Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 179/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: Art. 71, art. 72
journal: Dz.U. 2020 poz 283
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - t.j.
article: Art. 124 ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1219
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.
article: Art. 6, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107, art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: Art. 64a  art. 64e, art. 151a § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2021 r. sprzeciwu [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2020 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Burmistrz R. decyzją z dnia 24 listopada 2020 r. znak: [...] umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji, o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn. "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...]" na działce nr [...] w miejscowości Z., gm. R., wszczęte 28 lipca 2020 r. na wniosek P. Sp. z o.o. z/s w W..

Jako podstawę prawną decyzji organ I instancji wskazał art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256), dalej: K.p.a. i art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2020 r., poz. 283 ze zm.), dalej "ustawa środowiskowa".

Powodem umorzenia postępowania było ustalenie, że przedsięwzięcie, polegające na budowie stacji bazowej składającej się z wieży kratowej o wysokości całkowitej 55,95 m n.p.t. wraz z droga kablową, wyposażeniem elektryczno-przesyłowym, modułami radiowymi, 9 antenami sektorowymi (na wysokości 53 m n.p.t.) i 5 antenami radioliniowymi parabolicznymi, zaplanowane na terenie rolnym, w otoczeniu pól uprawnych, łąk i lasów, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a tym samym nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

W ramach swoich ustaleń organ I instancji przyjął m.in., że dla całego obszaru miejscowości Z. od 1 stycznia 2004 r. nie ma obowiązującego planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego gminy R..

W toku postępowania - uzyskiwania uzgodnień – organ otrzymał:

1. opinię Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. z 9 października 2020 r., stwierdzającą, że planowane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a tym samym przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko;

2. - pismo M. Państwowego Inspektora Sanitarnego w K. z 21 września 2020 r.,

- postanowienie Dyrektora Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, Zarządu Zlewni w N. z 22 września 2020 r.,

w których stwierdzono, że przedsięwzięcia nie można zakwalifikować do mogących znacząco (potencjalnie jak i zawsze) oddziaływać na środowisko.

Organ I instancji wskazał również, że zgodnie z wytycznymi poprzednio wydanej w sprawie kasatoryjnej decyzji Kolegium z 13 marca 2019 r., określił dokładnie parametry inwestycji, m.in. dzięki powołaniu biegłego i jego opinii.

Dalej organ omówił kwestie techniczne wyznaczania mocy promieniowania izotropowo – EIRP, powołując w tym zakresie orzecznictwo sądowoadministracyjne.

Przywołał również treść art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r., poz. 1219), dalej "P.o.ś.", zgodnie z którym, w brzmieniu obowiązującym od 25 października 2019 r., przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

Organ uznał opinię biegłego za spójną, o przekonujących wnioskach.

W konsekwencji organ I instancji przyjął, zgodnie z treścią opinii biegłego, że moc anten na azymutach została prawidłowo zsumowana. Wskazał, że w obecnym stanie prawnym, na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia analizuje się jedynie zabudowę istniejącą, w skutek czego dla dz. nr [...], [...] i [...] obr. Z., stanowiących obszar niezabudowany, nie wyznaczano występowania miejsc dostępnych dla ludności.

Stwierdził, że ustawodawca wprowadził znaczną liberalizację definicji "miejsc dostępnych dla ludności", która umożliwia pominięcie niezrealizowanych inwestycji możliwych według obowiązującego miejscowego planu lub wydanej decyzji o warunkach zabudowy.

Organ I instancji przywołał również art. 122a P.o.ś., który nakazuje dokonywać użytkownikowi stacji bazowej pomiarów po każdej zmianie istniejącego stanu zagospodarowania – na pisemny wniosek właściciela lub zarządcy nieruchomości, na której zmiana ta nastąpiła.

Zaznaczył, że w trakcie postępowania strony były informowane na bieżąco o każdej czynności organu (BIP, tablica ogłoszeń).

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł T.L., który podniósł, że planowana inwestycja wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia i przeprowadzenia szczegółowej oceny oddziaływania na środowisko.

Decyzji I instancji odwołujący się zarzucił naruszenie mające wpływ na wynik sprawy przepisów:

1. postępowania, tj.:

- art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. i błędy w ustalaniu stanu faktycznego, to jest w liczeniu mocy promieniowania anten (pominięcie anten radioliniowych parabolicznych),

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a w szczególności nieprzeprowadzenie oceny, czy moc anten na planowanych azymutach kumuluje się z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne,

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. przez prowadzenie ustaleń faktycznych w oparciu o przedstawioną przez inwestora dokumentację z sierpnia 2020 r.pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 r., poz. 1839)", dalej "rozporządzenie", kiedy jest to dokument prywatny, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego,

- art. 105 K.p.a. przez nieuzasadnione i przedwczesne umorzenie postępowania;

2. prawa materialnego:

- art. 71 ust. 2 ustawy środowiskowej, poprzez jego błędną wykładnię, prowadzącą do oceny, że w przedmiotowej sprawie nie jest koniecznym wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- § 2 ust. 2 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu oceny zaliczania ww. inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko,

- art. 124 ust. 2 P.o.ś., poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na ustaleniu miejsc dostępnych dla ludzi wyłącznie w oparciu o istniejące zabudowania, kiedy należy uwzględnić również miejsca, w których choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący się podniósł m.in., że błędne wyznaczenie kumulacji spowodowało wątpliwości co do prawidłowości wyznaczenia obszaru oddziaływania inwestycji. Przywołał aktualne jego zdaniem orzeczenia sądów administracyjnych.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T. decyzją z 22 grudnia 2020r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., art. 71 ust. 1 i 2 ustawy środowiskowej oraz § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, uchyliło decyzję I instancji w całości i przekazało sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że objęta wnioskiem inwestycja polega na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej P., której anteny sektorowe oraz anteny radiolinii będą zamontowane na projektowanej wieży kratowej, która znajdować się będzie pod adresem: dz. nr [...], obręb [...] Z., jedn. ewid. [...], [...] Z., woj. M..

Organ II instancji przedstawił w formie tabelarycznej konfiguracje anten sektorowych przedłożone przez inwestora, z uwzględnieniem: oznaczenia, modeli anten, azymutu, wysokości zawieszenia, dolnej granicy pasma pracy, maksymalnej mocy nadajnika, tłumienia toru antenowego, maksymalnego pochylenia osi głównej wiązki (tilt), mocy EIRP pojedynczej anteny i rozpatrywanego przedziału kwalifikacji.

Organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż organ l instancji w toku postępowania, opierając się na opinii biegłego, szczegółowo przeanalizował dostarczony przez inwestora materiał ze szczególnym uwzględnieniem konfiguracji anten sektorowych planowanych w ramach przedmiotowej inwestycji i ocenił, że w konsekwencji, analiza sumarycznej mocy anten planowanych do realizacji na wszystkich azymutach (30°, 120°, 290°), obejmować powinna sumę mocy anten planowanych do realizacji na poszczególnych azymutach.

Zdaniem organu prowadzi to do wniosku, iż całkowita moc anten planowanych do realizacji na poszczególnych azymutach wyniesie (1.733+721+721) W = 3.175 W i mieścić się będzie w przedziale od 2.000 do 5.000 W.

Z wyliczeń przedstawionych w opinii biegłego L.C. wynika, że teoretyczny wektor osi głównej wiązki promieniowania wyznaczony odległości 150 m od środka elektrycznego anteny:

dla azymutu 30° osiąga wysokość 8,91 m n.p.t., czyli na wysokości gdzie nie występują miejsca dostępne dla ludności;

dla azymutu 120° osiąga wysokość 37,41 m n.p.t., czyli na wysokości gdzie nie występują miejsca dostępne dla ludności;

dla azymutu 290° osiąga wysokość 21,01 m n.p.t., czyli na wysokości gdzie nie występują miejsca dostępne dla ludności.

To wyliczenie zdaniem organu nie do końca koresponduje z wyliczeniami przedstawionymi przez inwestora. Z wyliczeń przedłożonych przez inwestora w sierpniu 2020 r. wynika bowiem, że wektor osi głównej wiązki promieniowania wyznaczony w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny:

dla azymutu 30° osiąga wysokość 7,5 m n.p.t.,

dla azymutu 120° osiąga wysokość 38,8 m n.p.t.,

dla azymutu 290° osiąga wysokość 19,2 m n.p.t.

Organ odwoławczy przywołał treść art. 71 oraz art. 63 ust. 1 w zw. z art. 59 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy środowiskowej oraz § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia.

Wskazał, że do wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji inwestor załączył Kartę Informacyjną przedsięwzięcia. Na podstawie tego dokumentu ustalono kształt przedmiotowej inwestycji. Dalej organ II instancji wskazał parametry techniczne stacji bazowej telefonii komórkowej decydujące o jej wpływie na środowisko. Dopiero określenie poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji i jej charakteru.

Organ podkreślił, że stosowanie przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia (o sumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju) nie jest wyłączone treścią § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia.

W niniejszej sprawie organ przeanalizował sumę mocy anten planowanych do realizacji na poszczególnych azymutach i wskazał, że całkowita moc anten sektorowych planowanych do realizacji na poszczególnych azymutach wyniesie (1.733+721+721) W = 3.175 W i mieścić się będzie w przedziale od 2.000 do 5.000 W. Zarówno z wyliczeń przedstawionych w opinii biegłego, jak i z danych przestawionych przez inwestora wynika, że teoretyczny wektor osi głównej wiązki promieniowania wyznaczony w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny dla azymutu 30° osiąga wysokość 8,91 m n.p.t. (wg biegłego) lub 7,5 m n.p.t. (wg inwestora).

Zdaniem Kolegium twierdzenie na podstawie powyższego, że na tej wysokości nie występują miejsca dostępne dla ludności jest nieuprawnione.

Organ odwoławczy przywołał treść art. 124 ust. 2 P.o.ś. w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 25 października 2019 r. wskazując, że w świetle definicji z art. 124 ust. 2 P.o.ś. miejscami dostępnym dla ludności są także działki mające aktualnie przeznaczenie rolne, jeśli choćby potencjalnie mogą przebywać na nich ludzie. Brak zabudowy nieruchomości nie oznacza, że tego rodzaju nieruchomość nie stanowi miejsca dostępnego dla ludności, skoro mogą na niej choćby potencjalnie przebywać ludzie, a nie stanowi ona miejsca, do którego dostęp jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Pojęcie "miejsc dostępnych dla ludności" organ wyraźnie odgraniczył od pojęcia "terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową", albowiem pojęcia te są rozważane i kwalifikowane przez prawodawcę odrębnie w świetle art. 122 ust. 1 i art. 124 ust. 1 P.o.ś. Organ II instancji przywołał również szereg orzeczeń sądów administracyjnych dotyczących art. 124 P.o.ś. sprzed zmiany.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy nie wynika, aby tereny na które będzie oddziaływać promieniowanie były terenami wyłączonymi z prawa zabudowy. Budynki, w szczególności zabudowa jednorodzinna, z reguły mają wysokość mieszczącą się w przedziale 7 - 9 m. Zatem promieniowanie mogłoby oddziaływać na miejsca dostępne dla ludności.

Organ wskazał też, że miał na uwadze, że lokalizacja wieży, przy założeniu, iż w przyszłości tereny będące w zasięgu oddziaływania promieniowania mogłyby zostać zabudowane, w istocie pozbawiałaby te tereny możliwości lokalizacji zabudowy. Trudno dopuścić tak dalece idące ograniczenie prawa własności jak pozbawienie prawa zabudowy, w sytuacji, gdy tereny aktualnie nie są pozbawione tego prawa.

Zgodnie z przepisem § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Pasmo pracy anten zawiera się w przedziale 800 - 1825 MHz. Zatem inwestycja zdaniem organu odwoławczego wymaga wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że organ l instancji powinien przeprowadzić procedurę związaną z koniecznością wydania takiej decyzji, w tym również wypowiedzieć się w przedmiocie konieczności sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie przeprowadzić ocenę oddziaływania na środowisko. Zdaniem Kolegium, mając na uwadze zakres i rodzaj inwestycji przeprowadzenie takiej oceny jest niezbędne. Powyższe wskazania organ odwoławczy nakazał traktować jako wytyczne w zakresie wykładni przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 138 § 2a K.p.a.

P. spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła od powyższej decyzji Kolegium z 22 grudnia 2020 r., znak: [...], sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów:

I. postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem decyzja w I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy,

2. art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez dowolne, naruszające zasadę swobodnej oceny dowodów ustalenie, że lokalizacja inwestycji P. pozbawiałaby tereny sąsiednie możliwości lokalizacji zabudowy, nieprawidłowe ustalenie w oparciu o nieaktualne brzmienie przepisu prawa materialnego, że inwestycja P. kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko pomimo braku materiału dowodowego, który mógłby te twierdzenie potwierdzać, brak wszechstronnej oceny całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ II instancji przy ocenie, czy zamierzenie inwestycyjne zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokumentów przedstawionych przez skarżącą, opinii RDOŚ w K., opinii MPIS w K., a także opinii powołanego w przedmiotowej sprawie biegłego, które jednoznacznie potwierdziły, iż inwestycja Spółki nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko,

3. art. 6 i art. 8 K.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 roku nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez Kolegium na podstawie i w granicach prawa, co zarazem narusza zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej;

II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

4. art. 124 ust. 2 P.o.ś., z uwagi na błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu, a mianowicie w nieaktualnym jego brzmieniu tzn. bez uwzględnienia jego zmiany mocą art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1815), dalej "ustawa zmieniająca z dnia 30 sierpnia 2019 r.", obowiązującej od 25 października 2019 r., a tym samym pominięcie, iż miejsca dostępne dla ludności ustala się odtąd wyłącznie według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości,

5. art. 71 ust. 2 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy środowiskowej, w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia, polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że planowane przedsięwzięcie kwalifikuje się do inwestycji mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a tym samym że wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, podczas gdy jego parametry krytyczne nie kwalifikują go do takiego katalogu.

Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o rozpatrzenie sprzeciwu na rozprawie oraz na podstawie art. 151a P.p.s.a. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącej od Kolegium kosztów postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów sprzeciwu podniesiono, że decyzją z 24 listopada 2020 r., po wyczerpująco prowadzonym postępowaniu, w którym uzyskano wymagane opinie, organ I instancji umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia, gdyż przedsięwzięcie nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Skarżąca przytoczyła obszernie cytaty z zaskarżonej decyzji a także treść i proponowaną wykładnię art. 77, art. 80, art. 107, art. 15 i art. 138 § 2 K.p.a.

Podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji dołożył możliwie najwyższej staranności, aby wyjaśnić wszelkie aspekty przedmiotowej sprawy, w tym wszechstronnie rozpatrzyć materiał dowodowy sprawy, uzupełniony przez Spółkę na wezwanie organu oraz poczynić prawidłowe ustalenia faktyczne w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia Spółki w aspekcie zaliczania bądź nie do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Organ I instancji wzywał ją do uzupełnienia przedłożonych przez nią dokumentów o dokonanie sumowania mocy EIRP anten na danych azymutach i w oparciu o te dane o dokonanie kwalifikacji w zakresie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, z czego inwestor wywiązał się.

Następnie organ I instancji wystąpił o opinie do organów specjalizujących się w kwestiach środowiskowych, które oceniły, że inwestycja nie zalicza się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a więc nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Mimo powyższego, dodatkowo jeszcze organ I instancji powołał biegłego, który wszechstronnie ocenił materiał dowodowy sprawy i w swojej opinii doszedł do tego samego wniosku, co inwestor, RDOŚ w K. oraz MPWIS w K., a mianowicie, iż przedsięwzięcie Spółki nie spełnia wymogów kwalifikujących go do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (ani zawsze, ani potencjalnie).

Skarżąca wskazała, że nie rozumie, dlaczego Kolegium uznało, że w toku postępowania I instancji naruszono przepisy postępowania oraz że konieczne jest dalsze wyjaśnienie sprawy, co miałoby mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Skarżąca podkreśliła, że przede wszystkim podstawą błędnego postępowania organu odwoławczego i wywiedzenia przez niego niezasadnego twierdzenia, iż inwestycja skarżącej stanowi przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko było posłużenie się definicją pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" w jej nieobowiązującym już brzmieniu, a więc orzekanie w oparciu o nieaktualną treść art. 124 ust. 2 P.o.ś.

Wyjaśniając powyższe skarżąca podniosła, że od 25 października 2019 r., a więc zarówno w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania, jak i w chwil orzekania w niniejszej sprawie w obydwu instancjach, obowiązuje nowe brzmienie tego przepisu (nadane mocą ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r.), czego Kolegium w ogóle nie zauważyło mimo, iż przepis ten obowiązuje od ponad roku. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w 2020 roku, zatem nie ulega żadnej wątpliwości, iż art. 124 ust. 2 P.o.ś. należało zastosować w nowym brzmieniu, czemu organ odwoławczy rażąco uchybił.

Zdaniem skarżącej nowe brzmienie przepisu art. 124 ust. 2 P.o.ś. oznacza, że aktualnie nie ma już podstaw do analizowania miejsc dostępnych dla ludności biorąc pod uwagę przyszłą zabudowę możliwą do realizacji w świetle zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego czy ostatecznych decyzji ustalających warunki zabudowy. Taka zasada postępowania wykształciła się w oparciu o stanowisko części orzecznictwa sądowoadministracyjnego, ale sprzed wejścia w życie ww. nowelizacji.

Obecnie uwzględnia się jedynie stan aktualny tzn. wedle istniejących już w momencie prowadzenia postępowania i w dniu wydawania decyzji budynków i innych obiektów.

Zatem powoływanie się na tezy z wyroków sądów administracyjnych zapadłych na kanwie poprzedniego brzmienia tej definicji legalnej (a czego dokonał organ II instancji) jest całkowicie nieuzasadnione. W aktualnym porządku prawnym, który ma zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, ustawodawca nie pozostawia żadnych wątpliwości — istnieje obowiązek analizowania wyłącznie miejsc dostępnych dla ludności wyłącznie w oparciu o powierzchnie gruntu oraz powierzchnie obiektów istniejących, a nie potencjalnie możliwej do zrealizowania zabudowy. Wywody Kolegium w tym zakresie nie mają zatem poparcia w treści obowiązujących przepisach prawa.

Skarżąca przywołała wyrok WSA w Gliwicach z 12 października 2020 r., sygn. II SA/Gl 1056/20 wskazując, że niewzięcie przez organ odwoławczy pod uwagę aktualnej treści art. 124 ust. 2 P.o.ś. zmienionego przez art. 8 pkt 3 ustawy zmieniającej z dnia 30 sierpnia 2019 r., to jest wydanie decyzji kasatoryjnej na podstawie oceny dokonanej z pominięciem prawidłowej definicji miejsc dostępnych dla ludności, świadczy o wadliwości ww. oceny.

Przytoczone powyżej zmienione brzmienie obowiązuje od dnia 25 października 2019 r. i ze względu na brak przepisu przejściowego nakazującego do spraw wszczętych przed tą datą stosowanie przepisów dotychczasowych, znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy skarżąca podniosła, że nie ma już w aktualnym stanie prawnym żadnych podstaw do przyjęcia, iż przestrzeń znajdująca się powyżej 7,5 m n.p.t., gdzie na jednym azymucie kończy się analizowana oś wiązki głównej promieniowania anten (z uwzględnieniem sumowania EIRP anten na tym azymucie) jest miejscem dostępnym dla ludności, a co stwierdził nieprawidłowo organ odwoławczy. Na terenie niezabudowanym, takim jak w niniejszej sprawie, miejsce dostępne dla ludności, a więc na którym może znajdować się człowiek beż użycia sprzętu technicznego może znajdować się maksymalnie do ok. 2 metrów n.p.t., co ma potwierdzenie w orzecznictwie sądowym.

Zdaniem skarżącej snucie przez Kolegium luźnych dywagacji, że budynki w postaci zabudowy jednorodzinnej "w reguły mają wysokość mieszczącą się, w przedziale 7-9 m", a zatem że do takiej też wysokości n.p.t. należy przyjąć w niniejszej sprawie występowanie miejsc dostępnych dla ludności nie tylko nie ma oparcia w obowiązujących przepisach prawa, ale i byłoby nieuzasadnione także w poprzednio obowiązującym stanie prawnym tj. sprzed zmiany brzmienia art. 124 ust. 2 P.o.ś. Nigdy bowiem miejsc dostępnych dla ludności nie ustalało się wg. takich luźnych stwierdzeń, nie mających pokrycia w materiale dowodowym i obowiązującym porządku prawym w danym stanie faktycznym tj. w zapisach planu miejscowego albo ostatecznych decyzji o warunkach zagospodarowania i zabudowy terenu. Nie dokonywało się tego wówczas także w oparciu jedynie o zasadę dobrego sąsiedztwa. Na poparcie powyższego skarżąca przywołała wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. sygn. II OSK 832/14. Owa potencjalna zabudowa musi być skonkretyzowana poprzez istnienie w obrocie prawnym ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy lub decyzji lokalizacyjnej.

Skarżąca wskazała, że dokumentacja w sprawie, w tym dokument prywatny pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia", została oceniona zarówno przez organ I instancji, RDOŚ w K., MPWIS w K. oraz biegłego. Wszystkie podmioty w zakresie swoich właściwości uznały, iż dokumentacja Spółki jest kompletna i prawidłowa, co pozwoliło im dokonać oceny, iż inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a tym samym dojść do wniosku, iż nie jest konieczne przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a następnie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Tymczasem organ odwoławczy kierując się jedynie kilkoma fragmentami uzasadnień wyroków wydanych w innych stanach faktycznych w oparciu o nieaktualny stan prawny neguje prawidłowość tej dokumentacji, a tym samym uznaje umorzenie postępowania środowiskowego za nieprawidłowe.

Skarżąca wskazała, że organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakże dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny, z czego w niniejszym postępowaniu organ odwoławczy się nie wywiązał. Zanegował prawidłowość dokumentacji przedłożonej przez skarżącą, bez żadnych konkretnych i prawidłowych zarzutów wobec jej treści. Dokument pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" zawiera wszystkie dane, które wolą ustawodawcy uwzględnia się przy dokonywaniu takiej kwalifikacji (w tym kumulację EIRP anten na danym sektorze), co potwierdziły organy specjalizujące się w sprawach w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań. Nie było więc podstaw do negowania ich treści czy kompletności wyłącznie w oparciu o wyrwane z kontekstu fragmenty uzasadnień wyroków sądowoadministracyjnych.

Wskazana przez organ odwoławczy różnica między wysokością, na jakiej kończy się 150 metr odległości w osi głównej wiązki promieniowania liczony od środka elektrycznego anteny, wyznaczona przez Spółkę i biegłego, wynika z różnych narzędzi, a przede wszystkim innych map, z jakich każdy z nich korzysta. Prawdopodobnie biegły ma dostęp do jeszcze dokładniejszych map niż operator telefonii komórkowej, stąd wskazany ponad 1 m różnicy w ich obliczeniach. Spółka wykazała dane bardziej niekorzystne (niższą wysokość), co realizuje zasadę przezorności w ochronie środowiska czyli rozpatruje przypadek mniej korzystny.

Niezależnie jednak, czy przyjmie się wysokość określoną przez biegłego, czy przez Spółkę, to nie ma to żadnego znaczenia dla oceny kwalifikacji przedsięwzięcia w świetle przepisów rozporządzenia, albowiem zarówno na wysokości 7,5 m n.p.t, jak i 8,91 m n.p.t. na azymucie 30° nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności, a tym samym przyjmując którąkolwiek z tych wysokości inwestycja skarżącej nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco, a ani potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W świetle powyższych argumentów wskazania co do dalszego postępowania wywiedzione przez Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji są nieprawidłowe, a tym samym nie powinny znaleźć się w jego treści, gdyż to organ odwoławczy błędnie rozpatrzył sprawę. Orzekanie w oparciu o nieobowiązujące brzmienie przepisu P.o.ś. przez organ II instancji stanowi rażące uchybienie w toku postępowania odwoławczego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T. w piśmie procesowym zatytułowanym "odpowiedź na sprzeciw" wniosło o jego oddalenie, powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, dalej "P.p.s.a.") rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do P.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. Obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17). Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych nakazanych przez organ odwoławczy, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

W myśl art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, ponieważ na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a. z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem co do zasady możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z 12 października 2018 r. sygn. I GSK 3027/18, z 18 października 2018 r. sygn. I OSK 3632/18).

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. jest negatywny. Zaskarżona decyzja kasacyjna jest nieprawidłowa, a sprzeciw od niej zasadny.

Na wstępie należy wyjaśnić, że jak już wyżej wskazano, zasadą jest, iż sprawę wywołaną wniesieniem sprzeciwu Sąd, zgodnie z art. 64d § 1 P.p.s.a., rozpoznaje na posiedzeniu niejawnym. Sąd nie stwierdził przesłanek skierowania sprawy na rozprawę stosownie do art. 64d § 2 P.p.s.a. i nie uwzględnił w konsekwencji wniosku skarżącej o rozpatrzenie sprzeciwu na rozprawie.

Bezsporne w sprawie było, że teren inwestycji i otaczający go obszar nie ma uchwalonego obowiązującego planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego. Nie było też przedmiotem sporu, że do wniosku inwestor załączył wymagane przepisami prawa: Kartę informacyjną przedsięwzięcia, na podstawie której ustalono kształt przedmiotowej inwestycji, a także "Kwalifikację przedsięwzięcia zgodnie z Rozporządzeniem (...)". Należy tu podkreślić, jak słusznie podnosiła skarżąca, że cała dokumentacja w sprawie, w tym ww. dokument prywatny pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia", została oceniona przez RDOŚ w K., MPWIS w K. oraz biegłego, i w końcu przez organ I instancji. Żaden z ww. podmiotów nie zakwestionował w zakresie swoich właściwości, by dokumentacja Spółki była niekompletna czy nieprawidłowa.

W niniejszej sprawie SKO uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji wytknęło organowi I instancji, że błędnie zinterpretował art. 124 ust. 2 P.o.ś. określając, w jakim zakresie (do jakiej wysokości) teren w otoczeniu inwestycji spełnia kryteria możliwej zabudowy (występujących wyżej niż 2 m n.p.t. miejsc dostępnych dla ludności), a co za tym idzie wadliwie stwierdził brak potrzeby wydania decyzji w sprawie.

Sąd stwierdził, że to stanowisko nie zasługuje na akceptację.

W zarysowanym sporze Sąd podzielił stanowisko zajęte: w opinii przez biegłego, przez inwestora, RDOŚ w K., MPWIS w K., a wreszcie organ I instancji, mianowicie, iż przedsięwzięcie Spółki nie spełnia wymogów kwalifikujących go do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (ani zawsze, ani potencjalnie). Sąd nie aprobuje natomiast argumentacji odwołania i organu II instancji.

Podkreślić trzeba ponownie, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu o sposobie rozstrzygnięcia. Ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez SKO normy art. 138 § 2 K.p.a.

Zdaniem Sądu uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji było nieuzasadnione, dowolne i naruszające art. 138 § 2 K.p.a.

Przy ocenie przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. oraz ich zastosowania w kontrolowanej decyzji Sąd miał na uwadze wiodącą zasadę dwukrotnego merytorycznego orzekania przez organy administracji. W niniejszej sprawie nie zaszły wyjątkowe okoliczności wydania decyzji kasatoryjnej, a w każdym razie nie wykazał ich organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji.

Mimo wskazania stwierdzonych przez organ odwoławczy uchybień w postępowaniu przed organem I instancji, decyzję organu odwoławczego należy uznać za wadliwą, jak słusznie podnosiła skarżąca.

W okolicznościach sprawy niniejszej organ odwoławczy nie był uprawniony do uniknięcia podjęcia decyzji merytorycznej.

Skarżąca trafnie zarzuciła, że organ odwoławczy oparł swoją decyzję na nieaktualnym przepisie prawa, to jest brzmieniu art. 124 ust. 2 P.o.ś. przed nowelizacją dokonaną art. 8 pkt 3 ustawy zmieniającej z dnia 30 sierpnia 2019 r.

Przepis ten jest kluczowy w niniejszej sprawie i jego zastosowanie determinuje jej rozstrzygnięcie.

Powyższa zmiana polegała na uzupełnieniu definicji: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.", przez dodanie na końcu zdania ", ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości" (podkreślenie Sądu).

Jak słusznie podniosła skarżąca, dokonano zmiany definicji tego pojęcia poprzez jej uzupełnienie w sposób, który aktualnie czyni powołane przez organ II instancji poglądy orzecznictwa nieaktualnymi. Ustawodawca wprowadził znaczną liberalizację definicji "miejsc dostępnych dla ludności", która umożliwia pominięcie inwestycji, których realizacja nie została rozpoczęta.

Z niewiadomych przyczyn, niewskazanych w uzasadnieniu decyzji, ani w złożonej przez organ odpowiedzi na sprzeciw, mimo prawidłowego powołania i zastosowania przez organ I instancji aktualnej treści ww. przepisu, podania w podstawie prawnej decyzji II instancji aktualnego Dziennika Ustaw ustawy środowiskowej z 2020 r., organ odwoławczy bezrefleksyjnie przyjął poprzednie, nieobowiązujące w dacie orzekania brzmienie przepisu i zastosował argumentację powoływaną w orzeczeniach sądów administracyjnych wydanych w odmiennym stanie prawnym. W konsekwencji Kolegium zastosowało wadliwą definicję "miejsc dostępnych dla ludności". Należy ocenić to jako błędną (co najmniej przedwczesną) ocenę kwalifikacji inwestycji do znacząco oddziaływujących na środowisko, a zatem stwierdzenie konieczności uzyskania decyzji środowiskowej i przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko (w tym konieczność sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko).

Zatem stwierdzenie przez organ odwoławczy, że z akt sprawy nie wynika, aby tereny, na które będzie oddziaływać promieniowanie, były terenami wyłączonymi z prawa zabudowy, nie może w świetle zmienionej definicji uzasadniać hipotetycznego przyjęcia, że na przedmiotowych gruntach rolnych istnieją miejsca dostępne dla ludności na wysokości 7-9 m, jak w zabudowie jednorodzinnej.

Jak słusznie podniosła skarżąca, powoływanie się na tezy z wyroków sądów administracyjnych zapadłych na kanwie poprzedniego brzmienia przepisu (co uczynił organ II instancji) jest w tym przypadku niecelowe. W aktualnym porządku prawnym bowiem, który ma zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, ustawodawca nie pozostawia żadnych wątpliwości — istnieje obowiązek analizowania wyłącznie miejsc dostępnych dla ludności wyłącznie w oparciu o powierzchnie gruntu oraz powierzchnie obiektów istniejących, a nie potencjalnie możliwej do zrealizowania zabudowy. Wywody organu odwoławczego w tym zakresie nie mają poparcia w treści aktualnie obowiązujących przepisach prawa.

Z akt sprawy wynika także, że wszystkie aspekty przedmiotu niniejszego postępowania zostały dokładnie i wszechstronnie wyjaśnione przez organ I instancji, a organ odwoławczy w żadnym stopniu nie wykazał, by rozstrzygniecie to było nieprawidłowe.

Jak słusznie wskazał organ odwoławczy, do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, 6) występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej.

Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwala na dokonanie kwalifikacji inwestycji i jej charakteru.

W tym zakresie należy wskazać, że organ I instancji, RDOŚ w K., MPWIS w K. oraz biegły ocenili dokumentację w sprawie za kompletną i prawidłową, w tym też dokument prywatny pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" oraz Kartę informacyjną przedsięwzięcia. Dokumentacja zawiera wszystkie wymagane przez ustawodawcę dane (w tym kumulację EIRP anten na danym sektorze).

Taką ocenę powyżej wskazanych dowodów organ I instancji uzasadnił, z uwzględnieniem oceny typowych dla postępowań tego typu dowodów z prywatnych dokumentów stosownie do art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Ponadto organ I instancji uznał opinię biegłego za spójną i zawierającą przekonujące wnioski.

Podsumowując wszystkie ww. podmioty w zakresie swoich właściwości i kompetencji uznały, że dokumentacja pozwoliła dokonać oceny, iż inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a tym samym dojść do wniosku, iż nie jest konieczne przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a następnie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Należy przy tym zauważyć, że organ odwoławczy, przeciwnie niż odwołujący się, nie kwestionował ustalenia, że moc anten na azymutach została prawidłowo zsumowana.

Odnośnie wskazania przez organ odwoławczy, że stosowanie przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia nie jest wyłączone treścią § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia (wyznaczających dopuszczalne odległości występowania miejsc dostępnych dla ludności w zależności od mocy anten), należy wyjaśnić, że zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia: nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1.

Mimo sugestii organu, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby w zasięgu oddziaływania przedmiotowej inwestycji miało znajdować się inne niż planowane w tejże inwestycji, realizowane lub zrealizowane źródło emisji elektromagnetycznej. Zatem przepis ten nie ma istotnego znaczenia w niniejszej sprawie.

W konsekwencji przedmiotowe przedsięwzięcie nie spełnia - opisanych w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e, a tym bardziej w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia - warunków, aby ocenić je jako mogące zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Mimo bowiem, że zalicza się do instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których zsumowana na azymutach wyznaczona dla pojedynczej anteny równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Pasmo pracy anten zawiera się w przedziale 800 - 1825 MHz.

Zatem przedmiotowa inwestycja zaplanowana na terenie rolnym, w otoczeniu pól uprawnych, łąk i lasów, mając na uwadze jej zakres i rodzaj, nie wymaga wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bowiem nie ma już w aktualnym stanie prawnym żadnych podstaw do przyjęcia, iż przestrzeń znajdująca się powyżej 7,5 m n.p.t., gdzie na jednym azymucie kończy się analizowana oś wiązki głównej promieniowania anten (z uwzględnieniem sumowania EIRP anten na tym azymucie) jest miejscem dostępnym dla ludności, co stwierdził nieprawidłowo organ odwoławczy. Na terenie niezabudowanym, takim jak w niniejszej sprawie, miejsce dostępne dla ludności, a zatem na którym może znajdować się człowiek beż użycia sprzętu technicznego, może znajdować się maksymalnie do ok. 2 metrów n.p.t.

Jak trafnie podniosła skarżąca, w tych okolicznościach nie mają znaczenia pewne drobne nieścisłości w dokumentacji (z opinią biegłego), skoro przy przyjęciu zgodnie z zasadą przezorności w ochronie środowiska przypadku mniej korzystnego (wysokość wiązki w odległości 150 m na azymucie 30° odpowiednio 7,5 m n.p.t., i 8,91 m n.p.t.).

Natomiast sporna kwestia, czy, jak chce organ odwoławczy, lokalizacja wieży, przy założeniu, iż w przyszłości tereny będące w zasięgu oddziaływania promieniowania mogłyby zostać zabudowane, miałaby w istocie pozbawiać te tereny możliwości lokalizacji zabudowy, czy jak chce skarżąca, że wadliwe jest ustalenie, że lokalizacja inwestycji P. pozbawiałaby tereny sąsiednie możliwości lokalizacji zabudowy, nie mieści się w granicach niniejszej sprawy administracyjnej, nie ma wpływu na jej wynik i nie może być przedmiotem oceny Sądu.

Przechodząc końcowo do oceny poszczególnych zarzutów sprzeciwu należy wskazać, że trafny był zarzut naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na jego zastosowanie, gdy organ nie wykazał do tego podstawy, czyli jakoby decyzja I instancji miała zostać wydana z naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Innymi słowy organ odwoławczy nie wykazał, by zaistniała potrzeba ponownego wyjaśniania sprawy w I instancji.

Kolejno, poprzez zastosowanie nieaktualnego stanu prawnego na niekorzyść skarżącej, a także przez nieodnoszenie się przez organ odwoławczy do kwestii aktualnego brzmienia art. 124 ust. 2 P.o.ś., organ ten naruszył: zasadę praworządności (art. 6 K.p.a.), zasadę zaufania do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.) i zasadę przekonywania (art. 11 K.p.a.).

Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz skarżącej 597 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym: 480 zł kosztów zastępstwa procesowego, 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 100 zł tytułem uiszczonego wpisu od sprzeciwu.