Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1692/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę WSA do ponownego rozpoznania 2.Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 133 § 1, art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Anna Robotowska Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 20 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej we W. i F.Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 215/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. oddala skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej we W.; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi F. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2012 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję, a także zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W dniu 26 października 2011 r. spółka wystąpiła z wnioskiem o zastąpienie określonych w pkt III zezwolenia lokalizacji 2 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., odmówił zmiany decyzji stwierdzając, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) daje możliwość zmiany zezwoleń, o ile w wyniku zmiany zezwolenia nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 u.g.h.). Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej we W.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uwzględniając skargę spółki przyjął, że spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

Rozważając ten problem Sąd odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i stwierdził, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu, Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są normami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Sąd przyjął, że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r.– czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Sąd stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję przede wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W konsekwencji Sąd uznał, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

W podstawie prawnej wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej we W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 145 § 2 oraz art. 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niedokonaniu ustaleń, o których mowa w treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 - czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów a w szczególności czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, albowiem organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy a zebrane akta sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do dokonania kontroli przez Sąd I instancji stanowiska organu w zakresie uznania, że art. 135 ust 2 w związku z art. 129 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i nie podlegał notyfikacji przez Komisję Europejską;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez brak ustosunkowania się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do dokonanych przez organ, w oparciu o dane statystyczne ustaleń, o których mowa w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w związku z art. 3 § 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd I instancji, w zaskarżonym wyroku, oceny charakteru art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h., pomimo że ustalony stan faktyczny dawał podstawę do oceny, czy przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Skargę kasacyjną wniosła również F. Sp. z o.o. w J. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze de facto postępowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na rozstrzygnięcie wprost czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru przepisów nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 u.g.h.;

3. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ i dokonania w jego toku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie jednoznacznego ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

4. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/1 odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

5. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnie tychże przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na całkowicie mylnym uznaniu, że "przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki »mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów« trzeba mieć w punkcie wyjścia (...), że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (...) i ochroną porządku społecznego", podczas gdy okoliczności powyższe dotyczą dopuszczalności wprowadzonych przez sporne przepisy ograniczeń i zakazów w sferze europejskiego prawa materialnego (swobód traktatowych), w żaden natomiast sposób nie wpływają na obowiązek notyfikowania spornych przepisów u.g.h., ani też nie mają żadnego znaczenia przy stwierdzaniu czy sporne przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

6. art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię powyższych norm prawnych, polegającą na błędnym przyjęciu jakoby bez ustaleń faktycznych organu celnego Sąd nie mógł dokonać kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie stanowczego ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić "techniczny" charakter spornych spornych przepisów także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego, czego bynajmniej nie neguje mylne odwołanie się tu przez Sąd do autonomii proceduralnej, gdyż obowiązująca krajowa procedura sądowoadministracyjna przewiduje właśnie kontrolę przez Sądy administracyjne zgodności z prawem działania organu administracyjnego, a ustalenie "technicznego charakteru" spornych norm jest jak najbardziej możliwe w ramach takiej kontroli, jako kwestia stricto jurydyczna, w zgodzie z zasadami p.p.s.a.;

7. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie się przez Sąd do wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) i przyjęcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sformułowań sprzecznych z wiążącą interpretacją dokonaną przez TSUE, czego wyraźnym przejawem jest zalecenie przez Sąd jako koniecznego, wyjaśnienia znaczenia jakiego dla spornych przepisów u.g.h. mają okoliczności zawarte w punktach 76-77 wyroku TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg, co jest nie do pogodzenia z treścią wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., gdyż ww. tezy wyroku w sprawie Lindberg odnoszą się do analizy regulacji prawnej pod kątem ich przynależności do "trzeciej kategorii" przepisów technicznych (m. in. zakazu używania produktu), zaś TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że sporne przepisy UGH do tej "trzeciej kategorii" nie należą (pkt 34 wyroku), a więc w świetle tego orzeczenia TSUE badanie elementów z powołanych tez wyroku TSUE w sprawie Lindberg jest w całości zbędne i niezasadne, gdyż na sporne przepisy UGH zwyczajnie nie mają one żadnego przełożenia;

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych, a w konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, iż tak pojmowane ustalenia faktyczne mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej - wiążącego organ ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.), a w konsekwencji od stwierdzenia ich prawnej bezskuteczności i wynikającej stąd konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji podatkowych wskutek naruszenia prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a., który to przepis wespół z przepisem z art. 135 p.p.s.a. został w ten sposób naruszony, co ma istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zdeterminowało treść zaskarżonego rozstrzygnięcia;

2. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli instancyjnej, przeprowadzonej na skutek wniesienia skarg kasacyjnych zarówno organu jak i spółki, poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z powołanej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia i przeprowadzonego wywodu prawnego wynika, że przyczyną uchylenia decyzji było stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania w stopniu, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Podstawę materialnoprawną ocenianej przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zacytowany przepis, rzecz upraszczając, stanowił przedmiot badania TSUE na skutek pytania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

W powołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W sentencji orzeczenia TSUE wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Opierając się na treści wyroku TSUE Sąd I instancji w ocenianym orzeczeniu uchylając decyzję uznał za niezbędne ustalenie i wyjaśnienie przez organ, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Powołana podstawa prawna wyroku oraz treść jego uzasadnienia wskazuje wprost, że zaniechanie dokonania tych ustaleń stanowiło jedyną podstawę uchylenia kontrolowanej decyzji. Ze wskazań co do dalszego postępowania wynika, że obowiązkiem organu ponownie rozpoznającego sprawę będzie dokonanie ustaleń czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Podkreślenie wymaga, że przyczyną uchylenia decyzji nie był brak odniesienia się do zgodności przepisu prawa krajowego w prawem unijnym, lecz zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie określonym w zacytowanych wyżej wskazaniach co do dalszego postępowania. Sąd I instancji uchylił więc zaskarżoną decyzję z powodu konieczności "ustalenia stanu faktycznego" powołując dla uzasadnienie swego stanowiska orzecznictwo, w którym prezentowana jest, nie budząca wątpliwości teza, że "sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego".

Inaczej rzecz ujmując, w tej sprawie nie zachodziła sytuacja, w której powodem uchylenia decyzji było zaniechanie dokonania przez organ oceny, czy przepis stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/ WE, lecz przyczyną uchylenia były braki w zakresie ustaleń obejmujących potencjalną techniczność przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych, stanowiącego podstawę materialnoprawną decyzji.

Pogląd Sądu I instancji, że zachodzi konieczność dokonania przez organ określonych w uzasadnieniu wyroku ustaleń został zakwestionowany skargą kasacyjną skarżącej spółki. W ocenie jej autora ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko skarżącej spółki. Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna skarżącej spółki oparta została na usprawiedliwionych podstawach, przy czym podkreślić należy, że istotą wszystkich postawionych w ramach obu podstaw kasacyjnych zarzutów jest kwestionowanie stanowiska Sądu I instancji, że dla ustalenia technicznego charakteru przepisu koniecznym jest przeprowadzenie przez organ postępowania dowodowego. Uwzględniając skargę kasacyjną spółki Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust.1 pkt 2 a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 461) .

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził natomiast podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej organu. Oceniając jej zasadność przypomnieć najpierw należy określoną w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasadę związania granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta nie pozwala na wyjście poza postawione w skardze kasacyjnej zarzuty. Naczelny Sąd Administracyjny nie może zatem badać, czy zaskarżony wyrok narusza inne przepisy prawa niż te, które autor skargi kasacyjne uznał za naruszone.

Przenosząc te uwagi na skargę kasacyjną organu podkreślenia wymaga, że żaden z jej zarzutów nie zmierza do zakwestionowania poglądu Sądu I instancji, że dla ustalenia "technicznego" charakteru przepisów przejściowych konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego. Z treści poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej wynika wręcz, że organ podziela stanowisko Sądu I instancji, że należy przeprowadzić stosowne postępowanie dowodowe dla ustalenia, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a wadliwość wyroku Sądu I instancji upatruje jedynie w nieodniesieniu się do wyników ustaleń dokonanych przez organ po wniesieniu skargi i zaprezentowanych w pismach procesowych złożonych w toku postępowania sądowadministracyjnego. Tak więc stanowisko organu w istocie dotyczy zagadnienia konwalidacji braków decyzji (które to braki nie są kwestionowane przez organ) działaniami podjętymi po jej wydaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny przypomina więc, że przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest rozstrzygnięcie organu i to ono podlega ocenie zgodności z przepisami prawa. W bogatym dorobku orzeczniczym konsekwentnie prezentowany jest pogląd, że organ nie może konwalidować braków rozstrzygnięcia poprzez późniejsze działania. Oczywiście teza ta nie obejmuje prawem dozwolonej autokontroli, o której mowa w art. 54 § 3 p.p.s.a. Stosownie bowiem do tego przepisu organ administracji publicznej, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania zaskarżono, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy. Sytuacja taka nie wystąpiła w tej sprawie.

Ani stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę ani też w późniejszych pismach procesowych nie może "uzupełniać" ewentualnych braków prawnych kontrolowanego przez Sąd aktu. Z tego względu zarzucanie Sądowi I instancji, że przy ocenie zaskarżonej decyzji nie uwzględnił następczych w stosunku do decyzji "dokonanych przez organ ustaleń" jest chybione.

Nieusprawiedliwione jest przy tym wywodzenie z treści art. 133 § 1 p.p.s.a obowiązku Sądu do uwzględnienia "ustaleń" przedstawionych w pismach procesowych, a dokonanych po wydaniu zaskarżonego aktu. Prawidłowa wykładnia tego przepisu musi prowadzić do odmiennego wniosku, a mianowicie, że statuuje on zasadę rozpatrzenia sprawy na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu (czynności).

Jak już wskazano ocena działania organu obejmuje etap do wydania aktu będącego przedmiotem kontroli sądowej. Nie zmienia tego poglądu treść art. 106 § 3 p.p.s.a. powołanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (bez zarzutu jego naruszenia). Celem skorzystania z uprawnienia zawartego w tym przepisie nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do przepisów prawa materialnego.

Raz jeszcze podkreślić należy, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie kwestionował tego, że ustalenie technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych wymaga przeprowadzenia określonego w wyroku postępowania dowodowego. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny działając w zgodzie z art.183 § 1 p.p.s.a. nie był uprawniony do weryfikacji, w ramach rozpoznania skargi kasacyjnej organu, tego poglądu Sądu I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega to, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ "zauważa", że "sądy administracyjne dokonują samodzielnej oceny poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych". Jednakże spostrzeżenie to nie zostało powiązane z żadnym z zarzutów skargi kasacyjnej, ani też nie odnosi się do żadnego z zarzutów.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną organu.

.