Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 698/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 w związku z art. 86 ust. 2 pkt 1 i pkt 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7,77,80, 107
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P S.A. z siedzibą w L od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 412/17 w sprawie ze skargi P S.A. z siedzibą w L na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [..] grudnia 2016 r., nr [..] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę P S.A. z siedzibą w L (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Inspektor) z dnia [..] grudnia 2016 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2016 r.:

1. stwierdził naruszenie przez spółkę przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: p.f.), przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] oraz jej działalności, za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece oraz za pomocą plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów;

2. zakazał spółce prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece oraz za pomocą plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów;

3. nałożył na spółkę, karę pieniężną w kwocie 15.000 złotych (piętnaście tysięcy złotych);

4. decyzji w pkt 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Inspektor decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję organu I instancji. Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania były gazetki noszące tytuły: "Zaufaj aptece i nie daj się alergii" oraz "Zaufaj aptece i ciesz się wakacjami". Każda z gazetek była oznaczona na dole pierwszej strony logo aptek "[...]". W gazetkach, przede wszystkim, umieszczone zostały reklamy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków i innych artykułów, w poszczególnych przypadkach podano przy informacji o wysokości rabatu ("- 25%" itd.), wyrażenia "hit cenowy!", "bestseller". Podanie cen przy towarach przedstawionych w gazetkach z jednoczesnym podaniem przekreślonej ceny wyższej, czy oznaczeniem typu: "- 25%", "hit cenowy!", "bestseller", bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do ich zakupu – w konkretnej aptece. Logo gazetek (identyczne z logo apteki) pozwalało bowiem na powiązanie przedstawionej w nich oferty z działalnością sieci aptek "[...]", w tym z działalnością apteki należącej do strony. Gazetki odnosiły się do oferty handlowej apteki. Poprzez ich dystrybucję w aptece, strona chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w tej aptece. Ponadto w ww. aptece pacjenci mieli możliwość wypożyczenia inhalatora o czym informował wywieszony w aptece plakat. Wypożyczania inhalatorów dokonywali farmaceuci, co nie mieści się w katalogu usług farmaceutycznych świadczonych w aptece i stanowiło dodatkową zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Zdaniem organu wskazane działania odpowiadały definicji reklamy aptek i ich działalności.

Spółka złożyła skargę na decyzję Inspektora, w zakresie rozstrzygnięcia w części utrzymującej w mocy decyzję L Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [..] lutego 2016 r., nakładającej na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 15 000 zł za prowadzenie reklamy apteki oraz jej działalności, za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece. Skarżąca zaskarżyła też decyzję w części punktu 1, 2, 3 i 4 w odniesieniu do plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów i uznanie tego plakatu za niedozwoloną reklamę.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że wobec częściowego zaskarżenia decyzji poza zakresem oceny Sądu pozostaje kwestia stwierdzenia naruszenia przez stronę skarżącą przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., przez prowadzenie ww. reklamy apteki ogólnodostępnej za pomocą gazetek reklamowych oraz kwestia zakazu prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności przez stronę skarżącą.

WSA w Warszawie uznał, że naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f., dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu I instancji organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

WSA w Warszawie wskazał, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy apteki został ponad wszelką ustalony wątpliwość. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary.

W ocenie Sądu I instancji organ przy ustaleniu wysokości kary uwzględnił okres naruszenia, a ponadto w sposób obszerny przytoczył oraz ustosunkował się do wynikających z art. 129b ust. 2 zd. 2 p.f. okoliczności.

Zdaniem Sądu I instancji okoliczności wynikające z art. 129b ust. 2 zd. 2 p.f. zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organy uzasadniona. Strona skarżąca niejednokrotnie naruszała uprzednio zakaz reklam aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami, z których część została zaskarżona do Sądu.

WSA w Warszawie wskazał również, że w aptece pacjenci mieli możliwość wypożyczenia inhalatora o czym informował wywieszony w aptece plakat. Na plakacie znajdował się numer telefonu do apteki. Wypożyczania inhalatorów dokonywali farmaceuci. Działanie takie nie mieści się w katalogu usług farmaceutycznych świadczonych w aptece i stanowiło dodatkową zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Była to zatem również forma reklamy apteki.

Sąd I instancji uznał, że kara w wysokości 15 tysięcy złotych była zasadna, jej wymierzenie zaś zostało przez organ prawidłowo uzasadnione.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i orzeczenia reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji; a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku – uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 w związku z art. 86 ust. 2 pkt 1 i pkt 4 p.f. przez ich błędną wykładnię polegającą na:

– uznaniu, że wypożyczanie inhalatorów nie mieści się w katalogu usług farmaceutycznych świadczonych w aptece,

– nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej apteki dla klientów w postaci wypożyczania inhalatorów,

– uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności informacji o ofercie usługowej apteki w postaci wypożyczania inhalatorów,

w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 w związku z art. 86 ust. 2 pkt 1 i pkt 4 p.f. przez przyjęcie, że wywieszenie w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów, zawierającego numer telefonu do przedmiotowej apteki, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 20, art. 22 oraz art. 68 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji poprzez ich niezastosowanie,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wywieszenie w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów, zawierającego numer telefonu do przedmiotowej apteki, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy oraz reklamy za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych dostępnych w aptece,

2) art. 151 p.p.s.a przez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, że zaskarżona decyzja Inspektora naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.), przez brak wszechstronnej i wyczerpującej oceny materiału dowodowego w sprawie, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty wywieszenia w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L plakatu informującego o wypożyczaniu inhalatorów, zawierającego numer telefonu do przedmiotowej apteki, a w konsekwencji do wadliwego uznania wywieszenia tego plakatu za reklamę przedmiotowej apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. przez ich niezastosowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sad Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania tej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego przez organy i Sąd I instancji może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Spółka dopatruje się naruszenia tych przepisów przez nieuprawnione oddalenie skargi w sytuacji, gdy stan sprawy nie został dostatecznie wyjaśniony. W tym zakresie spółka podkreśla, że organy i Sąd I instancji błędnie oceniły charakter plakatów informujących o możliwości wypożyczenia w aptece inhalatorów. Zarzut tak postawiony należy uznać za nieskuteczny. Przede wszystkim jest on wadliwy formalnie, co w zasadniczy sposób ogranicza możliwość oceny kontrolowanego wyroku z punktu widzenia naruszeń stawianych w zarzucie. NSA przypomina i podkreśla, że skarga kasacyjna stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. ma nie tylko wskazywać naruszone przepisy, ale ma również wyjaśniać na czym to naruszenie polega oraz wskazywać poprawne ich stosowanie, a w przypadku naruszeń prawa procesowego wykazać ich wpływ na rozstrzygnięcie, bowiem tylko istotne naruszenia prawa procesowego mogą być skutecznymi zarzutami kasacyjnymi.

Rozpoznawana skarga kasacyjna w zakresie zarzutu procesowego nie spełnia wskazanych wcześniej warunków. W swoim uzasadnieniu ogranicza się do ogólnych stwierdzeń na temat naruszeń prawa procesowego. Z jej treści wynika generalny wniosek, że postępowanie wyjaśniające było prowadzone wadliwie, zwłaszcza w zakresie możliwości udostępniania inhalatorów. Jednak Sąd II instancji zwraca uwagę, że nałożenie kary nie było związane tylko z inhalatorami, ale przede wszystkim z dostępnością materiałów reklamujących leki. Dla wymierzenia kary nie ma znaczenia w jaki sposób prowadzono reklamę. Istotne jest, by była ona prowadzona, co w sprawie zostało ustalone, a nawet w ogólnym wymiarze nie było kwestionowane, bo przecież spółka nie objęła skargą rozstrzygnięcia decyzji stwierdzającego ten fakt. Oczywiście dla oceny legalności kontrolowanej decyzji nie ma to znaczenia, bo co słusznie zauważył Sąd I instancji, nie jest on związany granicami skargi, to jednak ma to znaczenie dla oceny ustaleń faktycznych, skoro sama spółka ich nie kwestionowała. Z tych wszystkich powodów zarzut naruszenia przepisów procesowych należało uznać za nieskuteczny.

Zdaniem Sądu II instancji niezasadne są również podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego. W tym zakresie spółka wskazuje na błędną wykładnię art. 94a ust. 1 w związku z art. 86 ust. 2 pkt 1 i pkt 1 p.f., polegającą na przyjęciu, że dozwolona prawem działalność apteki jest zakazaną reklamą. Ten zarzut został połączony z naruszeniem art. 20, art. 22 i art. 68 ust. 1 Konstytucji RP i art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że wykładnia treści art. 94a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, czyli ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek, a więc miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r., II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz. UE L 2006.376.21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., II GSK 3102/17).

NSA zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd II instancji podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

W tym stanie rzeczy NSA oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.