Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 411/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 21 czerwca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2018 roku sprawy ze skargi D. F. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), art. 1 oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948), art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania D. G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...] wymierzającej karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gier, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 21 sierpnia 2015 r. w lokalu mieszczącym się w M. przy ul. A 2, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas czynności kontrolnych stwierdzono dwa urządzenia do gier o nazwach: Hotspot Platin i Gaminator, gdzie pod panelem w środkowej części automatu znajdowała się naklejka o treści: "Uwaga! Zakaz gry dla osób poniżej 18-tego roku życia" na dole blendy była naklejka o treści: "[...]@[...].pl. NIP [...], ADRES DO KORESPONDENCJI: ul. B 18/111, [...]-[...] W.". Oba urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ich ekranach wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w grach na automatach hazardowych. Ponieważ lokal, w którym znajdowały się urządzenia do gier był bez obsługi, kontrolę wszczęto zgodnie z art. 284a § 1a ustawy Ordynacja podatkowa w obecności powołanego świadka, tj. funkcjonariusza z Komisariatu Policji w W. Po przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół z dnia 21 sierpnia 2015 r., w którym kontrolujący opisali przeprowadzone oględziny zewnętrzne oraz eksperymenty na dwóch urządzeniach do gier o nazwie: Hotspot Platin bez numeru i Gaminator bez numeru, których dysponentem była firma C. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Przeprowadzone gry próbne na urządzeniu Gaminator potwierdziły, iż gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w grze bowiem występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz START nie miał wpływu na ułożenie się symboli graficznych (symboli owoców i gwiazdek) na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużanie gry bez konieczności wpłat stawki za udział w grze, jak również grający mógł wypłacić uzyskaną wygraną pieniężną. Z kolei w zakresie urządzenia Hotspot Platin nie przeprowadzono eksperymentu, gdyż na ekranie wyświetlał się komunikat o braku środków na wypłatę wygranej w hopperze i nie dało się go zakredytować. Dokonano tylko jego zewnętrznych oględzin.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...].02.2016 r. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gier.

Decyzją z dnia [...] organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na dwóch automatach do gier o nazwie Hotspot Platin i Gaminator w lokalu w miejscowości M. przy ul. A 2.

W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie przepisów mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

1. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy przedmiotowej ustawy, takie jak art. 14 ust. 1 zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i tym samym w świetle wyroku TSUE z dnia 19 października 2016 r. w sprawie C-303115 zgodnie z pierwszeństwem prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe

3. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., poprzez zastosowanie w sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Organ wyjaśnił, ze przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczące warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach mające w sprawie zastosowanie w momencie zaistnienia zdarzenia prawnego, tj. w dniu stwierdzenia przez organ kontroli urządzania przez stronę gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Organ stwierdził, że ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 88) o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ustawodawca wprowadził szereg zmian do ustawy dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przepisem art. 1 pkt 67 ww. ustawy zmieniającej rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar za nielegalne urządzanie gier. Nowa ustawa o grach hazardowych zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które weszły w życie z dniem 1 lipca 2017 r. Organ wskazał, że w sprawie mamy do czynienia z sankcjami o charakterze pieniężnym opartymi na dwóch zasadach: określoności czynów zabronionych pod groźbą kary oraz na zakazie wstecznego działania ustawy wprowadzającej lub zaostrzającej odpowiedzialność karną za delikt administracyjny. Do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia nowych przepisów ustawy, tj. przed dniem 1 kwietnia 2017 r. w zakresie wymierzania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry należy, zdaniem organu, stosować przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

DIAS uznał, że skutki prawne zdarzenia prawnego, tj. urządzania przez stronę nielegalnie gier na automatach poza kasynem gry podlegają ocenie w świetle przepisów prawa materialnego obowiązujących w chwili zajścia zdarzenia.

Organ odwoławczy wskazał przechodząc do oceny prawidłowości poczynionego przez organ I instancji ustalenia w zakresie zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gier, że zapoznał się wnikliwie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w tym z protokołem kontroli z dnia 21.08.2015 r. zawierającym opis przeprowadzonych eksperymentów na dwóch automatach do gier, jak i opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. (opinia z dnia 15.03.2016 r.) dotyczącą charakteru gier rozgrywanych na obu urządzeniach do gier.

W zakresie stanu faktycznego ustalono:

W dniu 21.08.2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu znajdującym się w M. przy ul. A 2. Stwierdzono w nim dwa urządzenia do gier o nazwie Hotspot Platin bez numeru i Gaminator bez numeru. Oba urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ich ekranach wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w grach na automatach hazardowych. Urządzenia nie były zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. Ponieważ lokal, w którym znajdowały się urządzenia do gier był bez obsługi, kontrolę wszczęto zgodnie z art. 284a § 1a ustawy Ordynacja podatkowa w obecności powołanego świadka, tj. funkcjonariusza z Komisariatu Policji w W., Po przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół z dnia 21 sierpnia 2015 r., w którym kontrolujący opisali oględziny zewnętrzne obu urządzeń do gier o nazwie Hotspot Platin bez numeru i Gaminator bez numeru oraz eksperyment przeprowadzony na urządzeniu o nazwie Gaminator.

W zakresie drugiego automatu o nazwie Hotspot Platin z uwagi na wyświetlony komunikat na ekranie o braku środków na wypłatę wygranych w hopperze, nie przeprowadzono eksperymentu. Eksperyment na urządzeniu do gry o nazwie Gaminator bez numeru przeprowadzono mając na uwadze uregulowania wynikające z art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na urządzeniu Gaminator bez numeru stwierdzono, że urządzenie to pozwala na rozgrywanie gier, których gra zawiera element losowy i są to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. W związku z powyższym urządzenia te powinny być zarejestrowane przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego zgodnie z art. 23a ust. 1 ww. ustawy. Dodatkowo funkcjonariusze stwierdzili na ekranach monitorów urządzeń symbole i ikony gier identyczne jak w automatach do gier, a zatem reklamę gier na automatach. Wobec powyższego nastąpiło naruszenie art. 29 ust. 1 u.g.h.

Ponadto w celu stwierdzenia czy dwa automaty do gier o nazwach: Hotspot Platin i Gaminator stanowią automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych dokonano ich ekspertyzy przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. (opinia z dnia 15.03.2016 r. opinia dotyczy sygn. akt [...]). W zakresie działania urządzenia Hotspot Platin o numerze [...] ustalono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowymi. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Biegły stwierdził, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - AUTOSTART (AUTO)." W podsumowaniu biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z kolei w zakresie urządzenia o nazwie Gaminator o numerze [...] stwierdzono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowymi. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. " W końcowych wnioskach biegły stwierdził, że zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu klawisza WYPŁATA uruchomił się hopper i automat próbował dokonać wypłaty wygranych (komunikat: hopper empty). Na badanym automacie rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ww. ustawy.

Organ wskazał, że z protokołu przesłuchania świadka M. K. - właścicielki lokalu (protokół przesłuchania z dnia 21.08.2015 r.) wynika, że lokal wynajęła P. S., z którym podpisała umowę dzierżawy, a stojące w lokalu dwa automaty zostały prawdopodobnie wstawione przez tą osobę.

Z kolei z pisma z dnia 8.10.2015 r. D. G. stanowiącego zgłoszenie interwencji wynika, że D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. G. C jest właścicielem dwóch automatów do gier o nazwie Gaminator bez numeru oraz Hotspot Platin bez numeru. Również z pisemnego oświadczenia z dnia 7.10.2015 r. złożonego przez skarżącego przy piśmie z dnia 8.10.2015 r. wynika, że jest on właścicielem ww. urządzeń do gier. Na potwierdzenie powyższego faktu do ww. oświadczenia została załączona faktura VAT zakupu urządzeń do gier w ilości 100 szt. (faktura VAT z dnia 31.03.2015 r. nr [...]).

DIAS wyjaśnił, że z umowy najmu-dzierżawy z dnia 01.08.2015 r. zawartej między firmą P. S. (wynajmujący), a firmą C z siedzibą w W. (najemca) wynika: "wynajmujący oświadcza, że dysponuje lokalem użytkowym położonym w M. przy ul. A 2. Przedmiotem umowy jest zainstalowanie urządzeń. Strony uzgodniły, że w obrębie przedmiotu umowy firma zainstaluje urządzenia do gier: [...], [...]. (..) Firma C zainstalowała urządzenia do gier, z tytułu wynajęcia 3m2 powierzchni pod urządzenie firma zapłaci zryczałtowaną kwotę 1.800zł podniesioną o podatek VAT"

Zdaniem DIAS ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że lokal mieszczący się w M. przy ul. A 2, który skarżący dzierżawił od firmy P. S. celem wstawienia dwóch automatów do gier hazardowych, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. może być przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych na podstawie posiadanego przez nich uprawnienia do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Na podstawie ww. przepisu ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, a takim lokalem był bezsprzecznie lokal mieszczący się w M. przy ul. A 2. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie tej ustawy w dyspozycji organów podatkowych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, możliwość odtworzenia gry na automacie i oceny charakteru przeprowadzonej gry. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Takim wiarygodnym dowodem jest również dowód z ekspertyzy biegłego sądowego przeprowadzony bezpośrednio na zatrzymanych urządzeniach, który pozwala bezpośrednio stwierdzić, jak opisane cechy badanych urządzeń mają się do ich rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób są faktycznie wykorzystywane.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ dokonał wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku legalnych definicji wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zakresie pojęć: "gra zawiera element losowości'' oraz" gra ma charakter losowy". Organ wskazał, że wykładani określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik

gry jest nieprzewidywalny dla gracza, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem organu o "Iosowości" prowadzonej gry świadczą okoliczności, że wyniki uzyskiwane w trakcie rozegranej gry są niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli oraz wiedzy

DIAS wskazał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment,

jak również ekspertyza przeprowadzona przez biegłego sądowego R. R. (opinia z dnia 15.03.2016 r. opinia dotyczy sygn. akt [...]) dotyczyły funkcjonowania dwóch urządzeń do gier o nazwie Hotspot Platin nr [...] i Gaminator nr [...] w lokalu mieszczącym się w M. przy ul. A 2 i odnosiły się do stanu rzeczywistego ich funkcjonowania w określonych warunkach i zostały sporządzone nie na podstawie teoretycznej dokumentacji charakteryzującej dane urządzenie, ale na podstawie rzeczywistego zakresu funkcjonalności tych urządzeń w wyniku przeprowadzenia eksperymentów celem sprawdzenia dostępności i charakteru gier, stopniowania stawek i możliwości gry automatycznej. Dowody z eksperymentów jednoznacznie potwierdził, że przedmiotowe urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych (gry udostępniane były publicznie, w celu osiągania bezpośredniego zysku z automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę), a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy. Warunkiem uruchomienia urządzeń było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, za którą uzyskiwało się punkty kredytowe. Na ekranie monitorów widoczne były ikony z nazwami gier z wizualizacją bębnów z symbolami charakterystycznymi dla gier hazardowych. Naciskając odpowiedni klawisz, symbole przesuwały się i zatrzymały w przypadkowym ułożeniu niezależnym od gracza. Grający nie ma wpływu na moment ich zatrzymania i na ich końcową konfigurację. Otrzymane punkty w grze umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłat stawki za udział w kolejnej grze, jak również wypłatę wygranych środków. Ponadto z opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 15.03.2016 r. wynika, że urządzenia te stanowią urządzenia elektroniczne, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowymi. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie ich przez gracza odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych. Wynik uzyskany w wyniku rozgrywanych gier jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Ponadto jak wynika z tej opinii, na urządzeniu Hotspot Platin możliwe jest prowadzenie gier w formie automatycznej AUTOSTART, a kolejne gry rozgrywane są automatycznie, bez udziału gracza.

W podsumowaniu opinii biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach rozgrywane są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem gry prowadzone na tych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ww. ustawy.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie organu odwoławczego dowody z przeprowadzonego eksperymentu, jak i dowód z opinii dnia 15.03.2016 r. opracowanej przez biegłego sądowego R. R. są miarodajne i wystarczające do stwierdzenia, że gry urządzane na ww. automatach zatrzymanych przez funkcjonariuszy celnych w wyniku kontroli w dniu 21.08.2015 r. zawierają element losowy i stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na których rozgrywane są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Z kolei w zakresie uznania skarżącego za podmiot" urządzający gry" zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. DIAS stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie podają definicji pojęcia" urządzający grę" stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu karą pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Pojęcie "urządzać" znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. podejmować czynności bezpośrednio związane z możliwością przeprowadzenia gier hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania. Nie budzi zatem wątpliwości, że urządzającym w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba ta była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ponadto dla zrealizowania zamierzenia, działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmiot, który tylko w jakimś zakresie uczestniczy, objęty jest dyspozycją art. 89 ust. 1 ww. ustawy jako "urządzający gry". Pojęcie to służy identyfikacji sprawcy naruszenia i prowadzi do wniosku, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest (każda osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), która urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Organ odwoławczy uznał za w pełni zasadne i prawidłowe należy uznać poczynione ustalenie, że skarżący został uznany za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za taką kwalifikacją przemawia treść umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.08.2015 r. zawartej między firmą P. S., a firmą C na wynajem lokalu użytkowego położonego w M. przy ul. A 2, gdzie Strona zainstalowała dwa urządzenia do gier: [...], [...]. Ponadto na jednym z tych urządzeń Hotspot Platin w trakcie kontroli stwierdzono naklejkę o treści: "[...]@[...].pl. NIP [...], ADRES DO KORESPONDENCJI: ul. B 18/111, [...]-[...] W.", potwierdzającą że dysponentem ww. urządzenia jest skarżący prowadzący działalność pod nazwą C. Organ podkreślił, że również sama strona w oświadczeniu z dnia 7.1 0.2015 r. oraz w zgłoszeniu interwencji z dnia 8.10.2015 r. potwierdziła, że jest właścicielem dwóch urządzeń do gier o nazwie: Gaminator bez numeru oraz Hotspot Platin bez numeru. Na potwierdzenie powyższego faktu do ww. oświadczenia załączyła fakturę VAT zakupu urządzeń do gier w ilości 100 szt. (faktura VAT z dnia 31.03.2015 r. nr [...]). Ustalono, że w wynajmowanym przez stronę lokalu położonym w M. przy ul. A 2 w dniu przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli, tj. w dniu 21.08.2015 r. znajdowały się dwa urządzenie do gier o nazwie Hotspot Platin nr [...] i Gaminator nr [...], których dysponentem była strona, co do których to urządzeń na podstawie sporządzonego protokołu kontroli, jak i opinii z dnia 15.03.2016 r. opracowanej przez biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że stanowią one automaty do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że w prowadzonym postępowaniu w sposób nie budzący wątpliwości wykazano, że skarżący był urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry, bowiem w kontrolowanym lokalu umieścił dwa automaty do gier, udostępnił je publicznie graczom, a działalność strony była nastawiona na osiąganie zysku z eksploatacji tych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę, o czym stanowi art. 2 ust. 3-4 u.g.h.

Skoro strona nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też ww. lokal nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Wobec czego całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowych urządzeniach ponosi skarżący, który przy ich wykorzystaniu prowadził gry hazardowe wbrew uregulowaniom wynikającym z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia przez organy podatkowe art. 2 ust. 6 u.g.h. organ wyjaśnił, że tryb przewidziany w przywołanym przepisie nie służy ustaleniu, czy gry urządzane na automatach do gier mają innych charakter niż hazardowy, zręcznościowy czy sprawnościowy, czy też ich wynik zależy od umiejętności i wiedzy gracza. Organ wskazał, że z tego przepisu wynika, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 przedmiotowej ustawy wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy, do którego to wniosku należy załączyć m.in. opis planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, badania techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przyjęcie koncepcji prezentowanej przez pełnomocnika prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku, w tym przy działaniach nielegalnych i urządzania gier na automatach bez koncesji lub zezwoleń, przed zakończeniem postępowania prowadzonego przez organ podatkowy wymagane byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do oceny charakteru gry. Tymczasem obowiązujące unormowania tego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 przedmiotowej ustawy prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się automaty do gry do różnych lokali, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej wart. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy, usiłuje się przenieść na te organy, obciążający nielegalnie działającego przedsiębiorcę, chcącego zalegalizować działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych wart. 2 ust. 6 w związku z ust. 7 tej ustawy. Chcąc bowiem uzyskać wiążącą decyzję w ww. zakresie, podmiot urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, przy czym winien on do wniosku dołączyć, zgodnie z art. 2 ust. 7 ww. ustawy badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Organ wskazał, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 tej ustawy uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur wynikających z przepisów art. 89 i art. 90 przedmiotowej ustawy do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia podmiotowi kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. Bowiem obowiązki nałożone na funkcjonariuszy celnych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej m.in. przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 uprawniają funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu.

W zakresie zarzutu naruszenia przez organ podatkowy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy przedmiotowej ustawy, takie jak art. 14 ust. 1 zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i tym samym w świetle wyroku TSUE z dnia 19 października 2016 r. w sprawie C-303/l5 zgodnie z pierwszeństwem prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe, organ odwoławczy odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Zdaniem DIAS działanie skarżącego wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Strona zignorowała zatem ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach, gdyż mimo iż nie wypełniła obowiązków wynikających z uregulowań ustawy o grach hazardowych w zakresie m.in. posiadania koncesji lub zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, nie posiadała wymaganej prawem formy prowadzenia działalności gospodarczej, nie posiadała zatwierdzonego regulaminu gry, to wynajmowała część powierzchni lokalu, gdzie zainstalowała urządzenie umożliwiające rozgrywanie gier hazardowych.

Końcowo organ zauważył, że również w świetle nowych uregulowań ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. zachowanie skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C stanowiłoby naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 przedmiotowej ustawy. Wskazanym przepisem art. 89 ust. 1 ww. ustawy rozszerzono krąg podmiotów podlegających karze w związku z urządzeniem gier hazardowych poza kasynem gry, i zgodnie z nim są to m.in. podmioty: urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (pkt 1 tego przepisu), m.in. dysponent urządzeń do gier, posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (pkt 3 ww. przepisu), posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest

przedmiotem posiadania zależnego (pkt 4 ww. przepisu). Wobec czego zgodnie z nowym uregulowaniem obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. ustalona przez ustawodawcę wysokość kary wymierzanej wobec podmiotu wymienionego w art. 89 ust. 1 pkt 1 przedmiotowej ustawy, tj. urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a za taki podmiot zostałby uznany w świetle nowych uregulowań przedmiotowej ustawy D. G. dysponent zatrzymanych automatów do gier, zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy wynosi - w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł, od każdego automatu. Wysokość kary pieniężnej nałożonej na stronę jako "urządzającego gry" na podstawie wcześniej obowiązującego art. 89 ust. 2 pkt 2 przedmiotowej ustawy stanowiącej kwotę 12.000 zł od każdego automatu jest dla niej mniej dolegliwa. Bez wątpienia nowo wprowadzone przepisy zaostrzyły odpowiedzialność za nielegalne prowadzenie gier hazardowych poza kasynem gry. Zatem istotne jest zagwarantowanie podmiotowi, który popełnił delikt administracyjny, że podjęte przez niego w przeszłości działanie zagrożone jest dokładnie określoną karą. Wobec czego zasadne jest zastosowanie starych przepisów do oceny skutków zdarzeń, które w pełni wystąpiły pod rządami przepisów wcześniej obowiązujących, co w przypadku strony miało miejsce w momencie przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych w dniu 21.08.2015 r. w lokalu M. przy ul. A 2, gdzie stwierdzono urządzanie gier hazardowych na dwóch automatach do gier, których właścicielem był skarżący.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy kierując się zasadą tempus regit actum (do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować przepisy obowiązujące w czasie wystąpienia zdarzenia) uznał za prawidłowe rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji oparte o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., gdyż ich zastosowanie stanowi sankcję mniej uciążliwą dla skarżącego, na którego została nałożona kara pieniężna za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach do gier hazardowych.

W skardze D. G. zarzucił naruszenie prawa materialnego:

a) przez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegającą na przyjęciu, że nie ma potrzeby uzyskania decyzji właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy;

b) przez błędną wykładnię przepisu art. 14 u.g.h. i przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 u.g.h., którego charakter przesądza o odmowie zastosowanie ww. przepisów na skutek braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej;

c) przez błędną wykładnię art. 89 u.g.h. polegającą na przyjęciu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o przedstawienie na zasadzie przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego, dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 14 u.g.h.

Strona wniosła ponadto o zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych na podstawie art. 200 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika Urzędu Celnego w P.) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, tak jak przyjął organ odwoławczy, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl ) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 21 sierpnia 2015 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie więc organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie budził wątpliwości i dał dostateczną podstawę do uznania, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w lokalu znajdującym się w M. przy. Ul. A 2. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, m.in. dowodach dopuszczonych postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r., a skarżący reprezentowany w postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłaszał innych dowodów, poza przeprowadzonymi przez organ.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika zdaniem Sądu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za taką kwalifikacją przemawia treść umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.08.2015 r. zawartej między firmą P. S., a firmą C na wynajem lokalu użytkowego położonego w M. przy ul. A 2, gdzie skarżący jak właściciel zainstalował dwa urządzenia do gier. Skarżący sam w pismach z dnia 7.10. 2015 i 8.10.2015 r. wskazał, że jest właścicielem automatów Gaminator oraz hotspot Platin bez numeru.

Organ prawidłowo ustalił, że w wynajmowanym przez stronę lokalu położonym w M. przy ul. A 2 w dniu przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli, tj. w dniu 21.08.2015 r. znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwie Hotspot Platin nr [...] i Gaminator nr [...], których dysponentem była strona, co do których to urządzeń na podstawie sporządzonego protokołu kontroli, jak i opinii z dnia 15.03.2016 r. opracowanej przez biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że stanowią one automaty do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżący był urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry, bowiem w kontrolowanym lokalu umieścił dwa automaty do gier, udostępnił je publicznie graczom, a działalność strony była nastawiona na osiąganie zysku z eksploatacji tych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę, o czym stanowi art. 2 ust. 3-4 u.g.h.

Z zeznań świadka i protokołu oględzin protokołu kontroli wynika, że skarżący wynajął lokal, który przeznaczył na salon gier (wstawił do niego 2 automaty). Nie była tam prowadzona żadna inna działalność. Z treści umowy najmu-dzierżawy z dnia 1.08.2015 r. zawartej między P. S. a, firmą C z siedzibą w W. wynika m.in., że przedmiotem umowy jest zainstalowanie urządzeń. Z tytułu wynajęcia 3 m² pod każde z urządzeń firma skarżącego miała zapłacić zryczałtowaną kwotę 1.800 zł podwyższoną o kwotę podatku VAT.

Przeprowadzony eksperyment na urządzeniu Gaminator szczegółowo opisany w protokole kontroli wykazał, że urządzenie to pozwala na rozgrywanie gier, których gra zawiera element losowy i są to gry, o których mowa w u.g.h. W zakresie urządzenia Hotspot Platin nie udało się przeprowadzić eksperymentu z uwagi na komunikat o braku środków na wypłatę wygranej. Dodatkowo należy zauważyć, że automat zostały poddane ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który w opinii z dnia 15 marca 2016 r. w postępowaniu karnoskarbowym nr [...] stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Wynik uzyskany w każdej z gier jest losowy i niezależny od umiejętności grającego.

W art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej, która stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 1a u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie sądu automaty, które znajdowały się w lokalu wynajętym przez skarżącego czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów, wynik eksperymentów procesowych oraz wyniku opinii biegłego sądowego). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów, polegających na odtworzeniu gry na automatach, stwierdzono m.in., że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Zaznaczyć także należy, że urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 ,wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy).W ocenie Sądu, dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest dowodem w pełni wiarygodnym.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, Zdaniem Sądu, szereg takich aktywnych działań skarżący podejmował.

W ocenie sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżący osobiście zorganizował miejsce do urządzania gier wynajmując lokal od właściciela i wstawiając do niego automaty do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby organizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach. Okoliczność, że skarżący jest właścicielem automatów potwierdził sam skarżący w oświadczeniu z dnia 7.10.2015 r. oraz przedstawiając fakturę VAT z dnia 31.03.2015 r. zakupu urządzeń do gier w ilości 100 szt. Oceniając rzeczywistą treść umowy najmu-dzierżawy przyjąć należy, że skarżący z prowadzenia lokali z automatami do gier uczynił przedmiot swojej działalności i czerpał z tego dochody. Fakt, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest niezgodne z prawem jest znany powszechnie opinii publicznej od wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmie się istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy urządzającego gry na automatach ( patrz wyrok NSA z 9.11.2016 r. sygn. II GSK 2736/16, wyrok NSA z 13.06.2017 r. sygn.. II GSK 243/17 ).

Przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie personelu. Należy zaznaczyć, że nie wszystkie tego rodzaju czynności musi wypełniać jeden podmiot aby być uznanym za urządzającego grę. Swoim zachowaniem skarżący wypełnił przesłanki pozwalające na uznanie go za współdziałającego w urządzaniu gier, gdyż był właścicielem automatów do gier.

Gdy chodzi o zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ wyjaśnić należy, że stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cyt. powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

W świetle powyższych rozważań nie mogły więc osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. W myśl powołanego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą automacie w rozumieniu ustawy.

Stawiając organom celnym zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. autor skargi prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tym urządzeniu nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu oraz dowodu z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga zaakredytowania ich odpowiednia kwotą pieniędzy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, nie miał wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się Można zatem uznać, że gra ma charakter losowy. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany szczegółowo w protokole kontroli, potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na automacie znajdującym się w lokalu.

Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w tym przepisie w stosunku do osoby, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie, co skutkuje brakiem możliwości sankcjonowania karą określona tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż możliwość otrzymania koncesji wyłącznie dotyczy spółek kapitałowych. Zauwazyć bowiem należy, że powołany przepis stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Z powyższych względów sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

ds