Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1779/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2011-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 165 par. 1 i 2, art. 207, art. 233 par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 211 ust. 1,4 i 4b
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2011 r. przy udziale – sprawy ze skargi Uniwersytetu "A" w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]. nr [...]; 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...], po złożeniu przez Uniwersytet "A" w K. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., nr [...], którą zobowiązał Stronę, jako Beneficjenta realizującego projekt pn. "Dostosowanie zasobu [...] biblioteki cyfrowej do rozszerzonego dostępu internetowego - RID", do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz ze stosownymi odsetkami za zwłokę.

2. Zarząd Województwa [...] pełniąc funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwany dalej Instytucją Zarządzającą) przeprowadził kontrolę realizacji przez Beneficjenta tego projektu na podstawie zawartej umowy z dnia [...] r., która była zmieniana trzema aneksami. W trakcie tej kontroli stwierdzono naruszenie przepisów powszechnie obowiązujących i postanowień zawartej umowy, które zostały szczegółowo opisane w informacji pokontrolnej z dnia [...] r., a po złożeniu zastrzeżeń uzupełnionej dnia [...] r.

3. Postanowieniem z dnia [...] r. Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z dotacji rozwojowej oraz płatności ze środków europejskich w ramach RPO. Jako podstawę prawną podała art. 165 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z póżn. zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 211 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p. z 2005 r.). Jednocześnie pismem z tego samego dnia poinformowała Beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

4. Dnia [...] r. wydała decyzję, którą zobowiązała Beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni licząc od daty doręczenia decyzji, części dofinansowania w kwotach:

1/ [...] zł wraz z odsetkami licząc od dnia przekazania środków tytułem nałożonej korekty finansowej w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych zamówienia w związku ze stwierdzeniem w trakcie kontroli nieprawidłowości w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 34 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., zwaną dalej P.z.p.),

2/ [...] zł w związku z uznaniem za niekwalifikowane części wydatków w ramach umów cywilnoprawnych i nakazała zwrot tej kwoty na rachunek budżetu województwa, w tym kwotę;

- [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r. do dnia zapłaty,

- [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r. do dnia zapłaty,

- [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r. do dnia zapłaty,

3/ [...] zł w związku z uznaniem za niekwalifikowane części wydatków w ramach umów cywilnoprawnych i nakazała zwrot tej kwoty na rachunek Ministerstwa Finansów wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r. do dnia zapłaty.

4.1. Jako podstawę prawną powołała art. 207 O.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., zwaną dalej u.z.p.p.r.) i art. 211 ust. 1 i 4 u.f.p. z 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.).

4.2. W uzasadnieniu odnośnie kwoty [...] zł wyjaśniła, że Beneficjent w ramach realizacji zamówienia dotyczącego "Zakupu oprogramowania do wirtualizacji" naruszył art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż po umieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym dokonał zmiany zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) -zakazujących występowania przy realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawców -poprzez udzielenie odpowiedzi jednemu z oferentów, jednakże nie zmodyfikował ogłoszenia w miejscach, gdzie zostało ono opublikowane pierwotnie, a w konsekwencji naruszył też art. 7 ust. 1 P.z.p. Zdaniem Instytucji Zarządzającej stanowiło to naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co mogło spowodować ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się z pierwotnym ogłoszeniem o zamówieniu mogli nie być zainteresowani przedmiotowym zamówieniem, a pojawienie się nowej okoliczności zawartej w zmodyfikowanym ogłoszeniu mogłoby spowodować zmianę tej decyzji. Naliczając tę kwotę zastosowała korektę finansową w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych zamówienia wynikającą z tzw. Taryfikatora, o którym mowa w § 1 ust. 29 i § 13 ust. 7 zmienionej umowy o dofinansowanie i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r.

4.3. Natomiast, jeśli chodzi o kwoty [...] zł i [...] zł, to zauważyła, że "niektóre umowy cywilnoprawne zawarte z pracownikami zatrudnionymi do obsługi projektu cechują elementy typowe dla umów zawartych w wyniku stosunku pracy m.in. ich charakter jest ciągły, istnieje podległość służbowa, działają na rzecz beneficjenta, określono miejsce wykonywania pracy oraz wykonanie zadań osobiście, do oszacowania wynagrodzenia zastosowano stawki z nadgodzin w dni powszednie oraz świąteczne określone przez Uczelnię". Wskazano także, że "osoby w ramach umów cywilnoprawnych wykonują zakres obowiązków tożsamy rodzajowo z zadaniami określonymi w umowie podstawowej". Zaakcentowano, że nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, a pracę w ramach takich umów należy traktować jako kontynuowanie stosunku pracy w godzinach nadliczbowych. Mając na uwadze regulacje zwarte w pkt 5.1. załącznika nr 2 Wytyczne w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO, z których wynika, że Instytucja Zarządzająca uznaje wydatek za kwalifikowany w przypadku poniesienia go zgodnie z obowiązującym prawem, uznała umowy cywilnoprawne zawarte z naruszeniem art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeksu pracy (j.t. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm., zwanej dalej k.p.) za niekwalifikowane. Powołując się na interpretację Państwowej Inspekcji Pracy z dnia [...] r. stwierdziła, że zawieranie takich umów, które towarzyszą umowom o pracę, stanowi typowy przykład obejścia przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych.

5. Pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie decyzji w całości i ponowne rozpatrzenie sprawy.

5.1. W pierwszej kolejności wskazał, że decyzję wydaną w pierwszej instancji poprzedzało niezaskarżalne postanowienie z dnia [...] r. o wszczęciu postępowania z urzędu, dlatego wnosił zarzut względem tego postanowienia dopiero na tym etapie. Uznał, że nastąpiło naruszenie art. 211 ust. 5 u.f.p. z 2005 r., który stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy. Zdaniem Beneficjenta, jeśli w sprawie mogły mieć zastosowanie tylko przepisy od art. 21 do art. 119 O.p., to postępowanie, które zostało wszczęte na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p., a następnie zakończone decyzją wydaną w oparciu o art. 207 O.p., było dotknięte istotną wadą.

5.2. Dalej zauważył, że uzasadnienie decyzji opierało się wyłącznie na ustaleniach poczynionych przez kontrolujących i w żadnym miejscu nie odnosiło się do szczegółowych i szerokich wyjaśnień składanych zarówno w trakcie, jak i po zakończeniu kontroli przez Beneficjenta. Podkreślił, że Instytucja Zarządzająca w dalszym ciągu nie odniosła się merytorycznie do przedłożonych wcześniej dokumentów i wyjaśnień, podtrzymując ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej.

5.3. Zarzucił również naruszenie zasady prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) oraz art. 210 § 4 O.p. stanowiącego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

6. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Instytucja Zarządzająca decyzją z dnia [...] r. utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...] r. na podstawie art. 233 § 1 O.p.

6.1. Przyjmując w poczet materiału dowodowego dowody zebrane w trakcie kontroli i czynności pokontrolnych podtrzymała dotychczasowe stanowisko podnosząc, iż Beneficjent część środków otrzymanych w ramach wymienionej umowy o dofinansowanie wykorzystał z naruszeniem procedur oraz niezgodnie z przeznaczeniem, tj. naruszając art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz art. 22 § 1 k.p.

6.2. Zdaniem Instytucji Zarządzającej zarzuty wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługiwały na uwzględnienie, a postawa prawna rozstrzygnięcia była prawidłowa.

6.3. Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy, które nie miały zastosowania oraz zakończenia go decyzją wydaną w oparciu o wadliwą podstawę prawną, czyli art. 207 O.p., powołano się na treść uzyskanej opinii prawnej. Wynikało z niej, że przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych nie ustalają procedury, jaką powinna kierować się Instytucja Zarządzająca przy wydawaniu decyzji oraz przy rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i że w związku z istnieniem w tej materii luki prawnej należy stosować właściwe przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż zastosowanie tych przepisów pozwala z jednej strony na zachowanie spójnej procedury przez Instytucję Zarządzającą, a z drugiej działa także na korzyść Beneficjenta, który w powołaniu na właściwe przepisy ma możliwość zweryfikowania działań Instytucji.

6.4. Jeśli chodzi o zarzut braku szczegółowych ustaleń i odniesienia się do stanowiska Strony w uzasadnieniu decyzji, to Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że "po przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL odniosła się merytorycznie do zastrzeżeń Beneficjenta dotyczących poczynionych w trakcie kontroli ustaleń, jednakże nie zgodziła się z argumentacją Beneficjenta podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko". W tym zakresie zauważyła, że zgodnie ze stanowiskiem Ministra Finansów wyrażonym w piśmie z dnia [...] r., [...], nic nie stoi na przeszkodzie, aby za postępowanie mające na celu zarówno prawidłowe określenie wysokości kwoty podlegającej zwrotowi jak i precyzyjne określenie terminu, od którego naliczane będą odsetki od tej kwoty uznać przeprowadzenie kontroli, wydanie zaleceń pokontrolnych i ewentualne złożenie przez beneficjenta zastrzeżeń do tych zaleceń. Podkreśliła, iż w toku postępowania wszczętego w dniu [...] r. zakończonego wydaniem decyzji o zwrocie środków jak i w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy uwzględniono i poddano ocenie okoliczności podnoszone przez Stronę, jednakże nie zgodziła się z argumentacją Beneficjenta dotyczącą zastrzeżeń do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli oraz w trakcie postępowania dowodowego przed wydaniem decyzji.

7. W skardze z dnia [...] r. Strona skarżąca, wnioskując o stwierdzenie nieważności ewentualnie uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, wskazała na naruszenie:

1/ przepisów proceduralnych;

a/ art. 165 § 1 i 2 O.p. poprzez błędne zastosowanie,

b/ art. 207 O.p. zauważając, że przepis ten nie mógł stanowić podstawy prawnej wydania decyzji, bowiem zgodnie z art. 211 ust. 5 u.f.p. z 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy,

c/ art. 233 § 1 O.p., który nie może stanowić podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji,

2/ przepisów prawa materialnego, tj. art. 211 ust. 1, 4 i 4b u.f.p. z 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) ze względu na błędne ustalenia faktyczne poczynione w trakcie kontroli i oparte na ich podstawie zarzuty wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur.

7.1. Strona podtrzymała argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy dotyczącą naruszenia przepisów proceduralnych. Jej zdaniem postępowanie o zwrot środków z dotacji rozwojowej oraz płatności ze środków europejskich już na etapie wszczęcia było dotknięte istotną wadą i prowadzone w oparciu o przepisy, które w tym przypadku nie miały zastosowania, a dodatkowo, że zakończono je decyzją wydaną również w oparciu o wadliwą podstawę prawną - art. 207 O.p., zamiast na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Strony obie decyzje Instytucji Zarządzającej nie mogły się ostać, bowiem przyjęta procedura była wadliwa i w efekcie wadliwe były także decyzje wydane przez ten organ.

7.2. Z ostrożności procesowej wskazała też na naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie.

7.2.1. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4 P.z.p. wyjaśniła, że postępowanie na zakup oprogramowania do wirtualizacji wraz ze wsparciem technicznym zostało przeprowadzono zgodnie z tymi przepisami. Wskazała, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz politykę bezpieczeństwa danych nie dopuściła podwykonawstwa w zakresie realizacji tego zadania. Jej zdaniem ani zgromadzone w trakcie kontroli materiały, ani dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dały podstaw do wyciągnięcia wniosków przedstawionych w poprawionej informacji pokontrolnej, że zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ. Zaakcentowała, że w samym pytaniu ewentualnego oferenta, jak i w odpowiedzi nie było ani słowa o ewentualnym podwykonawstwie, gdyż pytanie dotyczyło tylko i wyłącznie statusu ewentualnego miejsca szkolenia. Potwierdzeniem tego był niezmieniony zapis znajdujący się we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, który brzmi: "Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy z należytą starannością, bez udziału podwykonawców (...)". Zapis ten znalazł się również w już zawartej umowie.

7.2.2. Strona odniosła się także do stwierdzenia zawartego w poprawionej informacji pokontrolnej, a mianowicie, że: "zamawiający potraktował wykonawców łączących się wspólnie w sposób uprzywilejowany inaczej niż tych, którzy część zamówienia chcą zlecić podwykonawcom. Takie postępowanie zamawiającego spowodowało, że naruszył on naczelną zasadę ustawy p.z.p., tj. równego traktowania wykonawców (...)". Podniosła, że stosunek prawny, jaki łączy zamawiającego z wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, np. poprzez konsorcjum, diametralnie różni się od podwykonawstwa, gdyż wspólne wystąpienie w zamówieniu zależy od woli oferentów, którzy wówczas ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, natomiast podwykonawca nigdy nie jest stroną w stosunku do zamawiającego, który może nawet ograniczyć zasadę podwykonawstwa ze względu na specyfikę zamówienia. Strona uznała, że Instytucja Zarządzająca w sposób błędny założyła, czyli niezgodnie ze stanem faktycznym sprawy, że podwykonawcą był pośrednik oprogramowania. Przy tym dalej wyjaśniła, że producentem oprogramowania do wirtualizacji był jeden z trzech liderów światowych, a tej wielkości firmy (koncerny) zajmujące się produkcją oprogramowania z reguły nie prowadzą bezpośredniej działalności handlowej, lecz posługują się sieciami autoryzowanych dystrybutorów i partnerów, którzy docelowo zaopatrują sieci sprzedawców detalicznych mających prawo sprzedaży użytkownikom końcowym.

7.2.3. Nie zgodziła się też z zarzutem naruszenia art. 22 § 1 k.p. w związku z zawartymi umowami cywilnoprawnymi. Stwierdziła, że podpisując takie umowy z pracownikami na zadania realizowane w ramach projektu RID uważnie przeanalizowała zakres czynności i obowiązków pracowników. Jej zdaniem zawarte umowy cywilnoprawne obejmowały czynności uruchomienia, realizacji i zakończenia projektu, który – z powszechnie przyjętą definicją – stanowił zorganizowany ciąg działań ludzkich, zmierzających do osiągnięcia założonego wyniku, zawarty w skończonym przedziale czasu z wyróżnionym początkiem i końcem, realizowany najczęściej zespołowo, z wykorzystaniem skończonej ilości zasobów.

7.2.4. Podtrzymała nadal swoje stanowisko, twierdząc, iż zadania realizowane przez pracowników zaangażowanych w realizację projektu RID w ramach umów cywilnoprawnych stosunku pracy nie były tożsame, tym samym nie można było stawiać zarzutu obejścia przepisów dotyczących prawa pracy, a przez to nie uznania danych wydatków za kwalifikowane. Podkreślono, iż projekt był realizowany na rzecz [...] Biblioteki Cyfrowej ([...]), która jest zasobem cyfrowym, a nie organizacją czy jednostką. [...] współtworzona jest przez różne polskie jednostki, które oczywiście nie stanowią części składowych struktury Uniwersytetu.

7.2.5. Strona skarżąca podniosła ponadto, że praca wykonywana przez osoby uczestniczące w projekcie na podstawie umów cywilnoprawnych była rodzajowo rożna od czynności określonych w "zakresach czynności", a błędna interpretacja zespołu kontrolującego wynikała zwłaszcza z faktu, iż jego członkowie nie byli specjalistami w zakresie technologii informatycznych. Stwierdziła, iż największe wątpliwości budziło jednak nie uznanie wydatków jako kwalifikowanych z tytułu umów cywilnoprawnych zawartych z J. C., która w okresie ich obowiązywania przebywała na urlopie wychowawczym. Strona wyjaśniła, że z uwagi na fakt opieki nad dzieckiem i niemożliwość wykonywania czynności w stałych godzinach pracy, zawarcie umowy zlecenia z tym pracownikiem było jedyną zaakceptowaną przez strony formą. Podniosła także, że stanowiło to wykorzystanie przez Beneficjenta doświadczenia pracownika, jak również pomoc dla pracownika - matki w łatwiejszym powrocie do pracy po zakończeniu urlopu wychowawczego i stosowanie polityki prorodzinnej w praktyce.

7.2.6. Zwróciła też uwagę, iż celowo stosowała w umowach cywilnoprawnych stawki jak za nadgodziny (w dni powszednie i świąteczne), wskazując, że jest to wynagrodzenie maksymalne. Wyjaśniła, że celem tego działania było utrzymanie budżetu projektu, ponieważ rynkowe ceny na wykonywane w projekcie czynności było znacznie wyższe (np. wynagrodzenie za dzień pracy konsultanta oprogramowania VMWare wynosiło od [...] zł netto). Strona zasugerowała, że powierzenie czynności wykonywanych w projekcie innym osobom, spoza grona pracowników uczelni doprowadziłoby prawdopodobnie do załamania budżetu i niezrealizowania projektu RID.

8. Instytucja Zarządzająca w odpowiedzi na skargę z dnia [...] r. podtrzymała swoje stanowisko, przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania i stwierdziła, iż przytoczone podstawy skargi są bezpodstawne i nie mogą skutkować stwierdzeniem nieważności decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

9. Skarga jest zasadna.

10. Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji dotyczącej zwrotu dofinansowania - w tym całokształtu podejmowanych przez Instytucję Zarządzającą czynności zmierzających bezpośrednio do jej wydania - kontroli sądu podlegać musi zgodność działań organu z przepisami prawa krajowego oraz w niezbędnym zakresie i z przepisami prawa wspólnotowego.

10. Przepisy materialne (krajowe i wspólnotowe).

10.1. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a tej ustawy wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem Rady nr 1083/2006).

10.2. Prawo wspólnotowe w zakresie korekt finansowych w przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, który należy stosować bezpośrednio w krajowym porządku prawnym, stanowi, że (podkreślenia i pogrubienia Sądu): państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

10.2.1. "Nieprawidłowość" to zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

10.2.2. Z powyższych przepisów wspólnotowych wynika, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie musi dokonać oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała, lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być zupełnie abstrakcyjna, lecz odpowiednia i adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości, czy to pojedynczej (indywidualnej, niewynikającej z wad systemu zarządzania i kontroli), czy systemowej. Tym samym obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, iż takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

10.3. W prawie krajowym kwestie związane ze zwrotem dotacji udzielonej ze środków unijnych objęte zostały regulacją ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240), która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010 r. Jednak w niniejszej sprawie będą miały zastosowanie stosowne przepisy wcześniejszej ustawy, tj. ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm., jak zaznaczono wcześniej zwanej dalej u.f.p. z 2005 r.) na podstawie przepisu przejściowego art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), gdyż przedmiotowa umowa o dofinansowanie została zawarta dnia [...] r., czyli na podstawie dotychczasowych przepisów.

10.3.1. Wówczas materialne warunki zwrotu dotacji określał przepis art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., który miał brzmienie: w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

10.3.2. Jeśli chodzi o przypadek naruszenia procedur, to zgodnie ze wskazanym art. 208 u.f.p z 2005 r.: wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

10.3.3. Jak wynika z tego przepisu i innych przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawodawca krajowy nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane byłyby środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. W tym zakresie należy mieć na uwadze specyfikę dofinansowania, gdyż do niego kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy oceny, przeprowadzanej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 u.f.p. z 2005 r.). Przy czym podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa, która jest zawierana zgodnie z systemem realizacji projektu operacyjnego (art. 30 i art. 30a ust. 1 u.f.p. z 2005 r.).

10.3.4. W związku z tym w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dotacji przyznanej w ramach regionalnego programu operacyjnego dochodzi do styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Bowiem z jednej strony, to w umowie cywilnoprawnej o dofinansowanie projektu (wybranego w konkursie w oparciu o kryteria, o których mowa w art. 26 ust.1 pkt 3 u.z.p.p.r.), określane są wprost lub pośrednio poprzez odesłanie do odpowiednich regulacji warunki i zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r.), w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy ich pobraniu. Przy czym umowa jest elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. Z drugiej strony, w przypadku zaistnienia przesłanek skutkujących żądaniem zwrotu środków, instytucja zarządzająca orzeka w formie decyzji (art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), tj. w trybie administracyjnym.

10.4. Na gruncie stosowania regulacji krajowych dotyczących programów operacyjnych w orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiały się wątpliwości, czy system realizacji regionalnych programów operacyjnych - przyjmowany w formie uchwał zarządów województw - mógł być uznany za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Poza tym z normy zawartej w art. 208 u.f.p. z 2005 r. wywodzono, że procedury, o których mowa w tym przepisie muszą mieć charakter powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Orzekając w tym zakresie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r., P 1/11 (ogłoszonym dnia 27 grudnia 2011 r. w Dz. U. Nr 279, poz. 1644), stwierdził między innymi, że art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji RP. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego systemy realizacji nie mają formy wskazanej w Konstytucji RP, nie są przyjmowane przez podmioty dysponujące konstytucyjnymi uprawnieniami prawotwórczymi i nie są należycie ogłaszane. Jednak biorąc pod uwagę różne względy (zob. pkt 4.1., 4.2. i 4.3. uzasadnienia tego wyroku) uznał, że zakwestionowane przepisy we wskazanym zakresie utracą moc obowiązującą dopiero z upływem 18 miesięcy licząc od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. Powołując się na art. 190 ust. 3 Konstytucji RP stwierdził, że przez osiemnaście miesięcy od ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw zakwestionowane przepisy – o ile wcześniej nie zostaną uchylone bądź zmienione przez ustawodawcę, mimo że obalone w stosunku do nich zostało domniemanie konstytucyjności – winny być stosowane przez wszystkich adresatów, w tym przez sądy orzekające. Tak więc, w przedmiotowej sprawie będą mogły mieć zastosowanie odpowiednie regulacje programu operacyjnego, do których odsyła w tym zakresie zawarta umowa o dofinansowanie, na które powołuje się w swej decyzji Instytucja Zarządzająca.

11. Przepisy procesowe.

11.1. Jeśli chodzi o element procesowy, to w sprawie o zwrot dotacji brak jest wyraźnego odesłania do określonych regulacji ogólnych obowiązujących w tym zakresie. W przepisie art. 211 u.f.p. z 2005 r. zostały zawarte normy prawne dotyczące tylko niektórych kwestii, tj.:

- wydania decyzji (ust. 4),

- upoważnienia do wydania decyzji (ust. 4a),

- środków odwoławczych (ust. 4b).

Poza tym z brzmienia ust. 5 (w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy) nie można wnioskować, że w zakresie postępowania należy generalnie stosować Ordynację podatkową w tym dział IV normujący zagadnienia czysto procesowe (np. zasady ogólne postępowania, pojęcie strony, doręczenia, wszczęcie postępowania, dowody, czy też postępowanie przed organem drugiej instancji). Takie precyzyjne odesłanie jedynie do przepisów działu III, gdzie uregulowano sprawy, np. terminu płatności zobowiązania, odsetek, wygaśnięcia zobowiązania, ulg, odpowiedzialności osób trzecich, oznacza, że chodzi tu o samą kwotę zwrotu, o której mowa w ust. 1 i 4, a nie o czynności związane z procedurą poprzedzającą wydanie decyzji w pierwszej i drugiej instancji. Jeśliby ustawodawca chciał nawiązać do postępowania podatkowego (dział IV) dałby temu wyraz poprzez przywołanie również przepisów tego działu, jeśli nie całej tej ustawy. Mówiąc o uprawnieniach organu podatkowego w ust. 6 art. 211 u.f.p. z 2005 r. należy zauważyć, że również w tym zakresie wskazano na dział III, a nie dział IV Ordynacji podatkowej. Nie ma również podstaw do stosowania przepisów Ordynacji podatkowej w oparciu o przepis ogólny art. 2 O.p., ponieważ przepisy tej ustawy stosuje się w przypadku niepodatkowych należności, po pierwsze, gdy przysługują tylko budżetowi państwa lub budżetowi jednostek samorządu terytorialnego, a po drugie, gdy do ich ustalenia lub określenia uprawnione są organy podatkowe (pkt 1). Nie są to też sprawy z zakresu prawa podatkowego należące do właściwości organów podatkowych (pkt 4). Dlatego nie znajduje podstaw prawnych stanowisko, że odpowiednio należy stosować tylko przepisy działu III, a wprost przepisy całej ustawy Ordynacja podatkowa.

11.2. W związku z tym w zakresie nieuregulowanym do postępowania przed organem administracji publicznej w należącej do właściwości tego organu sprawie indywidualnej rozstrzyganej w drodze decyzji administracyjnej należało stosować przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn., zwanej dalej k.p.a.) w oparciu o art. 1 pkt 1 k.p.a. Prawidłowość tego poglądu znajduje też potwierdzenie w wykładni historycznej, gdyż w art. 67 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wyraźnie odwołano się do przepisów tej ustawy. Wprawdzie przepis art. 37 u.z.p.p.r. wyłącza stosowanie przepisów k.p.a., ale tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Etap ten przebiega głównie w trybie konkursowym, który wyłania projekty do dofinansowania, a jego zwieńczeniem jest zawarcie umowy o dofinansowanie, stanowiącej podstawę do wypłacenia środków beneficjentowi. Niniejsze postępowanie dotyczy natomiast kwestii zwrotu udzielonego już dofinansowania, na podstawie umowy zawartej z Beneficjentem. Tym samym wyłączenie przewidziane w art. 37 u.z.p.p.r. w tej sprawie nie obowiązuje.

11.3. Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. Instytucja zarządzająca jako organ administracji w sprawie o zwrot dotacji ma obowiązek między innymi podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Przy tym w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.), ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.), a także umożliwić stronie zapoznanie się z nim i ustosunkowanie się do niego (art. 10 § 1 k.p.a.). Poza tym decyzje administracyjne wydawane w postępowaniu administracyjnym podlegają rygorom określonym w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Przepis ten wymienia elementy decyzji administracyjnej, do których należy między innymi jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji w szczególności powinno zawierać wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej, z przytoczeniem przepisów prawa. Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia umożliwia przeprowadzenie kontroli, czy decyzja została wydana zgodnie z obowiązującym prawem, a nadto wiąże się także z realizacją zasady przekonywania, sformułowanej w art. 11 k.p.a. Nadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 k.p.a. organ powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby budziło zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

11.4. W szczególności w sprawie o zwrot dotacji zakres zarzucanych beneficjentowi nieprawidłowości winien wynikać z uzasadnienia wydanej decyzji, gdzie organ powinien przedstawić własną analizę stwierdzonych naruszeń prawa wykrytych w trakcie kontroli i ją szczegółowo opisać z powołaniem się na określone dowody oraz podać sposób i metodę ustalenia związanych z tym konsekwencji finansowych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi – wykonanie przezeń kontroli (wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., C-367/95, w sprawie Sytraval i Brinks France, pkt 63; wyrok z dnia 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS, pkt 46 i 47).

12. Reasumując, mając na uwadze takie okoliczności prawne, jak to że:

- z treści wymienionych przepisów materialnych oraz procesowych wynikają szczególne obowiązki ciążące na organie wydającym decyzję o zwrocie dotacji,

- instytucja zwrotu dotacji stanowi wyjątek od zasady wykorzystania środków zgodnie z warunkami wymienionymi w zawartej umowie,

- przy wystąpieniu nieprawidłowości organ winien uwzględniać charakter i wagę tych nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze,

- istniej pewien wskazany przez TK kontekst konstytucyjny systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, do którego regulacji odsyła umowa,

należy wysnuć dwa wnioski natury ogólnej. Po pierwsze, wykładni przepisów, których naruszenia zarzuca organ, powinno się dokonywać w sposób ścisły. Co oznacza w praktyce, że organ winien ustalić istnienie nieprawidłowości w sposób nie budzący wątpliwości w oparciu o zebrany materiał dowodowy. Po drugie, Sąd badający zgodność z prawem decyzji o zwrocie dotacji bierze pod uwagę tylko takie nieprawidłowości, które zostały wymienione w zaskarżonej decyzji i w oparciu o takie okoliczności faktyczne jakie wynikają z zebranego materiału dowodowego.

13. W przedmiotowej sprawie w zaskarżonej decyzji Instytucja Zarządzająca, powołując się na art. 211 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. z 2005 r., wskazała na następujące nieprawidłowości:

1/ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a P.z.p. w związku z § 13 ust. 7 aneksu nr 3 z dnia 15 marca 2010 r. (W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IŻ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IŻ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem") przyjmując, że "po umieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym Beneficjent dokonał zmiany zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jednakże nie zmodyfikował ogłoszenia w miejscach, gdzie zostało ono publikowane pierwotnie",

2/ naruszenie art. 22 § 1 k.p. w związku z pkt 5.1. Uszczegółowienia RPO WSL stanowiącego załącznik nr 2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO WSL na lata 2007-2013 (Instytucja Zarządzająca uznaje wydatek za kwalifikowany w przypadku poniesienia go zgodnie z obowiązującym prawem) i § 1 pkt 21 aneksu nr 3 z dnia 15 marca 2010 r. zaznaczając, że "niektóre umowy cywilnoprawne zawarte z pracownikami zatrudnionymi do obsługi projektu cechują elementy typowe dla umów zawartych w wyniku stosunku pracy m.in. ich charakter jest ciągły, istnieje podległość służbowa, działają na rzecz Beneficjenta, określono miejsce wykonywania pracy oraz wykonanie zadań osobiście, do oszacowania wynagrodzenia zastosowano stawki z nadgodzin w dni powszednie oraz świąteczne określone przez Uczelnię".

14. Sąd badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji uznał, że w okolicznościach faktycznych sprawy organ błędnie zastosował powyższe przepisy materialne przyjmując, że takie nieprawidłowości wystąpiły dokonując niepełnej oceny zebranego materiału dowodowego, czyli naruszając art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

14.1. Nie ulega wątpliwości, że przy zamówieniu dotyczącym Zakupu oprogramowania do wirtualizacji Beneficjent ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz politykę bezpieczeństwa danych nie dopuścił możliwości podwykonawstwa, co znalazło wyraz w treści SIWZ, ogłoszeniu o przetargu i we wzorze umowy. Swoje twierdzenia o dopuszczeniu przez Beneficjenta możliwości wystąpienia podwykonawstwa i braku modyfikacji zapisów odpowiednich dokumentów Instytucja Zarządzająca oparła na odpowiedzi, jakiej udzielił Beneficjent jednemu z oferentów.

14.1.1. W związku z tym, aby w sposób pełny to ocenić należy zacytować treść tych pytań i odpowiedzi. W dniu [...] r. wpłynęły do Beneficjenta następujące pytania:

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie dotyczącym szkoleń wymaga przeszkolenia 2 osób z administrowania do wirtualizacji.

a) Czy szkolenie ma być przeprowadzone przez autoryzowany przez producenta oferowanego oprogramowania do wirtualizacji ośrodek szkoleniowy?

b) Czy szkolenie ma umożliwiać otrzymanie tytułu VMware Certified Professional po zdaniu wymaganego egzaminu?

Strona odpowiedziała dnia [...] r. w następujący sposób:

Ad a) Tak, szkolenie ma być prowadzone przez autoryzowany przez producenta oferowanego oprogramowania do wirtualizacji ośrodek szkoleniowy.

Ad b) Tak, szkolenie ma umożliwiać otrzymanie tytułu VMware Certified Professional po zdaniu wymaganego egzaminu.

14.1.2. Z zadanego pod lit. a pytania i udzielonej odpowiedzi nie wynika ani bezpośrednio, ani pośrednio, że chodzi tu o możliwość udzielenia przez oferenta zlecenia podwykonawstwa w zakresie szkoleń. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ ("oferent jest zobowiązany do przeszkolenia 2 osób z administrowania dostarczonym oprogramowaniem do wirtualizacji") należy stwierdzić, że w takiej sytuacji, to podmiot ubiegający się o zamówienie musiał być jednocześnie autoryzowanym ośrodkiem, czy też złożyć wspólną ofertę z takim ośrodkiem na zasadzie art. 23 P.z.p. Przedmiotem pytania był element szkoleń, a nie zakup oprogramowania, dlatego w tym kontekście trudno uznać za zasadne twierdzenie Instytucji Zarządzającej odnoszące się do kwestii zakupu oprogramowania zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] r., że "zespół kontrolny nie zgadza się z taką argumentacją, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu firma która wygrała przetarg złożyła ofertę jako pośrednik oprogramowania do wirtualizacji (...)". Co do tego słuszne Strona skarżąca zwróciła też uwagę, że kontrolujący w sposób błędny utożsamili pośrednika oprogramowania z podwykonawcą lub podmiotami działającymi wspólnie.

14.2. Odnośnie oceny, jaki charakter miały stosunki prawne wynikające z umów zawartych z pracownikami Beneficjenta w trakcie realizowania projektu należy zauważyć, że Instytucja Zarządzająca z zebranego materiału dowodowego wysnuła błędne wnioski.

14.2.1. W szczególności z pisma Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w K. z dnia [...] r. nie wynika, że "zawieranie takich umów towarzyszących umowom o pracę stanowi typowy przykład obejścia przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych", jak stwierdził organ w zaskarżonej decyzji. Powołując się na szereg orzeczeń Sądu Najwyższego Państwowa Inspekcja Pracy tylko ogólnie wskazała, że dopuszczalność dodatkowego zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej, towarzyszącej umowie o pracę, uzależniona będzie od sposobu realizacji dodatkowych zadań i że w przypadku sporu w przedmiocie charakteru stosunku prawnego, w ramach którego świadczona jest praca, niezbędnym może się okazać rozstrzygnięcie na drodze postępowania sądowego w trybie powództwa o ustalenie istnienia stosunku pracy.

14.2.2. Jeśli chodzi o orzecznictwo sądowe, to poza wyrokami SN, na które zwrócono uwagę w powyższym piśmie - jeśli chodzi o zakres wymaganych elementów stosunku pracy - należy wskazać też na tezy wynikające z innych orzeczeń, które mogą być pomocne w tej sprawie jako wskazówki:

- przepis art. 22 § 1¹ k.p. nie stwarza domniemania prawnego zawarcia umowy o pracę (zob. wyroki SN z dnia 29 czerwca 2010 r., I PK 44/10, M.P.Pr. 2010/10/535-537; z dnia 27 maja 2010 r., II PK 354/09, LEX nr 598002),

- generalnie stosunek zlecenia nie kreuje stosunku kierownictwa w rozumieniu art. 430 k.c., choć w konkretnych przypadkach nie sposób wykluczyć istnienia stosunku podległości; ogólna kontrola osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia, dokonywana przez zleceniodawcę z punktu widzenia rezultatów działalności nie świadczy o podporządkowaniu pracowniczym (zob. wyrok SN z dnia 28 czerwca 2011 r., II PK 9/11, LEX nr 1044012),

- w razie ustalenia, iż zawarta przez strony umowa wykazuje cechy wspólne dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego z jednakowym ich nasileniem, rozstrzygająca o jej typie powinna być in concreto wola stron; art. 22 § 1¹ k.p. nie stwarza domniemania prawnego zawarcia umowy o pracę; nie wyłącza też ustalenia rodzaju zawartej umowy poprzez wykładnię oświadczeń woli wedle kryteriów podanych w art. 65 k.c. (zob. wyrok SN z dnia 27 maja 2010 r., II PK 354/09, LEX nr 598002),

- decydujące znaczenie - przy ustaleniu podstawy normatywnej zatrudnienia osoby świadczącej usługi dozoru mienia - należy przypisać woli stron stosunku prawnego i okolicznościom towarzyszącym jego wykonywaniu (zob. wyrok SN z dnia 4 lutego 2011 r., II PK 82/10, LEX nr 817515),

- kwalifikacja umowy o świadczenie usług jako umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej budzi w praktyce trudności, gdyż przepisy prawa pracy nie wskazują przedmiotowo istotnych elementów umowy o pracę, a legalna definicja stosunku pracy określa jedynie podstawowe jego cechy pojęciowe; w tej sytuacji kwalifikacji prawnej umowy o świadczenie usług można dokonywać jedynie metodą typologiczną, przez rozpoznanie i wskazanie jej cech przeważających, dominujących (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 2008 r., I UK 282/07, LEX nr 411051; Gdańskie Studia Prawnicze-Przegląd Orzecznictwa 2009/2/103, z glosą A. Musiały),

- decydujące znaczenie - przy ustaleniu podstawy normatywnej zatrudnienia osoby świadczącej takie usługi - należy przypisać woli stron stosunku prawnego i okolicznościom towarzyszącym jego wykonywaniu; w razie ustalenia, że w łączącym strony stosunku prawnym występowały elementy obce stosunkowi pracy (np. brak podporządkowania poleceniom służbowym przełożonego, możliwość zastąpienia pracownika osobą trzecią, ustalanie harmonogramu czasu pracy bezpośrednio przez samych usługodawców), nie jest możliwa ocena, że została zawarta umowa o pracę; dla ustalenia, że stron nie łączył stosunek pracy, nie jest nawet konieczne precyzyjne nazwanie umowy cywilnoprawnej łączącej strony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2001 r., I PKN 256/00, OSNAPiUS 2002/23/564).

14.2.3. Porównując treść umów zleceń zawartych z poszczególnymi osobami i zakresów ich obowiązków wynikających z umów o pracę, a także złożonych oświadczeń oraz zaświadczenia dotyczącego J. C., należy stwierdzić, że:

1/ przedmioty tych umów nie były tożsame, gdyż;

- zadania wynikające z zakresu obowiązków umów o pracę i tam zawarty nadzór dotyczyły zasadniczej działalności Biblioteki, a nie odrębnego zadania jakim był dotowany projekt, który należało wdrożyć poprzez uruchomienie, realizację i zakończenia, a także w tym czasie obsłużyć administracyjnie,

- dopiero utrzymanie powstałej infrastruktury należało do zadań pracowników,

- do realizacji tak trudnego projektu stworzono doświadczony zespół projektowy ponad strukturami organizacyjnymi Uczelni,

- czynności wynikające z umów zleceń dotyczyły prac wykonywanych na całkowicie nowym sprzęcie bez oprogramowania systemowego i użytkowego,

- w oparciu o umowę o pracę informatycy byli zobowiązani do utrzymania istniejącego systemu, a nie instalacji i konfiguracji nowego oprogramowania na nowym sprzęcie,

- wdrażanie nowych systemów musiało być dokonywane poza godzinami pracy Biblioteki,

2/ brak było konieczności wykonywania czynności tylko osobiście; wprawdzie Zleceniobiorca co do zasady miał wykonywać czynności osobiście, ale mógł też powierzyć wykonywanie w całości lub w części czynności osobie trzeciej, chociaż za zgodą Uczelni (§ 6 umowy zlecenia),

3/ ogólna kontrola oraz nadzór w ramach umowy zlecenia (§ 2 ust. 1 umowy zlecenia) obejmowała tylko "zakres organizacyjny i techniczno-materialny" co do rezultatu działalności, co nie wskazuje na podporządkowanie pracownicze,

4/ za ryzyko i rezultat ponosił w ostateczności odpowiedzialność Zleceniobiorca, w stosunku do którego kierowane było roszczenie regresowe (§ 2 ust. 4 i 5 umowy zlecenia) i który był zobowiązany informować o fakcie wyrządzenia szkody lub zgłoszenia wobec niego określonych roszczeń (§ 2 ust. 6 umowy zlecenia) oraz kierownik i koordynator (§ 2 ust. 2 umowy zlecenia),

5/ z innych elementów umowy zlecenia wynikało, że wolą stron było powstanie odrębnego od stosunku pracy stosunku cywilnoprawnego, wskazuje na to bezpośrednio;

- nazwa umowy,

- określenie stron,

- obowiązek wystawienia rachunku,

- informacja, że w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego,

6/ odnośnie osoby J. C., to w czasie wykonywania umowy zlecenia przebywała na urlopie wychowawczym.

14.2.4. Stwierdzenia zawarte w informacji pokontrolnej, że umowy zlecenia nacechowane były typowymi elementami dla umów zawartych w wyniku stosunku pracy i gdzie wymieniono tylko niektóre elementy stosunku pracy (ciągły charakter, podległość służbowa, działanie na rzecz Beneficjenta, wykonywanie zadania osobiście, miejsce wykonywania czynności - Uniwersytet "A"), nie mogą być uznane za pełne i wystarczające do zakwestionowania tych umów i objęcia ich postanowieniami umowy o pracę. Poprzez takie twierdzenia organ jakby zakładał, że art. 22 § 1¹ k.p. zawiera domniemanie prawne zawarcia umowy o pracę, a dany podmiot ma obowiązek obalić to domniemanie określonymi dowodami. Natomiast biorąc pod uwagę okoliczności, na które Sąd powołał się wyżej, nie można skutecznie twierdzić, że w tym przypadku czynności wykonywane na ich podstawie wypełniały wszystkie elementy już istniejącego stosunku pracy.

15. Sąd stwierdzając wystąpienie naruszenia prawa nie doszukał się podstaw do uznania, że to naruszenie miało charakter rażący uzasadniający stwierdzenie nieważności wydanych decyzji o zwrocie dotacji. Co do wniosku o uchylenie tych decyzji, to zarzuty skargi okazały się zasadne, chociaż w zakresie naruszenia przepisów postępowania nie wszystkie mogły być uznane za mające istotny wpływ na wynik sprawy.

15.1. Naruszenie prawa materialnego wskazanego w pkt 13 niniejszego uzasadnienia poprzez błędne przyjęcie, że w okolicznościach faktycznych sprawy przepisy te mają zastosowanie stanowiło podstawę do uchylenia nie tylko zaskarżonej decyzji, ale też poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 P.p.s.a.

15.2. Naruszenie w tym zakresie przepisów procesowych, tj. art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę całokształtu zgromadzonego materiału dowodnego i przyjęcie, że w sprawie wystąpiły nieprawidłowości wynikające z powołanych przepisów materialnych, stanowiło dodatkową podstawę do uchylenia decyzji obu instancji w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. Naruszenie to nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ po otrzymaniu informacji pokontrolnych winien ponownie ocenić okoliczności sprawy i wnioski w nich zawarte i stwierdzić, że w sprawie nie wystąpiły powołane nieprawidłowości. Konsekwencją tego nie powinno być wszczęte postępowanie w zakresie zwrotu dotacji, a po wszczęciu przez organ występujący w pierwszej instancji powinno być umorzone na tym etapie stosownie do art. 105 § 1 k.p.a., a w drugiej instancji w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

15.3. Zasadnie Strona skarżąca podnosiła, że organ nieprawidłowo zastosował przepisy procesowe wynikające z ustawy Ordynacja podatkowa, zamiast przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, na co Sąd zwrócił uwagę w pkt 11.1. i 11.2. niniejszego uzasadnienia. Naruszenie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, ponieważ zastosowane przepisy procesowe z ustawy Ordynacja podatkowa nie prowadziły do naruszenia praw procesowych Strony skarżącej, o których mowa w Kodeksie postępowania administracyjnego, gdyż organ postanowieniem z urzędu wszczął postępowanie, a strona miała możliwość wypowiedzi i ustosunkowania się do zebranego materiału dowodowego, z którego to prawa skorzystała wnosząc zastrzeżenia do informacji pokontrolnych i składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

16. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Instytucja Zarządzająca, działając w ramach pierwszej instancji i uwzględniając powyższą ocenę prawną dokonaną przez Sąd, winna umorzyć postępowanie wszczęte postanowieniem z dnia [...] r. ze względu na nie wystąpienie nieprawidłowości opisanych w informacjach pokontrolnych, czyli zaistnienie przesłanki bezprzedmiotowości postępowania (art. 205 § 1 k.p.a.).

17. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji Sąd orzekł stosownie do art. 152 P.p.s.a. Natomiast zasądzając koszty postępowania w kwocie [...] zł (wpis sądowy) działał na mocy art. 200 i art. 205 § 1 P.p.s.a.