Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 676/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 66 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 102 poz 643
law: Ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant asystent sędziego Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 557/13 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] kwietnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Łodzi 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 557/13 (dalej wyrok z 19 listopada 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. (dalej WSA albo sąd I instancji) oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. (dalej DIC) z [...] kwietnia 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] kwietnia 2013 r.) utrzymującą w mocy decyzję DIC z [...] listopada 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] listopada 2012 r.) o odmowie zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z [...] listopada 2008 r., nr [...] na mocy której udzielono F. (dalej zwanej Spółką) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat przez zmianę lokalizacji wskazanych punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych.

Wyrok z [...] listopada 2013 r. zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Podaniem z [...] października 2012 r. Spółka na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t.j. Dz.U. 2015, poz. 613 ze zm., dalej o.p.) w związku z art. 8 oraz art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. 2015, poz. 612 ze zm., dalej u.g.h.) wystąpiła do DIC o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11 (dalej wyrok z 19 lipca 2012 r.). W ocenie skarżącej art. 135 ust. 2 u.g.h. nosi znamiona przepisu technicznego z uwagi na wywoływany skutek w postaci znacznego ograniczenia w obrocie automatu do gier o niskich wygranych. Jest więc bezskuteczny, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

Decyzją z [...] listopada 2012 r. DIC odmówił zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] listopada 2008 r. przyjmując, że sprzeciwiają się temu przepisy u.g.h. Art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadził zakaz zmiany miejsc urządzania gry, a tym samym nie było możliwości zmiany decyzji zezwalającej przy zastosowaniu trybu nadzwyczajnego, o którym mowa w art. 253a § 1 o.p.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o zmianę powyższej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art 135 ust.1 u.g.h., przez błędne niezastosowanie tych przepisów, a także art. 1 pkt 4 w zw. z art 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. nr 204, poz. 37 ze zm., dalej dyrektywa 98/34/WE), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. Ten ostatni przepis, o charakterze technicznym, zdaniem Spółki, należało uznać za nieobowiązujący w związku z brakiem jego notyfikacji. Na potwierdzenie przedstawionego stanowiska spółka załączyła m.in. uwagi Komisji Europejski ej z dnia [...] września 2011r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Utrzymując w mocy własną decyzję z dnia 7 listopada 2012 r. DIC wskazał, że wniosek Spółki o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony w okresie obowiązywania u.g.h. Z kolei możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której spółka nabyła prawo została uregulowana w art. 253a § 1 o.p. Jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny. Tego rodzaju przepis został zawarty w u.g.h.

Zdaniem DIC, zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry nie może zostać zmienione, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu DIC zaznaczył, że nie jest uprawniony do badania zgodności u.g.h. z prawem Unii Europejskiej, tj. dyrektywą nr 98/34/WE, jak również do badania legalności i konstytucyjności regulacji zawartych w ww. ustawie o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., DIC zauważył, że przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. Z jego analizy wyraźnie bowiem wynikało, że dotyczył zmiany koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo lub na urządzanie zakładów wzajemnych. Zmiana koncesji lub zezwolenia, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. nie dotyczyła zatem gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei z art. 135 ust. 1 u.g.h. wynikało, że co do zasady zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych, mogły być zmieniane na zasadach określonych w ustawie za wyjątkiem sytuacji opisanej w ust. 2, dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry. Ponieważ w rozpatrywanej sprawie Spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia przez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, powołany przez spółkę art. 135 ust. 1 u.g.h., nie znajdował zastosowania w sprawie.

Zdaniem DIC, na uznanie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące błędnego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Dyrektor wyjaśnił, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że u.g.h. nie została dopuszczona do systemu notyfikacji, pozwalało przyjąć, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

DIC odwołał się do również do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu TSUE dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Uznanie zatem danego przepisu za techniczny nie przesądzało jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości (uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), gdyż dyrektywa 98/34/WE przewidywała zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym.

W skardze z dnia [...] maja 2013 r. Spółka wniosła o uchylenie decyzji DIC I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., to jest przepisu nie obowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego – co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. Naruszenie powyższych norm doprowadziło do nieuzasadnionego zastosowania art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 u.g.h., a więc bez podstawy prawnej, co w konsekwencji skutkowało odmową dokonania zmiany zezwolenia z 25 listopada 2008 r.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Orzekając w niniejszej sprawie sąd I instancji zauważył, że rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji zauważył, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości.

Uzasadnienia do projektów u.g.h. wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu.

W ocenie Sądu, przyjęte w u.g.h. rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego.

Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Bazując na treści wyroku z 19 lipca 2012 r. sąd I instancji uznał, że dokonana przez DIC ocena zawarta w zaskarżonej decyzji jest prawidłowa i kompleksowa. DIC odnosząc się do ustalenia czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów dokonał analizy rynku polskiego i stwierdził, że u.g.h. w tej mierze nie ma wpływu na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Natomiast w zakresie ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automatu do gier hazardowych organ celny ustalił, że przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, w związku z czym przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy przez dopuszczenie wyższych wygranych.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Nie można wreszcie nie zauważyć, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi spółki, a to z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet bowiem gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h. ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań (a więc pójść w innym kierunku aniżeli Sąd w rozpoznawanej sprawie), to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., wszak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Ubocznie sąd I instancji zauważył, że art. 135 ust. 2 u.g.h. był przedmiotem oceny TK. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, TK orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku sądu I instancji z 19 listopada 2013 r. wywiodła Spółka reprezentowana przez adwokata, zaskarżając wyrok ten w całości oraz zarzucając naruszenie: I) prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej kasacyjnie, a także że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h. również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikującego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca,

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z §2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. 2003 r., nr 65, poz. 597 ze zm., dalej zwanego rozporządzeniem) oraz §3-5 rozporządzenia przez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być stosowany względem skarżącej kasacyjnie, a także że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h. również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca,

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu UE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności w skutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych, b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu, c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h., d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TSUE uznania, że "zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu", podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu, e) niezgodnego z wiążącą interpretacją TSUE przyjęcia, że "nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić, g) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego, a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z 09.03.1978 r. Simmenthal),

4) art. 155 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2013, poz. 267 ze zm., dalej k.p.a. dalej k.p.a.) w zw. z art. 253a §1 o.p. oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. §2 ust. 3 i 5 rozporządzenia przez nieprawidłowe uznanie braku podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 u.g.h.), ewentualnie art. 253a §1 o.p. jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia,

5) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. 2004, nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) przez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły wyjątek od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły,

6) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 §1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2014, poz. 1647 ze zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. 184 §1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z §2 ust. 3 i 5 rozporządzenia przez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. i nieuprawnione oparcie przez sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem,

II) przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 i art. 135 p.p.s.a. przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 u.g.h. – "przepisu technicznego" w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskutecznego w braku jego notyfikacji – oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 u.g.h. (względnie art. 253a §1 o.p.),

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. przez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, że przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 135 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej,

3) art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. 1997, nr 102, poz. 643) przez mylne uznanie, jakoby orzeczenie TK z 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, wskazywało na brak "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy pytanie prawne, które było rozpoznawane w tym orzeczeniu dotyczyło wyłącznie kwestii ochrony praw nabytych i interesów w toku, w żadnym zaś stopniu kwestii przestrzegania przez RP wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP), co powoduje, że ww. wyrok jest dla oceny "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h. czy innych norm u.g.h. całkowicie irrelewantny, gdyż nie dotyczy spornej kwestii.

Mając powyższe na uwadze skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia sądu I instancji i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia sądu I instancji i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kasacyjnie od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z [...] lutego 2014 r. DIC wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego zgodnie z art. 203 p.p.s.a., w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa procesowego należy podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie spółka w ogóle nie wyjaśnia, na czym polegało naruszenie przepisów procesowych, których dopuścił się Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie odnosi się bowiem do problematyki określonej w zarzucie, a więc naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Brak taki nie pozwala odnieść się szczegółowo do tak postawionych zarzutów, choćby z tego powodu, że samo naruszenie tych przepisów przez Sąd I instancji nie musi prowadzić do stwierdzenia, że wyrok jest wadliwy, o ile nie zostanie wykazane przez stronę, że to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ taki ma wykazać strona. Skoro tego nie czyni, to Sąd II instancji nie może zakładać domniemanego wpływu tych naruszeń i w ramach własnych kompetencji doszukiwać się takiego ich oddziaływania. Poza tym należy stwierdzić, że nawet sam zarzut jest wadliwy, bo przecież strona ma jednoznacznie określić, jakie przepisy zostały naruszone, a skoro twierdzi, że procesowe, to przecież nie może zarzutu procesowego budować na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo ten przepis nie odnosi się do wad procesowych, podobnie jak art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., który przecież nie ma zastosowania w tych wszystkich przypadkach, w których przedmiotem kontroli Sądu I instancji są działania organów przybierające formę decyzji administracyjnej w "zwyczajnym" trybie postępowania administracyjnego.

W sprawie, w której zapadł skarżony wyrok, organy celne wydawały decyzje, a co za tym idzie Sąd I instancji mógł stosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., a nie pkt 3 tego przepisu, który może być podstawą orzekania, gdy Sąd I instancji kontroluje wprawdzie postanowienie lub decyzję, ale dla tych rozstrzygnięć przepisy k.p.a. lub przepisy szczególne wprowadzają możliwość stwierdzenia, że te rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem prawa. Zatem ta podstawa orzekania może być stosowana tylko w wyjątkowych sytuacjach, a na pewno nie w przypadku, w którym zapadł skarżony wyrok.

Natomiast oceniając zarzut naruszenia art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, wskazać należy, że stosownie do tego przepisu: "Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi". Jest to zatem przepis procesowy kierowany do Trybunału Konstytucyjnego, a nie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z tego oczywistego powodu Sąd I-instancji nie mógł go naruszyć. Dla porządku jedynie wskazać należy, że skarżący kasacyjnie błędnie odczytał uzasadnienie omawianego wyroku WSA. Sąd ten podkreślił jedynie, iż "Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku". Nietrafny jest zatem pogląd skarżącego kasacyjne, że zdaniem Sądu I instancji orzeczenie TK z 23 lipca 2013 r. (sygn. akt P 4/11), wskazywało na brak "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h.

Z tych powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej spółki należało uznać za nieusprawiedliwione.

Natomiast z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji wyraził pogląd, którego istota wyraża się w stwierdzeniu, że wymieniony przepis nie ma charakteru technicznego, a w związku z tym nie ma podstaw, aby odmówić jego stosowania w rozpatrywanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, kierując się zawartymi w przywołanym orzeczeniu TSUE wytycznymi adresowanymi do sądu krajowego, w rezultacie dokonanych ustaleń oraz przeprowadzonych ocen przyjąć należało bowiem, że sporny w rozpatrywanej sprawie przepis ustawy o grach hazardowych, w zakresie ustanowionego na jego gruncie ograniczenia możliwości zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wprowadza warunków, które należałoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i dopuszczalności jego zastosowania, jako podstawy decyzji wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o zmianę (pierwotnie udzielonego) zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 135 ust. 2 przywołanej ustawy. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie – że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego orzeczenia TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest więc podstaw, aby omawiane stanowisko strony skarżącej kasacyjnie można było uznać za uzasadnione. Zwłaszcza że, co wymaga podkreślenia, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika również, iż Sąd I instancji prawidłowo zidentyfikował istotę zawartej w przywołanym orzeczeniu wypowiedzi TSUE, która wyrażała się w potrzebie ustalenia i oceny tego, czy przepisy przejściowe krajowej ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, czy też, że warunków takich, to jest warunków pozbawionych istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż produktów, nie ustanawiają. W konsekwencji, Sądowi I instancji nie można również przypisać błędu odnośnie do prawidłowości zdefiniowania spornego w sprawie zagadnienia, którego istota, determinowana rezultatem przywołanych powyżej ustaleń, sprowadzała się do wyrażenia stanowiska odnośnie do odmowy zastosowania spornego przepisu ustawy o grach hazardowych, a tym samym o braku zgodności z prawem decyzji ostatecznej wydanej na jego podstawie przez organ administracji publicznej, albo w sytuacji ustalenia braku istotnego wpływu wymienionego przepisu na właściwość lub sprzedaż produktów – oraz wobec braku stwierdzenia innych naruszeń prawa na wynik sprawy – w stwierdzeniu, że kontrolowana decyzja ostateczna nie jest niezgodna z prawem.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny, że Sąd I instancji bez naruszenia prawa oraz w korespondencji z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego, zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nie ustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Jak podkreśla się w orzecznictwie Sądu Najwyższego nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne nie daje podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 14/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 102). Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością ewentualnego przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 155 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 253a §1 o.p. oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. §2 ust. 3 i 5 rozporządzenia. Odnosząc się jednak do tego zarzutu należy oceny charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy - w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry - podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Rysujące się na tym tle zagadnienie było wysoce sporne w orzecznictwie i doktrynie, a rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Powoduje to, że omawiana uchwała nie mogła wywrzeć ujednolicającego wpływu na orzecznictwo sądów i organów administracji. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.

Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach. Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.