Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1909/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Insfrastruktury i Budownictwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1 i § 2, art. 176
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 67, art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 70
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust. 1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
article: art. 1 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T." Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 maja 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 155/19 w sprawie ze skargi "T." Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "T." Sp. z o.o. w W. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. oddalił skargę (...) na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) nr (...) w przedmiocie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu (...). pomiędzy (...) (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") a Województwem Śląskim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w (...) została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn.(...), zmieniona w dniu (...) aneksem w zakresie numeru rachunku, na który miały być przekazywane transze dofinansowania. Celem głównym projektu było wzmocnienie potencjału 149 śląskich (...) i kompetencji ich 220 pracowników w zakresie tworzenia oprogramowania. Zgodnie z § 2 ww. umowy o dofinansowanie projektu określono na kwotę nieprzekraczającą (...) .

W dniach (...) i (...) Wojewódzki Urząd Pracy w (...), przeprowadził kontrolę, której przedmiotem była weryfikacja dokumentacji projektowej pod kątem prawidłowej i efektywnej realizacji projektu zgodnie z założeniami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz zapisami wniosku o dofinansowanie projektu. W trakcie czynności kontrolnych Zespół kontrolujący stwierdził uchybienia/nieprawidłowości, a tym samym ocenił, że realizacja projektu odbywała się z naruszeniem zapisów umowy o dofinansowanie projektu z (...). oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL. W związku z powyższym, zgodnie z treścią Zaleceń pokontrolnych z (...)., wezwano Spółkę do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych dotyczących powyższych kosztów, w łącznej kwocie należności głównej (...).

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z (...) nr (...) Dyrektor WUP określił Skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w łącznej wysokości (...).

Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister" lub "organ odwoławczy"), który decyzją z (...), uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

Minister Inwestycji i Rozwoju decyzją z (...) uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej kwoty (...) zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie organu I instancji, a w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy.

Odnosząc się do postępowania ofertowego na wybór wykonawcy usługi rozliczania projektu (wydatki niekwalifikowalne: (...) zł) Minister wskazał, że wyłonienie oferty nie mogło przesądzać o prawidłowości przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy. Dopuszczenie do udziału w kwestionowanym postępowaniu ofertowym na zlecenie usługi rozliczania projektu oferty (...). złożonej w siedzibie spółki w (...), choć w treści Zapytania ofertowego wskazano biuro siedziby spółki w Warszawie, w ocenie organu odwoławczego stanowiło naruszenie przywołanych uregulowań Wytycznych. Zapisy zapytania ofertowego nie przewidywały żadnych odstępstw w zakresie adresu do doręczeń ofert. W treści dokumentu Spółka dla potencjalnych wykonawców usługi zainteresowanych uzyskaniem zlecenia wskazała tylko jeden adres do doręczeń, tj. siedzibę spółki w (...), przy ulicy (...). Działanie Spółki było przejawem stosowania przez Stronę podwójnych standardów względem oferentów, co narusza zasadą równego traktowania i w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności. Tym samym, zamówienia udzielono podmiotowi, który powinien zostać odrzucony.

Ponadto Minister wskazał, że dla rozstrzygnięcia postępowania ofertowego, a następnie oceny jego przejrzystości i poprawności niezbędnym było ustalenie i uwzględnienie w Protokole godziny wpływu poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Niedopełnienie tego obowiązku przez Spółkę spowodowało brak przejrzystości w zakresie udokumentowania całego procesu wyboru wykonawcy.

Odnosząc się do postępowania ofertowego w zakresie zlecenie usługi najmu sal szkoleniowych wraz ze sprzętem i obsługą techniczną, wyżywieniem oraz zakwaterowaniem uczestników (wydatki niekwalifikowalne to (...) zł) organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Dyrektora WUP co do naruszenia przez Stronę zasady przejrzystości i konkurencyjności oraz niezachowania ścieżki audytu.

W kolejnym zadaniu Podzlecenie usługi zakwaterowania i wyżywienia uczestników projektu, nie potwierdzono przez (...) skorzystania z usługi przez 10 uczestników projektu, których dotyczyły koszty zakwaterowania wraz z wyżywieniem rozliczone w projekcie (wydatki niekwalifikowalne: (...) zł). Organ odwoławczy podkreślił, że podziela ocenę organu I instancji co do niekwalifikowania w zaskarżonym projekcie wydatków z tytułu 10 osobonoclegów na łączną kwotę (...) zł (...), których realizacji nie potwierdził podwykonawca usługi - organizator zakwaterowania wraz z wyżywieniem, tj. (...). Wydatki te naruszały Wytyczne (rozdz. 3.1 pkt 1) w zakresie zobowiązującym do właściwego dokumentowania wydatków (lit. 9), do ponoszenia wydatków za usługi zrealizowane (lit. d) na rzecz uczestników projektu, tj. zgodnie z celem projektu (lit. a).

Nadto organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zakresie uznania za niekwalifikowalne wydatków w kwocie (...) (tj. 4 noclegi po (...) zł) związanych z udziałem (...) w zaskarżonym projekcie. Organ wskazał, że grupę docelową w projekcie mogą stanowić wyłącznie przedsiębiorstwa niekorzystające ze wsparcia w zakresie projektów szkoleniowych i doradczych w ramach konkursów ogłoszonych dla (...) w latach 2007 – 2011 przez WUP w (...). Ponieważ (...) nie spełniał kryteriów uprawniających do objęcia go wsparciem zaskarżonego projektu, wydatki dotyczące jego udziału w projekcie nie mogą zostać uznane za związane z celem projektu (rozdz. 3.1 pkt 1 lit. a Wytycznych). Jednocześnie Minister uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej kwoty (...), która w przekonaniu organu odwoławczego spełnia wymagane kryteria kwalifikowalności. Usługa zakwaterowania w ramach kwestionowanych przez organ I instancji 17 osobo-noclegów została zrealizowana na rzecz uczestników projektu.

Minister uchylił decyzję organu I instancji w części uznającej za niekwalifikowalne wydatki w kwocie (...) zł, wyliczonej w odniesieniu do 173 osobonoclegów w związku z uznaniem przez organ I instancji, że stawka za usługę zakwaterowania uczestników projektu była zawyżona o (...) zł. Jednocześnie, w odniesieniu do wydatków niekwalifikowalnych orzeczonych przez Dyrektora WUP w ramach kosztów usługi zakwaterowania i wyżywienia podzleconych Przedsiębiorstwu (...) organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w części zobowiązującej do zwrotu, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, kwoty (...) uznanej za wydatek niekwalifikowalny.

Organ odwoławczy uznał za bezpodstawne orzeczenie przez organ I instancji wydatków niekwalifikowalnych wyliczonych w oparciu o Taryfikator, z uwagi na naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu w odniesieniu do negocjacji przeprowadzonych w analizowanym postępowania. Wobec powyższego Minister uchylił decyzję Dyrektora WUP w części dotyczącej kwoty (....) zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, którą organ I instancji uznał za wydatek niekwalifikowalny z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności w zakresie dokumentowania postępowania ofertowego.

Mając na względzie naruszenie przez Skarżącą procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków projektu, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 207 ust. 12 w związku z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.", organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej kwoty (...) zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie organu I instancji, a w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy.

Powyższą decyzję Ministra Spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie tej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora WUP z (....) r. w zakresie zakwestionowania wydatków poniesionych z tytułu usługi rozliczenia projektu, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Sąd I instancji podzielił ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ, uznał je za prawidłowe i stanowiące uzasadnioną podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

WSA stwierdził, że spór w sprawie dotyczył zasadności zwrotu pobranych przez Skarżącą środków na realizację projektu pn.:(...).

Zdaniem Sądu I instancji organ odwoławczy zasadnie uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. W postępowaniu ofertowym dotyczącym zlecenia usługi rozliczania projektu dopuszczono do udziału ofertę (...)., która została złożona w siedzibie Spółki w Katowicach (potwierdzają to adnotacje na treści oferty), a zatem w innym miejscu niż wskazane w zapytaniu ofertowym. Z treści zapytania ofertowego wynika, że miejscem składania ofert jest biuro siedziby Spółki w (...) przy ulicy (...), a zatem tylko oferty złożone we wskazanym miejscu mogły być dopuszczone do udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że w zapytaniu ofertowym nie przewidziano żadnych odstępstw w zakresie adresu do doręczeń ofert. Dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu ofert złożonych pod innym adresem, w ocenie WSA stanowiło naruszenie przywołanych uregulowań Wytycznych. W konsekwencji zamówienia udzielono podmiotowi (...) (umowa z dnia (...), który powinien zostać odrzucony ze względu na złożenie oferty pod niewłaściwym adresem i po upływie wyznaczonego terminu, tj. po godzinie 12.30 w dniu (...). Takie działanie naruszało zasadę równego traktowania i w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności.

W ocenie WSA wybór wykonawcy w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych w tym PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający konkurowanie podmiotów na rynku, które podlegają tym samym warunkom, na takich samych obowiązujących wszystkich uczestników postępowania ofertowego zasadach ubiegania się o zlecenie. W rozpoznawanej sprawie tego wymogu nie dochowano. Natomiast uznanie prezentowanej w skardze argumentacji, że "...Skarżąca (...) nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego na ofercie złożonej osobiście przez (...) widnieje pieczątka biura (...) w (...) i czy przedmiotowa oferta została złożona faktycznie w Katowicach...", doprowadziłoby do podważenia wiarygodności prowadzonej przez Skarżącą dokumentacji.

Sąd I instancji podzielił również stanowisko organu, że dla rozstrzygnięcia postępowania ofertowego, a następnie oceny jego przejrzystości i poprawności niezbędnym było ustalenie i uwzględnienie w Protokole godziny wpływu poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu, a niedopełnienie tego obowiązku spowodowało brak przejrzystości w zakresie udokumentowania całego procesu wyboru wykonawcy. Również w tym zakresie zarzuty skargi nie znajdują uzasadnienia.

WSA podkreślił, że obowiązek właściwego dokumentowania procesów, w tym gromadzenie i archiwizowanie dokumentów niezbędnych do oceny kwalifikowalności

wydatków wynika z § 3 ust. 4 i § 18 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Ponadto zgodnie z § 7 tej umowy, Spółka zobowiązała się do prowadzenia wyodrębnionej ewidencji wydatków Projektu w sposób przejrzysty, zgodnie z zasadami określonymi w Programie tak, aby możliwa była identyfikacja poszczególnych operacji związanych z Projektem. Zatem, wobec treści przytoczonych wyżej postanowień umowy, za nieuzasadnione uznał zarzuty skargi w zakresie stwierdzonego przez organ braku prawidłowej ścieżki audytu.

Wątpliwości Sądu I instancji nie budzi również uznanie za niekwalifikowalne wydatków poniesionych w zakresie usług zakwaterowania i wyżywienia 10 uczestników projektu, niepotwierdzonych przez (...), podwykonawcę usługi - organizatora zakwaterowania wraz z wyżywieniem. Wydatki te poniesiono z naruszeniem rozdz. 3.1 pkt 1 lit. 9 Wytycznych, w zakresie zobowiązującym do właściwego dokumentowania wydatków. Prawidłowo też organy uznały za niekwalifikowalne wydatki związane z udziałem w zaskarżonym projekcie (...), który, co zdaniem Sądu nie budzi wątpliwości, nie spełniał kryteriów uprawniających do objęcia go dofinansowaniem w ramach zaskarżonego projektu. Przedsiębiorca, który oddelegował (....) do udziału w przedmiotowym projekcie, prowadzący wówczas działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w (...), otrzymał wsparcie w ramach innego projektu POKL nadzorowanego przez WUP w Katowicach w 2011 r., co wykluczało go z udziału w projekcie. Wydatki dotyczące jego udziału w projekcie nie mogą zostać uznane za związane z celem projektu (rozdz. 3.1 pkt 1 lit. a Wytycznych).

Według WSA zasadnie, wobec naruszenia przez Skarżącą procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków projektu, organ zastosował art. 207 w związku z art. 184 u.f.p. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał również, a Sąd I instancji tę ocenę podzielił, że naruszenie przez Skarżącą procedur realizacji projektu stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Pojęcie "nieprawidłowość" zawarte w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

WSA podkreślił, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, powoduje nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. W związku z powyższym organ nie naruszył art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Sąd I instancji uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy, ani innych przepisów proceduralnych. Nie doszło też do zarzucanego w skardze, naruszenia prawa materialnego z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p i w zw. z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, w sposób wpływający na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka.

Na podstawie art. 174 pkt 1) p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 3 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności przez niezastosowanie i oddalenie skargi, co skutkuje utrzymaniem w mocy decyzji orzekającej zwrot środków i odsetek pomimo upływu okresu przedawnienia;

2. art. 67 u.f.p. w związku z art. 207 u.f.p. oraz art. 70 Ordynacji podatkowej (O.p.) przez niezastosowanie i oddalenie skargi, co skutkuje utrzymaniem w mocy decyzji orzekającej zwrot środków i odsetek pomimo upływu okresu przedawnienia;

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 przez błędną wykładnię i stwierdzenie, że sama ewentualność, czy zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań, podczas gdy powołany przepis wymaga łącznego spełnienia czterech przesłanek w nim wymienionych;

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., będące konsekwencją naruszenia:

a) postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 pkt 2), Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 Podsekcja 1 Punkt 5) i 9) oraz Rozdziału 3 Podrozdziału 3.1. pkt 1 lit b Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL oraz punktu 3 załącznika nr 3 do Wytycznych przez uznanie, iż Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności oraz zapewnienia właściwej ścieżki audytu w postępowaniu ofertowym nr (...), podczas gdy do takiego naruszenia po stronie Skarżącej nie doszło;

b) postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 punkt 3) Wytycznych

w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL w zw. z art. 98 ust. 2 oraz z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na Skarżącą korektę finansową, w sytuacji braku uchybienia zasadzie konkurencyjności oraz uznanie, że zachowanie Beneficjenta stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, podczas gdy organ nie wykazał zaistnienia wszystkich czterech przesłanek, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, w szczególności nie uprawdopodobnił, że działanie lub zaniechanie Beneficjenta spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a z ostrożności procesowej również poprzez ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości, w tym formalnego charakteru naruszenia.

II. Ponadto na wypadek nieuwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. zarzutów, na podstawie art. 174 pkt 2) p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art.134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi uznanie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa pomimo, iż przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przez Organ przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art.67 u.f.p. polegające na nierozpatrzeniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy, dokonaniu dowolnej oceny dowodów i wyprowadzeniu przez organ wniosków nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym sprawy i stanie faktycznym oraz nielogicznych i sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego.

b) art. 8, art. 11, art. 12 k.p.a. polegającego na wydaniu decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, nie dość wnikliwej i niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy.

c) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez utrzymanie częściowo w mocy decyzji Dyrektora Urzędu Pracy w (...) z (...) nr (..), podczas gdy decyzja ta jako naruszająca przepisy postępowania oraz postanowienia Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w lamach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, powinna zostać uchylona w całości.

- oraz obrazy prawa materialnego;

d) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., będące konsekwencją naruszenia przez organ:

• postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 pkt 2), Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 Podsekcja 1 Punkt 5) i 9) oraz Rozdziału 3 Podrozdziału 3.1. pkt 1 lit b Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL oraz punktu 3 załącznika nr 3 do Wytycznych przez uznanie, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności oraz zapewnienia właściwej ścieżki audytu w postępowaniu ofertowym nr (...) , podczas gdy do takiego naruszenia po stronie Skarżącej nie doszło;

• postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 punkt 3) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL w zw. z art. 98 ust. 2 oraz z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na Skarżącą korektę finansową, w sytuacji braku uchybienia zasadzie konkurencyjności oraz uznanie, iż zachowanie Beneficjenta stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, podczas gdy Organ nie wykazał zaistnienia wszystkich czterech przesłanek, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, w szczególności nie uprawdopodobnił,

że działanie lub zaniechanie Beneficjenta spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a z ostrożności procesowej również poprzez ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości, w tym formalnego charakteru naruszenia.

2. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, dalej p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit c) p.p.s.a. przez wadliwą kontrolę działalności administracji publicznej i oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju była decyzją wadliwą, naruszającą przepisy postępowania administracyjnego oraz prawa materialnego wskazane przez Skarżącą w skardze, a prawidłowe orzeczenie Sądu powinno zostać oparte na art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. i uchylać zaskarżoną decyzję w całości, zgodnie z żądaniem Skarżącej.

Powyższe uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziły bowiem do uznania przez Sąd, że decyzje wydane przez organy administracji publicznej nie naruszają prawa, a zastosowanie korekty było prawidłowe.

Z uwagi na powyższe:

1. na podstawie art. 176 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i:

a. w przypadku uwzględnienia zarzutu przedawnienia - uchylenie decyzji organu II instancji w zaskarżonej części i umorzenie postępowania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed Sądem I instancji;

b. z ostrożności procesowej — w przypadku nieuwzględnienia zarzutu przedawnienia – przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał zaskarżone orzeczenie, tj. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie w innym składzie. Na wypadek uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, wniesiono o wydanie na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzeczenia uchylającego w całości zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie decyzji organu II instancji w zaskarżonej części i umorzenie postępowania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed Sądem I instancji.

2. na podstawie art. 203 pkt 1) p.p.s.a. Spółka wniosła także o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjna Minister wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Co wymaga podkreślenia, skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem prawnym dla wzruszenia rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. Zatem, skarga kasacyjna musi spełniać wszystkie ustawowe wymogi, a w szczególności formalnoprawne przewidziane w art. 176 w związku z art. 174 p.p.s.a. W myśl przepisu art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna przytoczyć podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. Przez podstawę kasacyjną należy rozumieć konkretny przepis prawa, którego naruszenie przez Sąd I instancji zarzuca skarga kasacyjna. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 sierpnia 2008 r., II FSK 557/07; Lex nr 422065, a także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. 2, 382). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to, bowiem powinność autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalnym pełnomocnikiem strony.

Powyższy mankament skargi kasacyjnej odnosi się do ogólnie wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 67 u.f.p.(pkt I.2. i pkt II.1.a), art. 207 u.f.p. i art. 70 O.p. (pkt I.2.) oraz art. 8 k.p.a. i art. 8 k.p.a. (pkt II.1.a), składających się z dwóch lub więcej jednostek redakcyjnych. Dlatego w tym zakresie skarga kasacyjna nie spełnia obowiązujących wymogów.

W skardze kasacyjnej Spółka podniosła zarzut przedawnienia uprawnienia do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania ze środków unijnych, z uwagi, że jest to zarzut najdalej idący skład orzekający uznał, iż winien być rozpoznany w pierwszej kolejności.

Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę kasacyjną, przepisów Działu III Ordynacji podatkowej nie stosuje się w przedmiotowej sprawie z uwagi na przepisy szczególne tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. 1995.312.1, dalej rozporządzenie nr 2988/95). Art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 stanowi, że "Okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1."

W rozpoznawanej sprawie nieprawidłowości w realizacji projektu trwały w całym okresie realizacji projektu. Skarżąca ponosiła wydatki na usługę rozliczania projektu przez wykonawcę wyłonionego w przeprowadzonym postępowaniu w trybie konkurencyjnym w całym okresie realizacji projektu, tj. od lipca 2013 r. do marca 2015 r., naruszenie ma charakter ciągły i powtarzalny. Nieprawidłowość ma charakter "ciągły lub powtarzający się" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, jeżeli popełniana jest przez podmiot, który czerpie korzyści ekonomiczne z całokształtu podobnych operacji, które naruszają ten sam przepis prawa Unii. W tym względzie w zakresie dotyczącym związku czasowego, w jakim winny pozostawać nieprawidłowości, aby można je było uznać za "nieprawidłowość powtarzającą się" w rozumieniu tego przepisu, konieczne jest jedynie, by okres czasu, jaki upłynął pomiędzy poszczególnymi nieprawidłowościami, był krótszy od terminu przedawnienia przewidzianego w akapicie pierwszym tego ustępu. Nieprawidłowość ma także charakter powtarzający się, jeżeli została popełniona przez podmiot, który czerpał korzyści ekonomiczne z ogółu podobnych transakcji naruszających ten sam przepis prawa (zod. wyroki TSUE C-279/05 Vonk Dairy Products, C-52/14 Pfeifer & Langen, C-465/10 Chambre de commerce) .

Zakwestionowane wydatki ponoszone były w latach 2013 – 2015, zatem przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 2988/95 termin przedawnienia wynoszący cztery lata rozpoczyna swój bieg w dniu, w którym zakończona została przez Spółkę realizacja projektu z naruszeniem prawa. Z uwagi na to, że Program Operacyjny Kapitał Ludzki na lata 2007 - 2013 był programem wieloletnim, to zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95 okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu, co nastąpiło (...). Po tym dniu projekt należy uznać za ostatecznie zakończony. W wyroku C-436/15 Alytaus regiono atliekų tvarkymo centras Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że ostateczne zakończenie programu w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza upływu terminu przedawnienia nieprawidłowości, których dopuszczono się w toku jego realizacji. W terminie tym przedawniają się jedynie te nieprawidłowości, które popełniono cztery lata przed ostatecznym zakończeniem programu, jeżeli termin przedawnienia nie został przerwany wcześniej z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95. Innymi słowy, termin przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w toku wdrażania programów wieloletnich (art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95) pozwala na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie.

Jak wyżej wskazano stosownie do art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95 termin przedawnienia nieprawidłowości przerywa każdy akt właściwego organu władzy odnoszący się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, o którym zawiadamia się właściwą osobę i organ tym nie musi być on tożsamy z organem uprawnionym do przydzielania dotacji lub odzyskiwania kwot wydatkowanych lub pobranych w wyniku nieprawidłowości. Jeżeli zaś chodzi o wymogi, które powinno spełniać zawiadomienie w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95, informujące o czynności odnoszącej się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, aby skutecznie przerwać bieg terminu przedawnienia nieprawidłowości, to musi ono w wystarczająco dokładny sposób określać transakcje, wobec których istnieje podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości. W rozpoznawanej sprawie za takie zawiadomienie, skutkujące przerwaniem biegu terminu przedawnienia, uznać należy doręczenie Skarżącej zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z dnia 1 kwietnia 2016 r. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

W przywołanym wyżej wyroku C-52/14 Pfeifer & Langen Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że "Przede wszystkim zarówno z brzmienia, jak i struktury art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 wynika, że w czwartym akapicie tego przepisu ustanowiony został mający zastosowanie do przedawnienia nieprawidłowości nieprzekraczalny termin upływający najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi przedawnienia określonemu w akapicie pierwszym tego ustępu, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1 tego samego rozporządzenia" (pkt 63 wyroku). W świetle powyższego stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do przedawnienia uprawnienia do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania ze środków unijnych. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej do oceny przedawnienia obowiązku zwrotu środków stanowiących przedmiot niniejszej sprawy nie mają zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej. Zatem, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia, to nie doszło do przedawnienia w terminie zakończenia Program Operacyjny Kapitał Ludzki na lata 2007 – 2013. Nie upłynął jeszcze termin, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia nr 2988/95, skoro po przerwaniu termin przedawnienia biegł na nowo, a liczony jest od dnia jego przerwania to jest od doręczenia Spółce zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z dnia 1 kwietnia 2016 r. Dlatego organy były uprawnione do orzekania w rozpoznawanej sprawie o obowiązku zwrotu środków publicznych. W związku z tym zarzuty podniesione w punkcie I.1. i 2. petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, tak aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie zostały naruszone przepisy wskazane w punkcie II.1. petitum skargi kasacyjnej. W sprawie został zebrany cały materiał niezbędny do wydania rozstrzygnięcia, organy rozważyły przedstawione przez stronę argumenty, a także zbadały wszystkie dowody składające się na materiał stanowiący podstawę rozstrzygnięcia. Organy dokonały następnie analizy wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przeprowadziły wykładnię przepisów oraz regulacji obowiązujących skarżącą i poddały zgromadzony materiał dowodowy wszechstronnej ocenie, zgodnej z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania.

Sposób sformułowania wyżej podanych zarzutów postępowania wskazuje na to, że Spółka kwestionuje stanowisko WSA, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania. W związku z tym zauważyć należy, że w treści dokumentu Spółki skierowanego do potencjalnych wykonawców usługi zainteresowanych uzyskaniem zlecenia wskazała tylko jeden adres do doręczeń, tj. siedzibę Spółki w (...), przy ulicy (...). W zapytaniu ofertowym nie przewidziano żadnych odstępstw w zakresie adresu do doręczeń ofert. W sprawie bezsporne jest, że wybrany wykonawca Spółka (...) z siedzibą w Warszawie przy ul. (...), ofertę złożył w biurze (...)., mieszczącym się przy ul. (...) w (...).

W tym miejscu wskazać należy, że Skarżąca w toku całego postępowania administracyjnego nie przedstawiła wyjaśnień co do okoliczności złożenia oferty w biurze Spółki w (...). W świetle powyższego zgodzić należy się z organami, że dopuszczenie do postępowania, a w konsekwencji wybierając do realizacji ofertę Spółki (...) Skarżąca naruszyła uregulowania Wytycznych (rozdz. 3.1.3 pkt 2) w zakresie zobowiązującym do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Na aprobatę zasługuje także stanowisko Sądu I instancji, że dla rozstrzygnięcia postępowania ofertowego, a następnie oceny jego przejrzystości i poprawności niezbędnym było ustalenie i uwzględnienie w Protokole godziny wpływu poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Zauważyć należy, że Wytyczne nie wskazują na wymóg uwzględnienia w Protokole godziny wpływu ofert. Jednak, w sytuacji, gdy Skarżąca postępowaniu ustaliła termin składania ofert ze szczegółowością co do godziny, dla rozstrzygnięcia postępowania, a następnie oceny jego przejrzystości i poprawności niezbędnym było ustalenie i uwzględnienie w Protokole godziny wpływu poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Niedopełnienie powyższego obowiązku przez Spółkę spowodowało nieprzejrzystość w zakresie udokumentowania całego procesu wyboru wykonawcy. Podkreślić należy, że obowiązki właściwego dokumentowa procesów, w tym gromadzenie i archiwizowanie dokumentów, niezbędnych do oceny kwalifikowalności wydatków, które Spółka rozliczyła w zaskarżonym projekcie wynikały z umowy o dofinansowanie (§3 ust. 4 i §18 ust. 3), zarówno w zakresie dostępności dokumentacji projektowej, współpracy z WUP w Katowicach, jako stroną umowy o dofinansowanie, jak i stosowania procedur wynikających z Wytycznych w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień.

Zgodnie z pozycją 14 Taryfikatora z Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS, stanowiących załącznik do Zasad finansowania PO KL, naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, skutkujące korektą finansową odpowiadającą 25% wartości zamówienia rozliczonej w projekcie (71590,91 zł). Ponadto słusznie organy uznały, że zachodzi podstawa do nałożenia korekty finansowej na podstawie pozycji 15 - naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania - dokumentowanie postępowania w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu, w wysokości 25% wartości rozliczonego zamówienia. Przy czym należy mieć na uwadze, że w sytuacji zbiegu dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, nie podlegają one sumowaniu, a wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. W przypadku obu wskazanych naruszeń wysokość korekty jest taka sama i wynosi 25%, przy czym w pozycji 14 i 15 Taryfikator umożliwia obniżenie wysokości korekty do 10% i 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Uwzględniając fakt, że Skarżąca wybrała ofertę, która winna zostać odrzucona, organy zasadnie uznały, iż brak jest przesłanek, które uzasadniałyby obniżenie korekty. Organ uwzględnił charakter i skutki nieprawidłowości popełnionych przez Skarżąca, co w konsekwencji uzasadnia nałożenie na Spółkę korekty finansowej w wysokości (...) zł.

Zarzuty podniesione w punkcie II.1.d) petitum skargi kasacyjnej skorelowane są z zarzutami zawartymi w punkcie I.3., a także I.4. petitum skargi kasacyjnej, dlatego należy rozpoznać je łącznie. Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a Spółką oraz Wytyczne, do których stosowania zobowiązała się Skarżąca, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Na przykład w wyroku z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. , tj. wykorzystanie środków z naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Spółka nie wywiązała się z obowiązków wynikających z § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie, przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Skarżąca zobowiązana była do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych, które nakładają obowiązek ponoszenia wydatków z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji (rozdz. 3.1.3 pkt 2). Konsekwencją naruszenia wskazanych wyżej regulacji doprowadziło do udzielenia zamówienia podmiotowi, którego oferta powinna zostać odrzucona.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że Skarżąca naruszyła zasadę równego traktowania i zasadę konkurencyjności oraz naruszyła obowiązek zachowania czytelnej ścieżki audytu w rozumieniu przepisów Rozporządzenia (WE) nr 1828/2006. Stanowisko to zostało zaaprobowane przez WSA, a jednocześnie nie zostałao skuteczne zakwestionowane skargą kasacyjną. Naruszenie to nie miało charakteru formalnego, bowiem wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie na ofertę, która winna być odrzucona, stanowi nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Z powyższego artykułu wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji nie dokonywał wykładni art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, dlatego nie można mu przypisać popełnienie błędu w tym zakresie.

Z powyższych względów omawiane zarzuty, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, za pozbawione uzasadnionych podstaw.

Nieuzasadniony jest także zarzut z punktu II.2. petitum skargi kasacyjnej. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. jest przepisem ustrojowym normującym zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne i jako taki co do zasady nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Może być on skutecznie wskazany jako naruszenie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej w powiązaniu z konkretnie oznaczonymi przepisami p.p.s.a. (wyrok NSA z dnia 11 maja 2012 r., I OSK 70/12, LEX nr 1166069; wyrok NSA z dnia 26 lutego 2009 r., II FSK 1660/07, wyrok NSA z dnia 11 marca 2009 r., II FSK 103/08, wyrok NSA z dnia 23 listopada 2010 r., I GSK 445/10; wyrok NSA z dnia 6 lipca 2011 r., II GSK 1185/11, LEX nr 1083277; wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2008 r., FSK 576/07, LEX nr 475570). Ponadto, skoro przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. jako przepis ustrojowy, a nie procesowy wskazuje w § 2 podstawowe kryterium sprawowania kontroli administracji publicznej przez sądy administracyjne, to przepis ten mógłby stanowić samodzielną i skuteczną podstawę kasacyjną tylko wówczas, gdyby sąd przyjął inne, niż legalność, kryterium kontroli. Zarzucając naruszenie tego przepisu strona powinna zatem bądź to wskazać konkretny przepis prawa, który powinien uwzględnić, a czego nie zrobił Sąd I instancji dokonując kontroli legalności działania organów administracji, bądź ewentualnie przepis wskazujący inne kryterium kontroli (wykraczające poza zgodność z prawem). Wykazując naruszenie tego przepisu strona może wywodzić, że Sąd niezasadnie wyszedł poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem (tzn. wskazać, że nie zaistniał przypadek, w którym "ustawy stanowią inaczej"). Na żaden z tych sposobów naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. nie wskazano. W każdym innym wypadku należy wskazać w podstawie skargi kasacyjnej naruszony, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, przepis prawa procesowego, przy czym powinien to być przepis stanowiący samodzielną podstawę skargi kasacyjnej (por.m.in. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2012 r., I OSK 1421/11; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2012 r., II FSK 143/11; wyrok NSA z dnia 27 marca 2008 r., I OSK 471/07; wyrok NSA z dnia 19 września 2013 r., II OSK 533/12, LEX nr 1408542). Sąd I instancji mógłby zatem naruszyć art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2013 r., II GSK 2307/11, LEX nr 1305511; wyrok NSA z dnia 27 marca 2013 r., I GSK 1790/11, LEX nr 1332295). Ponadto naruszenie przepisu art. 1 § 2 p.u.s.a. może polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowaniu środka nieznanego ustawie, przy czym żaden z powołanych przepisów nie może być naruszony poprzez wadliwe dokonanie kontroli (por. wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2013 r., II GSK 2147/11, LEX nr 1298473). Żadna z wyżej wskazanych okoliczności nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Sąd I instancji rozpoznał sprawę przez pryzmat wskazanych w uzasadnieniu wyroku przepisów, a zatem jako kryterium kontroli przyjął kryterium zgodności z prawem. To, czy ocena legalności zachowania organu była prawidłowa czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem przepisu art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2013 r., I GSK 1790/11, LEX nr 1332295; wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2013 r., I FSK 753/12, LEX nr 1336047).

W skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 1 § i § 2 p.u.s.a. powiązano wprawdzie z zarzutem naruszenia przepisu art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit c) p.p.s.a. jednakże zarzut naruszenia tych przepisów także okazał się nieskuteczny, co czyniło nieskutecznym zarzut naruszenia powiązanego z nimi przepisu art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. Nie mógł być bowiem uwzględniony zarzut naruszenia art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, a § 2 wskazuje, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 3 p.p.s.a. w istocie nie zawiera samodzielnej treści normatywnej, określa wyłącznie zakres postępowania sądowoadministracyjnego i nie może być podstawą zarzutu kasacyjnego bez powiązania z innymi przepisami procesowymi (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008 r., I FSK 277/07; wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r., I OSK 266/08, LEX nr 490087; postanowienie NSA z dnia 9 grudnia 2009 r., II OSK 1375/09, LEX nr 582850). Przepis ten ma charakter ustrojowy, określając w sposób najbardziej ogólny i generalny zakres sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne. Zawarte w nim unormowania nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej albowiem sądy administracyjne realizują swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa, które w przypadku zarzutu ich naruszenia, winny być wskazane w skardze kasacyjnej z towarzyszącym temu sprecyzowaniem i umotywowaniem: do jakiego przekroczenia bądź niedopełnienia prawa doszło i na czym ono polegało. W orzecznictwie NSA wielokrotnie sygnalizowano, że przepis art. 3 p.p.s.a. wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji i żadna z jednostek redakcyjnych art. 3 cyt. ustawy nie odnosi się, przynajmniej wprost, do obowiązku sądu administracyjnego w zakresie sposobu procedowania przed tym sądem (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r., I OSK 266/08, LEX nr 490087). Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma miejsce w sytuacji, gdy sąd rozpoznający skargę uchyla się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie, a okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, nie oznacza naruszenia tego przepisu (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 5 kwietnia 2012 r., I OSK 1636/11, LEX nr 1145065; z dnia 7 lipca 2011 r., II OSK 745/11, LEX nr 1083687). Jednakże mimo, że art. 3 § 1 p.p.s.a. ma zasadniczo charakter ustrojowo-procesowy i bezpośrednio nie podpada wprost pod żadną z dwóch podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., to jednak z uwagi na fakt, że w wyniku działania danego organu w oparciu o przepisy prawa ustrojowego mogą powstać, ustać lub przekształcić się stosunki prawne, uprawnione jest przyjęcie, że zarzuty naruszenia przepisów ustrojowych mogą być powołane w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., I GSK 748/11, LEX nr 12439680), o ile zarzut naruszenia art. 3 p.p.s.a. powiązany jest z innymi przepisami procesowymi (por. postanowienie NSA z dnia 9 grudnia 2009 r., II OSK 1375/09, LEX nr 582850, wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008 r., I FSK 277/07, LEX nr 481336; wyrok NSA z dnia 11 maja 2012 r., I OSK 70/12, LEX nr 1166069). W realiach niniejszej sprawy nie ma podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji uchylił się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w art. 3 § 1 p.p.s.a., co w konsekwencji tego ustalenia prowadzi do wniosku, że zarzut naruszenia tego przepisu mógłby osiągnąć skutek wyłącznie w sytuacji zasadności zarzutów naruszenia przepisów, które zostały z nim powiązane. Tymczasem także powołany przepis art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1) lit c) p.p.s.a. nie mógły stanowić efektywnego zarzutu. Norma wywiedziona z art. 151 p.p.s.a. jest normą wynikową, podobnie jak art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., które nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej. Przepisy te regulują jeden z etapów orzekania przez sąd administracyjny. Zarzutowi naruszenia tych przepisów powinno towarzyszyć powiązanie ich z konkretnymi przepisami prawa materialnego lub przepisami postępowania, w odniesieniu do których wykazywane naruszenie polegałoby na wadliwym przeprowadzeniu przez sąd kontroli ich zastosowania czy też ich wykładni dokonanej przez organ administracji, który wydał zaskarżony akt.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w związku z 14 ust. 1 lit. a) w związku z § 14 ust 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).