Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 372/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 200, art. 205, art.  269 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 121, art. 12, art.1 87 , art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, 5, art. 3, art. 6, art. 35 pkt 5, art. 36 pkt 6, art. 142, art. 23a ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Kielcach na rzecz Sabiny Karyś kwotę 5537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania S. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 24 listopada 2015r. znak: 341000-UAGR.872.322.2015.AM, wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach Apex nr AP02574 oraz Apollo Games nr AO2TA0001929 poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990).

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że w dniu 2 kwietnia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w [...] – gdzie działalność gospodarczą prowadziła S. K. – w trakcie której ujawniono ww. urządzenia, zainstalowane i eksploatowane przez [...] Sp. z o.o., które mogły być automatami służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że:

- gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach,

- prowadzone gry zawierają element losowości, są organizowane w celach komercyjnych,

- automaty wypłacają środki pieniężne w monetach pięciozłotowych.

Organ wskazał ponadto, że również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego o sygn. RKS 220/2015 dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, że ww. urządzenia umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Podkreślono przy tym, że przedmiotowy lokal podlegał już podobnej kontroli, w wyniku której stronie wymierzono karę pieniężną za urządzanie gier na automacie bez zezwolenia – wobec czego S. K. dysponowała wiedzą, że taka działalności jest nielegalna. Pomimo tego strona ponownie podjęła współpracę ze spółką dysponującą automatami, aktualizując w dniach 7 marca 2014r. i 11 stycznia 2015r. podpisaną w dniu 1 sierpnia 2013r. umowę dzierżawy powierzchni na zainstalowanie i eksploatację urządzenia do gier. Z kolei z następnej umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 1 czerwca 2015r. z ww. Spółką wynikają następujące obowiązki jej stron: 1. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń których dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy, 2. Dzierżawca zapewni Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie uzgodnionym wcześniej między stronami. Z umowy wynika również, że celem jej zawarcia jest zainstalowanie urządzeń do gier.

Mając na względzie powyższe organ uznał, że S. K., prowadząca działalność w lokalu [...], uczyniła z urządzania gier hazardowych regularne źródło dochodu. Strona, mimo udokumentowanej kontrolami i prowadzonym postępowaniami podatkowymi wiedzy, kontynuowała bowiem współpracę z właścicielem automatów, który ponownie zainstalował w jej lokalu automaty do gier. Podkreślono przy tym, że strona, wobec faktu swojej świadomości dotyczącej realizacji współpracy w kwestii nielegalnego urządzania gier, nie skorzystała z prawa do miesięcznego wypowiedzenia umowy najmu, a jej działania polegały na dążeniu do wstawienia kolejnych urządzeń. Ponadto S. K. czerpała korzyści z ww. działalności – nie tylko w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 300 zł lub 500 zł (w zależności od okresu obowiązywania umowy), ale również ze względu na zwiększoną atrakcyjność lokalu. W konsekwencji uznano stronę za osobę urządzającą nielegalne gry hazardowe na automatach, podkreślając że działalność ta miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Opisany stan faktyczny i prawny uzasadniał, zdaniem organu, wymierzenie stronie kary w łącznej wysokości 24.000 zł – na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Organ zwrócił także uwagę, że zamieszczony w tym przepisie zwrot "urządzający gry" nie ma własnej definicji, nakazującej stosowanie tej regulacji wobec podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 u.g.h. W rezultacie karze wymierzanej w tym trybie podlegają również osoby fizyczne, nie zaś – jak wskazano w odwołaniu – wyłącznie sp. z o.o. bądź akcyjna.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m.in., że ww. orzeczenie zostało wydane wskutek skierowanych w trybie prejudycjalnym pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, które dotyczyły tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. Tymczasem niniejsze postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej z tytuł urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 u.g.h. – który to przepis nie był objęty ww. pytaniami prawnym ani orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012r. Natomiast uznanie przez Trybunał artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumień dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazano ponadto na stanowisko Sądu Najwyższego, przedstawione w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013r. o sygn. akt I KZP 15/13.

Odnosząc się do zarzutów odwołania o naruszeniu art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § 1 K.k.s. organ uznał je za bezzasadne, powołując się przy tym na szczegółowo omówiony wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14. Podobnie, nie uwzględniono zarzutów odwołania o naruszeniu art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h., podkreślając że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny – co jedynie wówczas oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła S. K. , zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry –

a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samy urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno b prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzał gry automatach poza kasynem gry;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

VIII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając na uwadze powyższe S. K. wniosła o:

- uchylenie wydanych w niniejszej sprawie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości,

- zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15,

- zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

W piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2016r. S. K. podtrzymała zarzuty zawarte w skardze oraz ponownie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15.

W uzasadnieniu przedstawiono dodatkową argumentację co do wniosków skargi, powołując się przy tym na najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem:

- przepisów postępowania, to jest art. 121, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

- prawa materialnego – to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., zwanej dalej u.g.h. – mającym wpływ na wynik sprawy.

Skład orzekający nie podziela bowiem stanowiska organów, które sprowadza się do uznania za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem (w niniejszej sprawie wynajmującą niewielką powierzchnię swojego lokalu użytkowego pod automaty).

Na wstępie rozważań prawnych należy przytoczyć art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ug.h.). Omawiana ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jak wynika zatem z przepisów u.g.h. zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie natomiast do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Dla zastosowania ww. przepisu w niniejszej sprawie kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżąca urządzała gry na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w należącym do S. K. lokalu użytkowym – a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h. – przy czym działalność tę prowadzono bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Kluczowymi przepisami z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia postępowania dowodowego – decydującego o ewentualnym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – są art. 122, 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Z przepisów tych wynikają zasady prawdy obiektywnej oraz zasada swobodnej oceny dowodów. Pierwsza z nich oznacza, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. W tym celu są obowiązane zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Dopiero na podstawie całego zebranego materiału dowodowego organy mogą ocenić czy dana okoliczność została udowodniona, a zatem zachować się zgodnie z drugą z wyżej wymienionych zasadą postępowania. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego jest bowiem nie tylko ustalenie faktów zgodnie z rzeczywistością, ale również prawidłowa ocena prawna wszystkich prawotwórczych w danej sprawie faktów (por. wyrok WSA z dnia 17 października 2013r. o sygn. akt II SA/Ke 394/13, dostępne w CBOSA).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawy organ uznał S. K. za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyłącznie na tej podstawie, że skarżąca:

- mimo wiedzy, że nie spełnia warunków pozwalających na legalne urządzanie gier (wynikającej z poprzednio prowadzonego postępowania podatkowego), podpisała w dniu 1 czerwca 2015r. kolejną umowę dzierżawy powierzchni swojego lokalu pod automaty do gier w tym lokalu w zamian za opłatę czynszu,

- uczyniła z urządzania gier hazardowych regularne źródło dochodów,

- nie skorzystała z prawa wypowiedzenia umowy pomimo "świadomości dotyczącej realizacji współpracy w kwestii nielegalnego urządzania gier",

- czerpała korzyści wynikające ze zwiększonej atrakcyjności lokalu.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącą w odniesieniu do ww. urządzeń czynności nie wskazuje, aby można ją było uznać za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej w dniu 1 czerwca 2015r. "umowy dzierżawy powierzchni" (będącej w istocie umową najmu) wynika, że jej "przedmiotem jest dzierżawa części lokalu (...), umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 pkt 1 umowy – k. 28 akt administracyjnych). W zamian "Dzierżawca będzie uiszczał Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł miesięcznie (...) płatny w dniu wyjęcia gotówki przez jego przedstawiciela" (§ 2 umowy). Należy przy tym zwrócić uwagę, że skarżąca, poza przyjętym w § 6 pkt 1 umowy zobowiązaniem do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu ww. urządzenia, nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier, bądź wypłacaniem wygranych, w szczególności nie zasilała automatów żadnymi środkami pieniężnymi. S. K. nie wykonywała również żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do jej lokalu automaty. Powyższe znajdowało również odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała i nie była uzależniona od osiąganych przez urządzenie dochodów. Tym samym w niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach (por. prawomocny wyrok WSA z dnia 9 grudnia 2015r. o sygn. akt II SA/Ke 467/15, dostępny w internetowej bazie orzeczeń CBOSA). Podmiotem urządzającym gry mogła być bowiem wyłącznie [...]Sp. z o.o., wykorzystująca – zgodnie z § 1 pkt 1 zawartej umowy – ww. wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie urządzeń do gier, na których to właśnie ta Spółka (nie zaś wydzierżawiająca S. K.) prowadziła działalność gospodarczą. W rezultacie ten ostatni podmiot ponosił ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów. Jakkolwiek bez udostępnienia lokalu przez skarżącą ww. Spółka nie mogłaby urządzać w tym miejscu gier na automatach, tym niemniej to nie S. K. urządzała te gry. Natomiast uznanie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podmiotu jedynie wynajmującego powierzchnię pod przedmiotowe urządzenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem.

Niezależnie od powyższego Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela stanowisko przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyroku z dnia 24 czerwca 2016r. o sygn. akt II SA/Ke 316/16 (dostępny w internetowej bazie orzeczeń CBOSA). Mianowicie w uzasadnieniu tego orzeczenia słusznie zwrócono uwagę, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 ze zm.) dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych (art. 30). Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, zaś o ewentualnym włamaniu lub istotnym uszkodzeniu wstawionych urządzeń zawiadamiały ich właściciela osoby pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność. Pomimo tego w żadnym miejscu o grach i zakładach wzajemnych nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych, jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Podobnie, również obecnie obowiązująca u.g.h. wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry – co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Z kolei stosownie do art. 23a ust. 5 u.g.h. koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry. W konsekwencji, zważywszy na treść ww. przepisów, brak podstaw by osobę wynajmującą część lokalu pod automaty do gier uznać za "urządzającą gry". Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, że wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w art. 23a ust. 5 u.g.h. – co nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 128 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971r. (Dz. U. z 1971r. nr 12, poz. 115 ze zm.) Kodeksu wykroczeń: "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Przepis ten, podobnie jak ww. regulacje u.g.h., wyraźnie odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Reasumując stwierdzić trzeba, że zgodnie z zasadą spójności systemu prawnego wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych, jak również Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. można uznać podmiot, który: prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

W świetle powyższego zasadne okazały się zarzuty zawarte w punktach IV, V, i VI skargi.

Natomiast pozostała przedstawiona przez skarżącą argumentacja nie mogła odnieść skutku, w szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi). W tym zakresie Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 37 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r , którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy P.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Mając na względzie – co podkreślono już na wstępie – że skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. W tym zakresie należy odwołać się do wyroku z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 2 kwietnia 2015r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy jak najbardziej uzasadnione. Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania - z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącej jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę, w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to S. K. urządzała we własnym imieniu i na swoją rzecz działalność na ujawnionych podczas kontroli w jej lokalu automatach do gier, organ winien umorzyć postępowanie.

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi (720 zł), oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r. poz. 1800) – 4800 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).