Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 961/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180, art. 247 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie do gier o nazwie HOT SLOT nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zmianami), art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zmianami), dalej u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 5 lutego 2014 r., kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier "..." zlokalizowanym w P. W czasie kontroli ujawniono automat do gier HOT SLOT nr [...], którego właścicielem była Spółka [...] w K. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu kontrolujący przeprowadzili eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. W protokole z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono, w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach, w części B pkt 1 kontrolujący stwierdzili, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., ponieważ w przypadku tego automatu maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosiła 100 punktów kredytowych co stanowi kwotę 10.00 zł.

W części A pkt 2 podpunkt 1 protokołu znajduje się opis z ustalenia przebiegu gry na automacie do gier HOT SLOT o numerze fabrycznym [...], numerze poświadczenia rejestracji [...]. Z jego treści wynika, że w celu rozpoczęcia odtworzenia przebiegu gry automat ten zakredytowano kwotą 20 zł (1 banknot o nominale 20 zł), w wyniku czego w polu CREDIT pojawiło się 200 punktów kredytowych. Oznacza to, iż wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł. Następnie kontrolujący opcją HI-LO BANK przelał punkty kredytowe z pola CREDIT do pola BANK, wskutek czego w polu BANK pojawiło się 200 punktów kredytowych. Następnie wybrano grę SIZZLTNG HOT na której była możliwość gry za stawki od 1 do 100 punktu kredytowego. Funkcjonariusz zagrał na tej grze za stawkę 10 pkt., tj. 1 zł. Przy wartości w polu BANK 173 punktów kredytowych kontrolujący zwiększył stawkę do wartości 20 pkt., tj. 2 zł. Następnie kontrolujący wybrał grę AMERICAN POKER II i przy wartości w polu BANK 50 punktów kredytowych rozegrał kilka gier za stawkę 5 pkt. tj. 0,50 zł. Kontrolujący zwiększył stawkę do wartości 10 pkt. tj. 1 zł i zgrał wszystkie punkty kredytowe. Kontrolujący ponownie zasilił urządzenie kwotą 10 zł (1 banknot o nominale 10 zł), w wyniku czego w polu CREDIT pojawiło się 100 punktów kredytowych. Pozostając w grze AMERICAN POKER II przy wartości w polu CREDIT 100 punktów kredytowych i wartości w polu BANK 0 punktów kredytowych kontrolujący nie miał możliwości zwiększenia stawki. Stawki za jaką można było grać za punkty z pola CREDIT to 1 pkt. tj. 0,10 zł. Kontrolujący rozegrał grę za stawkę 1 pkt. tj. 0,10 zł i uzyskał wygraną w wysokości 5 pkt. tj. 0,50 zł. Wygrana została poddana ryzyku i nie została podwojona. Kontrolujący kontynuował grę za stawkę 1 pkt. Przy wartości w polu CREDIT 95 punktów kredytowych kontrolujący wybrał grę SIZZLING HOT i mógł grać tylko za stawkę 1 punkt kredytowy. Grając za punkty z pola CREDIT za stawkę 1 pkt. tj. 0,10 zł rozegrał kilka gier. Następnie opcją HI-LO BANK kontrolujący przelał punkty kredytowe z pola CREDIT, w którym wartość przed przelaniem wynosiła 90 punktów kredytowych, do pola BANK, wskutek czego w polu BANK pojawiło się 96 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wybrał grę SIZZLING HOT, na której w tym momencie była możliwość gry za stawki od 2 do 50 punktów kredytowych, tj. od 0,20 zł do 5 zł. Kontrolujący grał za stawkę 10 pkt. tj. 1 zł i uzyskał wygraną w wysokości 80 punktów kredytowych tj. 8 zł. Następnie kontrolujący używając przycisku WYPŁATA, przelał punkty z pola BANK do pola CREDIT, wskutek czego w polu tym pojawiło się 96 punktów kredytowych. Kontrolujący następnie wybrał opcję HI-LO BANK i ponownie przelał punkty z pola CREDIT do pola BANK, w wyniku czego w polu BANK pojawiły się 84 punkty kredytowe. Następnie kontrolujący dokonał wypłaty zgromadzonych środków. Urządzenie wypłaciło jedną monetę pięciozłotową, pozostały 34 punkty kredytowe. Ponownie zasilono urządzenie wypłaconą monetą pięciozłotową. Urządzenie przyjęło monetę ale wartość w polu CREDIT nie zwiększyła się o wartość zasilającej je monety tj. o 50 punktów kredytowych. Pozostałe w polu CREDIT 34 punkty kredytowe opcją HI-LO kontrolujący przelał do pola BANK, w wyniku czego w polu BANK pojawiły się 40 punkty kredytowe. Kontrolujący wybrał następnie grę SIZZLING HOT i grając za stawkę 20 punkty kredytowe tj. 2 zł zgrał wszystkie punkty do zera.

Z wyżej opisanego eksperymentu wynika, że automat umożliwia postawienie w jednej grze maksymalnej stawki w wysokości 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 10 złotych (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł), co przekroczyło, wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Dla potrzeb prowadzonego postępowania podatkowego włączono jako dowód opinię biegłego sądowego, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, w którym zajęto ww. automaty. Badanie techniczne przeprowadzone przez biegłego sądowego wykazało, iż na automacie HOT SLOT dostępne są gry: ULTRA HOT ze stawką od 1 do 100 pkt., AMERICAN POKER ze stawką od 1 do 100 pkt., BURNING TARGET ze stawką od 1 do 100 pkt., SIZZLING HOT ze stawką od 1 do 100 pkt. Ponadto posiada on opcję gier: ACTION GAME stanowiąca grę bonusową umożliwiającą zdobycie wygranej punktowej w wysokości 100 pkt lub kolejnej ACTION GAME. Automat ten umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Stawka za 1 punkt kredytowy (pkt) wynosi 0,10 zł. Z kolei wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przeprowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt tj. 10 zł. Natomiast wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 1 pkt. tj. 0,10 zł.

Reasumując biegły badając opcje powyższego automatu stwierdził, iż umożliwia on prowadzenie gier na automacie bezpośrednio w oparciu o punkty zawarte w liczniku BANK nawet za stawkę 100 punktów kredytowych tj. 10 zł. Wartość tej stawki w sposób oczywisty wielokrotnie przekracza stawkę ustawową, czyli 0,50 zł.

Z kolei maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (maksymalnie 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowych ACTION GAME umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jest jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć wartość 60 zł. Maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej może bowiem wynieść 500 pkt plus 995 ACTION GAME umożliwiających graczowi zdobycie za każdym razem dodatkowej wygranej punktowej - 100 pkt powiększających wygraną lub kolejnych ACTION GAME, podczas których istnieje możliwość wygrania punktów kredytowych.

W konkluzji opinii biegły jednoznacznie stwierdził, iż badany automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że badany automat uzyskał poświadczenie rejestracji 4 marca 2008 r. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że została także przekroczona ustawowa wartość stawki za udział w grze określona w obowiązującej w czasie rejestracji automatu ustawie o grach i zakładach wzajemnych, a także stawka wskazana w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację badanego automatu.

Co do zarzutu dotyczącego mocy dowodowej eksperymentu organ odwoławczy podał, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy o służbie celnej jest więc dowodem legalnym. Ponadto organ w oparciu o wyniki eksperymentu i opinii biegłego sądowego może dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Dodał, że w przypadku dysponowania dwoma odrębnymi dowodami, z których wynikają zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to nie ma potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą.

Dokonując zatem swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatu, wniosku o rejestrację automatu wraz z potwierdzeniem jego rejestracji, dowodu z opinii biegłego sądowego i eksperymentu wykonanego w czasie kontroli celnej, organ uznał, że potwierdziły one, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia automat, znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Urządzenie nie spełnia więc definicji automatu do gry o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 u.g.h., zatem posiada cechy automatu hazardowego. W związku z tym, że skarżąca Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry organ stwierdził, że Spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała je niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Niezachowanie ustawowego warunku urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach obwarowano odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej, stanowiąc w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., że karze takiej podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", przy czym wysokość kary pieniężnej za taki czyn wynosi 12.000 zł za każdy automat (art. 89 ust. 1 pkt 2).

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów u.g.h., organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h., tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowanie dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji, pomimo braku decyzji właściwego ministra, rozstrzygającej czy gry zainstalowane w kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. W ocenie organu decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a ponadto jest ona niezbędna zawsze, gdy istnieje wątpliwość do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski gry na automacie, wymagana jest decyzja organu centralnego co do charakteru takiej gry. Takiego obowiązku nie zawiera u.g.h.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia tj.:

1. art. 247 § 1 pkt. 4 O.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy postępowanie karne - skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

2. art. 120 O.p., poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych,

3. art. 121 §1 O.p., albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

4. art. 122 O.p., albowiem w toku postępowania nie podjęto wszelkich możliwych działań koniecznych do ustalenia stanu faktycznego,

5. art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

6. art. 180 § 1 O.p., poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy,

7. art. 187 § 1 O.p., poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

8. art. 188 O.p., poprzez nieuwzględnienie żądań odwołującej w zakresie przeprowadzenia dowodów, pomimo iż dotyczyły one okoliczności mających znaczenie dla sprawy,

9. art. 191 O.p., poprzez dokonanie ocen na podstawie wyłącznie części materiału dowodowego,

10. § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawne warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, albowiem odwołująca ma urzędowo poświadczone rejestracje automatów, zaś opinię sprzeczną w tym zakresie wydali funkcjonariusze nieposiadający w tym zakresie wiedzy specjalnej.

II. przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 14. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 u.g.h., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej pomimo, że wobec braku notyfikacji, jako przepisy techniczne nie mogą być stosowane, a także art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowych automatach możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty oraz art. 141 u.g.h., poprzez przyjęcie, iż w stosunku do koncesjonowanego podmiotu można stosować karę pieniężną.

W uzasadnieniu skargi jej autor w odniesieniu do zarzutów I pkt 2-10 wskazał, że organ nie wyjaśnił przesłanek jakimi się kierował wydając decyzję, co dotyczy w szczególności braku uzasadnienia pominięcia dowodu z opinii jednostki badającej oraz braku odniesienia do faktu, że poprzednie ustalenia organów państwa w zakresie zgodności przedmiotowego automatu z ustawą nie odpowiadają stanowisku zajętemu w niniejszej decyzji. Naruszenia zaś art. 122, 180 i 188 O.p. upatruje w nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej podczas, gdy z § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. wynika, że tylko ona może się zajmować rozstrzyganiem w zakresie legalności automatu do gier o niskich wygranych. Skarżąca zakwestionowała także ustalenia organów, że automat umożliwia gry za stawki wyższe niż 0,50 zł oraz jednorazowe wygrane wyższe niż 60 zł. Wskazała, że automaty funkcjonują w ten sposób, że każda gra podstawowa możliwa jest za 1 lub 2 punkty kredytowe pobierane za każdym razem z licznika kredytów uzyskiwanych z wpłaconych pieniędzy. Wygrane z tej gry można zaś gromadzić na liczniku "bank". W ten sposób mamy do czynienia z dwoma etapami gry, w których pierwszy z nich możliwy jest wyłącznie za stawkę nie przekraczającą 0,07 euro, a konkretnie za 2 pkt – 20 gr. Dopiero po ewentualnej jednej lub wielu wygranych w grze podstawowej można przejść do kolejnego wariantu gry, gdzie za każdą grę pobiera się punkty zgromadzone w "banku". W drugim wariancie gry zgromadzone w "banku" punkty nie są wprost odpowiednikami wpłaconych pieniędzy, więc nie można stwierdzić, jak to czyni organ, a co potwierdza Prokuratura, iż gra możliwa jest za sumę przekraczającą dozwoloną stawkę. Punkty zgromadzone w "banku" nie mogą być bowiem rozumiane jako "stawka" z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Równocześnie nie może być w tym miejscu mowy o "jednej grze" w rozumieniu tego przepisu. Stawka nigdy nie przekracza zatem ustawowej wartości.

Pozostałą część bardzo obszernego uzasadnienia skargi jego autor poświęcił kwestii technicznego charakteru przepisów u.g.h., z przytoczeniem obszernych fragmentów wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wyroków sądów administracyjnych, raportu kancelarii Prezesa Rady Ministrów, sprawozdania z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 231, druków i stenogramów sejmowych i Senatu, w tym wystąpień różnych polityków, tabeli z liczbą punktów gier na automatach, liczbą eksploatowanych automatów, zestawienia zezwoleń wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009 – 2015, analizy działalności Spółki w latach 2006 – 2012 itp.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 12 lutego 2016 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie tych zarzutów, powołując się między innymi na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier usytuowanym w P. Spółka [...] w dacie kontroli, to jest 5 lutego 2014 r., prowadziła na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zakwestionowany automat miał ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automat HOT SLOT o numerze fabrycznym [...] umożliwia gry za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwia wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem Spółki automat odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą.

Ustalenia organ poczynił na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Remigiusza Rydza, sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Z obu tych dowodów wynika jednoznacznie, że o ile faktycznie za punkty z pola CREDIT można grać za stawkę nie przekraczającą 0,50 zł, o tyle po przelaniu przy pomocy funkcji HI-LO BANK punktów z pola CREDIT do pola BANK możliwe są gry z tego pola za stawki przekraczające 0,50 zł pola. Tej okoliczności skarżąca nie kwestionuje, natomiast uważa, że nie zależy uwzględniać gier prowadzonych za punkty zgromadzone w polu BANK, bo nie są one "wprost odpowiednikami wpłaconych pieniędzy" i nie mogą być rozumiane jako stawka z art. 2 ust. 2b ustawy z 1992 r. Zdaniem Sądu stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro...Podobną regulację zawiera art. 129 ust. 3 u.g.h., a jedyna różnica polega na określeniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze na 0,50 zł, a maksymalnej wygranej na 60 zł. W obu tych przepisach jest mowa o maksymalnej stawce za udział w jednej grze. Z przeprowadzonych dowodów wynika, że na zakwestionowanym automacie za punkty zgromadzone w polu BANK można grać jednorazowo za 100 punktów, a więc za stawkę 10 zł. Przywołane wyżej przepisy nie ograniczają wymogu wysokości maksymalnej stawki za grę tylko do gier prowadzonych z pola CREDIT. Ponadto zauważyć należy, że jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy dokumentu "zasady gry na automacie o niskich wygranych – HOT SPOT" "...gracz może za pomocą przycisku Wygrana Do Banku przystąpić do gry dodatkowej. Każda wygrana w grze dodatkowej nie przekracza 15 EUR". Potwierdza to stanowisko, że ograniczenia odnośnie maksymalnej wygranej a także maksymalnej stawki odnoszą się także do gier dodatkowych prowadzonych z pola BANK.

Podkreślić należy, że skarżąca nie kwestionuje ustaleń dotyczących tego, że automat umożliwia również jednorazowe wygrane wyższe niż 60 zł, a jedynie podnosi, że to, czy automat spełnia wymogi dla automatu o niskich wygranych może być ustalone tylko na podstawie opinii jednostki badającej i w związku z tym zarzuca naruszenia przepisów § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że po pierwsze rozporządzenie z 2003 r. nie obowiązuje od 2012 r., w związku z czym organ ani go nie stosował ani też nie powinien stosować. Po drugie, aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem.

Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Stosownie do tego przepisu organ wykorzystał dowód z opinii biegłego z zakresu m.in. automatów do gier. Zarówno przeprowadzony eksperyment jak i opinia biegłego jednoznacznie stwierdzają, że na zakwestionowanym automacie możliwa jest gra za stawki przekraczające 0,50 zł oraz, że automat umożliwia jednorazowe wygrane wyższe niż 60 zł. Okoliczność, że w 2008 r. uprawniona jednostka badająca uznała, że automat ten spełnia warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymaganych dla automatów o niskich wygranych nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Tym samym zarzut naruszenia wymienionych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, t.j. art. 120, 121 § 1, 122, 124, 180 § 1 , 187 § 1, 188 i 191 O.p. uznać należy za nieuzasadniony.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. to zauważyć należy, że zaskarżona decyzja została wydana w zwykłym trybie, na skutek wniesionego odwołania od decyzji organu I instancji, w związku z czym organ odwoławczy nie mógł stosować tego przepisu. Nie jest bowiem możliwe wydanie zwykłym trybie decyzji o innej treści niż przewidziana w art. 233 § 1 i 2 O.p. Jeśli natomiast intencją autora skargi przy formułowaniu tego zarzutu było wskazanie, że może dojść do podwójnego nałożenia kary za ten sam czyn to po pierwsze zauważyć należy, że w art. 247 § 1 pkt 4 O.p. mowa jest o sprawie poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, która to sytuacja w tej sprawie nie zachodzi. Po drugie w kwestii podwójnego karania wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził między innymi, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Co prawda orzeczenie to dotyczyło kar pieniężnych nakładanych na osoby fizyczne, jednakże w ocenie Sądu brak jest przekonujących argumentów, pozwalających na uznanie, że nie jest ono aktualne w stosunku do możliwości nakładania kar pieniężnych na osoby prawne.

Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 14, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz 91 u.g.h. polegający na ich bezpodstawnym zdaniem skarżącego zastosowaniu z uwagi na brak notyfikacji to wskazać należy, że o ile sam przepis art. 14 u.g.h. niewątpliwie ma charakter techniczny w rozumieniu przepisów powołanej dyrektywy, to już art. 89 ust. 1 tej ustawy takiego charakteru nie ma. Nie opisuje on bowiem cech produktów (sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością), nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; nie ustanawia także żadnego zakazu, a jedynie zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

W niniejszej sprawie nałożona na Spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automacie nie spełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności.

Zgodnie z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Powyższa regulacja oznacza, że na te wszystkie podmioty, które prowadzą działalność zgodnie z posiadanymi zezwoleniami oraz dotychczasowymi regulacjami, nie można nałożyć kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Tak więc ustawodawca w ten sposób, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej samej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z 18.09.2015 sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15 dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych).

Jednocześnie skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela pogląd zaprezentowany między innymi w wyroku II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Powyższe stanowisko skutkuje tym, że wszelkie pozostałe zarzuty skargi, dotyczące braku notyfikacji art. 14 u.g.h., w tej sprawie uznać należy za bezprzedmiotowe.

Tym niemniej odnosząc się do nich zdaniem Sądu fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może automatycznie powodować odmowy jego zastosowania przez sąd krajowy. Poniżej przedstawione stanowisko dotyczące tej kwestii zgodne jest z poglądem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień Dyrektywy, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok

z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama Dyrektywa zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze, w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb,

w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide M. Wąsek - Wiaderek, E. Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej Dyrektywie oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak

i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, że dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie

o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa prawa unijnego przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów Dyrektywy dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE, z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nieprzedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego.

Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Z powyższych względów Sąd nie podziela stanowiska NSA wyrażonego w wyroku z 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. II GSK 1296/15, na którą powołuje się skarżąca w piśmie procesowym z 3 grudnia 2015 r.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przede sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zmianami).