Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1140/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 134, 154, 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1140/18 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 lutego 2019 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Barbara Pasternak (spr.), Sędziowie: WSA Bożenna Blitek, WSA Janusz Bociąga, Protokolant: Tomasz Famulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r., sprawy ze skargi B. T. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 września 2018 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia 4 września 2018 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 104 §1 i art. 138 §1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. 2017.12570, oraz art. 154 ust. 6 w zw. z art. 107 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U.2018.1510 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] 2018 r. nr [...] oddalającą odwołanie B. T. od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym :

W dniu 12 lutego 2018 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na okres od dnia 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. W w/w ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 2 369 398,37 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 lipca 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r. oraz maksymalną liczbę umów (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) w wymiarze: 15. W postępowaniu złożono 10 ofert.

W dniu 18 maja 2018 r. Komisja konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania [...] w zakresie świadczenia ogólnostomatologicznego.

W wyniku przeprowadzonego postępowania do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wybrano siedmiu oferentów:

1. K. S., ul. C, K

2. M. D., ul. T, K,

3. A Sp.p., al. K, K,

4. J. T., Pl. G, K,

5. B Sp. z o. o., ul. S, K,

6. M. K. – M., ul. C, K,

7. K. O., ul. Z, K.

Komisja konkursowa zawnioskowała o zawarcie umów z ww. oferentami.

Z protokołu posiedzenia komisji w części niejawnej wynika, że nie wybrano 3 ofert następujących oferentów po przeprowadzonych negocjacjach:

1. C Spółka z o. o., ul. K, K,

2. B. T., ul. K, K,

3. Niepubliczny Specjalistyczny Zakład [...] "D", ul. T, K.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie wniosła B. T., wnosząc o unieważnienie postępowania ze względu na istotną zmianę okoliczności powodującą, że zawarcie umowy nie leży w interesie ubezpieczonych, czego nie można było wcześniej przewidzieć lub (opcjonalnie) dokonanie korekty planu finansowego (zwiększenie wartości zamówienia) lub ogłoszenie konkursu uzupełniającego dla obszaru [...] – K, [...] – K - K, [...] – K - P, Dzielnica [...] Z, Dzielnica [...] D.

Według odwołującej się w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nadto potrzeby regionalne wskazują na zasadność dokonania korekty planu finansowego albo ogłoszenie konkursu uzupełniającego dla obszaru [...] - K, [...] – K - K, [...] K - P.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie od ww. rozstrzygnięcia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy B. T. zarzuciła naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 2 i art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 73 § 1 w zw. z art. 74 § 2 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., oraz art. 80 k.p.a. i 107 § 3 k.p.a.

Wskazaną wstępie decyzją z dnia 4 września 2018 r. organ utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Na powyższą decyzję B. T. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając naruszenie przepisów:

- art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. poprzez jego niezastosowanie, tj. nieodrzucenie ofert K. S., A sp. p., J. T., K. O. i M. D. oraz B sp. z o.o., a to z uwagi na zawarcie przez nich w ofertach nieprawdziwej informacji o dysponowaniu odrębną aplikacją służącą do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu (pytanie ankietowe 1.3.2.2.), podczas gdy takiej aplikacji nie posiadali w dniu złożenia oferty, a część z nich (tj. M. D., J. T., B Sp. z o.o., K. O.) nie posiada jej obecnie, już pod dniu rozpoczęcia wykonywania umowy;

- art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. statuującego zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co nastąpiło poprzez przyjęcie wadliwej metody weryfikacji prawdziwości odpowiedzi udzielanych na pytanie 1.3.2.2., której stosowanie doprowadziło do bezpodstawnego przyznawania dodatkowych punktów podmiotom, które na dzień 28 lutego 2018 r. nie posiadały funkcjonalnej aplikacji, o której mowa w tym pytaniu oraz statuującego zasadę uczciwej konkurencji, poprzez tolerowanie praktyk polegających na deklarowaniu spełnienia warunku, który w rzeczywistości nie zostanie spełniony lub zostanie spełniony w bliżej nieokreślonym terminie późniejszym, przypadającym po dniu związania ofertą (albo nawet dopiero w toku wykonywania Umowy), co w istocie polega na zyskiwaniu czasu na wprowadzenie rozwiązań, którymi rzetelny oferent (jeśli deklaruje ich posiadanie) powinien dysponować już na dzień związania ofertą.

- art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez niezbadanie kluczowej okoliczności ciągle podnoszonej i dowodzonej przez Skarżącą, a dotyczącej tego, czy wskazani przez nią konkurenci, według stanu na dzień 28 lutego 2018 r. (dzień związania ofertą) rzeczywiście posiadali działającą (tj. funkcjonalną) odrębną aplikację służącą do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu, czy też ich oświadczenia były pozorne w tym znaczeniu, że legitymowali się wyłącznie dowodem zakupu takiej aplikacji, a ona sama, do dnia 28 lutego 2018 r. nie była skonfigurowana z systemem oferenta, uruchomiona i prawidłowo działająca; niezbadanie tego, jaki związek zachodzi między treścią ofert złożonych przez K. S. oraz A sp. p., a zamieszczanymi przez K. S. ogłoszeniami o pracę, w szczególności, czy zamieszczanie tych ogłoszeń wynikało z konieczności następczego dopełnienia warunków (w zakresie jakości i dostępności), które oferent zobowiązał się spełnić w złożonej ofercie, co było niezbędne dla ustalenia, czy w sprawie dopuszczono się naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy nie;

- art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na uznaniu, że zgromadzony w sprawie materiał stanowił wystarczającą podstawę dla przyznania ww. konkurentom 2 pkt za pozytywną odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.3.2.2., podczas gdy z jego analizy, w tym dowodów przedkładanych przez Skarżącą wynika, iż podmioty te nie dysponowały, a część z nich nadal nie dysponuje sporną aplikacją;

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, jakie niezbędne czynności mające na celu stwierdzenie zgodności oferty ze stanem faktycznym i prawnym podjęła komisja konkursowa dla wyjaśnienia procederu gwałtownego poszukiwania przez K. S. personelu medycznego do współpracy zaraz po ogłoszeniu wybrania jego oferty do zawarcia Umowy.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o:

- przeprowadzenie dowodu z zapisanych na płycie CD nagrań

stron internetowych ww. konkurentów, obrazujących brak spornej aplikacji (w tym według stanu na dzień 2 października 2018 r.), a co za tym idzie brak możliwości umówienia terminu wizyty za pomocą sieci internetowej lub też obrazujące to, że niektórzy z ww. konkurentów w ogóle nie posiadają własnej strony internetowej, stąd trudno zrozumieć, jak taka aplikacja miałaby w ogóle działać;

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji Dyrektora z uwagi na wydanie ich z naruszeniem prawa, które mogło mieć odpowiednio wpływ i istotny wpływ na wynik sprawy, oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że wyczerpała środki zaskarżenia przysługujące jej w administracyjnym toku instancji, oraz że posiada własny interes prawny we wniesieniu skargi, gdyż jest stroną indywidualnej sprawy, której rozstrzygnięcie rzutuje wprost na ustalenie jej prawa do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca przytoczyła treść i rozumienie pojęcia "nieprawdziwe informacje" i wskazała, że oferty K. S., A sp. p., J. T., K. O. i M. D. oraz B sp. z o.o., winny zostać odrzucone z uwagi na zawarcie w nich informacji nieprawdziwych, ponieważ wbrew stanowi rzeczywistemu istniejącemu w dniu 28 lutego 2018 r.(ostatni dzień składania ofert) zadeklarowali pozytywną odpowiedź na pytanie nr 1.3.2.2.Odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu. Podała, że niektórzy z Ww. w ogóle nie posiadali i nie posiadają własnej strony internetowej, więc nie można racjonalnie wytłumaczyć, w jaki sposób taka aplikacja mogłaby w ogóle pracować. Skarżąca zakwestionowała stanowisko organu polegające na niedopatrzeniu się uchybienia w działaniu Komisji konkursowej, która wezwała wszystkich oferentów do przedstawienia dokumentu potwierdzającego nabycie oprogramowania oraz umowy lub oświadczenia dostawcy oprogramowania. Błędne jest także stanowisko organu wyrażone w sformułowaniu : "komisja konkursowa dokonując oceny formalnoprawnej ofert oraz spełniania warunków postępowania opiera się na danych dostępnych jej w toku postepowania, a w szczególności na dokumentach oraz oświadczeniach załączonych do oferty lub złożonych w toku postępowania. Błędne jest także stanowisko, iż Komisja nie miała żadnych podstaw by powziąć wątpliwości odnośnie zgodności ze stanem faktycznym odpowiedzi ankietowych udzielonych w tym zakresie. Skarżąca podniosła, że zaspokajanie potrzeb zdrowotnych obywateli jest zadaniem własnym zadekretowanym w art. 68 ust. 2 Konstytucji RP. W celu jego realizacji ustawodawca ustanowił państwową jednostkę organizacyjną w osobie NFZ. Wykonanie rzeczonego zadania tylko w oparciu o zasoby własne państwa jest niemożliwe. Dlatego też, aby zrealizować to zadanie w ogóle, wykonać je w sposób jak najbardziej efektywny, ustawodawca zdecydował się na prywatyzację organizacyjną tego zadania. Zabieg ten polega na zaangażowaniu w proces zaspokajania zdrowotnych obywateli, podmiotów prywatnych. W zamian za udzielanie świadczeń zdrowotnych NFZ wypłaca środki publiczne, co prowadzi do pośredniego wykonania zadania własnego państwa. Uzyskanie przez podmioty (na ogół) prywatne możliwości udziału w publicznym systemie ochrony zdrowia jest atrakcyjne z uwagi na otrzymanie gwarancji finansowania, a tym samym spadek ryzyka funkcjonowania na otwartym rynku zdrowia. Między innymi z tego powodu liczba chętnych do współpracy przy realizacji zadania państwa jest większa niż ilość środków pieniężnych przeznaczonych na finansowanie świadczeń zdrowotnych pozwalających zaspokoić potrzeby zdrowotne obywateli. Dostęp do publicznych środków finansowych staje się dobrem pożądanym społecznie, natomiast fakt, że ich ilość jest mniejsza niż liczba chętnych, wymusza istnienie procedury bezkonfliktowego rozdziału takiego dobra, które następuje poprzez przydział. Temu służyć ma prowadzone przez NFZ postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Ustawodawca skonstruował procedurę eliminacyjną, której podstawową rolą jest określenie, którym podmiotom to dobro należy przydzielić, a którym odmówić. Innymi słowy, zadaniem organizatora postępowania jest ustalenie, które podmioty bardziej niż inne zasługują na uzyskanie dostępu do dobra rozdzielanego przez państwo. Faktycznym odzwierciedleniem przydziału tego dobra jest zawarcie umowy z organem. Z racji tego, że postępowanie konkursowe jest postępowaniem eliminacyjnym, jego podstawowym celem staje się wybranie do zawarcia takiej umowy podmiotów, dających najlepszą gwarancję jej prawidłowego wykonania. Prawidłowemu przeprowadzeniu procesu przydziału dobra dostępu do środków publicznych służą sformułowane przez ustawodawcę kryteria oceny ofert podmiotów ubiegających się o to dobro. Przyznanie gratyfikacji punktowej za zadośćuczynienie warunkowi może nastąpić tylko wtedy, kiedy jego spełnienie rzeczywiście, a nie pozornie, powoduje konkretną zmianę w rzeczywistości, wpływając realnie na ulepszenie i usprawnienie procesu zaspokajania potrzeb zdrowotnych obywateli. Tylko na tej podstawie można uczciwie stwierdzić, że oferta podmiotu X, zasługuje na uwzględnienie bardziej niż oferta podmiotu Y. Strona skarżąca podniosła, że jeżeli ustawodawca formułuje w kryterium dostępności do świadczeń warunek dodatkowy posiadania odrębnej aplikacji służącej do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu, to za punkt wyjścia do dalszych rozważań organ powinien ustalić, jaka zmiana w rzeczywistości systemu ochrony zdrowia ma nastąpić dzięki spełnieniu tego warunku przez określonego oferenta, tj. ustalić pożądany stan oczekiwany. Chodzi o to, by świadczeniodawca, który deklaruje spełnienie tego warunku, już od chwili związania swoją ofertą oferował potencjalnemu pacjentowi dodatkową możliwość umówienia terminu odbioru świadczenia zdrowotnego za pomocą sieci internetowej. Formułowanie takiego warunku stanowi odzwierciedlenie postępu technologicznego i cyfryzacji codziennego życia. Ma skłaniać świadczeniodawców do podnoszenia atrakcyjności swoich usług, w ten sposób, aby ich oferta nadążała za zmieniającymi się trendami społecznymi, zwłaszcza oczekiwaniami konsumentów. Strona skarżąca podkreśliła, że nie chodzi o abstrakcyjną możliwość rejestracji terminu, czy wręcz pozorną, lecz konkretną. Aby tak było, oferent zobowiązany jest zapewnić aplikację funkcjonalną, działającą i łatwo dostępną dla potencjalnego pacjenta. Jeżeli jest inaczej, zwłaszcza jeżeli taki pacjent nie jest w stanie z aplikacji skorzystać, to w istocie nie może być mowy o spełnieniu takiego warunku, a tym samym o przyznaniu gratyfikacji punktowej. Tymczasem organ całkowicie zinstrumentalizował przedmiotowy warunek, stając na stanowisku, że przedstawienie umowy oraz dowodu zakupu spornej aplikacji jest zupełnie wystarczające dla przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku, podczas gdy dokument umowy, ani dokument księgowy nie implikują same przez się możliwości skorzystania przez potencjalnego pacjenta z takiego oprogramowania. Wskazane dokumenty są jedynie dowodem zawarcia umowy sprzedaży, co w żadnej mierze nie potwierdza tego, że nabywca aplikacji skonfigurował ją z posiadanym dotychczas systemem (własną stroną internetową), uruchomił dla publiczności, jak też sprawdził, że aplikacja poprawnie funkcjonuje, rzeczywiście zwiększając dostępność do oferowanych świadczeń. Przedkładane przez skarżącą dowody w postaci płyt CD zawierających nagrania stron internetowych konkurentów, wprost świadczą o tym, że choć posiadają oni dowody zakupu oprogramowania, to nie udostępnili go w taki sposób, aby potencjalny pacjent mógł z niego faktycznie korzystać. Tym samym nie spełniali oni analizowanego warunku ani w ostatnim dniu składania ofert, ani obecnie (większość z nich). Trudno twierdzić, że racjonalny świadczeniodawca, który posiada funkcjonalną aplikację, bez powodu (z czystego przeoczenia) nie udostępnia jej dla publiczności przystępując do wykonywania umowy, a tym samym naraża się na kontrolę Dyrektora oraz nałożenie kar umownych. Doświadczenie życiowe i logika podpowiadają raczej, że wszelka nieterminowość w udostępnieniu takiej aplikacji wynika z tego, że jej funkcjonalność nie była zapewniona na dzień związania ofertą.

Na przestrzeni całego postępowania organ weryfikował analizowany warunek w sposób prowadzący do nierównego traktowania uczestników postępowania. Część z nich chociaż nie posiadała spornej aplikacji (i dalej jej nie posiada), otrzymała dodatkowe 2 punkty, które zaważyły na treści rozstrzygnięcia konkursu. Zdaniem skarżącej organ toleruje swoimi decyzjami nieuczciwą konkurencję a zinstrumentalizowanie analizowanego warunku przybrało postać hazardowej kalkulacji. Drobny wydatek, który ponieśli oferenci zwiększył szansę wzmocnienia pozycji w konkursie. Jeżeli potencjał wykonawczy oferenta jest oceniany według stanu na konkretna datę, to przeprowadzenie postępowania konkursowego zgodnie z literą prawa wymaga od organu podjęcia takich działań, które skutecznie zweryfikują prawdziwość oświadczeń co do potencjału deklarowanego właśnie w tej dacie. Zdaniem skarżącej błąd pierwotny tkwił już w przyjętej metodzie weryfikacji spornego warunku. Nic nie stało na przeszkodzie aby oddział [...] przyjął inny sposób weryfikacji spełnienia spornego warunku, jak to czyniły inne oddziały wojewódzkie. Przedłożone dowody obrazują brak możliwości umówienia terminu przez potencjalnego pacjenta - zarówno przed jak i po rozpoczęciu wykonywania umowy. Nadto skarżąca zarzuciła, że organ w toku postępowania administracyjnego pozostał bierny pomimo przedłożonych do akt sprawy wydruków ogłoszeń o pracę, jakie K. S. – nie zbadano , czy pomiędzy treścią ofert złożonych przez K. S., oraz A sp. p. z zamieszczanymi ogłoszeniami o pracę istnieje związek tego rodzaju, że zamieszczenie tych ogłoszeń wynikało z konieczności następczego dopełnienia warunków, które oferent zobowiązał się spełnić w uprzednio złożonej ofercie. Okoliczności powyższe świadczą zdaniem skarżącej o naruszeniu wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, oraz przepisów postępowania.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi w całości, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ podniósł, że zadaniem Komisji konkursowej jest przeprowadzenie postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także rozporządzeniami Ministra Zdrowia oraz zarządzeniami Prezesa NFZ. Komisja konkursowa ma stosować przyjęte w toku postępowania zasady, jawne dla stron i znane stronom przed złożeniem oferty i niezmienne w toku postępowania, a w postępowaniu odwoławczym organ sprawdza, czy owe zasady nie zostały przez Komisję konkursową naruszone. Organ podniósł, że na gruncie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej postępowanie prowadzone przez komisję, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a., a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. W całym postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są zatem dwa etapy: cywilnoprawny i administracyjnoprawny. Obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa.

Zdaniem organu postępowanie wywołane złożonym przez skarżącą odwołaniem wykazało, że rozstrzygnięcie konkursu ofert jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami.

Zastrzeżenia strony skarżącej dotyczą warunku dodatkowo ocenianego (posiadania bądź nie odrębnej aplikacji służącej do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu), a nie warunku wymaganego do zawarcia umowy. Kluczowa dla oceny prawdziwości udzielonej odpowiedzi ankietowej na pytanie ankietowe nr 1.3.2.2. była weryfikacja spełniania przedmiotowego warunku na dzień złożenia oferty, tj. w tym przypadku na dzień 28 lutego 2018 r. W niniejszym postępowaniu Komisja konkursowa, działając na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. 2014.1980 ze zm.) wezwała wszystkich oferentów, co do których istniały wątpliwości w tym zakresie, do przedstawienia dokumentu potwierdzającego, że aplikacja, którą oferent wedle oferty posiada, zapewnia funkcjonalność wskazaną w ww. pytaniu ankietowym, tj. możliwość rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu. Wezwanie takie nie zostało skierowane do skarżącej, która nie zadeklarowała spełnienia tego warunku i nie otrzymała za ten warunek dodatkowych punktów. Komisja konkursowa bowiem dokonała oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu według tych samych kryteriów oraz zasad, co dotyczy również weryfikacji prawdziwości odpowiedzi ankietowej na wskazane powyżej pytanie ankietowe. Oferenci, którym skarżąca zarzuca podanie w ofercie nieprawdziwej informacji, przedłożyli w toku postepowania konkursowego dokumenty, o których mowa wyżej. I tak:

1. Oferent K. S. przedstawił fakturę za zakup oprogramowania (licencji) od dostawcy (P S.A. z dnia 22 lutego 2018 r. (str. 430 akt) wraz z oświadczeniem dostawcy z dnia 4 kwietnia 2017 r. (str. 429 akt) oraz z dnia 18 maja 2017 r. dotyczącym funkcjonalności oprogramowania (str. 428 akt) a także swoje własne oświadczenie z dnia 27 lutego 2018 r. ,iż zakupione licencje dotyczące w szczególności elektronicznej rejestracji pacjentów będą kontynuowane przez cały czas trwania umowy z NFZ (k. 407 akt.),

2. Oferent A Sp.p. przedstawił fakturę za zakup oprogramowania (licencji) od dostawcy (P S.A. z dnia 22 lutego 2018 r. (str. 494 akt) wraz z oświadczeniem dostawcy z dnia 4 kwietnia 2017 r. (str. 493 akt) oraz z dnia 18 maja 2017 r. dotyczącym funkcjonalności oprogramowania (str. 492 akt),

3. Oferent J. T., przedstawił fakturę za zakup oprogramowania (licencji) od dostawcy ( P S.A. z dnia 22 lutego 2018 r. (str. 579-582 akt) oraz oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2017 r. o posiadaniu odrębnej, autorskiej aplikacji umożliwiającej rejestrowanie drogą elektroniczną świadczeniobiorców, ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu. Oferent wskazał adres, pod którym dostępna jest aplikacja (str. 578 akt),

4. Oferent K. O. przedstawił fakturę za zakup oprogramowania (licencji) od dostawcy K z dnia 18 czerwca 2017 r. wraz z umową licencyjną dotyczącą oprogramowania a także oświadczenie dostawcy z dnia 2 lutego 2018 r. o zrealizowaniu dyspozycji aktywacji usługi rejestracji internetowej (str. 780-783, 788-793),

5. Oferent M. D. – do oferty dołączył fakturę za zakup oprogramowania (licencji) od dostawcy P S.A. z dnia 16 stycznia 2018 r. (str. 706 akt) wraz z oświadczeniem dostawcy z dnia 23 marca 2017 r. oraz 4 kwietnia 2017 r. dotyczącym funkcjonalności oprogramowania (str. 7070-709 akt),

6. Oferent B Sp. z o. o. – przedstawił oświadczenie dostawcy W- S z dnia 2 stycznia 2018 r. potwierdzające aktywację systemu on-line. Z oświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że "został aktywowany system rejestracji on-line ze zwrotnym automatycznym przypomnieniem terminu, który umożliwia rejestrację pacjentów przez internet. Wskazano adres systemu oraz załączono regulamin korzystania (str. 652, 647-648 akt).

Komisja konkursowa nie miała jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawdziwości złożonych oświadczeń oraz prawdziwości przedłożonych dokumentów. Zdaniem organu wszelkie zarzuty skargi dotyczące braku weryfikacji przez komisję konkursową spełniania dodatkowego wymogu, czy też oparcia stanowiska komisji jedynie o przedłożenie faktury zakupu są w chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Komisja zweryfikowała w sposób prawidłowy potencjał wykonawczy oferenta, zgodnie zresztą z życzeniem strony skarżącej, tj. "według stanu na konkretną datę", czyli na dzień złożenia oferty, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami prawa. Organ nie dopatruje się tu jakiegokolwiek uchybienia komisji konkursowej. Organ podtrzymał również dotychczas wyrażone stanowisko odnoszące się do przedstawionych w toku postępowania odwoławczego ale i w niniejszym postępowaniu, dowodów w postaci wydruków ze strony internetowej uczestnika, dotyczących okresu po rozstrzygnięciu konkursu ofert i podkreślił, że komisja konkursowa dokonując oceny formalnoprawnej ofert oraz spełniania warunków dodatkowo ocenianych opierać się może wyłącznie na dokumentach oraz oświadczeniach załączonych do oferty lub złożonych w toku postępowania, wymienionych w § 14 ust. 1 Zarządzenia nr (...) Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wobec powyższego film z poszukiwania możliwości elektronicznej rejestracji ze strony internetowej, która może zawierać w szczególności nieaktualne dane i z pewnością nie zawiera danych aktualnych na dzień 28 lutego 2018 r. – dzień złożenia oferty, nie stanowi dowodu podważającego treść i wagę przedłożonych dokumentów prywatnych w postaci faktur, umów i oświadczeń dostawców oprogramowania oraz oświadczeń samych oferentów potwierdzających spełnianie ww. warunku z dniem złożenia oferty. Organ zauważył nadto, że świadczeniodawca nie jest zobowiązany by spełnić ten dodatkowo punktowany warunek, do posiadania własnej strony internetowej placówki medycznej, ani też elektroniczna rejestracja nie musi być powiązana z taką stroną, gdyż już sama treść tego warunku w konkursie brzmiała "odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu, aplikacja taka nie musiała być zatem być powiązana ze stroną internetową, a już na pewno nie z treścią zapytań skierowanych przez skarżącą w wyszukiwarce gogle.pl i to po zakończeniu postępowania konkursowego. To, że pełnomocnik skarżącej aktualnie nie potrafi znaleźć aplikacji do elektronicznej rejestracji, nie przesądza o tym, że aplikacja taka u danego oferenta nie istniała w dacie związania ofertą oraz w toku postępowania konkursowego a także obecnie. Skarżąca, niezasadnie kwestionując moc dowodową dokumentów przedstawionych przez oferentów nie zauważa faktu, że na podstawie takich właśnie dokumentów (faktura zakupu oprogramowania i oświadczenie producenta oprogramowania - str. 349, 350 akt), otrzymała dwa punkty za spełnienie warunku - pytanie ankietowe 1.2.5.4. "Świadczeniodawca prowadzi historię zdrowia i choroby w postaci elektronicznej, w sposób, o którym mowa w przepisach (.........). Komisja nie żądała od skarżącej np. przedstawienia "próbki" dokumentacji elektronicznej oraz recept i skierowań z danymi naniesionymi w postaci wydruku, a mimo to skarżąca nie kwestionuje tak przyznanych dwóch punktów i wystarczająca jest dla niej przekazanie faktury za zakup oprogramowania oraz oświadczenia producenta oprogramowania. Odnośnie do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania w związku z zamieszczanymi przez K. S. ogłoszeniami o pracę, organ wskazał, że wobec treści art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach, nie może badać okoliczności, które nie polegały na działaniu lub zaniechaniu Komisji konkursowej a ponadto miały miejsce po ogłoszeniu rozstrzygnięcia , zakończeniu konkursu, rozwiązaniu Komisji a także po podpisaniu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Brak było zatem podstaw do analizowania okoliczności wskazywanych przez skarżącą, abstrahując od mocy dowodowej wklejonych w odwołaniu "printscreenów" pochodzących z portalu społecznościowego, które nie stanowią dokumentu ani nie wskazują od kogo rzeczywiście pochodzą. Organ podniósł także, iż Komisja konkursowa odebrała od oferentów oświadczenia, że dane przedstawione w ofercie i oświadczeniach są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym (str. 102,215,312,462,533,627,681,748 akt). Nadto K. S. oraz A sp.p. złożyli do oferty oświadczenia poszczególnych osób personelu zgłoszonych do konkursu, o gotowości do świadczenia usług w ramach kontraktu NFZ od dnia 1 lipca 2018 r., co do których Komisja nie powzięła żadnych wątpliwości i nie miała podstaw by je kwestionować. Wskazano także na brak zakazu zmiany zgłoszonego do umowy personelu, jeżeli nowo zgłoszony personel posiada takie same, wymagane kwalifikacje oraz wymiar czasu pracy. Tym samym zarzuty skargi organ uznał za nieuzasadnione w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 ze zm.), dalej p.p.s.a.), sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. (Dz.U. 2017.2188 ze zm.) - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Dz.U. 2018. 1510 ze zm.), dalej "ustawa oświadczeniach", "ustawa". Unormowania tego aktu dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tych świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami".

W myśl art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert, Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes Funduszu, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147ustawy).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Przepis art. 149 ust. 1 ustawy wymienia enumeratywnie przypadki, kiedy komisja musi odrzucić ofertę. Skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z przyczyn w nim wskazanych powoduje konieczność odrzucenia oferty i nie przewiduje możliwości podjęcia przez komisję innej decyzji. Stosownie do art. 149 ust. 1 pkt. 2, odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, co do zasady kończy to postępowanie. Jak stanowi art. 152 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i art. 154. W przypadku, gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu (art. 154 ust. 1) rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a. w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach (por. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. II GSK 186/06, publ. ONSAiWSA 2007/4/101, WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 r. III SA/Kr 407/18, Lex nr 2547283).

Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest więc ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania, przy czym zauważyć należy, że zasady te są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 tej ustawy.

Interes prawny, o którym mowa w art. 152 ustawy, wyznaczany jest przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem lub obniżeniem interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Tak wyznaczony interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy. Przepis ten nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie świadczeniodawców oznacza stosowanie w toku całego postępowania mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy, takich samych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Konsekwencją przyjętej w ustawie o świadczeniach zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy jest zakres i istota kontroli uruchamianej na skutek wniesienia przez świadczeniodawcę/świadczeniodawców odwołania od rozstrzygnięcia postępowania (konkursu ofert, rokowań). Przyjmuje się, że skoro równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami, to nie jest możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Organ ma obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić przyczyny przyznania takiej a nie innej liczny punktów. Tylko wówczas może skutecznie uwolnić się od zarzutu nierównego traktowania w zakresie oceny oferty odwołującej. Innymi słowy, ocena wszystkich oferentów powinna być odzwierciedlona w uzasadnieniu decyzji rozpatrującej wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak aby można było ocenić, czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednolicie przyjmuje się, że odwołanie złożone w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena którejkolwiek z ofert świadczeniodawców wyżej uplasowanych w rankingu została bezpodstawnie zawyżona (tak wyroki : NSA z dnia 7 lipca 2017 r., II GSK 3095/15, Lex nr 2396007, WSA w Łodzi z dnia 25 stycznia 2018 r., III SA/Łd 1016/17, Lex nr 2448967, WSA w Gliwicach z dnia 16 kwietnia 2018 r. IV SA/Gl 841/17, Lex 2482756, WSA w Bydgoszczy z 20 stycznia 2015 r.II SA/Bd 1185/14 Lex 1646769). Kontrola postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej winna być zatem przeprowadzona pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale musi polegać również na zbadaniu stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Odnosząc treść ustawowych regulacji i wynikające z nich zasady do stanu faktycznego kontrolowanej sprawy należało uznać, że zarzuty skargi nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Powyższe uwagi dotyczące zakresu kontroli postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń mają w stanie faktycznym sprawy i wobec treści zarzutów stawianych przez skarżącą istotne znaczenie. Skarżąca nie kwestionuje bowiem w skardze i nie kwestionowała w odwołaniu ani we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonanej przez Komisję oceny swojej oferty, przy czym wskazać należy, że skarżąca podała w ofercie, że nie spełnia warunku "Odrębna aplikacja służąca bieżącej rejestracji świadczeniobiorców droga elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu (pytanie ankietowe 1.3.2.2.) i wobec tego nie przyznano ofercie skarżącej w tym zakresie dwóch punktów. Twierdzi natomiast skarżąca, że wobec nieodrzucenia ofert świadczeniodawców, którzy podali w ofercie informacje nieprawdziwe dotyczące ww. pytania, nie została wybrana do zawarcia umowy. Podanie przez świadczeniodawców nieprawdziwych informacji i pomimo to nieodrzucenie przez Komisję ich ofert, skutkowało niezasadnym przyznaniem świadczeniodawcom wskazanym w skardze po dwa punkty za posiadanie spornej aplikacji, co miało wpływ na kolejność miejsca uzyskanego przez skarżącą w konkursie ofert. Zdaniem skarżącej doszło więc do naruszenia art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez nieodrzucenie ofert K. S., A sp. p., J. T., K. O. i M. D. oraz B sp. z o.o. świadczeniodawców, którzy wedle twierdzeń skarżącej zawarli w ofertach nieprawdziwą informację dotyczącą dysponowania odrębną aplikacją służącą bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu, podczas gdy takiej aplikacji nie posiadali w dniu złożenia oferty a część z nich nie posiada jej po dniu rozpoczęcia wykonywania umowy. W celu wykazania powyższych okoliczności skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z zapisanych na płycie CD nagrań stron internetowych ww. świadczeniodawców obrazujących brak spornej aplikacji, w tym na dzień 2 października 2018 r.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, wskazać należy, że ustawa o świadczeniach nie zawiera definicji pojęcia "nieprawdziwe informacje" (art. 149 ust. 1 pkt.2). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2018 r., II GSK 1150/18 (Lex nr 2583515), "..orzecznictwo NSA pozwala na przyjęcie, iż przez owe podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy".

Dalej wskazać należy, że weryfikacja prawdziwości danych zawartych w ofercie odbywa się w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. 2014.1980 ze zm.), co wynika z § 1 pkt. 3 tego aktu. Zgodnie z treścią § 17 pkt. 2 rozporządzenia, komisja konkursowa może w toku postępowania przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postepowania przez oferenta. Przepis powyższy stanowił dla Komisji podstawę weryfikacji prawdziwości odpowiedzi ankietowej na pytanie dotyczące spełniania przez oferentów warunku posiadania spornej aplikacji (warunek dodatkowo oceniany określony w pkt. 2 cz.III "Dostępność" Tabela nr 2 załącznika nr 7 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. 2016.1372)). Weryfikacja polegała na skierowaniu do oferentów biorących udział w postępowaniu, co do których istniały wątpliwości w spornym w sprawie zakresie, wezwania do przedstawienia dokumentu potwierdzającego nabycie oprogramowania oraz umowy lub oświadczenia dostawcy oprogramowania dotyczącego funkcjonalności oprogramowania. Analiza przedstawionych Sądowi akt wskazuje, że wezwania skierowane przez Komisję miały jednakową treść : "...Komisja konkursowa prosi o przedstawienie dokumentu potwierdzającego, iż aplikacja, którą Oferent posiada zapewnia funkcjonalność wskazaną ww. pytaniu ankietowym (1.2.3.3.) w szczególności potwierdzenia zakupu oprogramowania/licencji oraz umowy lub oświadczenia dostawcy oprogramowania dotyczącego powyższej funkcjonalności" (k. 424, 425; 489,490; 569,570; 638,639; 776,777;). W odpowiedziach na powyższe wezwania, świadczeniodawcy przedłożyli żądane dokumenty, natomiast świadczeniodawca M. D. dokumenty te dołączył do oferty. Należało więc podzielić stanowisko organu, że dokonana przez Komisję weryfikacja a następnie ocena ofert złożonych w postępowaniu nie naruszyła zasady równości, o której mowa w art. 134 ustawy, gdyż organ stosował jednakowe wymogi w stosunku do wszystkich uczestników prowadzonego postępowania konkursowego. Wszyscy oferenci udzielili na wezwanie Komisji odpowiedzi świadczących o spełnieniu warunku, przedkładając żądane dokumenty i oświadczenia. Należało też podzielić stanowisko organu, iż brak było podstaw do kwestionowania prawdziwości danych dotyczących posiadania spornej aplikacji, przedstawionych w toku postępowania konkursowego przez oferentów, tj. dowodów nabycia spornej aplikacji oraz potwierdzenia jej funkcjonalności i w związku z tym stawiania zarzutu naruszenia przepisu art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Komisja konkursowa dokonała oceny wszystkich ofert oraz złożonych w toku weryfikacji dokumentów (dowodów zakupu, oświadczeń dostawców spornego programu, oświadczeń oferentów) według tych samych kryteriów i zasad, znanych skarżącej i niezmienionych w toku postępowania. Uzasadniając powyższy zarzut skarżąca wskazała na ustalone przez siebie okoliczności, które miały miejsce po zakończeniu postępowania konkursowego, tj. po dacie rozstrzygnięcia postępowania (art. 151 ust. 1 i ust. 2 ustawy). Okoliczności te mają zdaniem skarżącej świadczyć o podaniu przez oferentów wskazanych w skardze nieprawdziwych danych co do warunku posiadania spornej aplikacji w dacie końcowej złożenia ofert tj. w dniu 28 lutego 2018 r. Zarzutu tego nie sposób podzielić z następujących względów :

Ostatnim dniem składania ofert w ogłoszonym przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ postępowaniu nr [...] był 28 lutego 2018 r. Jest to data ostateczna i najdalsza, wedle której można oceniać spełnianie warunków wymaganych przez oferentów (tak wyrok NSA z dnia 25 maja 2017 r. , II GSK 2345/15, Lex nr 2314781). Kwestionowanie więc wyników postępowania konkursowego na podstawie danych przedstawionych przez skarżącą w toku postępowania odwoławczego i dotyczących jakichkolwiek okoliczności istniejących po dniu 28 lutego 2018 r., mających zdaniem skarżącej świadczyć o niespełnieniu przez wskazanych oferentów warunku posiadania spornej aplikacji w ostatnim dniu składania ofert, nie mogło w żaden sposób wpłynąć na ocenę zaskarżonej decyzji dokonaną przez Sąd. Ocena ofert dokonywana jest wyłącznie w oparciu o wszystkie zawarte w nich dane, a więc dokumenty i złożone przez świadczeniodawcę oświadczenia (por. wyrok NSA z dnia 25 maja 2017 r. j.w.). Z tych względów Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej. Poza zakresem rozważań należało więc pozostawić obszerną argumentację skargi dotyczącą zadań Państwa wynikających z art. 68 ust. 2 Konstytucji RP oraz ogólnych uwag na temat stopnia dostępu do usług medycznych, pożądanego w dobie postępu technologicznego i cyfryzacji życia codziennego.

Podnoszony z kolei zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy skarżąca wprost uzasadnia przyjęciem wadliwej metody weryfikacji prawdziwości odpowiedzi na pytanie 1.3.2.2. W istocie zmierza więc do podważenia przyjętego przez Komisję sposobu weryfikacji mającego podstawę w treści § 17 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (....). Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że regulacje, na podstawie których następuje wybór świadczeniodawcy do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie przewidują obowiązku stosowania przez komisję konkursową konkretnych, szczególnych sposobów przeprowadzania weryfikacji odnośnie do spełnienia poszczególnych warunków udzielania świadczeń. Wyjątkiem jest obowiązek przeprowadzenia weryfikacji, o której mowa w § 17 ust. 2 ww. rozporządzenia u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania, lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta (§17 ust.3 rozp.). Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym. Nie można więc czynić zarzutu Komisji, że przyjęła wadliwą metodę weryfikacji prawdziwości odpowiedzi udzielanych na pytanie nr 1.3.2.2., ponieważ możliwość żądania przez Komisję przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane przez oferenta wynika wprost z § 17 pkt. 2 rozporządzenia i metoda ta została zastosowana wobec wszystkich oferentów, co do których istniały wątpliwości dotyczące odpowiedzi na pytanie nr 1.3.2.2.

Natomiast sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną w wyniku uruchomienia przez oferenta postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 154 ustawy, nie jest władny kwestionować przyjętej przez komisję konkursową metody weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych podanych przez oferenta w toku postępowania konkursowego, o ile komisja przeprowadziła tę weryfikację z poszanowaniem zasady równości ustanowionej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. W niniejszej sprawie kwestia posiadania przez świadczeniodawców spornej aplikacji została zweryfikowana z poszanowaniem tej zasady – w sposób jednakowy w stosunku do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym.

Naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy jest zdaniem skarżącej wynikiem naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 77 kpa poprzez niezbadanie, czy wskazani przez skarżącą oferenci w istocie posiadali sporną aplikację w dacie 28 lutego 2018 r., oraz niezbadanie, jaki związek zachodzi między treścią ofert złożonych przez K. S. oraz A sp.p. a zamieszczanymi przez Ww. ogłoszeniami o pracę z dnia 9 maja 2018 r. i 18 czerwca 2018 r. (w skardze powołano się na ogłoszenia bez wskazania dat, wynikają one z treści odwołania i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy). Odnosząc się do tego zarzutu, poza poczynionymi wyżej uwagami należy zwrócić uwagę na istotę i charakter postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 k.c.). Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego. Niewątpliwie więc postępowanie prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów kpa, a rozstrzygnięcie komisji nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Jak już wskazano na wstępie, sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Postępowanie administracyjne w tej sprawie jest postępowaniem mającym na celu weryfikację rozstrzygnięcia (wyboru lub odrzucenia ofert) dokonanego przez komisję, prowadzonym według zasad kpa i w jego toku organ bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Nie leży w kompetencjach organu rozpatrującego odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert, czy też wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponowne przeprowadzanie postępowania konkursowego, ani ponowna ocena złożonych ofert w żadnym wypadku, a więc tym bardziej – jak chciałaby tego skarżąca - na podstawie danych dotyczących okresu po dacie składania ofert. Postępowanie odwoławcze nie jest kontynuacją postępowania konkursowego z możliwością prowadzenia dalszej weryfikacji złożonych ofert a organ nie jest uprawniony do podjęcia ponownego rozstrzygnięcia w sprawie konkursu ofert w drodze decyzji administracyjnej. Zasadnie więc organ uznał, że przedstawiane przez skarżącą zapisy i wydruki nie mogą wpłynąć na treść rozstrzygnięcia Komisji. W przeciwnym razie doszłoby do nieuprawnionej, ponownej oceny złożonych i ocenionych przez Komisję ofert, czyli powtórzenia postępowania konkursowego w najistotniejszej jego części. Powyższa ocena dotyczy zarówno kwestii posiadania spornej aplikacji, jak i zamieszczanych po dacie złożenia ofert i rozstrzygnięciu konkursu ogłoszeń o pracę przez jednego z oferentów. Jak bowiem stanowi przepis art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach, z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje jego zakończenie. Nie znajdują zatem uzasadnienia zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ przepisów art. 7 w zw. z 77 kpa. Wobec treści wskazanych wyżej regulacji i zasad zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa umotywowany niewyjaśnieniem w uzasadnieniu decyzji kwestii motywów poszukiwania przez oferenta personelu medycznego jawi się jako całkowicie nieuzasadniony. Także w pozostałym zakresie uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wszelkie wymogi nałożone przez ustawodawcę. Organ przedstawił szczegółowo stan faktyczny i prawny omawiając przebieg postępowania konkursowego, zasady, którymi kierowała się Komisja konkursowa, oraz treść dokumentów wytworzonych w toku postępowania konkursowego a mających znaczenie wobec stawianych przez skarżącą zarzutów. Organ odniósł się także do wszystkich zarzutów stawianych przez skarżącą w toku tego postępowania, w szczególności we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ administracji nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, jak również nie znalazły potwierdzenia zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania a przeprowadzona z urzędu kontrola kwestionowanej decyzji nie wykazała takich naruszeń, które uzasadniałyby wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, to brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

Wobec powyższego, stosownie do postanowień art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić, o czym orzeczono w sentencji wyroku.