Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 592/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust.12
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit c
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 19
journal: Dz.U. 2020 poz 694
law: Ustawa z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem  COVID-19
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Leszek Kobylski (sprawozdawca), , Protokolant Specjalista Mariola Pronobis, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 r. w Radomiu sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2021 r. Zarząd Województwa [...] (dalej: "organ odwoławczy", "Zarząd"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735; dalej: "k.p.a."), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1668), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.; dalej: "u.f.p."), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818) oraz art. 19 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 694), po rozpatrzeniu odwołania Gminy W. (dalej: "skarżąca", "Beneficjent") orzekł o:

1) uchyleniu decyzji [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych nr [...] z dnia [...] grudnia 2020 r. w części dotyczącej okresu naliczania odsetek określonego w punkcie 1 decyzji [...]JWPU i w tym zakresie orzekł, że odsetki nalicza się od:

– kwoty [...]zł od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 19 października 2016 r. do dnia 1 września 2020 r., od 16 grudnia 2020 r. do 5 marca 2021r. oraz od dnia następnego po doręczeniu niniejszej decyzji o dnia zwrotu;

– - kwoty [...] zł od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 5 maja 2017 r. do dnia 1 września 2020 r., od 16 grudnia 2020 r. do 5 marca 2021 r. oraz od dnia następnego po doręczeniu niniejszej decyzji o dnia zwrotu;

– kwoty [...]zł od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 30 sierpnia 2017r. do dnia 1 września 2020 r., od 16 grudnia 2020 r. do 5 marca 2021 r. oraz od dnia następnego po doręczeniu niniejszej decyzji o dnia zwrotu;

– kwoty [...]zł od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 26 lutego 2018 r. do dnia 1 września 2020 r., od 16 grudnia 2020 r. do 5 marca 2021 r. oraz od dnia następnego po doręczeniu niniejszej decyzji o dnia zwrotu;

– kwoty [...]zł od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 28 maja 2018 r. do dnia 1 września 2020 r., od 16 grudnia 2020 r. do 5 marca 2021 r. oraz od dnia następnego po doręczeniu niniejszej decyzji o dnia zwrotu;

2) w pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Uzasadniając organ odwoławczy wyjaśnił, iż Gmina W. otrzymała dofinansowanie na realizację projektu nr [...], pt. "Moim celem jest przyszłość". Celem projektu było objęcie wsparciem uczniów i nauczycieli szkół podstawowych i gimnazjalnych z obszarów wiejskich Gminy W. tj. Szkół Podstawowych D. W., Ł., P., W., Z. oraz Gimnazjum W. i Zespołu Szkół i Gimnazjum w R.. Projekt realizowany był od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2018 r., a jego realizacja została podzielona na 14 zadań merytorycznych obejmujących zajęcia dla uczniów, doposażenie placówek oraz szkolenia dla nauczycieli. W budżecie projektu przewidziano również poniesienie kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem w wysokości nie wyżej niż 15 % kosztów bezpośrednich, jednocześnie beneficjent zobowiązany był do wniesienia wkładu własnego na poziomie 5,09 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 25 marca 2019 r. - 24 kwietnia 2019 r. Izba Administracji Skarbowej (dalej: "IAS") przeprowadziła audyt operacji ww. projektu realizowanego przez Gminę W.. Audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 znak [...] z dnia [...] maja 2019 r. wykazał następujące naruszenia:

– zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy zamówienia na "usługi edukacyjne i szkoleniowe", w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje oraz art. 138 o ust 2 ustawy Pzp, polegającego na połączeniu kilku przedmiotów zamówienia w jednym postępowaniu, w taki sposób, że ograniczyło to zasadę uczciwej konkurencji;

– niekompletną ścieżkę audytu - brak okazania audytującym pełnej dokumentacji dla wydatków związanych z realizacją usług zajęć przedstawianych przez Gminę we wniosku o płatność (dokumentacji potwierdzającej na jakich zasadach i z jakim wynagrodzeniem byli zatrudnieni nauczyciele).

Z uwagi na nieudostępnienie dokumentacji źródłowej, instytucja audytująca uznała wydatki za zajęcia edukacyjne w 100% za niekwalifikowalne. Natomiast za uchybienia w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, które ograniczyło zasadę uczciwej konkurencji polegające w pierwszej części zamówienia na połączeniu szkoleń dla nauczycieli z prowadzeniem zajęć dla uczniów, a w ramach drugiej części prowadzenie zajęć dla uczniów z różnych przedmiotów i jednocześnie nie dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na poszczególne zajęcia edukacyjne IAS zastosowała 25% korektę finansową na wydatki objęte audytowanym wnioskiem o płatność.

Następnie [...]JWPU w dniach 11-13 czerwca 2019 r. przeprowadziła w siedzibie Beneficjenta kontrolę w trybie doraźnym. Czynności kontrolne obejmowały weryfikację dokumentacji z przeprowadzonego zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy - "Usługa edukacyjna i szkoleniowa". [...]JWPU potwierdziła, że w ramach części I zamówienia zostały połączone szkolenia dla nauczycieli z prowadzeniem zajęć dla uczniów z różnych przedmiotów, a w ramach części II prowadzenie zajęć dla uczniów z różnych przedmiotów i jednocześnie nie dopuszczono możliwości składania ofert częściowych na poszczególne zajęcia edukacyjne. Na tej podstawie [...]JWPU potwierdziła ustalenia IAS. Konsekwencją powyższych ustaleń i stwierdzenia naruszenia zasady niedyskryminacji było nałożenie korekty finansowej o wartości 25% wartości zamówienia, a łączna kwota wydatków niekwalifikowanych to [...] zł. Powyższe ustalenia zostały przedstawione w Informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r.

Pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. beneficjent zwrócił 1 egzemplarz Informacji pokontrolnej wraz z repliką znak [...] z dnia [...]lipca 2019 r. stanowiącą zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej. W ocenie beneficjent zamówienie tworzyło funkcjonalną całość, Zespół kontrolujący nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia konkurencji oraz że przepisy dotyczące podziału zamówienia są nieostre i nie można na ich podstawie stwierdzić, że brak podziału zamówienia naruszył zasadę konkurencyjności. Dodatkowo strona podniosła, że we wcześniejszej kontroli tego samego postępowania nie stwierdzono nieprawidłowości. Następnie pismem z dnia 23 sierpnia 2019 r. beneficjent wniósł ponownie zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z dnia [...]lipca 2019 r. wskazując, że doszło do błędnej oceny stanu faktycznego oraz wskazuje, że na rynku istniały podmioty mogące wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. Jednocześnie wyjaśnił, że podział zamówienia na więcej części byłby nieracjonalny i znacznie utrudniłby prawidłową realizację projektu np. trudno byłoby ułożyć harmonogram zajęć, ujednolicić programy.

W dniach 15-26 lipca 2019 r. oraz 29 lipca - 23 sierpnia 2019 r. [...]JWPU przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, obejmującą m.in. prawidłowość zatrudniania nauczycieli do zadań merytorycznych w projekcie, weryfikację zgodności realizacji projektu z zapisami umowy o dofinansowanie oraz z zasadami realizacji Działania i Programu. Po zakończeniu czynności kontrolnych [...]JWPU w dniu 27 sierpnia 2019 r. przekazała beneficjentowi "Wstępne uwagi dotyczące realizacji projektu stwierdzone podczas kontroli na miejscu". Beneficjent nie zaakceptował ustaleń [...]JWPU, odsyłając niepodpisany dokument.

Pismem z dnia 18 grudnia 2019 r. [...]JWPU przekazała beneficjentowi informację pokontrolną nr [...] wraz zaleceniami pokontrolnymi. Przedmiotowa Informacja stwierdza naruszenia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zakresie spełnienia podstawowych warunków umożliwiających uznanie poniesionych kosztów za kwalifikowalne. Naruszenie dotyczy kwoty wydatków poniesionych na wynagrodzenie nauczycieli tj. zawyżonych stawek w odniesieniu do wysokości stawek określonych w karcie nauczyciela. Różnica pomiędzy rozliczanym wynagrodzeniem w projekcie, a stawką wynikającą ze stopnia awansu zawodowego danego nauczyciela została uznana za niekwalifikowalną. W informacji pokontrolnej kwota nieprawidłowości wynosiła [...]zł, a następnie pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. kwota została zmieniona na [...]zł.

Pismem znak [...] z dnia [...]stycznia 2020 r. beneficjent przekazał wyjaśnienia, wskazując, że nie zatrudniał nauczycieli, ale zlecił wykonanie usługi edukacyjnej wykonawcy, zatem nie odpowiada za warunki na jakich byli zatrudniani nauczyciele.

Powyższe wyjaśnienia [...]JWPU uznała za niewystarczające i podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, wzywając ponownie Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie [...]zł.

Wobec bezskutecznego upływu terminu na zwrot środków [...]JWPU działając na podstawie art. 61 §1 i 4 kpa w związku z art. 207 ust 1 pkt. 2, ust. 9 pkt 1 i ust 11 u.f.p., w dniu [...] września 2020 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu przez Gminę W. części przyznanego dofinansowania.

Decyzją z [...] grudnia 2020 r. nr [...]organ I instancji, działając na podstawie art. 104 § 1 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 tj.; dalej "u.f.p." oraz § 5 pkt 16 lit. c Porozumienia Nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, zawartego pomiędzy Zarządem Województwa [...] a [...]Jednostką Wdrażania Programów Unijnych, zmienionego aneksem nr 1 z dnia 8 marca 2016 r., zobowiązał Gminę W. do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od wskazanych w decyzji kwot i terminów.

Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji.

Uzasadniając wskazaną na wstępie decyzję z [...] maja 2021r., organ odwoławczy wyjaśnił, iż przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w efekcie którego z uwagi na konieczność zastosowania wyłączenia w naliczaniu odsetek za okres trwania postępowania odwoławczego (art. 54 § 3 Ord. Pod.), organ II instancji uchylił decyzję [...]JWPU nr [...] z dnia [...] grudnia 2020 r. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie wysokości kwoty do zwrotu oraz stwierdzonych nieprawidłowości, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Dalej wskazał, iż Gmina W. uzyskała środki na realizację projektu nr [...], którego celem był rozwój kompetencji kluczowych, podniesienie wiedzy i umiejętności niezbędnych na rynku pracy minimum 90% uczniów oraz podniesienie kwalifikacji i kompetencji minimum 90% nauczycieli ze szkół w gminie wiejskiej W.. W ramach projektu zostało zrealizowanych 14 zadań merytorycznych, które obejmowały realizacje zajęć dla uczniów, doposażenie placówek szkolnych w pomoce dydaktyczne oraz sprzęt i szkolenia dla nauczycieli. Podniósł, iż beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 138o ust. 2-4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.). Szacunkowa wartość zmówienia została określona na [...] zł netto, co stanowi równowartość [...]euro. Postępowanie na wyłonienie wykonawcy na Usługę edukacyjną i szkoleniową w ramach projektu pn. "Moim celem moja przyszłość" zostało podzielone na dwie części. Część I obejmowała realizację zajęć edukacyjnych dla uczniów w szkołach uczestniczących w projekcie oraz szkolenia dla nauczycieli uczących w tych szkołach tj. w szkołach podstawowych w : D. W., Ł., P., W., Z.; w gimnazjum w W.; w Zespole Szkół w R.. Część II obejmowała realizację zajęć edukacyjnych dla uczniów w ww. szkołach uczestniczących w projekcie.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, iż zamawiający w dziale XII SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty, pkt. 9 wprowadził zapis, iż "Wykonawca może złożyć w prowadzonym postępowaniu wyłącznie jedną ofertę". Jednocześnie w dziale XX - Pozostałe postanowienia wskazano, że "Zamawiający dopuszcza składania ofert częściowych". Zamawiający w wyznaczonym terminie składania ofert, tj. do dnia 17 listopada 2016 r. otrzymał łącznie dwie oferty złożone przez firmę " [...]" S. S.. Dla Części I zamówienia wpłynęła oferta na łączną kwotę [...]zł, zaś na części II zamówienia firma "[...]" S. S. złożyła ofertę na kwotę [...]zł. Zgodnie z treścią Protokołu z dnia 29 listopada 2016 r. z wyboru wykonawcy na usługę edukacyjną w projekcie Gminy W. wskazano, że "W wyznaczonym terminie przez Zamawiającego otrzymano 1 ofertę".

Jak określono w pkt. IV przedmiotowego protokołu, wyboru wykonawcy dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ogólna liczba przyznanych punktów to 97 pkt. W protokole wskazano jedynie ogólną liczbę przyznanych punktów bez podziału na ilość punktów przyznanych w ramach poszczególnych części zamówienia i złożonych ofert.

W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu [...] grudnia 2016 r. zawarto 2 umowy na poszczególne części zamówienia z firmą [...] S. S. placówka wychowania pozaszkolnego, dalej także "[...]" w K.. Kwota wynagrodzenia wynikająca z umowy i obejmująca część I zamówienia ustalona została do wysokości [...]zł brutto. Kwota wynagrodzenia wynikająca z umowy na Część II zamówienia ustalona została do wysokości [...]zł brutto.

W ocenie organu odwoławczego kwestią sporną jest nie stan faktyczny, a jego ocena prawna i wynikające z niej konsekwencje dla beneficjenta.

Zarząd przytoczył brzmienie art. 207 ust. 1 u.f.p. Wyjaśnił, iż zasada konkurencyjności wymaga od Beneficjenta tego, aby zapewniony został równy dostęp do udzielanego zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców w celu uzyskania przez Beneficjenta jak największej liczby prawidłowo złożonych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i optymalne wykorzystanie środków publicznych, w tym środków finansowych z budżetu UE. Zauważył, iż w uzasadnieniu decyzji [...]JWPU podniosła, że Zamawiający udzielając zamówienia powinien, uwzględnić również interes małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie możliwości ich dostępu do zamówienia, możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, czy też złożenia oferty przez nich w ogóle. Źródłem konieczności uwzględnienia interesu małych i średnich przedsiębiorstw podczas określania kształtu i zakresu przedmiotu zamówienia, jest powszechnie przyjęte stanowisko, iż nie wszystkie podmioty z sektora małych i średnich przedsiębiorstw są w stanie konkurować z dużymi przedsiębiorstwami, chociażby z powodów takich barier, jak zakres prowadzonej działalności gospodarczej, czy też potencjał ekonomiczno- finansowy.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że w celu ułatwienia dostępu do zamówienia małym przedsiębiorstwom Zamawiający powinien był dokonać podziału zamówienia na części i dopuścić składanie ofert częściowych. W tym celu należało umożliwić realizację różnych tematycznie szkoleń odrębnym wykonawcom. Następnie wskazał, iż słusznie zauważyła [...]JWPU, w przypadku tak określonego przedmiotu zamówienia, podział zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych, nie niosłoby za sobą nadmiernej trudności i kosztów, jak również nie wpływałoby na brak możliwości koordynacji tego zamówienia, nie skutkowałoby też groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia, gdyż stopień złożoności tych zamówień nie był zbyt wysoki z uwagi na dość powszechny ich charakter.

Zarząd wskazał także, iż zapisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych faktycznie "promują podział zamówień na części w celu dostosowania ich do potrzeb małych i średnich przedsiębiorstw". Nadto w polskim porządku prawnym - w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), zwanej dalej także Pzp, ustawodawca postanowił, że zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części (art. 36aa Pzp). Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem strony, jakoby IP nie odniosła się do jej argumentów albo niedostatecznie uprawdopodobniła negatywny wpływ braku podziału zamówienia. Podkreślił, że [...]JWPU wyjaśniła, że hipotetycznie zamówienie mogło być zrealizowane w częściach przez kilku potencjalnych wykonawców. Poza tym podział zamówienia na więcej części lub dopuszczenie składania ofert na poszczególne grupy/rodzaje zajęć jednakowo zaspokoiłby potrzeby zamawiającego, gdyż wymagane świadczenia niezależnie od tego czy spełnione kompleksowo przez jednego wykonawcę, czy też w częściach powinny być wykonane zgodnie z przyjętymi oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.

Dalej Zarząd podniósł, iż [...]JWPU wyjaśniła, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwe skorzystanie z metody dyferencyjnej obliczania korekty, a zastosowano korektę z zastosowaniem metody wskaźnikowej, tj. odwołującej się do taryfikatora stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 971), w którym zawarte są stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejsze dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Przedmiotowe naruszenie został zakwalifikowane jako najbliższe rodzajowo do pozycji nr 24 - Naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto organ odwoławczy zauważył, iż [...]JWPU przy ustalaniu wysokości korekty finansowej za naruszenie przy stosowaniu wytycznych wzięła pod uwagę, z jednej strony, rodzaj i stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W analizowanym postępowaniu w odpowiedzi na przygotowane przez Zamawiającego ogłoszenie swoją chęć udziału w zamówieniu zgłosił tylko jeden przedsiębiorca. [...]JWPU oszacowała, że realna wartość usługi mogłaby być niższa w przypadku wyboru innego wykonawcy. Dlatego też na postępowanie dotyczące zakupu Usługi edukacyjnej i szkoleniowej [...]JWPU nałożyła korektę finansową o wartości 25%. Korektą finansową zostały objęte rzeczywiście poniesione wydatki przedstawione do rozliczenia we wnioskach o płatność.

Organ odwoławczy wskazał także, iż w ramach niniejszego projektu Beneficjent obok kosztów bezpośrednich założył również rozliczenie kosztów pośrednich w oparciu o metodę ryczałtową. Wyjaśnił, iż zgodnie z rozdziałem 8, sekcja 8.4 pkt. 10 Wytycznych, w przypadku rozliczania kosztów pośrednich ryczałtem, wskaźnik kosztów wskazany jest w umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 4 ust. 2 Umowy o dofinansowania koszty pośrednie w projekcie stanowią 15% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Zatem biorąc pod uwagę powyższe w przypadku, gdy podstawa wyliczenia limitu kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem ulega pomniejszeniu, wówczas pomniejszeniu ulegają również koszty pośrednie. Tak więc pomniejszając w niniejszym postępowaniu wysokość kosztów bezpośrednich, proporcjonalnemu pomniejszeniu ulegają również koszty pośrednie rozliczane ryczałtem o stawkę procentową nałożonej korekty na koszty bezpośrednie.

Następnie podniósł, iż za kwotę stanowiącą pomniejszenie kwoty kosztów pośrednich, w kwocie odpowiadającej wysokości wydatków niekwalifikowanych uznano kwotę [...]zł. Łączna zaś kwota nieprawidłowości w ramach zamówienia stanowi kwotę [...]zł, stanowiącą wydatki niekwalifikowalne w ramach kosztów bezpośrednich w wysokości [...]zł oraz przypisanych tym wydatkom kosztów pośrednich w wysokości [...]zł (tj. [...]zł + [...]zł = [...]zł). Suma kosztów bezpośrednich z wniosków o płatność wynosi [...]zł plus koszty pośrednie stanowiące 15% wartość kosztów bezpośrednich w łącznej wysokości [...] zł.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko [...]JWPU, że w sprawie doszło do zachwiania konkurencyjności poprzez wyłączenie z możliwości udziału w postępowaniu części potencjalnych wykonawców. Natomiast szkodą dla budżetu UE jest utrata potencjalnych korzyści wynikających z możliwości złożenia korzystniejszych ofert niż ta, którą złożono i którą wybrano jako najkorzystniejszą. Podniósł, iż potencjalną szkodą jest tutaj różnica pomiędzy wartością oferty wybranej a wartością oferty korzystniejszej, która mogła wpłynąć, gdyby Zamawiający w sposób nieuzasadniony nie ograniczył konkurencji postępowania. Wskazał także, że w działaniu [...]JWPU brak jest automatyzmu, często przypisywanemu instytucjom nakładającym korekty, bowiem w decyzji wyjaśniono powód zastosowania nieobniżonej procentowej stawki korekty.

W dalszej części uzasadnienia, organ odwoławczy odniósł się do kolejnej nieprawidłowości, czyli wysokości wypłaconego wynagrodzenia nauczycielom. Zauważył, iż przedmiotem umowy z [...] grudnia 2016 r. zawartej z firmą [...] było wykonanie usługi polegającej na przeprowadzeniu zajęć oraz zapewnieniu wykwalifikowanych osób niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy. Wydatki z tytułu realizacji zajęć rozliczone były na podstawie faktur według stawek godzinowych w wysokości 104,90 zł za godzinę lekcyjną (45 minut). Dalej wskazał, że audyt przeprowadzony przez IAS, jak i późniejsza kontrola projektu [...]JWPU wykazała, że osoby/nauczyciele zaangażowane przez wykonawcę do prowadzenia zajęć w ramach weryfikowanego zamówienia są jednocześnie nauczycielami zatrudnionymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta Nauczyciela w szkołach, w których był realizowany projekt. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że wszystkie osoby zatrudnione w oparciu o umowy cywilno-prawne realizujące zajęcia pozalekcyjne w ramach projektu były jednocześnie pracownikami tych szkół zatrudnionymi na podstawie przepisów ustawy Karta Nauczyciela. Na podstawie analizy porównawczej [...]JWPU ustaliła, że stawki uzyskiwane przez nauczycieli w wykonaniu umów zawartych z firmą [...] przekraczały stawki wynagrodzenia przypadające tym nauczycielom zgodnie z przepisami ustawy Karta Nauczyciela. Wysokość wynagrodzenia w szkołach dla których organem prowadzącym była Gmina W. wynosiła w granicach od 31,48 zł/h (nauczyciel kontraktowy) do 44,23 zł/h (nauczyciel dyplomowany).

Zdaniem organu odwoławczego, zgodnie z obowiązującymi w okresie realizacji projektu "regułami/standardami" odnoszącymi się do zatrudniania nauczycieli/pracowników szkół publicznych do realizacji zadań i zajęć w ramach projektów finansowanych z budżetu Unii Europejskiej, wysokość przysługującego nauczycielom wynagrodzenia w ramach projektu powinna być ustalona w oparciu o sposób określony w art. 35a ustawy Karta Nauczyciela. Ponadto, jak wyjaśniła [...]JWPU, Ministerstwo Edukacji Narodowej zarekomendowało, iż w przypadku przydzielania nauczycielowi zajęć w ramach programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE, za każdą godzinę prowadzenia zajęć, nauczycielowi przysługuje wynagrodzenie nie wyższe niż wynagrodzenie za jedną godzinę prowadzenia zajęć ponadwymiarową dla nauczyciela dyplomowanego posiadającego wykształcenie wyższe magisterskie i realizującego tygodniowy obowiązkowy wymiar godzin zajęć, o którym mowa a art. 42 ust. 3 w tabeli w lp. 3 ustawy - Karta Nauczyciela.

Zarząd podzielił stanowisko [...]JWPU, że argumentacja Beneficjenta opierająca się na tym, że stanowiska i rekomendacje go nie obowiązują z uwagi na czas realizacji projektu czy wyłonienie wykonawcy usługi przed zaprezentowaniem przytoczonych stanowisk jest chybiona. Stanowisko organu wynika z tego, że Beneficjent już przy planowaniu kwoty wynagrodzenia dla przyszłych/potencjalnych nauczycieli zakładał poniesienie wyższych kosztów niż te z Karty Nauczyciela, czyli wartości rynkowej.

Dalej organ odwoławczy wskazał, iż wydatkiem kwalifikowanym jest wydatek, który spełnia warunki jakie zostały określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tzn. jest wydatkiem zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego oraz został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Beneficjent zaangażował firmę zewnętrzną, która wykonała usługę w oparciu o zatrudnionych na podstawie umów zlecenia "podwykonawców", czyli nauczycieli, którzy jednocześnie byli zatrudnieni na podstawie stosunku pracy (Karty Nauczyciela) w szkołach, gdzie realizowany był projekt. W takim stanie rzeczy szkoła nie jest "bezpośrednio" zaangażowana w realizację zajęć, które miały stanowić uzupełnienie procesu edukacyjnego nadzorowanego przez szkołę do zrealizowania, którego zobowiązała się w ramach projektu. Zdaniem Zarządu, przyjęte przez Gminę W. rozwiązanie odbiega zatem od rekomendacji/wskazań Instytucji Zarządzającej. Dodatkowo podniósł, iż nie można uznać za racjonalne czy prawidłowe, wydatkowanie przez Beneficjenta środków w zawyżonej wysokości za prace/zajęcia tożsame, których wartość w ramach godzin ponadwymiarowych wynikających ze stosunku pracy regulowanego przez Kartę Nauczyciela wynosi od 31,48 zł do 44,23 zł za godzinę, zaś wysokość wynagrodzenia wypłacona dla tej samej osoby/nauczyciela za przeprowadzenie zajęć tożsamych czy zbliżonych tematycznie, lecz w ramach projektu wynosi 104,90 zł za godzinę lekcyjną. Ponadto zauważył, iż [...]JWPU wskazała, że nie widzi podstaw do wydatkowania środków w podwojonej wysokości w przypadku, gdy zajęcia prowadzone w ramach projektu nie wymagają od prowadzących zaangażowania z ich strony dodatkowych nakładów z tym związanych np. konieczność zapewnienia materiałów dydaktycznych, wynajęcia sal, czy kosztów związanych z dojazdem. Zatem brak jest zobiektywizowanych przesłanek uzasadniających ponoszenie wydatków w zwiększonej kwocie.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko [...]JWPU, że różnica pomiędzy rozliczanym w projekcie wynagrodzeniem nauczycieli na podstawie umów cywilno-prawnych, a należną stawką wynagrodzenia zgodną ze stopniem awansu zawodowego (przy uwzględnieniu wcześniej nałożonej korekty finansowej na wydatki poniesione w związku z błędnie przeprowadzonym postępowaniem na wyłonienie wykonawcy Usługi edukacyjnej i szkoleniowej, w ramach której to usługi rozliczane jest również kwestionowane wynagrodzenie nauczycieli), jest wydatkiem niekwalifikowanym i stanowi w ramach kosztów bezpośrednich kwotę [...]zł. Zgodnie zaś z § 4 ust. 2 Umowy o dofinansowania przypisane tym wydatkom koszty pośrednie stanowią 15 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Pomniejszając więc wysokość kosztów pośrednich do kwoty niekwalifikowalnych kosztów bezpośrednich za wydatki niekwalifikowalne w niniejszej sprawie należy uznać wydatki równe kwocie [...]zł.

Zarząd wskazał zatem, iż łączna kwota nieprawidłowości wynosi [...]zł, stanowiąca wydatki niekwalifikowalne w ramach kosztów bezpośrednich w wysokości [...]zł oraz przypisanych tym wydatkom kosztów pośrednich w wysokości [...]zł, tj. [...]zł + [...]zł = [...]zł.

Konkludując organ odwoławczy podniósł m.in., iż Beneficjent naruszając Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdziału 6.5.2 Wytycznych) naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie (§ 3 ust. 2 oraz § 36), co wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Dalej wskazał, że druga przesłanka - działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 37 rozporządzenia Komisji nr 1303/2013 należy uznać za oczywiste. Z kolei trzecia przesłanka - to wystąpienie szkody.

Mając na względzie stan faktyczny i prawny Zarząd uznał, że naruszenie zasad kwalifikowania wydatków nie miało formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Przeciwnie, powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności poprzez zawężenie kręgu podmiotów mogących wykonać zamówienie, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym - wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca, która pismem z dnia 31 maja 2021r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Zarządu z [...] maja 2021r. poza częścią dotyczącą okresu naliczania odsetek określonego w punkcie 1 tejże decyzji.

Autor skargi zarzucił naruszenie przepisów prawa tj.:

1) przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez błędną ocenę dowodów oraz niezebranie i nierozważenie całego materiału dowodowego, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy - które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało błędnym uznaniem przez organ, że doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych;

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 138o P.z.p. w stopniu rażącym - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku (przesłanek) podstaw do jej wydania (nie zachodziło naruszenie prawa zamówień publicznych, które mogłoby skutkować konsekwencjami prawnymi dla strony skarżącej; w szczególności dokonano błędnej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, co skutkowało wydaniem decyzji administracyjnej z obrazą przepisów materialnoprawnych), oraz art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Skarżąca wniosła o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji nr [...]- jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, bo utrzymującej w mocy (poza częścią dotyczącą okresu naliczania odsetek; w tej części rozstrzygnięto co do istoty) decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych ([...]JWPU) obarczoną wadą nieważności niżej opisaną - na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. ewentualnie, z ostrożności procesowej - na wypadek nieuznania przez Sąd, że powyższe naruszenie prawa miało charakter rażący - o:

– uchylenie zaskarżonej decyzji nr [...] w całości, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "ppsa") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 ppsa. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a ppsa), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b ppsa) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c ppsa). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 ppsa), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Zaskarżona decyzja zobowiązująca stronę skarżącą do częściowego zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, została wydana zgodnie z przepisami prawa. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy, jak to formułuje skarga rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów: art. 207 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy o finansach publicznych, oraz art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 w związku z art. 7 ust.1, art.29 ust.2, art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie doszło też do naruszeń przepisów postępowania art. 6, art.7, art.8§1, art.11, art. 75§1, art. 77§1 i art. 107§3 kpa w sposób który mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kontrolowane decyzje dotyczą realizacji, na podstawie umowy zawartej w dn. [...] września 2016r. pomiędzy Gminą W. a Województwem [...] , projektu pn."Moim celem moja przyszłość" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]na lata 2014-2020. Powyższy projekt był skierowany do szkół podstawowych z obszarów wiejskich Gminy W., a jego celem było udzielenie wsparcia dla uczniów i nauczycieli z ww. placówek oświatowych w odniesieniu do zajęć szkoleniowych, edukacyjnych oraz doposażenie placówek szkolnych w pomoce dydaktyczne oraz sprzęt i szkolenia dla nauczycieli. Na wdrożenie powyższych działań przyznano Gminie W. jako beneficjentowi dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...]zł.

Powodem żądania zwrotu części dofinansowania są naruszenia i nieprawidłowości w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE, stwierdzone w rezultacie audytu ( kontroli) przeprowadzonych przez Izbę Administracji Skarbowej w W. oraz [...]JWPU.

Stwierdzone naruszenia dotyczyły:

1/ naruszenia zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy zamówienia na "usługi edukacyjne i szkoleniowe" w zakresie naruszenia art. 7 ust.1, art.29 ust.2 oraz art. 138o ust.2 ustawy PZP polegające na określeniu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz polegające na połączeniu kilku przedmiotów zamówienia w jednym postępowaniu w taki sposób, że ograniczyło to zasadę uczciwej konkurencji. Konsekwencją powyższych ustaleń i stwierdzenia naruszenia zasady niedyskryminacji było nałożenie korekty finansowej o wartości 25% wartości zamówienia, a łączna kwota wydatków uznanych z tego powodu za niekwalifikowalne została ustalona na kwotę [...]zł

2/ niekompletną ścieżkę audytu – brak okazania audytującym pełnej dokumentacji dla wydatków związanych z realizacją usług zajęć przedstawianych przez Gminę we wnioskach o płatność, tj. dokumentacji potwierdzającej na jakich zasadach i z jakim wynagrodzeniem byli zatrudniani nauczyciele. Naruszenie to zostało zakwalifikowane jako zawyżenie kwoty wydatków poniesionych na wynagrodzenie nauczycieli, tj. zawyżonych stawek określonych w Karcie Nauczyciela. Różnica pomiędzy wynagrodzeniem rozliczanym w projekcie, a stawką wynikającą ze stopnia awansu zawodowego danego nauczyciela została uznana za niekwalifikowalną. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 35a ustawy Karta Nauczyciela. Kwota ta została ustalona w decyzjach organów na [...]zł. Łącznie organy orzekły zwrot środków na kwotę należności głównej [...]zł.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła się Skarżąca Gmina w związku z realizacją umowy zawartej z Województwem [...] w imieniu którego działała [...]JWPU o dofinansowanie projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 – 2020. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, wraz z załącznikami, w tym m.in. Ogólnymi Warunkami Realizacji Projektu, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego. W umowie o dofinansowanie zawarto również zobowiązanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zapisami podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, które stanowią integralną część umowy (§ 3 ust.2, &22 ww. umowy). Natomiast zgodnie z &14 ust.1 pkt.2 cyt. umowy, wydatki poniesione z naruszeniem ww. procedur podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jak to zostało już podniesione wyżej, Gmina W. w rezultacie przeprowadzonego postępowania w trybie ustawy PZP, zawarła dwie umowy na poszczególne części zamówienia z firmą [...]S. S..

Zgodnie z art. 9 ust.2 pkt 7, 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020r., poz. 818 ze zm. – dalej: ustawa wdrożeniowa), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego, nakładanie korekt finansowych i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą. Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a instytucją zarządzającą projektem.

Z kolei w myśl § 13 Ogólnych Warunków Realizacji Projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w realizacji projektu, zastosowanie mają m.in. przepisy art.24 ustawy wdrożeniowej oraz Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 tj. podejmowane są czynności zmierzające do odzyskania środków wydatkowanych z naruszeniem procedur.

W ocenie Sądu, stwierdzone podczas kontroli realizacji projektu nieprawidłowości, polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności, uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków, stosownie do treści powołanych wyżej przepisów. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w sposób szczegółowy określają w jaki sposób zasada konkurencyjności powinna być realizowana. Zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 11b Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy m.in. wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

W odniesieniu do sformułowanych w skardze zarzutów rażącego naruszenia art. 7 ust.1, art. 29 ust.2, art. 138o ustawy PZP, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje je za niezasadne.

Gmina W., jako beneficjent ww. projektu finansowanego ze środków UE, którego wartość szacunkowa wynosiła [...] zł netto, tj. równowartość [...]euro, zobowiązana była do stosowania przepisów ustawy PZP.

Ponadto, odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd stwierdza, że podziela stanowisko wyrażone w decyzjach organów, że zamawiająca Gmina z uwagi na ilość poszczególnych szkoleń ( rodzajów zajęć), które wchodziły w skład każdej z dwóch części zamówienia, ograniczył dostęp do zamówienia części wykonawców związku z brakiem podziału zamówienia na większą liczbę części lub umożliwienie składania ofert częściowych na poszczególne typy przedmiotów (zajęć), czy chociażby np. w zależności od uczestników zamawianych szkoleń.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organów, że podział zamówienia na części, czyli dopuszczenie możliwości wykonania przez wykonawcę określonego fragmentu zamówienia, uważa się za najbardziej właściwy mechanizm stosowany w celu zwiększenia konkurencyjności na rynku udzielanych zamówień publicznych. Podział zamówienia na części lub dopuszczenie składania ofert częściowych sprawia, że takie zamówienie staje się bardziej dostępne pod względem potencjału wykonawczego dla małych i średnich przedsiębiorstw, które często nie są w stanie samodzielnie ubiegać się o zamówienie publiczne, bądź też mają mniejsze szanse na jego uzyskanie, a jednocześnie chroni zamawiających przed negatywnymi skutkami udzielenia zamówień zbyt słabym wykonawcom.

Wskazywane przez Gminę W. uwarunkowania techniczne i organizacyjne, które wg. niej spowodowały brak podziału zamówienia, w ocenie Sądu, zgadzając się z twierdzeniami organów, nie wymagały znacznie większego nakładu niż w przypadku powierzenia całości zamówienia jednemu wykonawcy. Każdy z typów zajęć, np. zajęcia dla uczniów, czy szkolenie dla nauczycieli z uwagi na ich zakres, stanowiło odrębne świadczenie nie mające wpływu na pozostałe. Zatem z technicznego punktu widzenia zamówienie bezwzględnie nie przymuszało do powierzenia realizacji wszystkich usług wyłącznie jednemu wykonawcy. Umożliwienie składania ofert na poszczególne grupy zajęć, przy wcześniejszym ich pogrupowaniu na mniejsze segmenty, nie powinien był powodować znaczącej uciążliwości dla Zamawiającego, czy też wymagać od niego zwiększonych nakładów i środków, ponieważ oczekiwany przez Gminę rodzaj usług jest popularnym oraz często spotykanym i realizowanym w projektach finansowanych w ramach EFS, czy też poza nimi.

W rozpatrywanym zamówieniu przedmiot został podzielony na dwie części, w ramach których zamawiający wyodrębnił po 7 punktów/szkół, które odpowiadały nazwie zadania wskazanego we wniosku o dofinansowanie projektu, gdzie odbiorcami usługi byli zarówno nauczyciele, jak i uczniowie szkół podstawowych i gimnazjum. Należy zgodzić się z organami, że pomimo że przedmiot zamówienia dotyczył realizacji wyłącznie usług to należy zauważyć, że można je było podzielić na kilka grup z uwagi na rodzaj i zakres wsparcia oraz zaspokojenie potrzeb uczestników projektu. Wprawdzie usługi te mogły być realizowane w sposób kompleksowy przez jednego wykonawcę, jednak z uwagi na ich różnorodność mogły być również wykonane w częściach przez wykonawców zainteresowanych realizacją danego fragmentu zamówienia w zależności od typu zajęć czy też odbiorcy.

Słusznie zatem uznano w zaskarżonej decyzji, że naruszona została zasada konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2. pkt 11b Wytycznych, a to spowodowało wystąpienie szkody w budżecie Unii Europejskiej, rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, bowiem zgodnie z art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, za nieprawidłowość uważa się każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Konkretyzacja wysokości korekty finansowej polega na indywidualnym ustaleniu wysokości szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem (metoda dyferencyjna), a dopiero w sytuacji, gdy jest to niemożliwe, bo skutki naruszenia są pośrednie lub rozproszone i w związku z tym trudne do oszacowania, należy stosować metodę wskaźnikową (z zastosowaniem taryfikatora).

Sąd podziela pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, biorąc pod uwagę złożony charakter sprawy, znacznie utrudnione byłoby oszacowanie szkody na podstawie metody dyferencyjnej (różnicowej). W związku z tym zasadnie organ ustalając wysokość kwoty korekty użył metody wskaźnikowej, stosując odpowiednio rozporządzenie Ministra Rozwoju z dn. 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo w związku z udzielaniem zamówień (Dz U z 2018r. poz.971). Sąd podziela stanowisko organów, że zastosowana w rozpoznawanej sprawie korekta ze stawką 25% jest bliska wartości procentowej stanowiącej różnicę pomiędzy wartością usługi na jaką została podpisana umowa a uśrednioną wartością usługi za jaką mogłaby być wykonana przez inne firmy w oparciu o które beneficjent dokonał oszacowania wartości zamówienia. Zatem, biorąc pod uwagę powyższe, realna wartość usługi mogłaby być o ok. 25% niższa w przypadku wyboru innego wykonawcy. Prawidłowo również została w związku z powyższym wyliczona przez organ łączna kwota nieprawidłowości w ramach ww. zamówienia na kwotę [...]zł stanowiąca wydatki niekwalifikowalne w ramach kosztów bezpośrednich w wysokości [...]zł oraz przypisanych tym wydatkom kosztów pośrednich w wysokości [...]zł.

Druga kategoria zarzutów skargi dotyczy rozstrzygnięcia, czy organy jako instytucja zarządzająca PRO WM 2014-2020 prawidłowo zabowiązały Gminę do zwrotu środków stanowiących część dofinansowania projektu wraz z odsetkami z powodu uznania za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na wynagrodzenia nauczycieli ( zatrudnionych w szkołach z terenu Gminy) ponad limity wynikające z przepisów Karty Nauczyciela.

Jak to już podniesiono wyżej przedmiotem umowy zawartej w dn. [...] grudnia 2016r. pomiędzy Gminą W. a firmą [...]było wykonanie usługi polegającej na przeprowadzeniu zajęć oraz zapewnienie wykwalifikowanych osób niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy. Ujęte we wnioskach o płatność wydatki z tytułu realizacji zajęć rozliczane były na podstawie faktur wg. stawek godzinowych w wysokości 104,90 zł za godzinę lekcyjną. W rezultacie przeprowadzonego audytu ustalono, że stawki uzyskiwane przez nauczycieli w wykonaniu umów zawartych z firmą [...]przekraczały stawki wynagrodzenia przypadające tym nauczycielom z godnie z przepisami ustawy Karta Nauczyciela.

W rozpoznawanej sprawie ustalenia instytucji audytowej stały się podstawą obowiązku zwrotu przez skarżącą Gminę części środków dofinansowania wyliczonymi jako różnica pomiędzy rozliczanym w projekcie wynagrodzeniem nauczycieli na podstawie umów cywilno-prawnych a należną stawką zgodną z ustawą Karta Nauczyciela wynikająca ze stopnia awansu zawodowego.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem i twierdzeniami organów w zakresie uznania części kosztów na wynagrodzenia zaangażowanych w realizację przedmiotu projektu za koszty niekwalifikowalne.

Z akt sprawy wynika, że na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie Strona zobowiązała się do realizacji Projektu w sposób zgodny z RPO WP 2014-2020, Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych programu oraz regulaminem konkursu, jak również Standardami Realizacji Wsparcia w zakresie poddziałania 3.2.1. Jakość edukacji ogólnej RPO WP 2014-2020, stanowiących załącznik nr 6 do umowy o dofinansowanie.

Jak słusznie wskazał Organ, w zakresie nieuregulowanym w treści umowy oraz obowiązujących stronę przepisach prawa, zgodnie z § 4 ust. 4 pkt 1 i 2 umowy, strona - stosownie do art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. - była zobowiązana do realizacji Projektu z zastosowaniem:

1) wytycznych horyzontalnych wydanych na podstawie art. art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (udostępnionych na stronie internetowej ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego);

2) wytycznych programowych wydanych na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (dostępnych na stronie internetowej Programu).

Zgodnie z zapisami - obowiązujących w okresie udzielenia zakwestionowanego zamówienia - Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków w ramach RPO WP 2014-2020, tj. z dnia 13 września 2016 r. (wydanych na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), rozdział 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku, pkt 3 lit. b) i g) wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie m. in. następujące warunki:

1/ jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie; 2/ został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

W myśl obowiązującego w okresie ponoszenia kwestionowanych wydatków art. 7e ust. 1ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2016 r., poz. 1943 z późn. zm.) - dalej: "u.s.o.", w celu realizacji zajęć w ramach programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, prowadzonych bezpośrednio z uczniami lub wychowankami albo na ich rzecz, w szkole lub placówce publicznej może być zatrudniony nauczyciel, który nie realizuje w tej szkole lub placówce tygodniowego obowiązkowego wymiaru godzin zajęć dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, posiadający kwalifikacje określone w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 stycznia 1982 r. - Karta Nauczyciela oraz spełniający warunki określone w art. 10 ust. 5 pkt 2-4a tej ustawy. Ustęp 2 przywołanego przepisu stanowi, że nauczyciela, o którym mowa w ust. 1, zatrudnia się na zasadach określonych w Kodeksie pracy, z tym że za każdą godzinę prowadzenia zajęć, o których mowa w ust. 1, nauczycielowi przysługuje wynagrodzenie nie wyższe niż wynagrodzenie za jedną godzin prowadzenia zajęć ustalone w sposób określony w art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 26 stycznia 1982 r. - Karta Nauczyciela dla nauczyciela dyplomowanego posiadającego wykształcenie wyższe magisterskie i realizującego tygodniowy obowiązkowy wymiar godzin zajęć, o którym mowa w art. 42 ust. 3 w tabeli w Ip. 3 tej ustawy.

Zgodnie z art. 35a ust. 1 Karty Nauczyciela nauczycielom wymienionym w art. 1 ust. 1 (tj. nauczycielom zatrudnionym w publicznych przedszkolach, szkołach i placówkach oraz placówkach doskonalenia nauczycieli działających na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe) którzy w ramach programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej prowadzą zajęcia bezpośrednio z uczniami lub wychowankami albo na ich rzecz, za każdą godzinę prowadzenia tych zajęć przysługuje wynagrodzenie w wysokości ustalonej w sposób określony w art. 35 ust. 3. Przepis ten (art 35 ust. 3) stanowi, że wynagrodzenie za godziny ponadwymiarowe i za godziny doraźnych zastępstw wypłaca się według stawki osobistego zaszeregowania nauczyciela, z uwzględnieniem dodatku za warunki pracy.

Należy również wskazać, że z przekazanego instytucjom zarządzającym programami operacyjnymi dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju we współpracy z Ministrem Edukacji Narodowej, zatytułowanego "Angażowanie personelu w projektach edukacyjnych finansowanych z Europejskiego funduszu społecznego", wynika, iż zgodnie z art. 7e u.s.o. oraz art. 35 Karty Nauczyciela, do prowadzenia zajęć edukacyjnych finansowanych z EFS powinni być zatrudniani nauczyciele na podstawie Karty Nauczyciela bądź Kodeksu pracy. W dokumencie tym wskazano, że angażowanie wykonawców zewnętrznych (firm lub osób fizycznych) do realizacji usług edukacyjnych w postaci zajęć EFS w szkole publicznej ma charakter uzupełniający do powierzenia tych zadań nauczycielom na podstawie Karty Nauczyciela i zatrudniania ich zgodnie z art. 7e u.s.o. Takie zaangażowanie będzie miało miejsce tylko i wyłącznie w przypadku, gdy charakter zajęć EFS zaplanowanych w ramach projektu nie wymaga ich przeprowadzenia przez nauczycieli posiadających kwalifikacje określone w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 2 i 3 Karty Nauczyciela. Prawdopodobne jest, że zaangażowanie podmiotu zewnętrznego wystąpi w przypadku realizacji specjalistycznych zajęć dodatkowych dla uczniów nierealizowanych w ramach standardowej oferty szkoły (np. zaawansowane programowanie, robotyka). Podkreślono, że zamówienie publiczne nie może być próbą obejścia przepisów Karty Nauczyciela i Kodeksu pracy regulujących podstawowe firmy zaangażowania nauczycieli w projektach EFS.

W świetle poczynionych ustaleń instytucji audytowej działanie Skarżącej przejawiające się w poniesieniu w ramach Projektu kosztów przeprowadzenia zajęć dodatkowych w szkołach Gminy przez nauczycieli zaangażowanych przez wykonawcę zamówienia publicznego, zatrudnionych jednocześnie w tych szkołach na podstawie Karty Nauczyciela, w zakresie, w jakim koszt ten przewyższa poziom stawek wynikających z przywołanych wyżej przepisów prawa, stanowi naruszenie obowiązujących stronę przepisów prawa krajowego.

W konsekwencji, powyższe działanie stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., z naruszeniem których to procedur łączy się materialnoprawna przesłanka ujęta w art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowiącym podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji.

Nie ulega wątpliwości, że przytoczone wyżej (i wskazane w zaskarżonej decyzji) przepisy prawa jednoznacznie określają granice zakwestionowanych przez Organ wynagrodzeń nauczycieli.

Z art. 35a ust. 1 Karty Nauczyciela wynika bowiem, że dotyczy on nauczycieli, którzy prowadzą zajęcia z uczniami - w ramach programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE. W ocenie Sądu, z faktu, że nauczyciele wykonują pracę na rzecz podmiotu wybranego przez Beneficjenta, nie można wywodzić, że ograniczenia z art. 35a ust. 1 Karty Nauczyciela nie obowiązują, albowiem w dalszym ciągu źródłem wynagrodzenia jest realizacja na rzecz uczniów programu finansowanego ze środków UE. Status podmiotu dokonującego wypłaty wynagrodzenia nie ma znaczenia, skoro pochodzenie środków finansowych na te wypłaty jest oczywiste.

Wykładnia językowa przytoczonych powyżej przepisów nie może nasuwać jakichkolwiek wątpliwości ich interpretatorowi. Należy podkreślić, że wskazany w decyzji przepis (art. 35a ust. 1 Karty Nauczyciela) odnosi się do źródła finansowania programu (ze środków pochodzących z budżetu UE), a nie do podmiotu dokonującego wypłaty wynagrodzenia.

W ocenie Sądu, zaproponowana przez Skarżącą interpretacja spornej regulacji jest sprzeczna z jej semantycznym odczytywaniem. Tymczasem przepisy prawa są sformułowane za pomocą języka, a zatem pierwszoplanowe znaczenie ma wykładnia językowa - jest ona pierwszym etapem egzegezy tekstu prawnego.

Zdaniem Sądu, zaprezentowana powyżej wykładnia nie narusza wymienionych w skardze przepisów Konstytucji RP (art. 2, art. 7 i art. 32) i wynikających z nich zasad, albowiem nauczycielom, którzy w ramach programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE prowadzą zajęcia bezpośrednio z uczniami lub wychowankami albo na ich rzecz, gwarantuje wynagrodzenie w wysokości nie niższej (lecz również nie wyższej) niż wynikająca z art. 35a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 3 Karty Nauczyciela.

Podsumowując: w rozpoznawanej sprawie - w wyniku prawidłowego zastosowania wskazanych w decyzji przepisów prawa do stanu faktycznego sprawy - Organ prawidłowo ustalił, że część środków przeznaczonych przez Gminę na realizację Projektu została wykorzystana z naruszeniem procedur, co uzasadniało wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu tych środków.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia wskazanych w niej przepisów postępowania, Sąd uznał je za niezasadne.

Brak było podstaw do zarzucenia organom uchybienia przepisom art.7, art.77i art. 80 K.p.a., ponieważ stan faktyczny został należycie wyjaśniony w oparciu o kompletny materiał dowodowy, a zapadłe rozstrzygnięcia mają oparcie w przepisach prawa i zawierają jasne i kompletne uzasadnienie, w szczególności w zaskarżonej decyzji wyczerpująco wskazano, na czym polegały nieprawidłowości dotyczące naruszenia zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie jest dowolna, bowiem skrupulatnie odnosi się do przedłożonej dokumentacji, a ponadto jest ona wyczerpująca i przekonywująca. Ocena organu odwoławczego jest spójna, wyczerpująca i logiczna, a przy tym uzasadniona zgodnie z ustalonymi w ramach konkursu kryteriami oceny oraz obiektywnymi regułami wiedzy, co czyni zadość wymogom z art. 107&3 kpa.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego na podstawie art.151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.