Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 387/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca),, Sędzia WSA Ewa Ibrom, Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. sprawy ze skargi J. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz J. R. kwotę [...] zł . tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] wymierzającą J. R. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] września 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej powoływanej jako: "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h."), w sklepie "[...]" położonym w [...], prowadzonym przez skarżącego. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się wyżej wymienione automaty do gier.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych, zeznań świadka J. O. i opinii biegłego sądowego ustalono, że badane automaty służyły do celów komercyjnych, a zainstalowane na nich gry miały charakter losowy niezależny od zręczności grającego. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, natomiast wygrana w postaci punktów umożliwiała kontynuowanie gry bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Oba urządzenia umożliwiały ponadto wypłatę wygranych pieniężnych. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] uznał, że strona postępowania urządzała gry na automatach udostępniając lokal do wstawienia automatów i decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na wyżej wymienionych automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie skarżący pomimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającym gry na automatach gry urządzał w sklepie, który nie był i nie jest kasynem gry (nie spełnia definicji kasyna gry).

W ocenie organu, kwestią sporną było ustalenie, czy skontrolowane automaty umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zebrane dowody w postaci eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego jednoznacznie wskazują, że skontrolowane urządzenia umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu podkreślił, że eksperyment kontrolny został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820) i jest dowodem legalnym.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Organ za bezzasadne uznał zarzuty dotyczące braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub zamiennie "dyrektywa 98/34/WE").

Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE nie stanowią przepisów technicznych.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej pojęcie urządzającego jest pojęciem prawnym, podlegającym interpretacji przez organ celny na podstawie ustaleń faktycznych konkretnej sprawy. Wbrew twierdzeniom strony, z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie wynika, że tylko podmioty wymienione w tym przepisie podlegają odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w ustawie.

Organ wskazał, że odpowiedzialność skarżącego ustalono także na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] kwietnia 2013 r., z której wynikało, że w zamian za udostępnienie powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację automatów skarżący otrzymywał czynsz w wysokości 30% od sumy przychodu z zainstalowanych urządzeń, co oznacza, że partycypował w zyskach uzyskując 30% z wygranych.

Organ nie uznał za zasadne zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia art. 2 Konstytucji poprzez dwukrotne wymierzanie sankcji wobec tych samych osób za ten sam czyn. Wskazał, że strony nie wykazały, że przed rozstrzygnięciem sprawy zostały ukarane na podstawie Kodeksu karnego skarbowego. Organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając jej :

1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE i w konsekwencji zastosowaniu wobec skarżących sankcji za urządzenie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., został uznany za przepis techniczny, bezskuteczny wobec braku notyfikacji i nie mogący stanowić podstawy wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako: "Ordynacja podatkowa"), w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieuwzględnienie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżących do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej jako "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia, bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Stosownie zaś do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się zatem do oceny legalności nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry. Zgodnie natomiast z przepisami art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach możliwe jest na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Sytuacja taka nie wystąpiła jednak w rozpoznawanej sprawie, zatem bezcelowe jest omawianie tej kwestii.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że podstawę wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi prawidłowe określenie podmiotu urządzającego gry na automatach oraz ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne w sprawie. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności stanu faktycznego sprawy, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwala na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można uznać, aby organ celny w niniejszej sprawie sprostał temu obowiązkowi w odniesieniu do podmiotowej przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

Motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji ograniczają się do ogólnikowego stwierdzenia, że skarżący urządzał gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania, podłączenie do sieci elektrycznej, zapewnienie ciągłości gry na automatach oraz partycypowanie w zyskach.

W istocie zatem, jak można wnioskować, ustalenia organu pierwszej instancji w tym zakresie opierały się na treści zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy, na mocy której skarżący wydzierżawił część powierzchni należącego do niego sklepu pod instalacją i eksploatację automatów przez dzierżawcę.

Powyższe, co zostanie szerzej przedstawione w dalszej części uzasadnienia, nie było wystarczające do przypisania skarżącemu przymiotu urządzającego gry na automatach.

Organ odwoławczy zaaprobował tego rodzaju oceny i ustalenia, dodatkowo wskazując, że skarżący wypłacał wygrane z automatów.

Konstatacja taka, w świetle ustaleń i ocen zawartych w uzasadnieniach decyzji organów obu instancji, budzi jednak istotne wątpliwości.

Analizując treść uzasadnień zaskarżonych decyzji można domniemywać, że organ drugiej instancji ustaleń co do faktu wypłacania wygranych pieniężnych przez skarżącego dokonał na podstawie zeznań świadka J. O.

Jednocześnie jednak ani Dyrektor Izby Celnej, ani Naczelnik Urzędu Celnego, nie dokonali oceny zeznań tego świadka, jak też nie wskazali, które z jego wypowiedzi o faktach uznać należało za wiarygodne i prawdziwe.

W przedmiotowej sprawie było to szczególnie istotne albowiem zeznania powyższego świadka nie były jednoznaczne. Co więcej w części były one ze sobą sprzeczne.

Z jednej strony bowiem świadek wskazywał na to, że wygrane pieniężne wypłaca skarżący, z drugiej zaś strony zeznawał, że wygrane pieniężne wypłacają same automaty, zaś w przypadku większej wygranej wypłaca je obsługa automatu, która przyjeżdża w tym celu do lokalu.

Nadto wypowiedź świadka o wypłacania wygranych przez skarżącego i późniejszym rozliczaniu się przez skarżącego z właścicielami automatu, została opatrzone przez świadka słowem "chyba".

Użycie takiego zwrotu sprawia, że wypowiedź świadka nie ma charakteru jednoznacznego i stanowczego. Co więcej w takiej sytuacji nie jest jasne czy twierdzenia świadka oparte są na jego własnych obserwacjach, czy też są to jedynie domysły świadka.

Żaden z organów nie dokonał oceny powyższych zeznań świadka, jak też nie wyjaśnił istniejących w nich sprzeczności i niejasności.

Powyższe świadczy o zaniechaniu dokonania przez organy właściwej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całości materiału dowodowego.

Wniosek taki uzasadnia także pominięcie przez organy celne przy dokonywaniu ustaleń treści zeznań samego skarżącego.

W żadnym fragmencie uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji, analogicznie zresztą jak organ pierwszej instancji, nie odniósł się do zeznań przesłuchanego w trakcie czynności kontrolnych w charakterze świadka skarżącego. Powyższe zaniechanie było szczególnie istotne albowiem zeznania skarżącego mogą wskazywać na to, że wykonywał on czynności związane bezpośrednio z prowadzeniem gier na automatach.

Odnosząc się do kwestii władztwa sprawowanego nad automatami wskazać należy, że z akt sprawy wynika, iż skarżący prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, na terenie którego funkcjonariusze celni odnaleźli skontrolowane automaty do gier. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów nie wynika jednak, aby właścicielami tych automatów był skarżący. Wprost przeciwnie przywołana wyżej umowa dzierżawy oraz zeznania świadka wskazują, że skarżący nie jest właścicielem urządzeń. Z materiału dowodowego nie wynika także, by to skarżący wydzierżawił badane automaty od ich właściciela, czy też by stał się posiadaczami samoistnymi lub zależnymi automatów na podstawie jakiegokolwiek innego stosunku prawnego. Z żadnego z przeprowadzonych dowodów nie wynika również, by to skarżący wyposażył skontrolowany lokal w przedmiotowe automaty, czy też umieścił automaty na terenie lokalu.

Z tych też względów za nietrafną należy uznać przedstawianą przez organ pierwszej instancji, a zaaprobowaną przez organ odwoławczy, próbę interpretacji pojęcia urządzającego gry na automacie jako podmiotu, który wydzierżawił urządzenia/wyposażył sklep w urządzenia. Brak jest bowiem w aktach sprawy jakichkolwiek dowodów z których wynikałoby, że to skarżący wydzierżawił automaty, czy też wyposażył lokal w automaty.

Biorąc pod uwagę, że to skarżący jest osobą prowadzącą skontrolowany lokal można domniemywać, że automaty zostały umieszczone w lokalu za jego wiedzą i zgodą. Zgody takiej nie można jednak utożsamiać automatycznie z wyposażeniem przez skarżącego lokalu w automaty.

Trafnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry w związku z czym wykładnia tego pojęcia należy do organów stosujących prawo. Wykładania ta nie może być jednak dowolna. Musi ona uwzględniać powszechnie przyjmowane dyrektywy interpretacji przepisów prawa, w tym w szczególności dyrektywy wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej. Wykładnia językowa prowadzi do wniosku, że w języku polskim zwrot urządzić (urządzać) ma różnorakie znaczenie i oznacza wyposażenie w odpowiednie sprzęty, zaopatrzenie w coś, zagospodarowanie, zorganizowanie jakiejś imprezy, przedsięwzięcia, bądź stworzenie odpowiednich warunków do życia (Słownik Języka Polskiego, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989). Powyższe nie oznacza jednakże, że w takim wielorakim znaczeniu termin ten został użyty w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto przez wzgląd na represyjny charakter powyższej normy, ustawodawca konstruując ten przepis zobowiązany był uwzględniać standard konstytucyjny w zakresie odnoszącym się do zupełności oraz określoności stanowionej regulacji. Z tych też względów przepis art. 89 u.g.h., jako przepis pełniący także funkcje represyjne, nie może być wykładany rozszerzająco.

Powyższe, przy uwzględnieniu dyrektyw wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej prowadzi do wniosku, że użyty w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzający gry na automatach" oznacza osobę organizującą gry na automatach.

W konsekwencji też urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, prowadzić gry na automatach, tj. podejmować bezpośrednio czynności przy prowadzeniu gier hazardowych.

Innymi słowy "urządzanie gier" na automatach obejmuje podejmowanie aktywnych działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w szczególności czynności polegających na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych uzyskanych w trakcie gry (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), czy też podejmowania innych działań związanych z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu obsługującego automaty. Podmiot realizujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym jest również, że działalność w zakresie gier na automatach może być realizowana przez zaangażowanie i współdziałanie więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że każdy podmiot, który w jakimkolwiek postaci pojawia się w procesie urządzania gier na automatach objęty jest dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

Zdaniem Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie łączy się automatycznie z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu pod automaty do gier innemu podmiotowi w ramach umowy najmu lub dzierżawy.

Już na wstępie należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Z przepisu tego wynika, że ustawy o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części).

Nie ma zatem podstaw do tego, aby czynność cywilnoprawną (w rozpoznawanej sprawie umowę dzierżawy) oddania części lokalu do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów, utożsamiać z urządzaniem (organizowaniem) gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Samo bowiem oddanie do używania części nieruchomości na podstawie stosunku cywilnoprawnego, nawet w sytuacji gdy na wydzierżawionej nieruchomości urządzane są gry na automatach przez dzierżawcę, nie jest czynnością podejmowaną bezpośrednio przy prowadzeniu gier hazardowych.

Jest to wyłącznie przewidziana i dopuszczalna w naszym systemie czynność prawna, której treścią pozostaje oddanie dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków.

W konsekwencji też, w takiej sytuacji wydzierżawiającego nie można uznać za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem samo wydzierżawienie części nieruchomości, nawet z przeznaczeniem na prowadzenie tam działalności w postaci gier na automatach, nie jest działaniem polegającym na organizowaniu gier na automatach.

Powyższe oznacza, że samo oddanie lokalu (części jego powierzchni) do używania innej osobie nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Oceny takiej nie zmienia fakt oznaczenia w umowie dzierżawy czynszu dzierżawnego jako określonego procentu od sumy przychodów z automatu.

Ustalenie czynszu dzierżawy lokalu (części jego powierzchni) pod zainstalowanie i eksploatację automatu do gier nie w kwocie pieniężnej, lecz jako ułamkowej części pożytków, czy też przychodów z automatu, nie może prowadzić do uznania wydzierżawiającego za podmiot organizujący gry na automacie.

Z dotyczącego umowy dzierżawy art. 693 § 2 kodeksu cywilnego wynika wprost, że czynsz dzierżawny może być zastrzeżony tak w pieniądzu, jak i świadczeniach innego rodzaju.

Nie budzi zatem wątpliwości to, że czynsz dzierżawny może być oznaczony nie tylko w pieniądzach, ale także w świadczeniach innego rodzaju, w tym w ułamkowej części pożytków lub przychodów, niekoniecznie pochodzących z rzeczy dzierżawionej.

W konsekwencji też określenie czynszu dzierżawnego jako ułamka przychodów z automatu, pod który wydzierżawiana jest powierzchnia lokalu, jest prawnie dopuszczalnym sposobem ukształtowania czynności cywilnoprawnej w postaci dzierżawy.

Dlatego też ze strony wydzierżawiającego powierzchnię pod instalację i eksploatację automatu tego rodzaju czynność, tj. określenie w umowie dzierżawy czynszu dzierżawnego jako ułamka przychodów z automatu, pozostaje elementem zawieranej umowy dzierżawy, a nie procesu urządzania gier na automacie.

Oczywiście zgodzić należy się z organami celnymi, że w ten sposób wydzierżawiający czerpie zyski z procederu urządzania gier na automacie.

Powyższe pozostaje jednak prawnie obojętne albowiem sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest objęte urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a nie czerpanie korzyści z gier na automatach urządzanych przez inny podmiot.

Analogicznie, jako czynność oboczną i niezwiązaną z samym procesem gry na automacie, należałoby także oceniać nałożony na wydzierżawiającego obowiązek podłączenia automatów do sieci elektroenergetycznej lokalu. W konsekwencji też także tego rodzaju czynności nie powinny być utożsamiane z urządzaniem gier na automacie przez wydzierżawiającego.

W zakończeniu wskazać należy, że na możliwość podejmowania pewnych czynności w procesie urządzania gier na automatach mogłyby wskazywać zeznania świadka J. O. i zeznania samego skarżącego. Jednakże organy celne nie dokonały oceny zeznań tych osób, jak też - przy dokonywaniu ustaleń - w ogóle nie odwołały się do treści zeznań samego skarżącego, stwierdzając jedynie fakt jego przesłuchania. W konsekwencji też organy celne w oparciu o te zeznania nie dokonały niezbędnych ustaleń faktycznych oraz ustaleń tych nie odniosły do hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co dyskwalifikuje zaskarżoną decyzję jako wydaną z naruszeniem dyspozycji art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Reasumując należy stwierdzić, że organ nie dokonał oceny ustalonych okoliczności faktycznych w odniesieniu do wyżej przedstawionego pojęcia urządzającego gry na automatach, a w konsekwencji nie wyjaśnił należycie, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wywodzi, że skarżący urządzał gry na automatach, co czyni twierdzenie organu w tym zakresie nieprzekonującym i niejednoznacznym.

Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, dlatego ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży w kompetencjach organu celnego. W ocenie Sądu nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności danej sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ spełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne obu zaskarżonych decyzji nie spełnia również wymogów określonych w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Bez należytego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącym przymiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dopiero ocena wszystkich dowodów na podstawie całokształtu materiału dowodowego pozwoli na stwierdzenie, czy dana okoliczność została udowodniona. Ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą wydania i uzasadnienia decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec braku poczynienia przez organ celny ustaleń w zakresie niezbędnym do wydania decyzji, należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przedwczesna byłaby ocena pozostałych zarzutów skargi.

Ubocznie należy tylko zauważyć, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) został ostatecznie rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W kontekście zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. odnotować wypada, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Ocenę taką należałoby odnieść także do skarżącego.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ uwzględni powyższe rozważania, przeanalizuje treść zawartych przez skarżących umów, zeznania świadka i skarżącego oraz rozważy, czy faktycznie czynności podejmowane przez skarżącego można zakwalifikować jako urządzanie gier hazardowych.

Wobec naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015 poz. 1804).

Na poniesione przez skarżącego koszty postępowania składały się kwoty: 17 zł opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa (k.30), 720 zł uiszczonego wpisu od skargi (k.41) i 4800 zł wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego będącego radcą prawnym. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego ustalono zgodnie z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.