Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 812/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 6 ust. 1, art. 15, art. 27 ust. 3, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, art. 28 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 91 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 2, art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 3, art. 2 ust. 1 pkt 7, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 5, at. 54, art. 55, art. 36 ust. 1, art. 30 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 187 par. 1, art. 191, art. 197, art. 200 par. 1, art. 180, art. 188, art. 200a, art, 120, art, 235
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 113 par. 1, art. 24, art. 107
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania M. M., na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z 21 maja 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 60.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie Apex MultiMagic, Phoenix Gold, Joker Plus, Max Cash oraz jedno urządzeniu o nazwie Csani bez numeru.

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 15 marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi M. M., ujawnili urządzenia należące do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tj. Apex MultiMagic, Phoenix Gold, Joker Plus, Max Cash oraz Csani. Urządzenia mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 21 maja 2015r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że podjęte czynności kontrolne i przeprowadzony eksperyment pozwoliły na stwierdzenie, że gry na automatach Apex MultiMagic, Phoenix Gold, Joker Plus i Csani cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za jej rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu kontrolnego jednoznacznie potwierdza, że gry prowadzone na czterech z pięciu ujawnionych automatów są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz umożliwiają wygrane pieniężne. Na urządzeniu Max Cash nie przeprowadzono eksperymentu z uwagi na fakt, że na monitorze wyświetlała się informacja "wypłata kluczem – zawołaj obsługę".

W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego SO w Częstochowie nr [...]

z 22 czerwca 2013 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie

o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. W opinii tej biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach Apex MultiMagic, Phoenix Gold, Joker Plus

i Max Cash spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ponieważ wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych i grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto zainstalowane gry umożliwiają rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystywanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). Powyższe okoliczności zostały potwierdzone w dowodach z protokołów przesłuchania świadków włączonych do niniejszego postępowania.

W oparciu o powyższe organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega w takiej sytuacji karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu

o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać M. M. prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu o nazwie [...]. Stworzył bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Zawarł umowę, której przedmiotem był wynajem powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano następnie ujawnione nielegalne automaty do gier. W zamian najemca [...] Sp. z o.o. zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 400 zł. Skarżący w chwili zawierania umowy najmu z 12 lutego 2013 r. miał wiedzę, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, automaty do gier. Skarżący zapewniał odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona – włączał urządzenia do kontaktu, otwierał lokal, ponadto nieprzypadkowa była nazwa lokalu "Salon Gier". Bez wykonywania ww. czynności nielegalne gry nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało również na stworzeniu warunków, aby gry mogły być prowadzone oraz na realizowaniu czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającej na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar, organ odwoławczy stwierdził, że z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego. Zasada legalizmu wyrażona

w art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 Ordynacji podatkowej zakazują organom działania, które nie jest wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą one i są jednocześnie zobowiązane do działania w granicach określonych w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Art. 71 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nakazuje traktować przepisy ustawowe do czasu ogłoszenia orzeczenia lub upływu wyznaczonego w orzeczeniu terminu jako obowiązujące. Nie jest możliwe uznanie przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament za nieobowiązujące.

Odnosząc się do zarzutu naruszania art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych organ podniósł, że druga z ww. norm nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. Kary z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 kks nie pozostają ze sobą w zbiegu, więc nie może być mowy o niedopuszczalnej, podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku, gdy charakter obu kar jest odmienny.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej, organ podkreślił, że z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem, czyli każdy urządzający taką grę poza kasynem, bez względu na jego formę prawną, podlegać będzie karze pieniężnej. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności.

Organ wskazał także powody, dla których uznał, że nie jest zasadnym zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 ordynacji podatkowej.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze M. M. wniósł o uchylenie decyzji z 15 lipca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności, a także przedstawienie przez WSA w Kielcach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 121 §1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry;

VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

VIII. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Zdaniem skarżącego, z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że dopuścił się on urządzania gier hazardowych. Nie ulega wątpliwości, że prowadził działalność gospodarczą we wskazanym lokalu w momencie przeprowadzonej kontroli, natomiast brak jest jakichkolwiek podstaw do tego aby przypisać mu urządzanie, czy prowadzenie gier hazardowych. W jego ocenie, żaden dowód nie pozwala na stwierdzenie, że kiedykolwiek obsługiwał automaty do gier, wyjmował z nich pieniądze czy nawet je uruchomił. Wskazał, że nie objaśniał nikomu zasad gry, nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach, a jedyny dochód, który czerpał z racji wstawienia urządzeń do lokalu, wynika z zawartej umowy najmu. W jego ocenie, decyzja została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną postępowania.

Skarżący podniósł także, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołu z tego eksperymentu w świetle art. 180 § 1 o.p. było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. W protokole z eksperymentu brak jest jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Nie zostało to też wyjaśnione w zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I i II

(w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny prezentuje następujący pogląd prawny.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1, zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15).

Trybunał Sprawiedliwości UE w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Bezspornym jest przy tym, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża jednocześnie pogląd, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok

z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb,

w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku

z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż

z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie

o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego

z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje

w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku

i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w K. realizując czynności kontrolne na podstawie art. 32 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990

z późn. zm.), ujawnili dnia 15 marca 2013 r. w lokalu [...], 5 urządzeń mogących stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na czterech z pięciu ujawnionych urządzeń (jednego

z nich - Max Cash nie dało się aktywować) mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest niezależny od jego umiejętności

i zręczności, nie ma bowiem wpływu na kombinację symboli jaka ustawi się na ekranie. W wyniku prowadzonej gry, gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów, które dawały możliwość grania za te wygrane. Ponadto automaty realizowały wygrane pieniężne. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu prowadzonym przez skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach (w tym także na tym, którego nie można było aktywować w trakcie eksperymentu) potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego R. R., biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., z dnia 22 czerwca 2013 r., opracowanej na potrzeby postępowania karno-skarbowego sygn. akt [...] oraz przez samego skarżącego, przesłuchanego w postępowaniu karno-skarbowym w dniu 8 października 2013 r.,

z którego materiały organ I instancji włączył do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 ordynacji podatkowej, podobnie jak dokumenty w postaci umów dzierżawy z 12 lutego 2013 r. i 12 marca 2013r. Z umów tych wynika, że skarżący wydzierżawił [...] sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie powierzchnię w lokalu [...] "pod instalację urządzenia do gier, na który dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą." Umowy dotyczyły czterech urządzeń i w zamian za to skarżący otrzymywał czynsz dzierżawny po 400 zł miesięcznie (na podstawie każdej z dwóch ww. umów) od spółki [...] Sp. z o.o. Zeznania P. J., serwisanta wszystkich urządzeń, wskazują natomiast na to, że wstawiał on do lokalu skarżącego wszystkie ujawnione w nim automaty, a oprócz czterech należących do spółki [...], jeden był jego własnością.

Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w lokalu [...] odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżący aktywnie uczestniczył. Dlatego za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że M. M. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt IV, V i VI), podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. kodeksu cywilnego, ale także

z postanowień znajdujących się w aktach umów, zgodnie z którymi eksploatacją automatu zajmować się miał dzierżawca. Tymczasem, to skarżący przejął na siebie obowiązki z tym związane poprzez:

- stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym, w tym osobom niepełnoletnim,

- skierowanie zatrudnionej przez jego firmę osoby wyłącznie do dozoru lokalu,

w którym poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych nie była prowadzona w zasadzie żadna inna działalność (sprzedawane były jedynie chipsy i napoje), a sam lokal nosił nazwę "Salon Gier" oraz

- utrzymywanie stałego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier.

Podkreślenia także wymaga, że M. M. miał pełną świadomość

w zakresie charakteru gier rozgrywanych na znajdujących się w jego lokalu urządzeniach, gdyż jak wynika z jego zeznań, miał już wcześniej automaty do gier, które "odbierali" funkcjonariusze celni.

Wszystkie wymienione wyżej czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnia, co następuje:

Ad. III. Nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest on osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny

w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu wyrażanego wcześniej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w wyrokach: WSA w Opolu z 24 października 2011r. sygn. akt II SA/Op 407/11 i WSA w Gdańsku z 15 stycznia 2013r. sygn. akt I SA/Gd 846/12 i z 12 lutego 2013r. sygn. akt I SA/Gd 844/12.

Ad. VII. O konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (powoływanym już przy okazji omawiania zarzutu sformułowanego

w pkt I i II skargi) oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Wobec rozstrzygnięcia powyższej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, tym bardziej, że stroną w niniejszym postępowaniu jest osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą, a więc art. 24 k.k.s. nie może mieć wobec niej zastosowania.

Ad. VIII. Nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli, jej podstawę prawną stanowiły art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 54 ustawy o Służbie Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez skarżących, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu motywów uznania tego przypadku za "uzasadniony" w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 40 tej ustawy, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi, taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w którym organ opisał w jaki sposób doszło do ujawnienia funkcjonowania automatów w ww. lokalu. Jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać ujawnione urządzenia pod względem funkcjonowania i ewentualnego ich wykorzystania do organizowania gier hazardowych.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.