Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3048/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 33 par. 2, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 28 ust. 2, art. 3 pkt 20
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 28
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Gliniecki Sędzia del. WSA Joanna Brzezińska Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 81/15 w sprawie ze skargi R. B. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego 1) uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz R. B. kwotę 850 (osiemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 4 września 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 81/15, oddalił skargę R. B. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowanego z [...] grudnia 2014 r., którą umorzono postępowanie z odwołania skarżącej od decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2014 r. o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty O. z [...] listopada 2008 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...], położonej w B. przy ul. [...]. Wyrok Sądu pierwszej instancji został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Wojewoda [...] po wszczęciu z urzędu, ale w związku z wnioskiem [...] Stowarzyszenia [...] w R., postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty O. z [...] listopada 2008 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu [...] Sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, decyzją z [...] marca 2014 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty O. Zdaniem Wojewody [...], decyzja ta nie była dotknięta wadami w rozumieniu art. 156 § 1 k.p.a., w szczególności nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Organ administracji przede wszystkim przyjął, że przedmiotem planowanego przedsięwzięcia była stacja bazowa telefonii komórkowej, składająca się ze stalowej wieży antenowej umiejscowionej na wieży budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w B. oraz zawieszonych na niej na wysokości 22,95 m n.p.t. trzech anten radiolinii. Następnie uznał, że decyzja o pozwoleniu na budowę, którą zatwierdzono projekt budowlany dla inwestycji polegającej jedynie na budowie wieży antenowej i zawieszeniu na niej anten radiolinii, nie stanowi naruszenia prawa. Ponadto w ocenie Wojewoda decyzja ta nie narusza prawa w zakresie zgodności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w szczególności odnośnie do ustaleń ograniczających wysokość zabudowy do 10,5 m, gdyż ten parametr nie odnosi się do nadbudowy polegającej na usytuowaniu na dachu budynku masztu antenowego.

Skarżąca od decyzji Wojewody [...] wniosła odwołanie i Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, w następstwie tego odwołania, powołując się na art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a., decyzją z [...] grudnia 2014 r. umorzył postępowanie odwoławcze z uwagi na to, że skarżąca nie była stroną postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty O. z [...] listopada 2008 r.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżąca jest właścicielką działki nr [...], graniczącej od strony północnej i północno-wschodniej bezpośrednio z działką nr [...]. Zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym inwestycja obejmująca budowę masztu kratowego o wysokości 10,20 m, na którym przewidziano zawieszenie trzech anten radioliniowych na wysokości 22,69 m, usytuowana miała być w odległości ponad 15 m od działki skarżącej oraz ponad 17 m i 18 m od znajdujących się na niej budynków mieszkalnych. Dalej organ wyjaśnił, że wpływ stacji bazowej na środowisko (w tym ludzi) polega na emisji promieniowania elektromagnetycznego. Jednakże, w myśl przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają lub mogą wymagać określone w tym rozporządzeniu instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne z wyłączeniem radiolinii. Ponadto w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów określono dopuszczalny poziom oddziaływania pola elektromagnetycznego dla miejsc dostępnych dla ludzi i wynosi on 0,1 W/m². Oznacza to, że ustawodawca ocenił, iż promieniowanie o wartości do 0,1 W/m² jest bezpieczne dla ludzi. Organ administracji wskazał też, że z analizy środowiskowej sporządzonej w maju 2014 r. wynika, że z projektowanych anten obecnie zawieszona jest tylko antena skierowana w przeciwnym kierunku od działki skarżącej, której sumaryczny zasięg obszarów o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m² wynosi 126 m w płaszczyźnie poziomej i powyżej 22,7 m n.p.t. w płaszczyźnie pionowej oraz że sumaryczny zasięg obszarów o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m² przewidziany dla pozostałych projektowanych anten wynosi 45,24 m w płaszczyźnie poziomej i 22,65 m n.p.t. w płaszczyźnie pionowej. Ponadto stwierdził, że z tej analizy środowiskowej wynika także, że w kierunku północno-wschodnim znajdują się budynki o wysokości nie przekraczającej 12 m. Natomiast na terenie oznaczonym symbolem [...] w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego miasta B. zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej w B. z [...] marca 2005 r., nr [...], na którym znajduje się nieruchomość skarżącej, przewidziano maksymalną wysokość dopuszczalnej zabudowy 10,5 m. Dlatego organ administracji doszedł do wniosku, że nieruchomość skarżącej "znajduje się poza zasięgiem obszaru o gęstości mocy promieniowania > 0,1 W/m² od projektowanych anten w płaszczyźnie poziomej i pionowej".

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że w związku z tymi ustaleniami zarzuty zawarte w odwołaniu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia. Stwierdził jedynie, że ewentualne uznanie, że w skład inwestycji, której dotyczy sprawa, wchodzą nieobjęte pozwoleniem na budowę anteny sektorowe, nie miałoby wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż z analizy środowiskowej wynika, że w stronę nieruchomości skarżącej skierowane są anteny o azymucie 30°, których sumaryczny zasięg obszarów o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m² wynosi 115,6 m w płaszczyźnie poziomej i 14,1 m n.p.t. w płaszczyźnie pionowej.

W skardze skarżąca zarzuciła, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie ustalił parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej, w tym liczby anten radioliniowych i anten sektorowych nadawczo - odbiorczych, ich mocy emisji pola elektromagnetycznego dla każdej anteny i kierunku emisji, a także wysokości montażu anten na maszcie. Zdaniem skarżącej, organ nie podał azymutów, maksymalnych tiltów anten oraz nie wskazał, jaki błąd metody obliczeniowej przyjął oraz z jakich powodów nie uwzględnił zjawiska odbić od naturalnych przeszkód (kumulacji wtórnej). Skarżąca zarzuciła, że organ podał tylko dane wskazane przez inwestora, nie czyniąc w tej materii własnych ustaleń. W ocenie skarżącej, wszystkie te zarzuty nie pozwalają na "odkodowanie ustaleń organu w zakresie występowania pola elektromagnetycznego o wartościach ponadnormatywnych". W skardze skarżąca stwierdziła także, że organ naruszył art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że stroną w sprawie pozwolenia na budowę oraz o stwierdzenie jej nieważności może być tylko osoba, której ograniczono prawo do zagospodarowania jej nieruchomości. Tymczasem, zdaniem skarżącej, stroną postępowania w sprawie budowy stacji bazowej jest osoba, nad której działką występuje pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych bez względu na wysokość albowiem na tym etapie nie bada się, czy prawo to zostało ograniczone, ponieważ ocenia się to dopiero w trakcie toczącego się już postępowania administracyjnego, nie zaś na jego wstępnym etapie. Oznacza to, że organ naruszył także art. 7, art. 8, art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez stwierdzenie, iż skarżąca miała obowiązek wskazać, jaki jej interes prawny naruszono, co jest tożsame z uznaniem, iż musi ona posiadać gruntowną znajomość przepisów prawa oraz posiadać wiedzę specjalistyczną pozwalającą jej na samodzielne ustalenie obszaru oddziaływania obiektu, nie dysponując wszystkimi danymi technicznymi stacji bazowej.

Sąd pierwszej instancji, oddalając skargę, podzielił argumentację Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego dotyczącą stosowania art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. i zasadności wydania w rozpoznawanej sprawie decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że nieruchomość skarżącej nie pozostaje w obszarze oddziaływania inwestycji objętej kontrolowaną w postępowaniu nieważnościowym decyzją o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, zdaniem Sądu, że skarżąca nie jest stroną postępowania w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego i nie przysługuje jej uprawnienie do złożenia odwołania od decyzji organu pierwszej instancji. Nie mając przymiotu strony w świetle art. 28 k.p.a., nie jest legitymowana ani do żądania wszczęcia postępowania, ani też do kwestionowania zapadłych w tym postępowaniu rozstrzygnięć. Przytaczając za organem odwoławczym parametry techniczne inwestycji wraz z odległościami od działki i od budynków mieszkalnych skarżącej Sąd ocenił, że skarżąca ma jedynie interes faktyczny, co oznacza sytuację, w której jest co prawda bezpośrednio zainteresowana rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, jednakże nie może tego zainteresowania poprzeć przepisami prawa, mogącego stanowić podstawę żądania w zakresie podjęcia stosownych czynności przez organ administracji. Wynika to z faktu, że sąsiadująca z inwestycją działka nr [...], stanowiąca własność skarżącej, nie pozostaje w sposób oczywisty w obszarze oddziaływania inwestycji (znajduje się bowiem poza zasięgiem obszaru o gęstości mocy promieniowania > 0,1 W/m² od projektowanych anten w płaszczyźnie poziomej i pionowej, a promieniowanie o wartości do 0,1 W/m² jest, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, bezpieczne dla ludzi), a zatem nie dojdzie do ograniczenia zagospodarowania nieruchomości skarżącej. Niezależnie od tego Sąd zaznaczył, że skarżąca na etapie postępowania sądowego, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, nadal nie wskazała, że ma legitymację materialnoprawną w rozumieniu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego oraz nie wskazała żadnego przepisu prawa, którego naruszenie powoduje ograniczenia w odniesieniu do jej nieruchomości.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdził, że dokumentacja przedstawiona przez inwestora wykazuje bez wątpliwości, że w każdym z azymutów od anten, niezależnie od stopnia pochylenia wiązki promieniowania (tilt), nie znajdują się miejsca dostępne dla ludzi. Jako bezpodstawne Sąd ocenił zarzuty naruszenia zasad postępowania administracyjnego. Stwierdził bowiem, że organ dokonał wnikliwej oceny dopuszczalności odwołania skarżącej, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, które spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a., tak w zakresie uzasadnienia okoliczności faktycznych, jak i wyjaśnienia podstawy prawnej, z przytoczeniem przepisów prawa.

W skardze kasacyjnej, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 141 § 4 i art. 3 § 1 p.p.s.a. "poprzez pozbawienie strony możliwości wniesienia w pełni słusznego środka odwoławczego z uwagi na to, iż wyrok nie zawiera parametrów technicznych anten objętych analizą, nieprawidłowe przyjęcie, że nie istnieje możliwość zmiany tiltów anten, jeżeli w kwalifikacji przedsięwzięcia określono je na 7° a w dokumentacji obrazującej zasięg występowania pola elektromagnetycznego o wartościach ponadnormatywnych na 0 lub 1°. Ponadto nie wskazano czy dokumentacja zawiera w obliczeniowych błąd metody obliczeniowej oraz uwzględnia zjawisko odbić. Ponadto w wyroku nie wskazano, jaki przepis odrębny był przedmiotem analizy organu oraz Sądu i to w sytuacji, w której taki zarzutu formułuje się wobec strony. Dodatkowo, Sąd lakonicznie stwierdził, że inwestycja nie była zaliczona do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co nie pozwala na odkodowanie tego stanowiska.",

- art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego w zw. z art. 143 kc oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. "poprzez nie wskazanie czy na terenach sąsiednich przyjmując takie samo prawo wobec inwestora jak i skarżącej wprowadzono ograniczenia w wysokości dopuszczalnej zabudowy nie tylko mieszkaniowej przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten, które nie zostały zweryfikowane przez organ oraz Sąd, pomimo, że w samej dokumentacji przedłożonej przez inwestora się różnią",

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 174 § 2 p.p.s.a. "poprzez zaakceptowanie stanowiska organu nie zawierającego żadnego własnego merytorycznego uzasadnienia w kwestii ustalenia zasięgu występowania pola elektromagnetycznego o wartościach ponadnormatywnych ze wskazaniem, jakie przepisy odrębne były przedmiotem analizy a co najważniejsze, jak ustalił i na podstawie, czego maksymalne tilty, jeżeli różnią się one nawet w samej dokumentacji technicznej",

- art. 138 § 1 pkt 3 w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. z art. 174 § 2 p.p.s.a. poprzez nie rozpoznanie dwukrotnie tej samej sprawy administracyjnej, przez co nie została dwukrotnie rozpoznana kwestia dotycząca samodzielnego ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji.

W oparciu o tak przytoczone podstawy kasacyjne wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania, [...] S.A. w W., wniósł o jej oddalenie.

W toku postępowania przed Sądem drugiej instancji [...] Stowarzyszenie [...] w R. zgłosiło udział w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, przedstawiając swoje stanowisko na piśmie.

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna. Podstawy kasacyjne nie są co prawda sformułowane w sposób jasny i w pełni zrozumiały, jednakże – mając na uwadze wskazania co do wykładni przepisów prawa dotyczących podstaw kasacyjnych zawarte w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 – NSA rozpoznający sprawę uznał, że dwie z tych podstaw dotyczą błędnego zastosowania art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie ustaleń dotyczących zasięgu pola elektromagnetycznego. Te podstawy, w ocenie NSA, są zasadne.

Z uzasadnienia decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] grudnia 2014 r. wynika, że organ ten ocenę, czy skarżąca była stroną postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2014 r., oparł na art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Niezależnie od tego w uzasadnieniu decyzji zawarto stwierdzenia dotyczące wykładni art. 28 k.p.a. W związku z tym stwierdzić należy, że w ocenie NSA rozpoznającego sprawę ocena, czy określony podmiot jest stroną postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę powinna być dokonywana także na podstawie art. 28 k.p.a. NSA w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela stanowiska, że legitymację do udziału w postępowaniu dotyczącym stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę ocenia się wyłącznie na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Nie można wykluczyć, że decyzja o pozwoleniu na budowę będzie zawierała takie wady, w tym wynikające z rażącego naruszenia prawa, że będzie dotyczyć interesu prawnego lub obowiązku innych podmiotów niż te, które mogły być stronami postępowania w sprawie pozwolenia na budowę stosowanie do art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Wówczas ograniczenie kręgu podmiotów legitymowanych do domagania się wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności takiej decyzji, jedynie do tych podmiotów, które mogły być, stosownie do art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, stronami postępowania zwykłego, prowadziłoby do niedopuszczalnego ograniczenia możliwości ochrony praw w postępowaniu administracyjnym. Zauważyć też należy, że w orzecznictwie NSA przyjmuje się, że stroną postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest nie tylko strona postępowania zwykłego, lecz również każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczyć mogą skutki stwierdzenia nieważności decyzji (tak w wyroku NSA z 12 stycznia 1994 r., sygn. akt II SA 2164/92, opublikowanego w ONSA z 1995 r., nr 1, poz. 32). Niemniej nie oznacza to, że w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę żadnego znaczenia nie ma art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Ustalenie bowiem, że określony podmiot był stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę na podstawie tego przepisu oznacza, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności tej decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczy jego interesu prawnego w rozumieniu art. 28 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego błędne zastosował art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego. Ustala bowiem, że projektowana inwestycja oddalona jest od nieruchomości, której właścicielką jest skarżąca, przeznaczonej w obowiązującym planie miejscowym na budownictwo, o 15 m licząc do jej granicy, zaś promieniowanie elektromagnetyczne szkodliwe dla ludzi (o gęstości promieniowana większej niż 0,1 W/m2) sięga w zależności od rodzaju anten od 45,24 m do 126 m. W tej sytuacji przyjęcie, że nieruchomość skarżącej znajduje się poza obszarem oddziaływania projektowanej inwestycji w rozumieniu art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego jest wadliwe. Zgodnie bowiem z § 11 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422) budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi powinien być wznoszony poza zasięgiem zagrożeń i uciążliwości, w tym szkodliwego promieniowania i oddziaływania pól elektromagnetycznych. Nadto stosownie do § 314 powołanego rozporządzenia budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Oznacza to, że z powołanych przepisów wynikają ograniczenia w zagospodarowaniu terenów mieszkalnych w związku z oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Tym samym powołane przepisy stanowią podstawę do określenia obszaru oddziaływania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego w przypadku budowy obiektu budowlanego, który sam emituje pola elektromagnetyczne lub w którym ma się znaleźć urządzenie emitujące takie pola.

Nie jest przy tym istotne, że – jak ustala organ administracji – to szkodliwe promieniowanie znajduje się na wysokości co najmniej 22,65 m n.p.t., a więc wyżej niż budynek skarżącej i wyżej niż dopuszczalna przez plan miejscowy zabudowa mieszkaniowa. W ocenie NSA, ta kwestia nie ma znaczenia dla ustalenia obszaru oddziaływania obiektu budowlanego w znaczeniu art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, gdyż nawet jeżeli szkodliwie promieniowanie elektromagnetyczne znajduje się na wysokości, na której w określonym czasie zabudowa jest niedopuszczalna ze względów prawnych (ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), to występuje ograniczenie w zagospodarowaniu na wypadek zmiany tego stanu prawnego. Jest to też ograniczenie realne z uwagi na uwarunkowania faktyczne, bo występujące na wysokości z reguły dostępnej dla budownictwa. NSA podkreśla, że nie można mylić oceny ograniczenia zagospodarowania nieruchomości w celu ustalenia, czy określony podmiot jest stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, od oceny oddziaływania, które powoduje, że projektowana inwestycja byłaby niedopuszczalna z uwagi na niezgodność z prawem. Inaczej mówiąc, fakt, że szkodliwe promieniowanie elektromagnetyczne sięga do nieruchomości skarżącej, ale na wysokości 22 m, przesądza, że skarżąca powinna być uznana za stronę postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, ale nie przesądza jeszcze, że inwestycja generująca takie promieniowanie będzie niezgodna z prawem. Niezgodna z prawem, w szczególności z § 11 i § 314 warunków technicznych, byłaby wówczas, gdyby jej projekt przewidywał, iż szkodliwie promieniowanie obejmować będzie budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na stały pobyt ludzi.

Niezależnie od tego wskazać należy, że nie są jasne ustalenia organu administracji, zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji. Istotne w sprawie ustalenia dotyczące zasięgu szkodliwego promieniowania elektromagnetycznego zostały dokonane, jak może wynikać z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w oparciu o analizę środowiskową z maja 2014 r. Jednakże ta analiza dotyczy obiektu budowlanego o innych parametrach niż ten, którego dotyczyło pozwolenie na budowę. W szczególności masztu, na którym jest zawieszonych pięć anten sektorowych i ma być zawieszona tylko jedna antena liniowa, podczas gdy pozwolenie na budowę dotyczyło masztu, na którym zawieszone miały być tylko trzy anteny liniowe. W rozpoznawanej sprawie, której istota polega na ocenie zgodności z prawem decyzji o pozwoleniu na budowę, istotne jest zaś to, czego dotyczyła ta decyzja. W związku z tym także zakres obszaru oddziaływania, i co za tym idzie strony postępowania, musi być ustalony z uwzględnieniem projektowanego obiektu budowlanego, a nie obiektu, który w rzeczywistości istnieje. To, jaki obiekt w rzeczywistości istnieje i czy został on w tej postaci wybudowany zgodnie z przepisami prawa może być przedmiotem innego postępowania, co jak wynika ze, znanej Sądowi odwoławczemu z urzędu, sprawy o sygn. akt VII SA/Wa 715/15 ma miejsce. Powyższe oznacza, że zasadna jest także podstawa kasacyjna zawierająca zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie ustaleń dotyczących zasięgu pola elektromagnetycznego.

W tym stanie rzeczy NSA uznał, że wyrok Sądu pierwszej instancji podlega uchyleniu. Jednocześnie, wobec tego, że w ocenie NSA istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, Sąd odwoławczy doszedł do wniosku, że zaskarżona przed Sądem pierwszej instancji decyzja powinna być uchylona przede wszystkim z powodu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie ustaleń dotyczących zasięgu pola elektromagnetycznego, w szczególności z powodu oparcia tych ustaleń na dokumencie z 2014 r. Ponadto, w ocenie NSA, organ odwoławczy błędnie zastosował art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, pomijając, że obszar oddziaływania obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, może być określony na podstawie § 11 i § 314 warunków technicznych. W związku z tym organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę ustali, jaki jest obszar oddziaływania obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, z uwzględnieniem jego postaci przewidzianej w pozwoleniu na budowę z [...] listopada 2008 r. i następnie w oparciu o te ustalenia, uwzględniając ocenę prawną co do stosowania art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego i art. 28 k.p.a. przedstawioną przez NSA rozpoznający sprawę, rozstrzygnie, czy skarżąca jest stroną postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności tego pozwolenia na budowę.

Mając powyższe na uwadze NSA, na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję.

W związku z uwzględnieniem skargi kasacyjnej od wyroku Sądu pierwszej instancji, którym oddalono skargę, oraz wobec uwzględnienia skargi, NSA na mocy art. 203 pkt 1, art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej kasacyjnie zwrot kosztów postępowania sądowego za obie instancje, na które złożyły się koszty sądowe oraz wynagrodzenie i zwrot wydatków pełnomocnika skarżącej kasacyjnej.

NSA dopuścił [...] Stowarzyszenie [...] w R. do udziału w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym na podstawie art. 33 § 2 p.p.s.a.