Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 103/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kamieniecka Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749, dalej jako: O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. nr [...], wymierzającą D.D. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu HOT SEVEN w G., dotyczącą urządzenia do gier o nazwie HOT FUN nr [...].

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L., działając na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu HOT SEVEN, ul. [...][...] w G. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których jest mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w lokalu znajdował się automat do gier HOT FUN nr [...], podłączony do sieci elektrycznej i włączony. Funkcjonariusze stwierdzili, że na automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co zostało stwierdzone eksperymentem przeprowadzonym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ponadto funkcjonariusze stwierdzili, że lokal nie stanowił kasyna w rozumieniu art. 4 ust 1 lit. a) u.g.h.

Zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] r. okazaną przez wynajmującego, zawartą z A Spółka z o. o., wynajmujący oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową 2 m2 w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Umowę zawarto na czas nieokreślony, miesięczny czynsz najmu wynosi 1.000 zł.

W dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. Do akt wszczętego z urzędu postępowania celnego organ pierwszej instancji włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów z dnia 15 listopada 2014 r. Treść opinii biegłego potwierdziła w ocenie organu, że na ujawnionym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją nr [...] z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył karę pieniężną skarżącemu w kwocie 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

Strona odwołała się od tej decyzji, zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie, podczas gdy ten przepis łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.); a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany; zaś niniejsze postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze te zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art. 6 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami hazardowych na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do umowy z dnia [...] r. nr [...] skarżący wynajął Spółce z o. o. A powierzchnię 2 m² znajdującą się w lokalu użytkowym w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Najemca zobowiązał się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego stałego czynszu najmu w wysokości 1.000 zł.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający" z uwagi na treść § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej".

Z powołanej umowy zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu wynika, że Wynajmujący posiada niżej wskazane uprawnienia oraz obowiązki:

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

• dostarcza do automatów energię elektryczną,

• pobiera opłatę za najem, zatem jest finansowo zainteresowany wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

• posiada kontakt z serwisem,

• ma prawo do używania opcji serwisowych,

• posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

• pilnuje, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Organ stwierdził, że z treści umowy bezsprzecznie wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu przy ulicy [...] w G. spełniał rolę urządzającego gry na tym urządzeniu (aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał, pobierał pożytki etc.). W związku z tym organ I instancji uznał skarżącego słusznie za urządzającego gry na automacie, będącym przedmiotem niniejszego postępowania.

Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody zgromadzone w sprawie (protokół Naczelnika Urzędu Celnego i opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po edytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości branego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Przede wszystkim jednak gry dostępne na automacie spełniały kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h. - posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, m. in.: - protokół z kontroli podczas której funkcjonariusze celni dokonali próby odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie) i opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w Częstochowie) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier.

Kontrolujący funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m. in., że:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo; przebieg gry i jej wynik mają charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Biegły sądowy w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m. in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu pola "And Game" - automat wyświetlił komunikat "Hopper Pay Out" i dokonał wypłaty wygranych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Organ stwierdził w konkluzji, że skontrolowane urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry. Oznacza to, że w odniesieniu do tego rodzaju gier została spełniona przesłanka ich losowego charakteru wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono to na podstawie legalnie pozyskanych dowodów. Dowód w postaci powołanej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego.

Organ uznał zatem zgromadzone dowody jako spełniające wymogi art. 181 o.p. i które zgodnie z art. 180 § 1 o.p. należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą do rozstrzygnięcia sprawy - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, organ podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Co do zarzutu pełnomocnika strony, iż to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - to wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., to strona w odpowiednim czasie mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. Jeżeli urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego w tym przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że skarżący nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarał się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających go do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy organ był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych, które jako przepisy techniczne (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.), wobec braku notyfikacji nie powinny być stosowane, a postępowanie winno zostać umorzone, organ stwierdził, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r). Trybunał wyraził także pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami". Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Organ wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. Poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tej ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne". Nie jest więc także przepisem przejściowym, gdyż te przepisy znajdują się w rozdziale 12. "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16 lutego 2010r. o sygn.: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem przepisów przejściowych, to znaczy: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., dotyczących odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzająca interpretacja znaczenia tego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odnoszona do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest uprawniona zdaniem organu.

Gdyby nawet pominięto taką argumentację uznając, że powoływany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ podkreślił, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie tego, czy przepisy tam wskazane: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h., mają charakter "przepisów technicznych". Wskazał jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy ("...art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu...".

Biorąc to pod uwagę Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy te zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 u 2) których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 orzeczenia).

Organ uznał zatem, że w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe w sytuacji, gdy orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Organ zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (ad pkt 37 wyroku) nawet potencjalnie. Regulacja w nim zawarta nie zawiera bowiem ograniczeń w zastosowaniu lub obrocie automatami. Wskazuje jedynie, że urządzanie gier na automatach niezgodnie z przepisami będzie podlegało karze.

W dalszych wywodach organ dla uzasadnienia swego stanowiska powołał orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych, w szczególności odnoszące się do technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. Wynika z nich, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny, a sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji Komisji Europejskiej. Nie ma to bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego, lecz może to mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z konstytucją.

Organ zwrócił uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P/14), wydany w wyniku rozpatrzenia pytań prawnych skierowanych przez sądy. Trybunał stwierdził, że ustawę o grach hazardowych uchwalono bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Według organu, w świetle dokonanych ustaleń nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r., czyli po dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie skontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Skoro prowadził on gry na urządzeniu, o którym jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,- zł z tytułu jego użytkowania. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wobec tego organy orzekające zasadnie nałożyły przedmiotową karę. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., z uzasadnieniem jak w odwołaniu. W nawiązaniu do powyższego pełnomocnik wniósł o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego;

2. zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzut dotyczący konsekwencji w tej sprawie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz dotychczasowe wnioski skarżącego; cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.; zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

W piśmie procesowym z dnia [...] r., dołączonym do protokołu rozprawy, pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier poza kasynem gry".

W wyroku z dnia [...] r. sygn. akt III SA/Wr 956/15 WSA we W. uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej, uznając że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych w umowie najmu czynności skarżącego jednoznacznie ocenić jako urządzanie gier. Ponadto Sąd uznał, że ewentualna kara pieniężna winna być nałożona na skarżącego według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3328/16 uchylił wyrok WSA we Wrocławiu i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu. NSA stwierdził, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary – art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była prawidłowa, stosownie do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Za usprawiedliwiony uznał NSA zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W aktach administracyjnych znajduje się bowiem umowa najmu z dnia 22 stycznia 2014 r. nr 1115. Tymczasem WSA w części historycznej uzasadnienia powołał się na umowę najmu z dnia [...] r. nr [...], natomiast w części prawnej uzasadnienia na umowę najmu z dnia [...] r. według której skarżący otrzymuje czynsz najmu w wysokości 60 % przychodu z automatu. NSA stwierdził, że inny stan faktyczny wynika z treści zaskarżonej decyzji, inny z części historycznej uzasadnienia wyroku, a jeszcze inny z wywodów zawartych w części prawnej pisemnych motywów rozstrzygnięcia. Ta wadliwość sprawiła, że nie sposób ustalić, jaki stan faktyczny przyjął Sąd pierwszej instancji i czy nie wziął pod uwagę zapisów innej umowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2).

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wskazał organ, z materiału dowodowego sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu, wynika:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo; przebieg gry i jej wynik mają charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Biegły sądowy w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m. in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu pola "And Game" automat wyświetlił komunikat "Hopper Pay Out" i dokonał wypłaty wygranych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Po naciśnięciu przycisku "START", wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Credit. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, a tym samym, że urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Podstawowe znaczenie w tym przedmiocie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe. Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy orzekające w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był skarżący. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wynika to z treści umowy najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą skarżący prowadzący przedmiotowy lokal wynajął Spółce, za co otrzymuje miesięczny czynsz najmu w wysokości 1.000 zł. Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach ustawy jest brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu. Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji nie można uznać, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Ustawowe pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W rozpatrywanej sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny wskazał także na inne czynności skarżącego traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Według Sądu organ uczynił to cytując postanowienia umowy najmu z dnia [...]mm r. Jako urządzanie gier hazardowych przez skarżącego organ potraktował: udostępnienie powierzchni do ustawienia automatów, zapewnienie dostępu do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu (np. serwisantom), dostarczanie do automatów energii elektrycznej, pobieranie opłat za najem, co wiąże się z finansowym zainteresowaniem wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc), zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, kontakt z serwisem, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Według Sądu wymienione prawa i obowiązki skarżącego można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie przedmiotowym umowy najmu. Z umowy najmu zawartej przez skarżącego nie wynika natomiast jasno, czy skarżący otwiera i zamyka samodzielnie automaty do gier przechowywanymi przez niego kluczami ("strony ustalają możliwość"). Należałoby więc wyjaśnić to, w kontekście zasad korzystania z tych kluczy określonych przez podmiot serwisujący automaty (art. 8 ust. 2 umowy). Należałoby także wyjaśnić, na czym polega prawo skarżącego do używania opcji serwisowych oraz jaki zakres i znaczenie dla ustalenia, że skarżący jest urządzającym gry, ma posiadanie przez niego poufnych informacji o przychodach z automatu (art. 9 umowy).

Sąd uznał zatem, że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych czynności skarżącego jednoznaczne ocenić jako urządzania gier. W konsekwencji, jako przedwczesne Sąd uznał stanowisko organu, uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h.

Organy orzekające w niniejszej sprawie zobowiązane były do przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm., dalej o.p.) oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów Ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). W toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w związku z art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ zobowiązany będzie zatem do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności jednoznacznego ustalenia, czy skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Odnosząc się natomiast do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje się charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy stwierdzić, że zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Pomimo niezasadności zarzutu związanego z brakiem notyfikacji przepisów u.g.h., zaskarżona decyzja wraz z poprzedzającym ją rozstrzygnięciem podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego, z uwagi na to, że organy celne obu instancji wadliwie zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w zakresie roli skarżącego w urządzaniu gier losowych w posiadanym przez niego lokalu.

Sąd, uwzględniając regulację art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił decyzje. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.