Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 419/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 144, art. 188
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 268/14 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 3 lipca 2014 r. oddalił skargę T. [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...],

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr [...], cofającą spółce zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] sierpnia 2008 r. [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej punktu gier określonego w pozycji nr 14 załącznika nr 1 - znajdującego się na Stacji Paliw [...] w miejscowości W.

Dalej wskazał, że Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., [...] Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił spółce T. [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr 14 wskazano punkt gier [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie zmienił lokalizację punktu gier wskazanego w pozycji nr 14 na Stacja Paliw [...].

Organ pierwszej instancji ustalił, że od dnia 1 maja 2010 r. do dnia wydania niniejszej decyzji w punkcie gier Stacja Paliw [...] zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych, zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w punkcie gier Stacja Paliw [...] wynosiła 3 lata i 6 miesięcy, co uzasadniało cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

Postępowanie powyższe zakończone zostało decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. cofającą spółce zezwolenie w wyżej wskazanym zakresie. W uzasadnieniu organ podkreślił, że art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej.

Wywiódł zatem, że znalazł zastosowanie art. 59 pkt. 4 u.g.h., który wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, między innymi w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Organ wskazał, że z akt sprawy wynika, że skarżąca w omawianym punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie wykonywała działalności objętej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Podkreślił przy tym, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie z dnia 14 kwietnia 2010 r. zgłoszenie przemieszczenia/zawieszenia eksploatacji/wycofania z eksploatacji automatu GL-2, w którym Spółka wskazała, iż zawiesza eksploatację automatu w przedmiotowym punkcie gier automatu o niskich wygranych oraz pismo Naczelnika urzędu Celnego w L., z którego wynika, iż w powyższym punkcie od dnia 1 maja 2010 r. nie jest przez Spółkę wykonywana działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe oznacza, że w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 u.g.h. skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Organ odwoławczy w tym zakresie w pełni podzielił ocenę organu I instancji. Podkreślił, że żaden z przepisów, tj. art. 59 pkt 4 , art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 138 ust. 2 u.g.h. nie był poddawany ocenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako "potencjalne przepisy techniczne". Tym samym mylna jest argumentacja Spółki, która uznaje, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Na decyzję z dnia [...] stycznia 2014r. T. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w C. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła, że oparta została na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to - w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jej notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jako wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego - pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana, co zostało potwierdzone w Uwagach Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11. W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie zaś o jej uchylenie i dokonanie rozstrzygnięcia in meritum w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśnił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednakże, zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie.

Z kolei z art. 59 pkt 4 u.g.h. wynika, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd wyjaśnił, że bezsporne w rozpatrywanej sprawie jest, że skarżąca w punkcie gier na automatach o niskich wygranych - mieszczącym się w punkcie gier Stacja Paliw [...] - nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] sierpnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Nie budzą wątpliwości ustalenia, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Spółkę zgłoszenie z dnia 14 kwietnia 2010 r. zgłoszenie przemieszczenia/zawieszenia eksploatacji/wycofania z eksploatacji automatu GL-2, w którym Spółka wskazała, iż zawiesza eksploatację automatu w przedmiotowym punkcie gier automatu o niskich wygranych oraz pismo Naczelnika urzędu Celnego w L., z którego wynika, iż w powyższym punkcie od dnia 1 maja 2010 r. nie jest przez Spółkę wykonywana działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że z akt sprawy nie wynika również, aby skarżąca złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności w tym okresie.

Kwestią sporną jest jedynie to, czy okoliczności podane przez skarżącą przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w ww. punkcie gier stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W odniesieniu do tej kwestii Sąd pierwszej instancji stwierdził, że brak pozytywnych wyników ekonomicznych, fakt wprowadzenia ustawy o grach hazardowych oraz zakończenie działalności gospodarczej przez podmiot prowadzący punkt gier i utrata prawa dysponowania lokalem ja również zwiększenie wysokości podatku od gier - wbrew poglądowi skarżącej nie stanowią siły wyższej, czyli okoliczności uzasadniającej odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w ww. punkcie gier.

Skarżąca zarzuciła także, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ma charakter techniczny, zatem powinien podlegać notyfikacji, a skoro nie podlegał, to nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Sąd pierwszej instancji tej oceny prawnej strony skarżącej nie podzielił.

Ponadto Sąd nie uwzględnił stanowiska Spółki o braku podstaw do zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. z powodu nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Niniejsza sprawa dotyczy nie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. kwestii objętej hipotezą art. 135 ust. 2 u.g.h., lecz zaprzestania wykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a wiec kwestii, którą reguluje art. 59 pkt 4 u.g.h. Wymienione przepisy regulują zupełnie inne zagadnienia, które również były odmiennie normowane w dotychczasowym stanie prawnym. Nie ma zatem podstaw do ich utożsamiania oraz łącznego ich rozpatrywania w kontekście wymogu notyfikacji. Zmiana zezwolenia i skutki niewykonywania działalności stanowią odrębne instytucje, stąd ocena czy dany przepis ma charakter techniczny przez pryzmat charakteru innego przepisu nie znajduje uzasadnienia.

Zdaniem Sądu zakwestionowany przez skarżącą art. 59 pkt 4 u.g.h. w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych u.g.h. objętych pytaniami prejudycjalnymi WSA w Gdańsku, a nadto nie wprowadza żadnych nowych warunków (w porównaniu do poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w zakresie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro nie ma podstaw, w świetle wyroku z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h., to - wbrew zarzutowi skarżącej - nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacji określonej w art. 8 dyrektywy, a w efekcie do odmowy jego zastosowania w sprawie ze względu na zaniechanie notyfikacji.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku albo uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a zarzucając naruszenie prawa materialnego:

- art. 59 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, który to przepis w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., uznać należy za przepis o charakterze technicznym uznać należy za przepis o charakterze technicznym, i jako taki winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jako przepis techniczny, wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego;

- art. 59 ust. 4 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie przez Sąd, iż w sprawie ma on zastosowanie mimo, że występuje w niej stan wyłączający jej stosowanie, t.j. siła wyższa odzwierciedlona okolicznościami niezależnymi od Skarżącej, która organizowała bądź też miała organizować działalność na automatach do gry o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego i które to uniemożliwiły jej realizację uprawnień i obowiązków wynikających z ustawy;

- art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.20437ze zm. - dalej: dyrektywa 98/34 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny , czy sporne przepisy mają charakter "techniczny:" niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach o niskich wygranych na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie, czy sporne przepisy UGH mają charakter "techniczny", podczas, gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r ( w tym dokonanej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenia wnioskowania prawniczego. Błędem jest w konsekwencji niezastosowanie wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u,g,h,;

- art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z par. 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej jako : rozporządzenie) oraz par. 3-5 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma techniczny charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas, gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenia "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego, gdyż stanowi problem o charakterze jurydycznym, nie wymagającym dodatkowych ustaleń. Błędem jest w konsekwencji niezastosowanie wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

- art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 59 ust.4 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym również do art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h. , a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

- art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. . 135 ust. 2 u.g.h oraz art. 11 dyrektywy 98/34, poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas, gdy poprawna wykłądnia tych przepisów powinna uwzględniać ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga kasacyjna nie może być uwzględniona.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta jedynie na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego ( art. 174 pkt 2 p.p.s.a.)

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie został zakwestionowany stan faktyczny stanowiący podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. W szczególności poza sporem winna pozostawać okoliczność, że strona wnosząca skargę kasacyjną nie zakwestionowała okoliczności wskazującej na to, że zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktu znajdującego się na Stacji Paliw [...].

Strona skarżąca kasacyjnie nie kwestionowała tego faktu podnosząc jednak, że niewykonywanie działalności było następstwem siły wyższej, przy czym poprzez siłę wyższą strona rozumie zmianę przepisów obowiązujących w kraju i wprowadzenie regulacji art. 135 ust. 2 u.g.h., który uniemożliwia zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że w sytuacji braku skutecznego zakwestionowania okoliczności stanu faktycznego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 59 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Uni Europejskiej, a także art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, jak i przepisów art. 188 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h.

Zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji co do nietechnicznego charakteru wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że główną przyczyną zaprzestania przez nią działalności w spornym punkcie urządzania gry był wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem wydanym pod rządem "starej" ustawy. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. został uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepis techniczny wymagający notyfikacji, to tym samym techniczny charakter ma przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Podkreślić należy, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z jego treścią organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z akt sprawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Dalej wskazał, że Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., [...] Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił spółce T. [...]zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr 14 wskazano punkt gier [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie zmienił lokalizację punktu gier wskazanego w pozycji nr 14 na: Stacja Paliw [...].

Organ pierwszej instancji ustalił, że od dnia 1 maja 2010 r. do dnia wydania niniejszej decyzji w punkcie gier Stacja Paliw [...] zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. dalej: u.g.h.), zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w punkcie gier Stacja Paliw [...] wynosiła 3 lata i 6 miesięcy, co stało się podstawą faktyczną cofnięcia zezwolenia.

Uwzględniając treść wskazanego wyżej przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. stwierdzić należy, że cofnięcie zezwolenia uzależnione jest od zaistnienia przesłanek w postaci zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem i brak aktywności podmiotu któremu udzielono zezwolenia w zakresie działalności objętej tym zezwoleniem musi trwać dłużej niż 6 miesięcy. W tym miejscu należy zauważyć, że z przepisu art. 59 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia może nastąpić w całości jak i w części.

Przyjęte w niniejszej sprawie za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne wskazują w sposób jednoznaczny na zaistnienie ustawowych przesłanek określonych w art. 59 pkt 4 u.g.h. warunkujących cofnięcie w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym wyżej punkcie gier.

Ponadto wskazać należy, że stosownie do treści art. 129 ust.1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w stosunku do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc prowadzących opisaną tam działalność na podstawie zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, znajdują odpowiednie zastosowanie regulacje prawne zawarte w art. 58 i art. 59 u.g.h. - art. 138 ust.2 u.g.h. Tak więc w zakresie cofnięcia w całości lub w części zezwolenia wydanego dla określonego podmiotu na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji orzekania w tym przedmiocie w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie regulacja zawarta w art. 59 tej ustawy.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwej wykładni pojęcia "siły wyższej" w rozumieniu ww. przepisu. Przypomnieć należy, że spółka wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że główną przyczyną zaprzestania przez nią działalności w spornym punkcie urządzania gry był wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem wydanym pod rządem "starej" ustawy. Według autora skargi kasacyjnej nastąpiła zmiana sytuacji prawnej, skutkująca zmianą warunków prowadzenia przez Skarżącą działalności gospodarczej objętej zakresem przedmiotowym pozyskanego zezwolenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w literaturze przedmiotu jak i w orzecznictwie "działanie siły wyższej" jest definiowane jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe

prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia. Przy czym chodzi w tym wypadku nie tyle o niemożliwość zapobieżenia samemu zjawisku, co jego następstwom. Według tzw. teorii obiektywnej nie jest też dopuszczalne, aby przy ocenie wpływu zdarzenia na działanie lub zaniechanie była miarodajna wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku. Ocena ta powinna być zatem dokonywana "z zewnątrz", ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332). Co ma znaczenie zwłaszcza, gdy ocena ta jest dokonywana w ramach sprawy administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (np. wolności działalności gospodarczej).

Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Jednakże w nowej regulacji u.g.h. uległ wydłużeniu (z 3 do 6 miesięcy) okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności. Także w poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje zatem, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Podkreślenia także wymaga, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub jej niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a taki stan rzeczy w okolicznościach rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest także podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Formułując i uzasadniając ten zarzut skargi kasacyjnej jej autor odwołał się do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonywał oceny zgodności z prawem decyzji administracyjnej wydanej w sprawie, której przedmiotem było cofnięcie w części zezwolenia, nie zaś w sprawie, której przedmiotem była zmiana decyzji administracyjnej. Okoliczność ta ma o tyle istotne znaczenie jeśli się zważy, że TSUE odpowiadał na pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust.1 tejże dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry, zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Oczywistym więc jest, że pytanie prejudycjalne dotyczy innych przepisów ustawy o grach hazardowych niż te, które stanowiły podstawę prawną rozstrzygnięcia. Regulacja zawarta art. 59 pkt 4 u.g.h. nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd też wskazać należy, że brak jest podstaw do uznania, aby wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 stanowił podstawę do stwierdzenia, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest potencjalnie przepisem technicznym podlegającym notyfikacji, a tym samym aby w sytuacji braku jego notyfikacji występowała podstawa do odmowy jego zastosowania.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

Sygn. akt II GSK 419/15

5