Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 857/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1, 4, art. 52
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 11 i art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędziowie WSA Anna Jarosz WSA Maciej Busz (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Frankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 r. sprawy ze skargi A. R. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę


UZASADNIENIE

Właściciele domów w zabudowie szeregowej zlokalizowanych przy ul. L. [...] w L., złożyli wniosek o objęcie ich postępowaniem w sprawie złego stanu technicznego użytkowanych przez nich domów.

Na podstawie oględzin przeprowadzonych w dniu 24 czerwca 2008 r., poza ustaleniem usterek w budynku mieszkalnym stwierdzono, że mur oporowy znajdujący się na tyłach działek o nr ewid. [...] wykazuje odchylenie od pionu oraz spękania, mogące wskazywać na zagrożenie stabilności konstrukcji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego w dniu [...] sierpnia 2008 r. wydał postanowienie nakazujące dostarczenie ekspertyzy stanu technicznego przedmiotowego muru oporowego. Osoby zobowiązane do jej dostarczenia nie spełniły nałożonego obowiązku.

W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż mur oporowy zrealizowano bez pozwolenia na budowę, w dniu [...] lutego 2009 r. wydano postanowienie nakazujące właścicielom działek wstrzymać prowadzenie robót budowlanych przy budowie muru oporowego oraz przedstawić w wyznaczonym terminie dokumenty niezbędne dla jego ewentualnej legalizacji. Niespełnienie przez zobowiązanych obowiązków nałożonych powyższym postanowieniem było powodem do wydania przez PINB w dniu [...] listopada 2009 r. decyzji nakazującej obecnym właścicielom działek o nr ewid. [...] rozbiórkę muru oporowego, znajdującego się na tyłach tych działek.

Powyższa decyzja została uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania decyzją Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2010 r., znak [...]. W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy wskazał, iż postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności robót budowlanych nie mogło być zainicjowane wnioskiem, gdyż postępowania w których przedmiotem jest określenie ciążących na jednostce obowiązków, ograniczenia lub cofnięcia uprawnień mogą być wszczęte przez organy nadzoru budowlanego wyłącznie z urzędu.

Z uwagi na powyższe, postępowanie administracyjne w sprawie zespołu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, zlokalizowanych przy ul. L. [...][...] i [...] w L. - wszczęte na wniosek właścicieli działek, decyzją z dnia [...] maja 2011r. nr [...] umorzono z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Następnie PINB wszczął z urzędu odrębne postępowania administracyjne w sprawie budowy poszczególnych odcinków muru oporowego zlokalizowanych na tyłach działek o nr ewidencyjnych [...] położonych w L. przy ul. L. [...]. W ramach powyższego PINB przeprowadził postępowanie w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy odcinka muru oporowego zlokalizowanego na tyłach działki nr ewidencyjny [...] położonej w L. przy ul. L. [...][...], zakończone decyzją z dnia [...] marca 2012r. nr [...], w której organ działając na podstawie art. 48 ust. 1 oraz 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm. – dalej ustawa) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm. – dalej k.p.a.) nakazał A. i A. R. rozbiórkę muru oporowego zlokalizowanego na tyłach należącej do nich działki. W uzasadnieniu decyzji PINB powołał się na ustalenia z wcześniejszych postępowań dotyczące braku wydania decyzji pozwolenia na budowę przedmiotowego muru. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, powołując się na mapy geodezyjne i wypisy z rejestru gruntów, iż przedmiotowy mur oporowy znajduje się na terenie działki, będącej obecnie własnością osób wymienionych w sentencji. Organ wskazał, że mimo iż osoby te nie posiadają statusu inwestora, to jednak nie zmienia faktu, iż to właśnie aktualni właściciele nieruchomości gruntowej są stroną postępowania. Oni to bowiem mają prawo zadecydować o ewentualnej legalizacji lub rozbiórce obiektu wzniesionego na ich nieruchomości. Aktualny właściciel jest stroną postępowania także wówczas, gdy nabył on nieruchomość wraz z obiektem wzniesionym w warunkach samowoli budowlanej. O ewentualnych roszczeniach właściciela (nabywcy) względem poprzedniego właściciela (sprzedającego) z tytułu kosztów legalizacji lub rozbiórki obiektu rozstrzyga wówczas sąd cywilny.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono również, że działki nr ewidencyjne [...] nie są objęte zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz, że dla działki [...] prowadzone jest postępowanie administracyjne w celu ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na legalizacji muru oporowego. W związku z powyższym uznano, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 48 ust. 2 i 3 ustawy i w dniu 15 kwietnia 2011 r. wydano postanowienie nakazujące wstrzymać roboty budowlane polegające na budowie odcinka muru oporowego zlokalizowanego na tyłach i na szczycie działki nr ewidencyjny [...] położonej w L. przy ul. L. [...] [...] i przedstawić w terminie 30 dni ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 4 egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W związku z niespełnieniem nałożonych obowiązków stwierdzono, iż na podstawie art. 48 ust. 4 w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy zachodzi bezwzględny obowiązek nakazania rozbiórki. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, iż w związku nie wykonaniem przez właścicieli ekspertyzy dotyczącej zbliżenia odcinka muru oporowego zlokalizowanego równolegle do ściany szczytowej budynku, w odległości 4,10 m od niej i podejrzenia, iż w przypadku rozbiórki tego odcinka samowolnie wybudowanego muru oporowego zagrożona będzie stateczność konstrukcji budynku mieszkalnego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ograniczył zakres nakazanej rozbiórki tylko do odcinka muru oporowego zlokalizowanego na tyłach działki, gdzie ze względu na znaczne oddalenie wynoszące 19,40 m, niebezpieczeństwo takowe nie występuje.

Odwołanie od tej decyzji wniósł A.R. zarzucając skierowanie decyzji do podmiotu, który nie może być jej adresatem i wykonawcą oraz błędne przyjęcie, iż odwołujący był kompetentny i zobowiązany do przeprowadzenia procesu legalizacji. W odwołaniu podkreślono, że choć mur (...) zlokalizowany jest między innymi na działce będącej własnością odwołującego, to jednak odwołujący nie był w żadnym stopniu związany z procesem inwestycyjnym, w którego następstwie sporny obiekt powstał, a w niniejszym postępowaniu występuje wyłącznie w charakterze nabywcy działki, na której się on znajduje. W ocenie wnoszącego żądanie nałożenie nakazu rozbiórki muru na aktualnego właściciela działki nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach prawa budowlanego. Skoro zaś przeprowadzenie legalizacji jest uprawnieniem inwestora, to trudno znaleźć argumenty przemawiające na tym, by odwołujący dokonał legalizacji. Zdaniem odwołującego od osoby nie będącej zaangażowaną w proces inwestycyjny nie można wymagać, by dysponowała ona dokumentacją budowlaną, w tym projektem budowlanym.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu powyższego odwołania decyzją z dnia [...] czerwca 2012r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 104 § 1 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części w jakiej określono adresatów nałożonego obowiązku i w tym zakresie określił adresatów decyzji, a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji wedle której budowla (tzn. konstrukcja oporowa - art. 3 pkt 3 ustawy) usytuowana m.in. na tyłach działki nr [...], położonej przy ul. L. [...] [...] w L. oraz wzdłuż boku tejże działki od strony granicy z działką [...] nie jest ogrodzeniem. Konstrukcja ta pełni bowiem funkcję oporową w stosunku do skarpy od strony rowu oraz od strony "niżej położonego terenu działki nr [...]. Zdaniem organu odwoławczego trafnym jest stanowisko, że budowa tego obiektu budowlanego mogła być rozpoczęta jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Jeśli więc niewątpliwe jest, iż: budowla ta nigdy nie była przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz została ona wykonana w 2000 r., to konieczne było w tym przypadku przeprowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego w trybie art. 48-49 ustawy. Natomiast ze względu na podkreślony już fakt usytuowania tej budowli na wielu działkach (tj. działkach o ni- od [...] do [...] położonych przy ul. L. w L.), wobec niezastosowania art. 62 k.p.a., dopuszczalne i prawidłowe było prowadzenie wielu postępowań administracyjnych dotyczących poszczególnych odcinków muru oporowego, z czego niniejsze postępowanie dotyczy wyłącznie odcinka muru usytuowanego na tyłach działki nr [...], położonej przy ul. L. [...] [...] w L. oraz wzdłuż boku tejże działki od strony granicy z działką [...].

Nie budziło także zastrzeżeń organu odwoławczego wskazanie adresata tego nakazu (art. 52 ustawy) w osobie aktualnych właścicieli przedmiotowego odcinka muru oporowego. W części orzecznictwa sądów administracyjnych wprost wskazuje się, że wadliwe jest nałożenie obowiązków na inwestora nieposiadającego tytułu prawnego do obiektu budowlanego. Jeśli obydwa te stanowiska (nałożenie w/w obowiązku na inwestora nie będącego już właścicielem lub właściciela nie będącego inwestorem) są wyrazem dokonanej przez sądy administracyjne kontroli legalności działania organów administracji publicznej (bądź inaczej: zgodności tej działalności z prawem), to znaczy, że i jeden, i drugi sposób określania adresata nakazów (art. 52 prawa budowlanego) jest prawnie dopuszczalny i nie może stanowić powodu uchylenia zaskarżonej decyzji organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji (art. 138 § 2 k.p.a.).

Organ odwoławczy odnosząc się do kwestii nałożonego na etapie postępowania I instancji obowiązku przedłożenia ekspertyzy technicznej stwierdził, że brak żądanego opracowania technicznego nie mógł hamować wydania zaskarżonej decyzji administracyjnej, a co więcej mimo wydania wspomnianego postanowienia niecelowe było podejmowanie przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji działań, o jakich mowa w art. 81c ust. 4 ustawy. Bezspornie bowiem sprawa legalności budowy muru oporowego musiała być rozpatrzona w oparciu o przepisy art. 48-49 ustawy, a nieprzedstawienie dokumentów określonych w rozstrzygnięciu postanowienia wydanego na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy również musiało skutkować nakazem rozbiórki tego obiektu budowlanego. Nakaz ten musiał być zatem wydany (zasada praworządności) bez względu na wnioski, jakie mogłyby wynikać z ekspertyzy technicznej (o ile zostałaby przedstawiona). Opracowanie techniczne zawierające wskazania, w jaki sposób powinny być prowadzone roboty budowlane związane z rozbiórką przedmiotowego muru oporowego, by nie powstało zagrożenie dla stateczności konstrukcji budynku mieszkalnego posadowionego na działce nr [...], położonej przy ul. L. [...] [...] w L., mogłoby mieć istotne znacznie, lecz nie na etapie oceny, czy nakaz rozbiórki winien w ogóle w tym przypadku być wydany, lecz dopiero na etapie realizacji tego nakazu.

A.R. kwestionując powyższą decyzję wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu zarzucając naruszenie art. 52 ustawy poprzez przekroczenie granic uznania administracyjnego w zakresie wyboru podmiotu, do którego skierowana została przedmiotowa decyzja, naruszenie art. 7, 8 i 11 k.p.a. w zakresie przeprowadzonego postępowania administracyjnego i naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie określenia podmiotu, do którego została ona skierowana. Wobec powyższego skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia organowi administracyjnemu. W uzasadnieniu skargi wskazano, że w ramach uznania administracyjnego w zakresie stosowania art. 52 ustawy w orzecznictwie wypracowano regułę, zgodnie z którą w pierwszej kolejności obowiązkiem rozbiórki samowoli budowlanej powinien zostać obciążony inwestor, a dopiero w dalszej kolejności pozostałe podmioty wskazane w komentowanym przepisie.

Powyższe nie wyłącza możliwości nałożenia przedmiotowego obowiązku na właściciela nieruchomości, jeżeli tylko organ wskaże na przekonujące przyczyny takiego rozstrzygnięcia, które przełamują argumentację wskazaną wyżej oraz powoła jasne kryteria i przesłanki wyboru podmiotu, do którego kieruje decyzję. Analizując kryteria jakimi kierował się organ przy wyborze podmiotu obciążonego obowiązkiem rozbiórki - a więc stosując art. 52 ustawy - wskazano, iż przyjętym kryterium było wyłącznie wydanie w stosunku do właścicieli sąsiednich działek analogicznych decyzji w zakresie rozbiórki wraz z podkreśleniem, że decyzje te są ostateczne, co wskazuje na celowość działania organu. Przyjęte kryterium ma zdaniem skarżącego charakter całkowicie niemerytoryczny, nierzetelny i nie może stanowić podstawy do wyboru kierunku rozstrzygnięcia w ramach uznania administracyjnego. Wskazuje to również zdaniem skarżącego na brak analizy sytuacji faktycznej w tej sprawie. Tymczasem każdą sprawę, którą organ administracyjny ma rozstrzygnąć, winien on ocenić indywidualnie, analizując ustalony w tej sprawie stan faktyczny oraz uwzględniając jej specyfikę i indywidualne realia. W przeciwnym wypadku uchybia on zasadzie wyrażonej w art. 7 k.p.a.

W skardze podniesiono, że organ wskazał na celowość skierowania zaskarżonej decyzji do właścicieli nieruchomości, jednakże nie podjął nawet próby omówienia przyczyn, z których wyprowadził tę celowość. Na marginesie rozważań wskazano, iż w przypadku, gdy przedmiotem rozbiórki ma być mur oporowy, który biegnie przez kilka działek stanowiących własność odrębnych osób, celowe wydaje się raczej skierowanie decyzji dotyczących każdego z odcinków tego muru do jednego podmiotu - inwestora - który mógłby tę decyzję wykonać jednorazowo, z mniejszym nakładem kosztów i czasu, niż musieliby ponieść poszczególni właściciele wykonując decyzje osobno. Jak podkreśla się w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, decyzje, które wydawane są w ramach uznania administracyjnego nie mogą być dowolne, to znaczy muszą być wydane w oparciu o realne i racjonalne kryteria oraz należycie uzasadnione. Ponadto decyzje takie w należyty sposób wyważają słuszne interesy strony oraz interes społeczny. Wydaje się, że w niniejszej sprawie słuszne interesy skarżącego zostały w całości pominięte. Organ nie uwzględnił w żadnym stopniu, że nakłada obowiązek na podmiot, który nie doprowadził do powstania samowoli budowlanej, a mimo to będzie obciążony znacznymi kosztami jej usunięcia, a także pominął fakt, że łatwiejsze i ekonomiczniejsze byłoby wykonanie decyzji przez inwestora, co omówiono w poprzednim akapicie. Ponadto zważyć należy, iż z akt postępowań toczących się w przedmiocie muru oporowego, wynika, że organowi doskonałe znana jest osoba inwestora oraz jego adres, a ponadto bezspornie ustalono, że to on doprowadził do powstania samowoli budowlanej. W tym stanie rzeczy za całkowicie niezrozumiałe i rażąco krzywdzące dla skarżącego jest nałożenie na niego przedmiotowego obowiązku, co nie może zyskać uznania w żadnym zakresie. Zaistniała sytuacja, niezależnie od świadczenia o arbitralności działań organu, stanowi nadto naruszenie art. 7 i 8 k.p.a. O arbitralności rozstrzygnięcia świadczy także niezwykła lakoniczność uzasadnienia w tym zakresie, które ma szczególnie doniosłe znaczenie w przypadku decyzji wydawanych w ramach uznania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego powołując się argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej Ppsa) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym. W razie stwierdzenia istotnych uchybień sąd administracyjny nie ma więc kompetencji do merytorycznego rozstrzygnięcia danego postępowania, lecz jest upoważniony jedynie do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Na wstępie należy stwierdzić, że oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności ocenić, czy jej wydanie zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem. Uchybienie przepisom procesowym rzutuje bowiem na prawidłowość stanu faktycznego, a tylko należycie ustalony stan faktyczny sprawy pozwala ocenić zasadność zastosowania konkretnych norm prawa materialnego. W tym miejscu należy zauważyć, iż nie każde naruszenie przepisów procesowych skutkuje uwzględnieniem zarzutów skargi, a jedynie takie naruszenie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności Sąd bada, czy postępowanie przeprowadzono zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, obligującej do podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnie z art. 7 k.p.a., czy dowody oceniono zgodnie z zasadą swobodnej oceny (art. 80 k.p.a.), czy zapewniono stronie czynny udział w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.), a decyzje wydane w jego toku są prawidłowo uzasadnione, czyli zgodne z wymogami określonymi w art.107 § 3 k.p.a. Na podstawie analizy zebranego materiału dowodowego Sąd nie dopatrzył się, aby organy nie dopełniły formalności starannego wyjaśnienia sprawy. Tym niemniej w kontekście zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, art. 8, art. 11 i art. 107 §3 k.p.a. z uwagi na ich powiązanie z zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 52 ustawy Sąd szczegółowo odniesie się do nich w dalszej części uzasadnienia.

W tym miejscu należy wskazać, iż przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja organu nadzoru budowlanego nakazująca rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego. Powstała w niniejszej sprawie kwestia sporna, sprowadza się więc do kwalifikacji prawnej wybudowanego przez inwestora obiektu budowlanego, jego legalności i zasadności zastosowania trybu legalizacji jego budowy, określonego w art. 48 ustawy.

Uwzględniając regulacje ustawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że w myśl art. 28 ust. 1 ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31 określających wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 ustawy. Stosownie też do art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Od ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy odróżnić jednak należy konstrukcję oporową, która w myśl art. 3 pkt 3 ustawy, stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjaśnić w tym miejscu przyjdzie, iż stosownie do art. 3 pkt 3 ustawy, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Według natomiast art. 3 pkt 9 ustawy ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, przez które rozumieć należy, urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. O ile zatem mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10 i z dnia 17 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 847/10, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle zgromadzonych akt sprawy organy nadzoru budowlanego słusznie uznały, że obiekt budowlany, którego dotyczy niniejsze postępowania stanowi mur oporowy, a nie ogrodzenie. Organy w pełnym zakresie dały temu wyraz w swoich uzasadnieniach. Prawidłowo organy przyjęły, że konstrukcja ta pełni funkcję oporową w stosunku do skarpy usytuowanej przy rowie sąsiedniej rzeczki. Skarżący w trakcie postępowania administracyjnego i w skardze wniesionej do tut. Sądu nie kwestionował przeznaczenia przedmiotowej konstrukcji. Znajdujące się w aktach pismo z dnia 17.08.2010r. podpisane przez T.W. pełniącego funkcję inspektora nadzoru podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej położonych w L. przy ul L. [...] (k. 24 akt adm.) oraz pismo E.K. z dnia 9 sierpnia 2010 r. (k. 23 akt adm.) będącego właścicielem Zakładu Ogólnobudowlanego realizującego w/w inwestycję - w treści których uznaje się przedmiotową konstrukcję za ogrodzenie - w ocenie Sądu nie mają istotnego znaczenia dla prawidłowej kwalifikacji przedmiotowej konstrukcji jako muru oporowego. Słusznie więc przyjęły organy nadzoru budowlanego, że obiekt ten jest murem oporowym.

W świetle zgromadzonych akt sprawy bezspornie ustalono, że na budowę spornej konstrukcji oporowej inwestorzy nie uzyskali decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również jego realizacja nie była objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego wybudowanego w granicach nieruchomości skarżącego. W celu ustalenia charakteru obiektu, w tym pełnionej przez niego funkcji, organ nadzoru budowlanego stosownie do art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonał oględzin. W ich trakcie ustalono, że w tylnej części posesji, na całej jej szerokości, znajduje się ogrodzenie posadowione na murze oporowym podtrzymującym skarpę, położonym w odległości około 3 m od cieku wodnego Ż., którego środek stanowi granicę działki i położonego w odległości 19,40 m od budynku.

Mając na uwadze czynności podjęte przez organ w postępowaniu wyjaśniającym, jak również dokonane przez organ ustalenia, w ocenie Sądu uznać należy, iż w niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny, dotyczący wykonania muru, nie budzi wątpliwości, czego zresztą skarżący nie kwestionują. Jednocześnie też, uwzględniając charakter wykonanego muru, w szczególności jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów stwierdzić przyjdzie, że organy prawidłowo dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie. Bez wątpienia bowiem mur wybudowany na całej szerokości działki wzdłuż rowu z rzeczką stanowi zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu oraz ziemi jaka rozparcelowana została na ich działce. Potwierdza to jego konstrukcja, która przedstawiona została w protokole z oględzin, jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy nieruchomością skarżącego, a rowem rzeczki, uwidoczniona na protokole oględzin (k. 41 akt adm.). Reasumując powyższe, wybudowany przez skarżących mur oporowy uznać należało, za konstrukcję oporową, stanowiącą budowlę, która nie korzysta z przewidzianego przez ustawodawcę zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Jak ustalono w postępowaniu wyjaśniającym, skarżący nie posiadali pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co skutkowało prawidłowym przyjęciem przez organy nadzoru budowlanego, że jego budowa stanowiła samowolę budowlaną. Okoliczność ta z kolei zobowiązywała organ do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 ustawy, która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b ustawy, również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 ustawy. Stosownie do art. 48 ust. 2 ustawy konieczne zatem było w pierwszej kolejności wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i nałożenia w nim na inwestora obowiązku przedłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 ustawy. Powyższe zostało zrealizowane postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011r. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżący w ogóle nie wykonał obowiązku określonego w postanowieniu. Z tego też względu prawidłowo zaskarżoną decyzją orzeczono nakaz rozbiórki samowolnie wybudowanego przez skarżących muru oporowego. Co do wydania tej decyzji, organy nadzoru budowlanego związane są regulacją art. 48 ust. 4 ustawy, który stanowi, że w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1, w myśl którego organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W tym miejscu podkreślić należy, że procedura legalizacyjna uregulowana w art. 48 ustawy nie zawiera norm uznaniowych, lecz normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu. Przy ustaleniu, że obiekt budowlany powstał bez wymaganego pozwolenia na budowę i wdrożeniu procedury z art. 48 ustawy a następnie niewywiązaniu się przez inwestora z obowiązku przedłożenia zażądanych dokumentów, ustawodawca nie pozostawił organowi nadzoru budowlanego wyboru, co do rozstrzygnięcia, zobowiązując ten organ do orzeczenia rozbiórki. Zauważyć należy, że skarżący miał możliwość legalizacji spornej budowy i dopiero na skutek zaniechania, w zakresie wykonania obowiązku nałożonego na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy, organ nadzoru budowlanego nakazał rozbiórkę muru oporowego.

Odnosząc się do zarzutów skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy administracyjne przepisów k.p.a. jak i przepisów prawa materialnego (art. 52 ustawy), stwierdzić należy, że zasadniczo dotyczą one wadliwego skierowania przedmiotowej decyzji do obecnych właścicieli nieruchomości a nie do inwestora.

Zgodnie z art. 52 ustawy inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany, na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48 i art. 51 ustawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że wybór adresata decyzji wymienionych w treści art. 52 ustawy, w tym decyzji o nakazie rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy, jest uzależniony nie tylko od kolejności podmiotów wymienionych w jego treści, ale również od możliwości realizacji przez ten podmiot nałożonych przez niego obowiązków, a więc wykonalności samej decyzji w konkretnych okolicznościach danej sprawy. Nie można zatem orzec nakazu rozbiórki adresując go wyłącznie do inwestora, jeżeli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu (por. wyr. WSA w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r., II SA/Łd 809/11, wyroki NSA z dnia 27.03.2007, II OSK 522/06, Lex nr 339391, z dnia 06.03.2008r., II OSK 158/07, Lex nr 468723, z dnia 04.02.2011r.,II OSK 247/10). Jeżeli bowiem inwestor utracił tytuł prawny do tej nieruchomości, to wówczas zgodnie z art. 52 ustawy, zobowiązanie należy skierować do aktualnego właściciela obiektu. (vide wyrok NSA z 15.05.2012r., II OSK 338/11) W niniejszej sprawie bezspornie deweloper utracił uprawnienie do dysponowania przedmiotową działką, na której wzniesiono dom mieszkalny i sporny mur oporowy po zakończeniu budowy w 2001 r. Świadczy o tym znajdująca się w aktach sprawy informacja z rejestru gruntów oraz treść księgi wieczystej nr [...], z których wynika, że właścicielami działki nr [...] - na której położony jest mur objęty przedmiotowym nakazem rozbiórki - znajduje się są A. i A. R. Oznacza to, iż wbrew stanowisku skarżącego brak jest podstaw do uznania inwestora za stronę niniejszego postępowania nadzorczego. Powyższego nie zmienia podnoszona przez skarżącego argumentacja, iż łatwiejsze i ekonomicznie uzasadnione byłoby wykonanie rozbiórki przez inwestora.

W kontekście podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszeń dyspozycji art. 7, art. 8, art. 11 i art. 107 §3 k.p.a. zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że organ odwoławczy z uwzględnieniem wytycznych zawartych w art. 7, 8 i 11 kpa wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi się kierował przy wydawaniu decyzji. Uzasadnienie decyzji odnosi się również do zasadniczych dla toczącego się postępowania administracyjnego kwestii, i nie pozwala stwierdzić uchybienia art. 107 § 3 k.p.a. mającego istny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.