Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2046/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 8 w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h.").Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Uzasadniając rozstrzygnięcie ustalił na wstępie, że Naczelnik Urzędu Celnego w . opisaną wyżej decyzją wymierzył spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT PLATIN o nr [...] poza kasynem gry. Ustalił bowiem, w oparciu o wynik przeprowadzonej w dniu 5 kwietnia 2014 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych) w lokalu "[...] ", znajdującym się w B. , na stacji benzynowej [...] , stwierdzono włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT PLATIN o nr [...] .

W ramach przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym automacie uzależniony był wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. W toku kontroli ustalono także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Do akt włączono opinie biegłego sądowego mgr inż. R. R. z [...] r. sporządzoną do sprawy [...] . Z przeprowadzonej kontroli oraz wydanych opinii wynikało, w ocenie organu I instancji że gry rozgrywane na spornym automacie HOT SPOT PLATIN były grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które zawierały element losowości. Gry urządzane na automacie będącym przedmiotem kontroli wypełniły zatem warunki ustawowej definicji gry na automatach, mają one charakter losowy i umożliwiają grę o wygrane rzeczowe w postaci kredytów.

W odwołaniu strona zażądała uchylenia w całości zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania w sprawie po uprzednim przeprowadzeniu wnioskowanych dowodów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/QE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Analizując przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. oraz dowody zgromadzone w sprawie, organ celny drugiej instancji stwierdził, że w toku kontroli przeprowadzonej w sprawie stwierdzono, iż automat do gier hazardowych w lokalu niebędącym kasynem gry (brak koncesji na prowadzenie kasyna) umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, a gry na nim prowadzone posiadają element losowości, wynik gry nie był zależny od umiejętności grającego, a ponadto gry na spornym automacie HOT SPOT PLATIN pozwalały uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przedłużanie grania bez konieczności wpłaty nowych środków płatniczych.

W spornym automacie zainstalowano grę zręcznościową (pulsujący przycisk, w który należało trafić w momencie, gdy był podświetlony) i kilka gier losowych (wideo, komputerowych), które uruchamiane były po wygraniu gry zręcznościowej (prawidłowym trafieniu w przycisk). Powyższe ustalenia uzasadniały wniosek, że gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z przeprowadzonych gier kontrolnych analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry na urządzeniu o nazwie "HOT SPOT PLATIN" wypełniają warunki legalnej definicji gier na automatach. Przebieg poszczególnych gier opisanych w protokole wykazał, iż gry na spornym urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych posiadają element losowości i ich wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Losowy charakter gier potwierdził biegły sądowy R.R.

W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku Gra Zręcznościowa nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego, w ocenie organu odwoławczego należało uznać, że w spornym automacie zainstalowano grę zręcznościową (pulsujący przycisk, w który należy trafić w momencie jak jest podświetlony) i kilka gier losowych (wideo, komputerowych), które uruchamiane były wygraniu gry zręcznościowej (prawidłowym trafieniu w przycisk). Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, iż gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 27 października 1999 r. II SA 1095/99).

W kontekście powyższego, zestawienie zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi, w ocenie organu, do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy elementy te (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Biorąc pod uwagę lokalizację automatu, niekwestionowany fakt, ze to spółka jest jego właścicielem, niekwestionowany przez nią opis przebiegu gier, za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznano właśnie spółkę.

Rozważając zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy stwierdził, ze tylko w razie wątpliwości co do charakteru gier mógł się zwrócić do Ministra Finansów o wydanie stosowanej decyzji. Jednak w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym opinii biegłego taka konieczność nie zaszła.

Odnosząc się do kwestii "niestosowalności" przepisów o karze pieniężnej wobec faktu, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., funkcjonalnie powiązany z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11.

Ponadto, w ocenie organu odwoławczego norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wprowadza żadnych istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu. Odwołał się m. in. do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jej rzecz należnych kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła, podobnie, jak w odwołaniu:

- naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/QE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem,

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, .

Uzasadniając skargę podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie. Wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej podstawą wymierzenia kary administracyjnej był art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu, w jej ocenie, Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Z powyższego wywiodła, że skarżona decyzja została wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie tej tezy strona przywołała wyrok z 26 października 2006r., w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Strona uważa, że skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy, to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89, bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi on być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust.1 u.g.h. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została wskazana w szeregu powołanych przez stronę wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona zarzuciła, że organy obu instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier, czego obowiązek miałby wynikać z orzeczenia TSUE. Przywołała także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 338/11 uznający, że jeśli organ wydający orzeczenie nie rozważył kwestii "techniczności" przepisu ustawy, to orzeczenie takie nie może się ostać. Jej argumentacji nie podważa stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie Sąd ten stwierdził uchybienie proceduralne w procesie ustawodawczym polegające na nieprzeprowadzeniu notyfikacji nowych przepisów Komisji Europejskiej i wyraził uzasadnione obawy co do konstytucyjności omawianych przepisów. Natomiast podstawowa zasada prawa europejskiego polega na powinności sądu krajowego zapewnienia skuteczności prawa unijnego nawet poprzez odmowę stosowania nienotyfikowanej normy prawa krajowego. Stanowisko odwrotne prowadzi do naruszenia zasady zapewnienia efektywności prawu unijnemu i zanegowania roli sądu krajowego w systemie ochrony prawnej Unii Europejskiej.

Skarżąca zarzuciła także błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Stwierdziła, że zawarty w decyzji opis "jednej gry" nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, która w art. 2 ust 1-5 nie podaje legalnej definicji określenia "gry". Podkreśliła także, że z wiążącego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wynikającego m. In. z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-231/11, C-214/11 i C-217/11, poza jednoznacznym wskazaniem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy unijnej, wynika także zasada, że przepisy zakazujące prowadzenia gier hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34WE. W tej sytuacji nie można stosować zakazu określonego w art.14 ust. 1 u.g., a w konsekwencji nie można karać za złamanie tego zakazu. Powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. II GSK 150/11 i Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Dodatkowo podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej, określanego w skrócie: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wskazał także, na rozpoznane na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz na wyrok tegoż Trybunału z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym nie stwierdzono niezgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tę sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT PLATIN nr [...] , jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Skarżąca kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, jednak w toku całego postępowania nie negowała, że była właścicielem spornego automatu i, że był on wstawiony na stacji benzynowej [...] .

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego R. R. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). A zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu).

Ponadto skarżąca nie podniosła uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń odnośnie opisu przebiegu gier, trafności opinii biegłego sądowego R. R.. Również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów. Brak zatem podstaw faktycznych do zwracania się do Ministra Finansów o rozstrzygniecie wątpliwości co do charakteru rozgrywanych na spornym automacie gier.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych.

Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter gier na spornym automacie.

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Dalej organ argumentował, iż podczas gry na ww. urządzeniach uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, ze:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ns skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu

Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, ze zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.