Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 52/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 1 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 20 grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania bez wymaganego pozwolenia gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką, na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 20 grudnia 2013 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 9 października 2013 r., nr [...], wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego w lutym 2012 r., bez zezwolenia.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia 27 maja 2011 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.]) oraz art. 8, art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.]), zwanej dalej ustawą, cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 28 sierpnia 2007 r., nr [...], na podstawie którego Spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. W decyzji podano, że badany automat do gry DOUBLE SLIM, nr rej. [...], nr fabryczny [...], pozwalał na granie za wyższą stawkę niż 50 gr., a tym samym nie spełnia wymogu, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta została doręczona Spółce w dniu 2 czerwca 2011 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Spółki, decyzją z dnia 16 grudnia 2011 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne.

Postanowieniem z dnia 11 września 2013 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach o niskich wygranych bez wymaganego zezwolenia na terenie województwa opolskiego w lutym 2012 r. Do postępowania tego organ włączył dokumenty w postaci wyżej wymienionych decyzji oraz miesięcznej informacji o przychodach, osiągniętych z gier na automatach o niskich wygranych w lutym 2012 r.

Decyzją z dnia 9 października 2013 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 51.743 zł z tytułu urządzania w lutym 2012 r. gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, bez zezwolenia. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy, a następnie stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy bezspornie potwierdza, iż Spółka w lutym 2012 r. urządzała gry hazardowe na automatach o niskich wygranych i z tego tytułu osiągnęła przychód w wysokości 51.743 zł. Dalej, organ odwołując się do treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy, wskazał, że wysokość wymierzonej kary pieniężnej stanowi 100% przychodu uzyskanego przez Spółkę w lutym 2012 r.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła rażące naruszenie prawa materialnego poprzez wadliwą wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy i będące tego następstwem nieprawidłowe zastosowanie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy polegające na wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie bez zezwolenia gier hazardowych w stanie faktycznym, w jakim Spółka nie urządzała gier hazardowych w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy, a więc zaskarżona decyzja została wydana w sytuacji, gdy nie została spełniona hipoteza normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy; naruszenie przepisu art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, nakazujących prowadzenie postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy prawa w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i przy obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, a to zaniechanie ustalenia okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy; naruszenie przepisu art. 120 i art. 121 § 1 w zw. z art. 165 § 1 i § 4 Ordynacji podatkowej, wobec dokonywania przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu czynności procesowych w dacie, w jakiej postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją nie toczyło się. Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu, po przytoczeniu brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 2, art. 129 ust. 1 i art. 4 ustawy o grach hazardowych, dowodziła, że gry na automatach o niskich wygranych nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji tego uprawniony jest wniosek, że gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy nie są grami hazardowymi w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy. Argumentowała Spółka, że przeprowadzone postępowanie dowodowe narusza przepisy Ordynacji podatkowej, gdyż czynności procesowe podjęte zostały przez organ przed dniem doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 grudnia 2013 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ustawy, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania oraz przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Następnie stwierdził, że kary ustalone przepisem art. 89 ustawy przewidziane są w sytuacji m.in. nielegalnego urządzania gry bez wymaganego zezwolenia. Zdaniem organu, w postępowaniu związanym z wymierzeniem kar na podstawie art. 89 ustawy mamy do czynienia z nielegalnością działania podmiotów, w stosunku do których wymierzane są kary. Ta nielegalność polega na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub zgłoszenia na automacie lub urządzeniu do gry bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia, a także na urządzaniu gier na automatach poza kasynami gry. Dalej, organ odwołując się do treści § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r. nr 188, poz. 1459), podał, że z przedstawionej przez Spółkę za luty 2012 r. informacji o osiągniętych przychodach wynika, iż w deklarowanym okresie, w wyszczególnionych w przesłanej informacji punktach, odwołująca urządzała gry hazardowe na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Organ uznał, że działalność Spółki w obszarze organizowania gier hazardowych przy użyciu automatów o niskich wygranych, winna zostać w dniu 2 czerwca 2011 r. (data doręczenia decyzji cofającej zezwolenie) wstrzymana, wobec wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu decyzji z dnia 27 maja 2011 r., cofającej zezwolenie w tym przedmiocie. Zdaniem organu odwoławczego, decyzja cofająca zezwolenie nr [...], jako decyzja nieostateczna nienakładająca na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, podlega wykonaniu od dnia jej doręczenia, co wynika z treści art. 239a Ordynacji podatkowej. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał na wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt I SA/Gd 653/10. Stosownie do powyższego organ stwierdził, że skoro decyzja cofająca zezwolenie była wykonalna od 2 czerwca 2011 r., to działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w lutym 2012 r. odbywała się bez wymaganego zezwolenia. Organ wskazał również, że złożona przez Spółkę informacja za miesiąc luty 2012 r. nie budziła jego zastrzeżeń i została zaaprobowana jako dowód potwierdzający wysokość dochodów uzyskanych z tytułu organizowania gier na automatach w deklarowanym okresie i przyjęta jako podstawa wymiaru kary. Natomiast wysokość tej kary w kwocie 51.743 zł została ustalona stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, że nie urządzała gier hazardowych w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy, w związku z czym nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy. W tym zakresie dowodził, wskazując na ustalenia dokonane w przeprowadzonym postępowaniu, że komercyjny charakter urządzanych gier jest bezsporny. W ocenie organu, nie można także zgodzić się z twierdzeniem odwołującej, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. W tej kwestii organ argumentował, że losowy charakter urządzanych gier jest niewątpliwy, ponieważ umiejętności posiadane przez gracza nie mają wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powodowałby uzyskanie wygranej. Ponadto w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, ale do nich zbliżone, a więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, co wynika wprost z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego dokonania przez organ czynności procesowych związanych z postępowaniem podatkowym wszczętym z urzędu, przed datą jego wszczęcia, organ stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się zwrotne potwierdzenie odbioru, z którego wynika, iż przesyłkę listową zawierającą między innymi przedmiotowe postanowienie organu pierwszej instancji z dnia 11 września 2013 r., pod adresem wskazanym jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, w dniu 16 września 2013 r., odebrała osoba posługująca się pieczęcią Spółki. Słusznie więc organ pierwszej instancji uznał przedmiotowe postanowienie za doręczone, a samo postępowanie za wszczęte. Zdaniem organu odwoławczego, poprawność przyjętego trybu postępowania potwierdza stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt I FSK 673/11. Końcowo organ podał, że postanowieniem z dnia 16 grudnia 2013 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Zaakcentował nadto, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez organy administracji.

We wniesionej skardze Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, powtórzyła zarzuty podniesione wcześniej w odwołaniu i na ich podstawie domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze zawarto również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości. W motywach skargi Spółka szeroko argumentowała stanowisko, wedle którego gry na automatach o niskich wygranych nie są grami hazardowymi w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy. Na poparcie powyższego stanowiska Spółka przytoczyła szereg przepisów ustawy o grach hazardowych, które nakazują stosowanie w odpowiedni sposób przepisów odnoszących się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy) i do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy). Zdaniem skarżącej, nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy nie było dopuszczalne, ponieważ Spółka nie urządzała gier hazardowych w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy. Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania Spółka dowodziła, że włączenie do materiału dowodowego określonych dowodów przed datą wszczęcia postępowania jest bezskuteczne, tzn. nie wywołało skutku w postaci formalnego włączenia wyszczególnionych w stosownym postanowieniu dowodów do materiału dowodowego sprawy. W sytuacji zatem, gdy Naczelnik Urzędu Celnego po dacie wszczęcia postępowania nie wydał kolejnego postanowienia o włączeniu tych dowodów do materiału dowodowego, należało uznać, że decyzja została wydana w sprawie, w której nie został zgromadzony materiał dowodowy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał w całości stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Organ wyjaśnił też, że nie rozpatrywał wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 22 września 2014 r., sygn. akt II SA/Op 107/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił przyznania Spółce prawa pomocy, a postanowieniem z dnia 30 października 2014 r., sygn. akt II SA/Op 107/14, wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji i działając na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., zawiesił postępowanie w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczeń w sprawach o sygn. akt P 4/14 i P 32/12, w przedmiocie konstytucyjności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy.

Postanowieniem z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 107/14, Sąd podjął zawieszone postępowanie i obecnie sprawa ze skargi Spółki prowadzona jest pod sygnaturą akt II SA/Op 52/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa.

Materialną podstawę prawną spornego rozstrzygnięcia stanowiła ustawa z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwana nadal ustawą lub u.g.h., która w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry bez m.in. wymaganego zezwolenia.

W sprawie przypomnienia wymaga, że decyzją z dnia 27 maja 2011 r., doręczoną Spółce w dniu 2 czerwca 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu cofnął skarżącej zezwolenie z dnia 28 sierpnia 2007 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Na skutek wniesionego odwołania decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją organu z dnia 16 grudnia 2011 r., a więc uzyskała przymiot ostateczności. Skoro zatem decyzja cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego była ostateczna, to skarżąca kontynuując po tej dacie działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, m.in. w lutym 2012 r., czyniła to bez wymaganego zezwolenia, co skutkowało wymierzeniem za ten okres kary pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, odpowiednie, a nie wprost, stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej w tych postępowaniach wymaga uwzględnienia przy wykładni przepisów Ordynacji podatkowej specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Do decyzji podatkowych przepisy Ordynacji podatkowej znajdują bowiem zastosowanie wprost, a decyzje te, jako nakładające obowiązki podatkowe, co do zasady podlegają wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej. Z tego powodu, zasadą w odniesieniu do tych decyzji jest ich wykonalność dopiero po uzyskaniu przez decyzję cechy ostateczności. Odpowiednie zastosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych powinno zatem prowadzić do osiągnięcia wobec tych decyzji takiego samego skutku (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 692/15, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organów, że skarżąca od dnia doręczenia winna zaprzestać prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Powinność w tym zakresie powstała dopiero z momentem wydania decyzji ostatecznej, tj. z dniem 16 grudnia 2011 r.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zdaniem Sądu, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działania mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji, jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy urządzane poza kasynem gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Istota sporu dotyczyła oceny możliwości nałożenia kary na skarżącą w związku z urządzaniem w lutym 2012 r. gier na automatach o niskich wygranych, które to automaty nie posiadały cech, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, a co stanowiło podstawę do cofnięcia Spółce zezwolenia. W sprawie rozstrzygnąć należało również, czy wskazana ustawa o grach hazardowych, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w odniesieniu do przepisów sankcjonujących to naruszenie.

Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zauważyć należy, iż skarżąca Spółka w toku postępowania administracyjnego, jak i w treści skargi nie negowała faktu prowadzenia bez zezwolenia działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych i osiągania z tego tytułu przychodu, ani też charakteru urządzanych gier, gdyż do dnia 16 grudnia 2011 r. legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Poza sporem był również fakt, że na podstawie ostatecznej decyzji doszło do cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka prezentowała jedynie stanowisko, że gry na automatach o niskich wygranych nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, a tym samym nie są grami hazardowymi zdefiniowanymi przepisem art. 4 ust. 2 ustawy. Zdaniem skarżącej Spółki, w art. 2 ustawy brak jest legalnej definicji automatu o niskich wygranych. Zawarta ona jest w art. 129 ust. 3 ustawy.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż przepis 129 ust. 3 ustawy stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Skarżąca formułując zarzuty pomija definicję legalną "automatu", o jakiej mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy, przez które rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Ustawodawca w definicji "automatów", a więc wszystkich urządzeń służących do urządzania gier, położył akcent na charakter gier urządzanych na automacie, tj. element losowości i komercyjny charakter gry. WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt SA/Ol 334/15, stwierdził, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i wskazuje cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela ten pogląd w pełni.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności miesięcznej informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych w lutym 2012 r., wynika, że organizowanie gier przez Spółkę było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze (por. tabela zawierająca zestawienie m.in. wpłat i wypłat z automatów) i organy trafnie podniosły tę okoliczność. Spółka nie negowała również stwierdzeń organów o losowym charakterze gier zainstalowanych na automatach o niskich wygranych, a za przyjęciem takiego stanowiska przemawiały dowody zebrane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Cechą zatem urządzanych gier była ich odpłatność, a więc i komercyjny charakter. Ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez stronę i wynikają one z miesięcznej informacji o przychodach z gier na automatach o niskich wygranych za miesiąc luty 2012 r., którą złożyła do Urzędu Celnego w Opolu skarżąca i której analizy dokonał organ odwoławczy.

Jednocześnie z miesięcznej informacji za miesiąc luty 2012 r. wynika, że na automatach wyszczególnionych w zestawieniu prowadzone były gry, które przynosiły przychód, spełniając tym samym przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Niewątpliwym jest nadto, że gry na automatach były urządzane przez Spółkę poza kasynem gry, a skarżąca nie legitymowała się stosownym zezwoleniem, gdyż zostało ono jej skutecznie cofnięte. Tym samym ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy i uprawniał do nałożenia na skarżącą kary.

Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (art. 14 ust. 1 ustawy). NSA w postanowieniach z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1943/13 i II GSK 1939/13, stwierdził, że prowadzenie działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry. Stanowi to bez wątpienia formę ograniczenia działalności gospodarczej i dlatego podlega ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności, dla której podstawę stanowią art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz, że skutkiem wprowadzenia przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest likwidacja możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych, które funkcjonowały na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W świetle powyższego prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych możliwe jest tylko poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. W ustalonym stanie faktycznym niewątpliwym jest, że skarżąca w lutym 2012 r. urządzała gry na automatach, które nie spełniały wymogów z art. 129 ust. 3 u.g.h., a tym samym prowadzona przez nią działalność w tym zakresie stanowiła delikt administracyjny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Organy celne orzekające w sprawie wykazały, że skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". W konsekwencji powyższego kara pieniężna została nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry".

Wskazać należy, że opisane w art. 89 ustawy delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 28 października 2015 r., sygn. akt II SA/Go 492/15). Zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, to zdaniem Sądu, skarżąca urządzając komercyjnie gry na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry w lutym 2012 r., przy braku stosownego zezwolenia, swoim zachowaniem wyczerpała przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy i tym samym zasadnym było wymierzenie jej kary pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry.

Odnosząc się do kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy wskazać należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (inaczej: TSUE) wypowiedział się w tym zakresie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C- 14/11, C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu, brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy uznawanego za techniczny nie przesądza o wadliwości przepisów całej ustawy. Z treści wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, a istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Ponadto, Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Trybunał ocenił tylko przepis art. 14 ustawy jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Natomiast, jak już wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Stąd też, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru.

Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Jak akcentował Naczelny Sąd Administracyjny, przyjęcie wskazanej zależności na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym, jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasadą ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W dalszym ciągu należało w niniejszej sprawie rozważyć, czy art. 89 ust. 1 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W tej kwestii Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w powoływanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, i na jego podstawie uznaje, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z tego też względu, charakteru technicznego, w ocenie Sądu, nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, która określa jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym.

Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego, nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia strony skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 tej ustawy, w rozpatrywanej sprawie dostrzec ponadto trzeba, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Przyjąć więc należy, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto trzeba, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie "Fortuna i inni", wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

Dlatego w niniejszej sprawie Sąd rozstrzygnął kwestię techniczności przepisów stanowiących podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia i w tym zakresie, podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Stwierdził zatem, że nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że dla dokonanej w sprawie oceny nie ma żadnego znaczenia kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy. Zauważyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uwzględniając powyższe stanowisko Trybunału, Sąd uznał, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu, a dokonana ocena potwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy. Wobec tego uznać należało, że na skarżącą Spółkę nałożona została właściwie kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w wysokości 100% osiągniętego przychodu w lutym 2012 r.

Zdaniem Sądu, za nietrafne należało uznać zarzuty Spółki dotyczące naruszenia przez organ art. 120 i art. 121 § 1 w zw. z art. 165 § 1 i § 4 Ordynacji podatkowej. Jak wynika z akt administracyjnych, w dniu 11 września 2013 r. organ wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie, włączając dowody w postaci decyzji dotyczących cofnięcia zezwolenia, jak również informacji o osiągniętych przez Spółkę przychodach. Jednocześnie postanowieniem z tego samego dnia wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do zapoznania się i wypowiedzenia w sprawie zebranego materiału dowodowego. Oba akty zostały przesłane skarżącej w jednej przesyłce i doręczone w dniu 16 września 2013 r. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej, materiał dowodowy nie został włączony do sprawy przez organ przed wszczęciem postępowania, ani też przed poinformowaniem strony o jej uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 w zw. z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo jedynie dostrzec należy, na co słusznie zwrócił również uwagę organ, że dołączone dowody w postaci wskazanych decyzji były w posiadaniu skarżącej i były już wcześniej jej znane. Natomiast informacja o przychodach osiągniętych w lutym 2012 r. była sporządzona przez samą Spółkę, a następnie przedłożona organowi.

Umknąć uwadze nie może, iż celem ustawy o grach hazardowych było ograniczenie możliwości organizowania i urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach tylko do kasyn gry i organizowanie gier hazardowych tylko na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu. Prowadzenie zatem działalności gospodarczej w formie punktów gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry lub stosownego zezwolenia do czasu jego wygaśnięcia. Zgodzić należy się zatem z organem drugiej instancji, że w sytuacji, gdy zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostaje skutecznie cofnięte, a podmiot, który się takowym zezwoleniem legitymował pomimo tego nadal prowadzi taką działalność, to uznanie, że koncesjonowana działalność nie dotyczy podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, które nie są automatami do gier godziłoby w cel ustawy i naruszałoby przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 2 ustawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.