Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 836/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89  ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: sT. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 kwietnia 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala-


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 27 kwietnia 2015r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" w K, którego właścicielem była firma A M. L. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...]. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier: Hot Spot nr [...] i Super Bank nr [...], z których jeden był włączony i gotowy do gry, na drugim odbywała się gra, prowadzona przez klienta lokalu. Kontrolę przeprowadzono w obecności pracownika lokalu, który przedstawił umowę dzierżawy wraz z aneksami, zawartą pomiędzy firmą A a B Sp. z o. o. z/s w W Kontrolujący przeprowadzili eksperyment na automacie Hot Spot, natomiast na automacie Super Bank został przeprowadzony eksperyment przez biegłego sądowego R. N. W wyniku eksperymentów ustalono, że gry prowadzone na tych automatach były grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniały definicję z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzonym postępowaniu, Naczelnik Urzędu Celnego, działając na postawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "o.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: "u.g.h."), decyzją z dnia [...] 2016r., nr [...] wymierzył M. L. Firma "A", karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu podano, że kwestią bezsporną w niniejszej sprawie był fakt, iż działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w lokalu "B" w K, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Podano, że eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy wykazały, że gry na kontrolowanych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych, miały charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na automacie Hot Spot wykazał, że gry dostępne na ww. automacie były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Opisano przebieg gier na ww. automacie i wskazano, że zawierały one element losowości. Dodano, że wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, który nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydowało oprogramowanie automatów, pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu. Automat ujawniony podczas kontroli, wypłacał wygrane pieniężne. Z przeprowadzonego w toku postępowania przygotowawczego, dowodu z badania automatu Super Bank przez biegłego SO wynikało, że przedmiotowy automat odpowiadał warunkom z art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono zatem, że gry zainstalowane na obu urządzeniach, spełniały warunki określone w u.g.h. do uznania ich za gry na automatach. Podkreślono, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada legalnej definicji w u.g.h. Przytoczono definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku Języka Polskiego PAN, gdzie czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Uznano, że urządzanie gry na automatach, stanowiło ciąg pewnych czynności, z których każda przyczyniała się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbyła. Do czynności tych, zdaniem organu I instancji, należały czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, czy wynajem lokalu, w którym prowadzona była gra na automatach, a także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznano M. L., prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu "B" w K, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Stworzył on odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone. M. L. "A", zawierając umowę dzierżawy nr [...] z dnia 3 listopada 2014r. z B Sp. z o. o. z/s w W, zobowiązał się do zapewnienia klientom lokalu nieskrępowany dostęp do automatów, a w przypadku awarii lub uszkodzenia, miał informować dzierżawcę o tym fakcie. Z umowy tej wynikało, że Sp. B płaciła ww. czynsz w wysokości 150 zł za wynajętą powierzchnię. W dalszej części uzasadnienia decyzji, przedstawiono szeroko kwestię dot. obowiązku notyfikacji projektu potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej, powołując się na obecny stan prawny i orzecznictwo sądów administracyjnych. Analizując całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ I instancji stwierdził, że M. L. urządzał gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlegał karze, jako urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. W ostatniej części uzasadnienia przedstawiono wyliczenie dotyczące orzeczonej kary.

W odwołaniu od ww. decyzji zarzucono wydanie jej z naruszeniem:

- art. 191 o.p., poprzez poczynienie ustaleń faktycznych bez uwzględnienia treści umowy dzierżawy, zawartej przez odwołującego z firmą B Sp. z o. o. z/s w W, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to odwołujący urządzał w ww. lokalu gry na automatach;

- ewentualnie, na wypadek nie podzielenia powyższego zarzutu, naruszenie art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (F i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo braku notyfikacji;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wykluczała możliwość urządzania gier hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ całkowicie pominął fakt, iż przedmiotowe automaty nie stanowiły własności odwołującego i nie były przez niego w żaden sposób eksploatowane, a jedynie na podstawie umowy dzierżawy, udostępniono fragment lokalu pod ustawienie urządzeń, wykorzystywanych do działalności gospodarczej przez tę spółkę. Przytoczono orzeczenia sądowe, mające uzasadniać, że w sprawach karno-skarbowych z art. 107 §1 k.k.s., urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu nie jest osoba wynajmująca, jedynie miejsce, właścicielowi urządzeń do gier. Według odwołującego, normę wynikającą z art. 14 ust. 1 u.g.h. należało określić, jako "normę sankcjonowaną", drugą zaś - wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2, jako "normę sankcjonującą", tzw. "normy sprzężone". Zdaniem odwołującego, przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. Tymczasem za utrwalony można było już przyjąć pogląd, wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego, powinno być przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego. Wskazano, że odwołujący nie upatrywał wadliwości ww. przepisów u.g.h. w ich zgodności lub niezgodności z Konstytucją, ale w fakcie naruszenia przepisów prawa unijnego. Podniesiono także, że przedsiębiorca, działający w innej w formie, niż spółka kapitałowa, nie mógł podlegać karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na fakt, że działając w tej formie prawnej nie był zdolny do uzyskania zezwolenia lub koncesji. Nadto odwołujący przedstawił argumentację mającą na celu uzasadnienie wniosku o zawieszenie postępowania.

Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez SN zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. I KZP 6/15; udzielenia przez TSUE w sprawie C-303/15 odpowiedzi na pytanie prejudycjalne SO w Łodzi; udzielenia przez TK w sprawie o sygn. P 32/12 odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach; udzielenie przez TK w sprawie o sygn. P 45/13 odpowiedzi na pytanie prawne SR Gdańsk-Południe w Gdańsku X Wydział Karny; wydania przez TK orzeczenia w sprawie o sygn. K 40/13 z wniosku RPO.

Do ww. wniosku o zawieszenie postępowania organ II instancji odniósł się postanowieniem z [...] 2016r., odmawiając jego zawieszenia.

W odpowiedzi na zawiadomienie organu o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego, jako uzasadnienie do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania, odwołujący wskazał stanowisko SN, zawarte w orzeczeniu z 27 listopada 2014r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 oraz ponownie wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygnięcia, czy gra na przedmiotowych urządzeniach była grą na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Do ww. wniosku o zawieszenie postępowania organ II instancji odniósł się postanowieniem z 8 kwietnia 2016r., odmawiając jego zawieszenia.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 8 kwietnia 2016r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, popierając stanowisko w niej zawarte. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie przepisu, który nie był notyfikowany Komisji Europejskiej – organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo administracyjne, zgodnie z którym, przepisy u.g.h. nie maja charakteru przepisów technicznych. Wskazano, że w świetle wyroku TK z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji u.g.h., Komisji Europejskiej automatycznie przesądzałoby, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym TK stwierdził, że u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Powołano się również na wyrok SN z dnia 1 marca 2016r. sygn. akt IV KK 316/15, który uznał, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Tym samym, wyrokowi TSUE w sprawie F i inni nie można było przypisywać waloru rozstrzygnięcia, co do technicznego charakteru niektórych przepisów u.g.h., wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres odziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe, sprowadzał się jedynie do tego, że niektóre przepisy u.g.h. z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogły być potencjalnie, a więc hipotetycznie - "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe u.g.h. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy podkreślił, iż przyjęcie każdego z ww. stanowisk, prowadziło do uznania, iż organ celny miał uprawnienia do prowadzenia postępowań w przedmiocie wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Chybiony był też zarzut odwołania, iż podmiotem czynu określonego w ww. art. nie mogła być osoba fizyczna. Wyjaśniono, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien, zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z o. o., mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Zatem osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot, nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź sp. z o. o. w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z u.g.h., mogliby urządzać gry na automatach. W świetle aktualnego i ustalonego orzecznictwa sadowego, niezasadne było również kwestionowanie braku podstawy prawnej do wymierzenia odwołującemu kary pieniężnej na podstawie u.g.h. W decyzji szczegółowo określono warunki umowy dzierżawy powierzchni lokalu "B" w K i stwierdzono, że odwołujący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do przedmiotowych urządzeń, zobligował się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, w zamian za znaczące uatrakcyjnienie oferty lokalu, przez co odwołujący osiągnął oczekiwany rozwój firmy. Dodano, że wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności ww., związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczyła o swoistym porozumieniu na linii odwołujący-dzierżawca. Bez udziału odwołującego w całym przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżący powielił dotychczasowe zarzuty i argumentację, a dodatkowo sformułował zarzut naruszenia:

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu u.g.h., pomimo nie wydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze,

- art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016r.,

- art. 123 o.p., art. 127 o.p. w zw. z art. 201 §2 i §3 o.p., poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji, wniosku o zawieszenie postępowania.

Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania. Dodatkowo wniesiono o przedstawienie przez Sąd, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego, kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, powołał się w całości na treść decyzji w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, a dodatkowo, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., wskazał, że rozstrzygnięcia Ministra Finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach w sytuacji, gdy w takich warunkach, urządzona gra, wywoływała wątpliwości, co do tego, czy była grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Powołano się na wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 738/12 i WSA w Krakowie, sygn. III SA/Kr 1277/12, w których wyrażono pogląd, że w postępowaniu, prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do sprawy finansów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., organ II instancji wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009r., lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015r. W konsekwencji, działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015r. Za chybiony uznano również zarzut naruszenia art. 123 o.p., art. 127 o.p. w zw. z art. 201 § 2 i § 3 o.p., poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji, wniosku o zawieszenie postępowania, gdyż organ II instancji, postanowieniem z dnia [...] 2016r. oraz z dnia 8 kwietnia 2016r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Zaskarżona decyzja została wydana w dniu 8 kwietnia 2016r., zatem organ przed wydaniem decyzji, rozstrzygnął sprawę dwóch wniosków w tym zakresie. Wobec powyższego wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016r., poz. 718 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na oddalenie.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na M. L., w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący zakwestionował przede wszystkim możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną, możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy oraz zakwestionował fakt zakwalifikowania go do kategorii podmiotów urządzających gry hazardowe.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do tych podstawowych zarzutów, prezentowanych zarówno w odwołaniu jak i w skardze, na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471) stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W kwestii zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, na co zasadnie zwracał uwagę organ w zaskarżonej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do stanowiska organu uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

Dodatkowo, w kontekście zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., że norma tam zawarta jest skierowana wyłącznie do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyn, a nie do innych osób, przez co dokonano złej kwalifikacji prawnej decyzji – wskazać należy, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach.

Zasadniczy zarzut w sprawie, sformułowany jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych sprowadza się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wynajmującego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu, organy słusznie uznały na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że M. L. był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Podstawą i wyjściowym elementem dla tego ustalenia był fakt zawarcia w dniu 3 listopada 2014r. z B Spółka z o.o. w W, umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły na podstawie analizy treści zawartej umowy, że skarżący udostępnił wskazanej Spółce (znanej na rynku gier hazardowych), będącej właścicielem automatów do gry, powierzchnię w lokalu użytkowym na zainstalowanie i użytkowanie urządzeń do gier, w zamian za co otrzymywać miał miesięczny czynsz w wysokości 150 zł. Prawdą jest, że sama okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier. Z akt sprawy wynikają jednak dodatkowe okoliczności, które świadczą bezspornie o tym, że skarżący nie ograniczył się jedynie do udostępnienia powierzchni, lecz podjął aktywne działania w celu prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych.

Skarżący nie tylko wydzierżawił bowiem właścicielowi automatów część lokalu, ale przyjął na siebie (pośrednio, nie artykułując tego jednoznacznie) zobowiązanie, że umieszczone tam urządzenia do gry będą faktycznie eksploatowane i udostępniane klientom lokalu, każdego dnia wraz z otwarciem lokalu do momentu jego zamknięcia. Z umowy nie wynikało bowiem by jakiekolwiek inne osoby upoważnione przez właściciela automatów miały zajmować się codziennym włączaniem i wyłączaniem automatów, zaopatrywaniem ich zatem w energię niezbędną do działania i udostępnianiem klientom. Logicznym więc było, iż czynności tych dokonywać musiał właściciel lokalu lub jego pracownik. Wynajmujący zobowiązany był także do każdorazowego zawiadamiania dzierżawcy w przypadku awarii lub uszkodzenia automatów. Zeznali o tym, do protokołu przesłuchania z dnia 8 czerwca 2015r. Skarżący a także jego pracownik R. B. Z zeznań tych wynikało także, iż mężczyźni, którzy wstawili automaty i przywieźli do podpisania umowę, przyjeżdżali do lokalu raz na dwa tygodnie i nigdy nie zaistniała nadzwyczajna okoliczność w związku z którą trzeba było kontaktować się z nimi poza tymi terminami.

Podpisując umowę dzierżawy Skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do przedmiotowych urządzeń, zobligował się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, w zamian za znaczące uatrakcyjnienie oferty lokalu i zapewnienie dostatecznej ilości klientów. Skarżący oraz jego pracownik zeznali nadto, iż w minionych okresach w "B" także wstawione były automaty do gier i wówczas sposób rozliczenia miał charakter procentowy jednakże firma, która wstawiła automaty utraciła koncesje czy została zlikwidowana i automaty zabrała. Wówczas do lokalu przychodziło więcej klientów. Dlatego też "zdecydowaliśmy się gdy zdarzyła się okazja wstawić nowe automaty" Powyższe oznacza, iż Skarżący już w okresie poprzedzającym przeprowadzoną kontrolę czerpał korzyści z urządzania gier hazardowych a nie tylko – jak obecnie twierdzi – pobierał czynsz za dzierżawę powierzchni lokalu. Wypełnienie w obecnym okresie zapisów umowy, nawet w sytuacji zaprzestania procentowego rozliczenia od uzyskanego utargu, świadczyła zatem o swoistym porozumieniu na linii wydzierżawiający - dzierżawca. Bez udziału Skarżącego w całym przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń.

Bezsprzecznie świadczy to więc o aktywnej postawie skarżącego Tak sformułowane warunki oznaczają zdaniem Sądu, że skarżący przejął na siebie ryzyko niezakłóconego działania urządzeń oraz ich użytkowania przez klientów w ogóle, co niewątpliwie świadczy o współorganizowaniu gier, a nie o biernym wynajęciu powierzchni.

W świetle powyższych ustaleń organy słusznie uznały, że skarżący w istocie był współurządzającym gry na umieszczonych w jego lokalu automatach.

Oceny tej nie mogły zmienić twierdzenia Skarżącego o powierzeniu wszystkich spraw związanych z prowadzeniem "B" oraz umieszczeniem w nim automatów, pracownikowi R. B. Przede wszystkim, pracownik reprezentuje zawsze – co do zasady – interesy pracodawcy i działa w jego imieniu. Z okoliczności sprawy nie wynika by pracownik ten działał sprzecznie z wolą pracodawcy i poczynionymi z nim ustaleniami. Wynika to bezpośrednio chociażby z zeznań samego Skarżącego (protokół z 8 czerwca 2015r.), który opisując okoliczności podjęcia decyzji o wstawieniu automatów używa liczby mnogiej np. "zdecydowaliśmy się gdy zdarzyła się okazja wstawić nowe automaty". Nie stwierdza też by pracownik postępował w sposób sprzeczny z jego wolą czy decyzją. W istocie Skarżący osobiście podpisał umowę dzierżawy części lokalu w którym zatrudniał swego pracownika. Nie mogą więc mieć znaczenia dla rozstrzygnięci a twierdzenia, typu; "rzadko bywałem w lokalu" , "nie widziałem czy automaty wypłacają pieniądze" "nie widziałem osoby, która dostarczyła umowę ... mi do podpisania przyniósł R." czy "B. stwierdził, że wszystko jest legalne". Nie mogło też wywrzeć wpływu na rozstrzygnięcie "Oświadczenie" z dnia 1 kwietnia 2015r. R. B. i M. L., przede wszystkim dlatego, że zostało sporządzone po przeprowadzeniu kontroli (27 kwietnia 2015r.) w czasie której stwierdzono urządzanie nielegalnych gier na automatach w lokalu "B" w K. Dokument ten nie mógł zatem być dopuszczony przez sąd administracyjny w poczet dowodów na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. gdyż nie był istotny dla rozstrzygnięcia i równocześnie jego przeprowadzenie nie było konieczne do rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego, jak i jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy działania, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność. W szczególności wskazały przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżący był urządzającym gry na spornym automacie.

Dodać należy, że organy zapewniły Skarżącemu czynny udział w postępowaniu. Nadto Skarżący był prawidłowo pouczany o przysługujących mu środkach zaskarżenia.

Wobec powyższych okoliczności, Sąd nie podzielił zarzutu Skarżącego, zawartego w treści skargi, jakoby organy celne nie wyjaśniły wystarczająco okoliczności sprawy i nie dotarły do prawdy materialnej. Co więcej, Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. akt: I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt: I FSK 391/05.).

Odnosząc się w tym kontekście do zarzutu naruszenia art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zatrzymane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., bez wydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów stwierdzić należy, że wnioski Skarżącego dotyczące konieczności pozyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, były bezpodstawne. Ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Organy celne powołały się także prawidłowo na wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 738/12 i WSA w Krakowie, sygn. III SA/Kr 1277/12, w których wyrażono pogląd, że w postępowaniu, prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do sprawy finansów.

Losowy i hazardowy charakter gier prowadzonych na kontrolowanych automatach wynikał bezsprzecznie (co do automatu Hot Spot) z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentów – gier przeprowadzonych w trakcie kontroli a co do drugiego z automatów – z opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego, R. N. (automat Super Bank). Niewątpliwie także gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal "B" w K nie posiada takiego statusu.

Organy nie pozostawiły też bez rozpoznania wniosków Skarżącego w przedmiocie zawieszenia postępowania przed organami celnymi. Rozstrzygnęły je postanowieniami z dnia 18 marca 2016r. i 8 kwietnia 2016r., przedstawiając stosowne uzasadnienie, którego argumentację Sąd w pełni podziela.

Odnośnie wniosku Skarżącego o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15, należy przede wszystkim wskazać, że ww. sprawa została rozstrzygnięta wyrokiem trybunału (pierwsza izba) z 13 października 2016r. (opublikowany na stronie www.eur-lex.europa.eu).

Zgodnie z tezami 31-33 ww. wyroku przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z uwagi na powyższe wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego był całkowicie niezasadny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy zasadną argumentację organu odwoławczego, wedle której przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009r., lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015r. W konsekwencji, działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015r.

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego prawidłowości trybu jego gromadzenia oraz jego oceny i ujęcia jej w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny Skarżący nie zdołał skutecznie podważyć.

Skoro zatem z ustaleń faktycznych wynikało, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, nie posiadającym odpowiedniej koncesji, a losowy charakter gier na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonych eksperymentów oraz przez biegłego sądowego, zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż zarzuty dotyczące mocy obowiązującej tego przepisu okazały się bezpodstawne. Organy celne prawidłowo stwierdziły więc, że Skarżący instalując w ww. lokalizacji, automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została mu wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie dopatrzył się zasadności żadnego z zarzutów podniesionych w skardze, który mógłby uznać za słuszny a działając z urzędu nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Nie był też uzasadniony – zgłoszony w skardze i skierowany do sądu administracyjnego – wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w kwestii czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego, kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Oceniając ten wniosek, Sad wziął pod uwagę, iż kwestią kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach w tym kwestią ich proporcjonalności i adekwatności wielokrotnie zajmowały się uprawnione organy, nie tylko Trybunał Sprawiedliwości UE ale także Naczelny Sąd Administracyjny i Sad Najwyższy, orzeczenia te przytoczono powyżej Sprawą zajmował się także kilkakrotnie sam Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że "przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe....wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier....zatem kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Podobne rozważania czynione były w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Biorąc pod uwagę jednolitość poglądów w badanej kwestii, sąd orzekający w niniejszej sprawie nie stwierdził by istniały jakiekolwiek wątpliwości co do konstytucyjności kontestowanych przez Skarżącego przepisów.

Z uwagi na wszystkie wskazane wyżej okoliczności należało orzec jak w sentencji w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.