Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 122/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 1 i 7 ust. 1, art. 70
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 104 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. sprawy ze skargi Powiatu na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U.z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w związku z art. 38 ust. 4 a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 1 i 7, art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej jako "pzp") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej "kpa") orzekł o zwrocie przez Beneficjenta Powiat dofinansowania w wysokości:

1. 211.975,21 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od [...] listopada 2009 r. do dnia dokonania zwrotu,

2. 2.284,26 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] kwietnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

3. 501.106,42 zł wraz z odsetkami określonymi dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] maja 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

4. 510,42 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] stycznia 2011 r. do dnia dokonania zwrotu,

5. 74.586,86 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lutego 2011 r. do dnia dokonania zwrotu.

W decyzji organ wskazał na poniższy stan faktyczny:

Powiat jako beneficjent na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] Projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...]" otrzymał dofinansowanie na realizację opisanego przedsięwzięcia.

W związku z kontrolą nr [...] na zakończenie realizacji projektu i weryfikacją ex-post zamówień publicznych udzielonych w ramach realizowanego projektu Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym stwierdziła nieprawidłowości skutkujące koniecznością naliczenia korekty.

Organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 2 pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane PN. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...]" oraz naruszenia art. 70 pzp w postępowaniu przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu pod nazwą Przebudowa drogi powiatowej nr [...]" oraz "Wykonanie prac projektowych dla zadania Przebudowa drogi powiatowej [...]".

Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] wezwano beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 790.463,17 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dokonania zwrotu. Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] poinformowano beneficjenta o zmianie nr konta bankowego oraz o możliwości pomniejszenia kolejnej płatności na jego rzecz o kwotę podlegającą zwrotowi oparciu o pisemną zgodę. W związku z niedokonaniem przez beneficjenta zwrotu należności oraz brakiem pisemnej zgody na dokonanie potrącenia, organ podjął decyzję o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] (uchwała z dnia [...] maja 2012 r. nr [...]).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż naliczając kwotę korekty w odniesieniu do każdego z trzech stwierdzonych naruszeń zastosował Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013. Organ podał, iż kierował się poz. 1 tabeli nr 4 Wskaźników procentowych do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, która przewiduje korektę w wysokości 25% wartości dofinansowania w ramach danego zamówienia dla danej kategorii wydatków, przy czym w odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a pzp wskaźnik obniżono do 10% wartości dofinansowania na podstawie pkt 5.4 w/w Wskaźników.

Odnosząc się do naruszenia art. 70 pzp, w związku z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie prac projektowych dla zadania Przebudowa drogi powiatowej [...]" oraz "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadanie pod nazwą "Przebudowa drogi powiatowej [...]"" w trybie zapytania o cenę, korektę w wysokości 25 % wartości dofinansowania w ramach zamówienia ustalono w oparciu poz. 2 tabeli nr 4, z zastosowaniem metody wskaźnikowej, nie znajdując przy tym podstaw do obniżenia wskaźnika korekty.

W zakresie nałożonego obowiązku zwrotu dofinansowania organ powołał się na treść art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych oraz uchwałę Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013 (zmienionej kolejnymi uchwałami).

Od powyższej decyzji Powiat złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy skierowany do Zarządu Województwa. Odwołujący zarzucił organowi:

1. odmienną interpretację skutków niezamieszczenia zmiany ogłoszenia na stronie BZP – Urząd Marszałkowski wskazał, że niezamieszczenie przez Powiat ogłoszenia o zmianie SIWZ w BZP naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania. W ocenie strony zasady równego traktowania nie zostały naruszone, bowiem wszystkie elementy SIWZ oraz informacje dla wykonawców umieszczone były na stronie internetowej Powiatu, dostępnej dla wszystkich zainteresowanych, a strona ta została wymieniona w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania przetargowego w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ponadto żaden z wykonawców nie składał dodatkowych pytań, nie wpłynął żaden protest, co potwierdza, że wykonawcy posiadali niezbędne informacje pozwalające na przygotowanie ofert przetargowych;

2. odmienną interpretację przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania w trybie zapytania o cenę, wskazując że prowadząc postępowanie w tym trybie, beneficjent kierował się wykładnią literalną określenia "usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych" oraz opinii, iż prawo budowlane jednoznacznie określa standardy usług takich jak projektowanie czy pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego, potwierdzonej także stanowiskiem organów UKS i RIO.

3. błędny sposób naliczenia korekty finansowej – zdaniem beneficjenta załącznik do Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nie przewiduje bezpośrednio korekty finansowej za niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu w BZP. W ocenie strony brak było również podstaw do naliczenia korekty finansowej z tego tytułu, bowiem beneficjent zamieścił informację o zmianie na stronie internetowej. Jednocześnie wskazał, iż zgodnie z Wytycznymi podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej winno być ustalenie wysokości szkody. W tym celu stopień i rodzaj naruszenia winno się porównać ze skutkiem finansowego naruszenia dla wydatków z RPO. Zdaniem strony stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny, a w dokumentach pokontrolnych nie określono wysokości straty finansowej, jaką spowodował Powiat nie zamieszczając ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

W wyniku rozpoznania powyższego wniosku decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa (powołując tę samą podstawę prawną co decyzja organu I instancji oraz dodatkowo na art. 138 § 1 pkt 1 kpa orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy.

Organ wskazał, iż w § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009r. ( zmienionej aneksem z dnia [...] kwietnia 2010 r., z dnia [...] grudnia 2010 r., z dnia [...] grudnia 2011 r.) Powiat zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych. W wyniku przeprowadzonej weryfikacji realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie organ stwierdził naruszenie procedury wydatkowania otrzymanych przez beneficjenta środków. Jak wskazał organ, termin składania ofert przewidziany był na 20 kwietnia 2009 r. W toku składania ofert, w dniu 14 kwietnia 2009 r. beneficjent dokonał modyfikacji SIWZ, w wyniku której zmianie uległ także termin składania ofert, tj. wyznaczono go na dzień 18 maja 2009 r. Informacja o modyfikacji SIWZ i zmianie terminu składania ofert została ogłoszona na stronie internetowej beneficjenta oraz na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie, bez ogłoszenia o tej zmianie w BZP.

Powyższe zdaniem organu stanowiło naruszenie obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp. Zdaniem organu zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na każdym etapie prowadzonego postępowania. Tymczasem odwołujący dokonując zmiany SIWZ oraz terminu składania ofert, nie dokonując zmiany ogłoszenia i nie zamieszczając zmiany ogłoszenia w BZP nie zastosował takich samych standardów w zakresie dostępu do informacji wszystkich potencjalnych wykonawców.

Naruszenie to uznane zostało przez organ za nieprawidłowość, która zdefiniowana została w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie korekty. Jak podkreślił organ naliczenie korekty następuje nie tylko w przypadku wystąpienia konkretnej szkody zaistniałej w wyniku wystąpienia nieprawidłowości, ale także w sytuacji samej możliwości wystąpienia szkody. Następnie organ zauważył, iż w przedmiotowej sprawie mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Organ wskazał, iż z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Następnie organ powołał się na zapis § 2 ust. 8 umowy, który informował, iż wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu prawa zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowalnymi. Stąd w celu ograniczenia możliwości finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków poprzez wprowadzenie procentowych wskaźników korekt. W dalszej kolejności organ przedstawił sposób naliczenia korekty w przedmiotowej sprawie pokrywający się z wyliczeniami zawartymi w decyzji wydanej w I instancji. Organ wskazał, iż wobec braku uwzględnienia w tabelach stanowiących załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej nieprawidłowości stwierdzonej w przedmiotowej sprawie, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, co jest zgodne z Wytycznymi. Zastosowana zatem została poz. 1 tabeli nr 4 Wskaźników procentowych z wysokością korekty 25% jednocześnie obniżając wskaźnik do 10% wydatków kwalifikowalnych na podstawie pkt 5.4 w/w wskaźników. Organ wskazał przy tym, że przyjęcie 10 % korekty wynika z okoliczności, iż dokonane przez beneficjenta przesunięcie terminu składania ofert przekroczyło 10 dni. Zgodnie bowiem z dopuszczonym przez Komisję Europejską różnicowaniem wskaźników do ustalenia kwoty korekty finansowej z tytułu niezamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w wyniku zmiany terminu składania ofert, w praktyce stosuje się 5 % wskaźnik wydatków kwalifikowanych w sytuacji, gdy przedłużenie terminu składania ofert było nie dłuższe niż 10 dni oraz 10 % wskaźnik do ustalenia korekty finansowej, w przypadku gdy przedłużenie składania ofert było powyżej 10 dni. W odniesieniu do naruszeń objętych dyspozycją pkt 2 tabeli nr 4 organ określił wysokość korekty – 25 %, wskazując jednocześnie na brak podstaw do jej obniżenia. Ustalając wysokość wskaźnika procentowego w danej sprawie organ kierował się treścią dokumentu wystosowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE."

Odnosząc się do zarzutu odwołującego co do zmiany interpretacji organu skutków niezamieszczenia zmiany ogłoszenia na strona BZP organ ponownie wskazał na regulację pojęcia ,,nieprawidłowość" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podkreślając, że w sprawie zastosowanie ma art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp zgodnie, z którym jeżeli w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie w BZP jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Odnosząc się do naruszenia przez beneficjenta art. 79 pzp organ odwoławczy podkreślił, że tryb nim uregulowany może odnosić się jedynie do dostaw i usług o charakterze powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach, rozumianych jako usługi i dostawy o charakterze masowym, popularnym, seryjnym i powtarzalnym, spełniających przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu. Tymczasem beneficjent dokonał wyboru w tym trybie usług projektowych oraz inżyniera kontraktu, których realizacja wiąże się z koniecznością posiadania określonych, specjalistycznych uprawnień, które nie mają charakteru usługi standardowej (typowej). W ocenie organu naruszenie to również w sposób istotny skutkowało ograniczeniem konkurencyjności postępowania.

Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji zapisów organ ponownie przytoczył zasady naliczenia korekty w sytuacji, gdy naruszenie nie zostało bezpośrednio wymienione w Wytycznych, wcześniej opisaną w uzasadnieniu decyzji, a także zasady naliczenia korekty dla naruszenia wprost przewidzianego w pkt 2 tab. nr 4.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. Powiat wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., powielając przy tym argumentację uprzednio podniesioną w postępowaniu. Skarżący zarzucił zatem organowi:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, w tym art. 7 i art. 107 kpa polegające na braku odniesienia się do wszystkich zarzutów i wniosków strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz wnioskach strony zawartych w postępowaniu kontrolnym ex-post,

2. naruszenie zasad zawartych w "Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" przyjętych Uchwałą Zarządu Województwa Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. zmienionych Uchwałą Zarządu Województwa Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., poprzez naliczenie korekty, która nie wynika z Wytycznych i stanu faktycznego,

3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 7 ust. 1 i art. 11 ust. 4 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym uznaniu, że brak zmiany ogłoszenia w BZP spowodował naruszenie zasad równego traktowania i miał wpływ na konkurencyjność postępowania,

4. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 70 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym uznaniu, że usługi projektowe i inżynieria kontraktu nie są usługami powszechnie dostępnymi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, uznając jednocześnie zarzuty podniesione przez skarżącego za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądy administracyjne, w myśl art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwie interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

W konsekwencji powyższej kontroli sąd uchyla zaskarżoną decyzję jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako "p.p.s.a.") Sąd rozpoznając sprawę, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi i powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani procesowego, które mogłoby skutkować uwzględnieniem skargi.

Przedmiot zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2012 r. nakładająca na Powiat obowiązek zwrotu dofinansowania uzyskanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...]".

Stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń i nie był kwestionowany przez strony. Powiat jako beneficjent w ramach Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego zawarł w dniu [...] lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...]".

W postępowaniu prowadzonym przez beneficjenta w ramach projektu w trybie przetargu nieograniczonego termin składania ofert przewidziany był na 20 kwietnia 2009 r. W toku składania ofert zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ, które doprowadziły do zmiany terminu składania ofert z dnia 20 kwietnia 2009 r. na 18 maja 2009 r. Informacja o dokonanych zmianach Specyfikacji oraz przedłużeniu terminu składania ofert zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie, bez ogłoszenia o zmianie w BZP.

Ponadto realizując w ramach projektu zamówienia pn. "Wykonanie prac projektowych dla zadania Przebudowa drogi powiatowej [...]" oraz "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu pod nazwą "Przebudowa drogi powiatowej [...]"" zamawiając zastosował określony w art. 70 pzp tryb zapytania o cenę.

Zadaniem Sądu w przedmiotowej sprawie było zatem dokonanie oceny czy w świetle tak ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia uzasadniającego nałożenie na stronę skarżącą sankcji w postaci obowiązku zwrotu dofinansowania, a następnie ustalenie czy wysokość ewentualnej sankcji nie narusza przepisów prawa.

Na wstępie rozważań należy przybliżyć reguły i podstawę prawną postępowania administracyjne w wyniku, którego wydana została przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym zaskarżona decyzja. Postępowanie to prowadzone było w oparciu o przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej.

Zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

W przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego Rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm., dalej jako "z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie zgodnie z § 2 ust. 8 umowy zawartej przez beneficjanta z dnia [...] lipca 2009r. wskazano, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych. Jednocześnie w § 8 ust. 1 beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień Publicznych ma zastosowanie do podmiotu. W postanowieniach końcowych umowy (§ 17) zastrzeżono, iż w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawach obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn.zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl przepisu art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r.

Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii.

W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotu sprawy Sąd uznał, iż Zarząd Województwa prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania, zebrał samodzielnie (kontrola nr [...]) materiał dowodowy i dokonał jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, iż dokonanie przez skarżącego zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i zamieszczenie takiej informacji na stronach BIP bez jednoczesnego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pzp. Zgodnie z jego treścią jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 11 pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierać musi m. in. wskazanie miejsca oraz termin składania i otwarcia ofert. Tym samym sama zmiana terminu składania ofert kwalifikowana jest jako istotna zmiana SIWZ wymagająca ogłoszenia w Biuletynie.

Jednocześnie podzielić należy stanowisko organu, iż w w/w sposób skarżący dopuścił się naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji, iż postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, mogła bowiem zajść sytuacja, iż informacja o zmianie SIWZ oraz przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców, którzy zaproponowaliby korzystniejszą ofertę. Podkreślić należy bowiem, iż BZP stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą. Dlatego wszelkie zmiany dotyczące elementów SIWZ w ramach ogłoszenia winny także zostać zamieszczone w BZP, gdyż zmiana ogłoszona na stronach BIP, choć powszechnie dostępnego to jednak może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu. Naruszenie to uznać należało zatem za nieprawidłowość, zdefiniowaną w cytowanym wcześniej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty.

Ponadto nie budzi wątpliwości Sądu okoliczność, iż beneficjent dopuścił się również naruszenia art. 70 pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zgodnie z utrwalonym na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych poglądem tryb ten ma zastosowanie do typowych, o określonych standardach jakościowych towarów i usług, przy czym przez "ustalone standardy jakościowe" rozumie się znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb art. 70 pzp nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania. Kategorie usług wymagające wiedzy eksperckiej, a także warunki udziału w postępowaniu, wskazujące na konieczność wylegitymowania się określonym doświadczeniem i wyspecyfikowanych uprawnieniami potwierdza, iż usług objętych przedmiotem zamówienia nie sposób uznać za powszechnie dostępne (por. uchwała KIO z dnia 5 października 2011 r. sygn. akt KIO/KD 75/11, z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 49/11). Przyjmuje się że usługi projektowe a także nadzór inwestorski z powyższych przyczyn nie podlega pod tego typu usługi i tym samym niedopuszczalne jest zastawanie do zamówienia tych usług trybu zapytania o cenę (por. uchwała KIO z dnia 4 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/KD 46/09). Tym samym zastosowanie trybu zapytania o cenę w odniesieniu do prac projektowych i nadzoru inwestorskiego, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie, niewątpliwie świadczy o naruszeniu powołanego artykułu, a ponadto skutkuje naruszeniem zasady wyłażonej w art. 7 ust. 1 pzp, ograniczając potencjalną możliwość udziału w realizacji zamówienia innym podmiotom świadczącym wskazane usługi na rynku.

W kontekście poczynionych wcześnie uwag, naruszenie to niewątpliwie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkować musiało nałożeniem korekty przez organ.

Niewątpliwie do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa (zmienioną następnie kolejnymi uchwałami) przyjął "Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013", zwane dalej Wytycznymi (wersja 3.0, wprowadzona uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. W ustępie 7 załącznika do Wytycznych wskazano, iż poniższe tabele są na tyle ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Zgodnie z tabelą 4 lp. 1 stanowiącą załącznik do Wytycznych niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Z kolei zgodnie z lp. 2 tej tabeli dla bezprawnego udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę stawka korekty finansowej wynosiła 25%.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10).

Wskazać należy, iż w części opisowej Wytycznych wyraźnie wskazano, że katalog opisanych naruszeń nie jest zamknięty, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie jest ujęta w tabeli należy posłużyć się wskaźnikiem procentowym przewidzianym dla naruszenia najbardziej zbliżonego rodzajowo.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się strona skarżąca metody dyferencyjnej. Jednocześnie stwierdzonego naruszenia art. 38 ust. 4a pzp nie można zaliczyć do żadnej z kategorii naruszeń opisanych w tabeli stanowiącej załącznik do Wytycznych. Zatem organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na treści Wytycznych i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 1 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym odpowiadającym najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tj. niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie BZP), obniżając wysokość wskaźnika z 25% do 10%. Naruszenie art. 70 pzp opisane zostały wprost w wykazie załączonym do Wytycznych ( tabela nr 4 lp 2).

Ponadto nadmienić należy, iż uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. w pkt 5.4 załącznika do Wytycznych (wersja 3.0), określa m. in. możliwość obniżenia korekty oraz jego warunki, wskazując iż obniżenie uzasadnione może być jedynie do tych korekt, które nie mają formy przedziału, a ponadto jest ono uzasadnione m. in. poziomem korekt za podobne naruszenia zaproponowanych w raportach z przeprowadzonych audytów KE lub w podsumowaniu z audytów IA. W odniesieniu do naruszenia, o którym mowa w lp. 1 tabeli nr 4, uwzględniając utrwaloną w tym zakresie praktykę, także uzasadniony interes beneficjenta organ na podstawie pkt 5.4 Wytycznych obniżył korektę do 10 %. Jednakże w odniesieniu do pozostałych naruszeń nie stwierdził podstaw do dokonania obniżenia.

W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia i nie wskazuje na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty.

Jednocześnie zwrócić uwagę należy, że organy obu instancji szczegółowo wyjaśniły przesłanki jakimi kierowały się wydając swoje rozstrzygnięcia, zaś organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołującego.

Okoliczności wskazane na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. przez pełnomocnika skarżącego nie mogły mieć wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.