem skarżącego ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia TS jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Strona uważa że skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny to brak jest również możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowi podstawę nałożenia kwestionowanej kary, a zatem decyzje obu organów są nieprawidłowe. Ponadto zdaniem strony analiza orzeczenia TS potwierdza, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy również stanowi przepis techniczny, a zatem także w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Wobec podnoszonej wadliwości i nieskuteczności stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. organy celne utraciły możliwość dokonywania skutecznej kontroli tego rodzaju działalności jaką prowadzi skarżący, a w konsekwencji możliwości wydawania merytorycznych decyzji w tego typu sprawach. Zdaniem strony takiego stanowiska nie podważa postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/3, w którym Sąd ten zawarł pogląd ewidentnie sprzeczny z akceptowaną przez Polskę zasadą prymatu prawa unijnego nad krajowym.

Dalej strona podniosła, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie były przeprowadzane gry podlegające przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej (tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 21 sierpnia 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 489/12). Co więcej na organie celnym w sprawie wszczynanej z urzędu ciąży obowiązek zwrócenia się do Ministra Finansów, a zaniedbanie tego obowiązku powinno skutkować uchyleniem decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Dodatkowo podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wskazał także, na rozpoznane na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Postanowieniem z dnia 18 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1974/15 odmówiono skarżącemu zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tą sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT nr [...], jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Skarżący kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, jednak w toku całego postępowania nie negował, że był właścicielem spornego automatu i, że był on wstawiony, na podstawie umowy najmu, do "A".

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego R. R. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). A zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu).

Ponadto gracz, wbrew twierdzeniu skarżącego, wykupując czas gry na automacie ma możliwość kontynuowania poszczególnych gier na podstawie punktów uprzednio wygranych aż do wyczerpania wykupionego limitu.

Zasadnie także organ odwoławczy nie uznał za celowe dopuszczenie dowodu z opinii Z. S., która została sporządzona [...]r. i zawierała ocenę automatu w dniu jej wydania. Zresztą sam rzeczoznawca wskazuje, że jego ocena stwierdza stan techniczny automatu do gier na dzień jej sporządzenia. Podkreślić także należy, że decydujące znaczenie dla wyniku sprawy ma stan automatu z dnia przeprowadzenia eksperymentu, a jego stan oraz przebieg i wynik gier kontrolnych opisuje opinia biegłego R. R. sporządzona [...] r. Ponadto skarżący nie podniósł uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń odnośnie opisu przebiegu gier, trafności opinii biegłego sądowego, również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów. Brak zatem podstaw faktycznych do zwracania się do Ministra Finansów o rozstrzygniecie wątpliwości co do charakteru rozgrywanych na spornym automacie gier.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygrana pieniężna lub rzeczowa). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych.

Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter gier na spornym automacie do gier HOT SPOT nr [...].

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Dalej organ argumentował, iż podczas gry na ww. urządzeniach uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla strony skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególnie w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym i nie może być stosowany zgodnie z wyrokiem TSUE.

W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h. uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku

o sygn. II GSK 1599/15. Zanim jednak zostanie ta kwestia omówiona, trzeba najpierw zwrócić uwagę na całą treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., konstruujących różne delikty administracyjne podmiotu urządzającego gry objęte karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś ust. 2 art. 89 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wykładnia systemowa tych unormowań prowadzi do wniosku, że opisane w art. 89 ust. 1 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Opisane w pkt 1 tego artykułu czynności związane z uzyskaniem przez urządzającego gry stosownej koncesji lub zezwolenia i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej. Dostrzec należy, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h. oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II SA/Ol 578/15, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższej oceny prawnej i nie budzących wątpliwości ustaleń organów orzekających, prawidłowo w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie mogą więc odnieść zamierzonego skutku argumenty o bezskuteczności tych przepisów wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił też pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r. (sygn. III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13) oraz postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Tak więc Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się żadnych uchybień, ani nieprawidłowości, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.