Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3037/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 2 pkt 1, art. 15a ust. 1, art. 26
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2015 r. sprawy ze skargi P. w L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... marca 2013 r. nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy z [...] lipca 2009r. nr ... o dofinansowanie Projektu (dalej: Umowa z [...] lipca 2009 r.) Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP) zobowiązała się przekazać P. w L. (dalej: Uczelni) środki w kwocie nie wyższej niż ... zł na dofinansowanie Projektu Nr ... pn. ,,...". Umowa z [...] lipca 2009 r. realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Oś priorytetowa 1 Nowoczesna gospodarka; Działanie 1.1 Infrastruktura uczelni.

Urząd Kontroli Skarbowej w B. (UKS) w związku z przeprowadzanym w PARP audytem gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej przeprowadził audyt Projektu. W ramach przeprowadzanego audytu UKS zidentyfikował u Beneficjenta realizującego Projekt (Uczelni) nieprawidłowość w obszarze zamówień publicznych.

W adresowanych do PARP podsumowaniach ustaleń dokonanych w projekcie Skarżącej w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej UKS stwierdził, że Zamawiający (Uczelnia) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku [...] I. w L. nr ... (łączna wysokość udzielonego zamówienia ... zł) wprowadził wymóg legitymowania się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym. Zamawiający w pkt V.4 lit.d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał, że: "za Wykonawcę znajdującego się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia uzna się takiego, który:(...) wykaże dodatni wynik finansowy za lata obrotowe 2007-2008". Wprowadzeniem takiego wymogu wobec oferentów Uczelnia, zdaniem UKS, naruszyła zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Prawo zamówień publicznych.

Po otrzymaniu od UKS powyższych podsumowań PARP dokonała analizy dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwestionowanego przez UKS i podzielając jego stanowisko, przyjęła jako własne jego ustalenia. W opinii PARP warunek określony w cytowanym wyżej punkcie V.4 lit.d utrudniał uczciwą konkurencję wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego poprzez to, że był nadmierny, wykluczający tych wykonawców, którzy mimo nieosiągnięcia dodatniego wyniku finansowego w latach 2007 -2008, posiadając wymagane minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. W tej sytuacji PARP, legitymując się kompetencjami Instytucji Pośredniczącej (IP), zdecydowała o nałożeniu korekty finansowej na Uczelnię w wysokości 5 % wartości całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co dało kwotę korekty w wysokości ... zł (przy wartości tego zamówienia w wysokości 26.429.548,17 zł). Korektę wymierzono zgodnie z pkt 15 "tabeli wskaźnikowej", stanowiącej załącznik nr 1 zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Pismem z 18 maja 2011 r. PARP wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości ... zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wpływu na rachunek Projektu środków, z których zostały sfinansowane wydatki dot. zamówienia. Tym samym pismem PARP poinformowała Uczelnię, że wykryta nieprawidłowość dotyczy wydatków zarówno jeszcze nie rozliczonych jak i już rozliczonych, stąd część korekty w wysokości ... zł, odpowiadająca wydatkom rozliczonym, powinna zostać zwrócona przez Beneficjenta, natomiast pozostała część korekty w wysokości ... zł, odpowiadająca wydatkom jeszcze nierozliczonym, będzie potrącana w kolejnych wnioskach o płatność składanych przez Beneficjenta.

W dniu ... sierpnia 2011 r. PARP wydała decyzję zobowiązującą Uczelnię do zwrotu środków w wysokości ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Uczelnia w dniach 17 i 18 sierpnia 2011 r. dokonała zwrotu środków.

Decyzją z ... września 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego uchylił decyzję PARP z ... sierpnia 2011 r. zobowiązującą Uczelnię do zwrotu środków i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W opinii organu odwoławczego przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie dowodowe ze względu na jego cel, czyli potwierdzenie ustaleń Urzędu Kontroli Skarbowej, miało charakter niewyczerpujący i nieobiektywny. Organ odwoławczy wskazał, że PARP rozpatrując sprawę ponownie winna wszcząć postępowanie wyjaśniająco-kontrolne w przedmiotowym zakresie oraz wydać zgodny z systemem realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej dokument stanowiący podsumowanie czynności kontrolnych, tj. informację pokontrolną, o której mowa w dokumencie Systemu kontroli w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej, w której powinna znaleźć się bezstronna i obiektywna ocena poprawności przeprowadzenia zakwestionowanego przez Urząd Kontroli Skarbowej w [...] postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonując zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego w dniach 12-13 października 2011 r. PARP przeprowadziła kontrolę doraźną nr ... na miejscu realizacji Projektu.

Rozpatrując sprawę ponownie PARP decyzją z ... stycznia 2012 r. Nr ... jako Instytucja Pośrednicząca zobowiązała Uczelnię do zwrotu środków w wysokości ... zł. Organ wskazał, iż realizując projekt, Uczelnia zawarła umowę na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. [...] I. w L. z wybranym Wykonawcą w dniu [...] grudnia 2009r., pomimo że z uwagi na okres zimowy roboty budowlane mogły się rozpocząć dopiero w I kwartale 2010 r. W tym okresie kondycja finansowa wykonawców mogła być diametralnie inna niż w 2007 roku, tj. 2 lata przed realizacją umowy, kiedy składane były oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez wprowadzenie przez Uczelnię wymogu dodatniego wyniku finansowego za lata 2007 - 2008 w ramach postępowania nie mogły brać udziału (podlegały wykluczeniu) podmioty, które np. w roku obrotowym 2007 wykazywały niewielki ujemny wynik finansowy, a już w roku 2008 i kolejnych legitymowały się wynikiem dodatnim. Specyfika danego zamówienia, a w szczególności uwarunkowania techniczne jego wykonania oraz zamierzony cel gospodarczy, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia wpływa na ocenę dopuszczalności stosowania określonych warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że każdy warunek udziału w postępowaniu musi być uzasadniony merytorycznie i znajdować swoje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Warunek żądania dodatniego wyniku finansowego wykonawców za lata 2007- 2008 nie był ani uzasadniony merytorycznie ani nie znajdował uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Stanowisko PARP w ww. zakresie potwierdza obowiązujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wynik finansowy przedsiębiorstwa nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, a ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową wykonawców. Uczelnia przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji. Warunek zawarty pkt. V.4 lit. d w szczególności dyskryminował podmioty nowo powstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku, bądź takie, które w jednym z dwóch lat (2007 lub 2008) dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły.

Wprowadzenie warunku posiadania dodatkowego wyniku finansowego (czyli de facto prowadzenia działalności gospodarczej bez straty finansowej) nie znajduje podstawy w art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Nie można bowiem stwierdzić jednoznacznie, iż wykonawcy, którzy w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności (krótszym od roku obrotowego), osiągnęli ujemny wynik finansowy nie są zdolni wykonać zamówienia publicznego objętego przedmiotowym postępowaniem. Tak sformułowane kryterium w ocenie organu nie pozwala również na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.

Opisane naruszenie stanowiło w ocenie PARP podstawę do wymierzenia korekty na podstawie zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w najniższym przewidzianym dla tego rodzaju naruszenia (naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) wymiarze, tj. w wysokości 5% (możliwa wysokość korekty w pkt 15 tabeli wskaźnikowej nr 1 wynosi od 5% do 25%).

Wygaśnięcie zobowiązania przez jego zapłatę w ocenie PARP nie powoduje, że postępowanie w sprawie zwrotu zobowiązania staje się bezprzedmiotowe. Zwracając środki w kwocie określonej w decyzji i jednocześnie wnosząc środek odwoławczy od tej decyzji PARP Uczelnia dała do zrozumienia, że zapłata należności nastąpiła nie w ramach dobrowolnego wykonania zobowiązania, lecz jedynie w celu uniknięcia określonych konsekwencji. Wobec tego, jak uznała PARP, w interesie Strony jest dalsze prowadzenie postępowania i wydanie przedmiotowej decyzji.

Rozpoznając sprawę na skutek odwołania Skarżącej, zaskarżoną decyzją z ... marca 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego jako Instytucja Zarządzająca umorzył postępowanie odwoławcze dotyczące decyzji PARP z ... stycznia 2012 r. Minister stwierdził, iż w związku z tym, że Skarżąca zwróciła środki, postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Minister Rozwoju Regionalnego powołał się przy tym na przepis art. 207 ust. 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej ustawą o finansach publicznych, który stanowi, że decyzji o której mowa w ust. 9 tego przepisu (decyzja określająca kwotę przypadającą do zwrotu) nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Organ odwoławczy wyjaśnił, że Uczelnia zwróciła środki, dlatego też postępowanie odwoławcze należało umorzyć. Ponadto organ II instancji w całości podtrzymał argumenty PARP dotyczące ustaleń poczynionych w decyzji I instancji wskazujących na konieczności zwrotu środków w określonej w decyzji wysokości.

Uczelnia złożyła skargę na powyższą decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 1186/12 uznał ją za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż w sprawie nie występuje przesłanka bezprzedmiotowości postępowania określona w art. 105 § 1 Kpa.

Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia ... marca 2013 r. nr ... utrzymał w mocy decyzję z dnia ... stycznia 2012 r. nr ... W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku analizy akt postępowania w sprawie, w odniesieniu do ustaleń kontroli IP w zakresie przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę [...] I. w L. (postępowanie nr ... w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej ... euro) oraz stwierdzonego naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2007r. Nr 223 poz. 1655, z późn. zm.), tj. naruszenia dyspozycji przedmiotowych artykułów, zgodnie z którymi: Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - IZ potwierdziła słuszność ustaleń IP.

Organ podkreślił, że podniesione w odwołaniu argumenty, uzasadniające potrzebę postawienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008, tj. m.in. wartość planowanego zamówienia, zapewnienie, iż wykonawca będzie zdolny do płynnego realizowania zobowiązań wobec podwykonawców, istotne dla beneficjenta również ze względu na sytuację gospodarczą na rynku w okresie, w którym było przeprowadzane postępowanie, w opinii IZ nie zmieniają faktu, iż ww. warunek naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, iż określenie w SIWZ, że warunkiem udziału w postępowaniu jest legitymowanie się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym było zgodne z brzmieniem art. 47 ust. 1 Dyrektywy.

Instytucja Zarządzajaca wskazała, iż zgodnie ze wskazanym przez beneficjenta przepisem, jednym z dowodów sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być m.in. oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji. Analogiczny przepis znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które również przewidywało, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający mógł żądać następujących dokumentów: sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Postawienie przez beneficjenta wymogu legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym, zadniem organu, stoi w sprzeczności z tymi regulacjami, ponieważ dodatni wynik finansowy nie jest pojęciem tożsamym z obrotem przedsiębiorstwa, przez które należy rozumieć nie tylko zysk ale również zobowiązania i należności.

Odnośnie do argumentu beneficjenta, że w sprawie nie doszło do ograniczenia zasady, równości oraz zasady uczciwej konkurencji, gdyż wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów), a także, iż w trakcie postępowania nie wniesiono protestów, organ wskazał, iż sam fakt, iż możliwość ograniczenia konkurencji mogłaby się okazać tylko hipotetyczna nie zmienia faktu, że działanie beneficjenta było naruszeniem umowy o dofinansowanie skutkującym dokonaniem korekty finansowej zgodnie z postanowieniami taryfikatora. Organ podkreślił, że IZ oraz IP realizując zadanie określone w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzeńie (WE) nr 1260/1999, realizuje je w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Zgodnie z definicją nieprawidłowości wskazaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (a także wskazaną w treści umowy o dofinansowanie) za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie przez IZ (IP) naruszenia prawa krajowego lub wspólnotoweg prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku nałożenia korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie poprzez niewłaściwą interpretację art. 22 Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.04.134/114)

2. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, iż ustalono naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków, tj. naruszenie procedury udzielania zamówień publicznych z uwagi na niezachowanie zasady uczciwej konkurencji. Ustalenie Instytucji Pośredniczącej (PARP) dokonane w trakcie kontroli w... w L. będące podstawą wydania skarżonej decyzji:

a. nie wskazuje na naruszenie procedury udzielenia zamówienia publicznego jako takiej;

b. nie jest umocowane (potwierdzone) przewidzianymi przepisami powszechnymi procedurami. Instytucja Pośrednicząca, która wydała skarżoną decyzję (PARP) nie jest organem właściwym do wiążącego prawnie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych - do wiążących ustaleń uprawnione są na mocy ustaw inne podmioty ;

3. naruszenie art. 6 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) poprzez wydanie decyzji:

a. której rozstrzygnięcie oparto o przepisy formułujące obowiązki, których adresatem nie jest i nie może być strona przedmiotowego postępowania (czyli PWSIiP), tj. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ.Urz. UE.L.Nr 210,poz.25 z późn.zm. ),

b. bez podstawy prawnej, tj. bez stosownego przepisu prawa materialnego

w zakresie korekt finansowych, faktycznie opierając rozstrzygnięcie o postanowienia dokumentu (zalecenia/wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego), który nie stanowi w obowiązującym systemie prawnym Rzeczpospolitej Polskiej źródła powszechnie obowiązującego prawa.

4. - naruszenie art.107 § 1 kpa w zakresie nieprawidłowego określenia wartości przedmiotu sporu albowiem zgodnie z ustaloną 5 % korektą wartość przedmiotu sporu wynosi ... zł. co powinno znaleźć odzwierciedlenie w sentencji decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 listopada 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 1283/13 uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji odniósł się do niewłaściwej interpretacji przez IP i IZ art. 22 P.z.p. w związku z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazał na regulację rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz.605), które celem potwierdzenia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia przewidywało możliwość żądania dokumentów, jak: sprawozdanie finansowe albo jego części, opinię biegłego rewidenta jeżeli podlegało badaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego – innych dokumentów określających obroty – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Jednocześnie podkreślił, że termin procedura użyty w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz.1240, w skrócie u.f.p.) odnosi się do wszystkich zasad, których Beneficjent musi przestrzegać przy realizacji Projektu. Zarówno tych wynikających z bezpośrednio z przepisów prawa, deklarowanych we wniosku i samej umowie o dofinansowanie, w tym przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją naruszenia, którejkolwiek z przedmiotowych zasad jest zwrot środków pomocowych decyzją administracyjną, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Przypomniał, że ogólne zasady wykorzystania środków unijnych zostały wskazane w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zadania państwa członkowskiego w nim opisane wykonuje Minister Rozwoju Regionalnego (art. 35 ust. 2 pkt 1 u.z.p.p.r.), a szczególne warunki, prawa i obowiązku beneficjenta określa umowa o dofinansowanie (art. 206 ust. 1 u.f.p i art. 30 u.z.p.p.r.), w tym realizacji projektu zgodnie z wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego. IP, jako strona umowy o dofinansowanie dokonuje kontroli wydatków kwalifikowalnych (§ 16 ust. 6 i § 12 ust. 18 umowy), w tym poniesionych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Na niej też ciąży w trybie delegowania kompetencji obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie.

Sąd pierwszej instancji nie uznał zasadności zarzutu skargi, iż IP nie była uprawniona do wiążącego prawnie ustalenia w zakresie naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w szczególności naruszenia Prawa zamówień publicznych. Nie zgodził się też z twierdzeniem skarżącej, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego nie są w żadnym stopniu wiążące w stosunku do niej, gdyż przeczy temu zapis § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie z [...] lipca 2009 r. Również za niezasadny uznał zarzut wymierzenia korekty niezgodnie z metodologią wskazaną w Taryfikatorze (metoda wskaźnikowa).

Zgodnie z Taryfikatorem (pozycja 15 Tabela nr 1) IP nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % wartości udzielonego zamówienia publicznego z naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, co w praktyce oznacza, iż wydatki kwalifikowane związane z tym postępowaniem będą o 5 % niższe niż planowano w budżecie Projektu (... zł). Wydatki związane z przedmiotowym postępowaniem były rozliczane w ramach 7 wniosków o płatność. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, zwrotowi przez beneficjenta mogą podlegać jedynie środki dotychczas wypłacone wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, tj. liczonymi od dnia przekazania środków na konto beneficjenta. Pomniejszeniu o wskaźnik 5 % podlega każdy z wydatków rozliczonych w ramach wskazanych 7 wniosków o płatność, w sumie o ... zł. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych decyzja administracyjna określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Pozostała korekta wydatków odpowiadająca kwocie ... zł, jeszcze "niezapłaconych" i tym samym nie objętych decyzją o zwrocie będzie "potrącana" w ramach kolejnych wniosków o płatność składanych przez stronę skarżącą w ramach realizacji Projektu.

Za zasadne Sąd I instancji uznał natomiast argumenty Beneficjenta, że w sprawie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zaistniały podstawy do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. Zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że wprowadzenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007-2008 nie może być automatycznie uznawane za naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd podkreślił, że wymagane warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty (18 podmiotów) i żaden wykonawca nie został wykluczony. Podobnie żadna oferta nie została odrzucona, a w trakcie postępowania nie wniesiono protestów. Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował przewidzianego w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego. Zdaniem WSA, za dopuszczalnością zastosowania przez Uczelnię rygorystycznych warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej wykonawców, niewątpliwie przemawiała wysoka wartość jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Spełnienie przez wykonawców warunków określonych w pkt V.4.lit. c i d SIWZ stanowić miało potwierdzenie ich stabilnej sytuacji finansowej oraz zdolności do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie.

Zdaniem Sądu I instancji przy ocenie zastosowania powyższych warunków nie można pominąć sytuacji gospodarczej istniejącej w okresie prowadzenia spornego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (koniec roku 2009), w szczególności zaś sytuacji sektora budowlanego, w którym to notowano niskie wyniki ekonomiczne oraz liczbę przedsiębiorstw, które ogłosiły upadłość. W tym kontekście za uzasadnione należy uznać skierowanie zamówienia do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko trzech lat, a tym samym dających gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia.

W skardze kasacyjnej Minister Infrastruktury i Rozwoju (uprzednio Minister Rozwoju Regionalnego) zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 maja 2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 590/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Sąd kasacyjny stwierdził, że Sąd I instancji pominął rozważania dotyczące wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. i naruszenia uregulowanych w nich zasad), a następnie odniósł się do zarzutów skargi, pomijając stanowisko co do stanu faktycznego, co należało uznać za przedwczesne. Tym bardziej, że jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, że beneficjent znajduje ochronę na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. NSA stwierdził również, że "w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia." W pierwszej kolejności należy zbadać, czy na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych zasadne było ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucje zarządzającą (pośredniczącą czy wdrażającą), a po uzyskaniu odpowiedzi twierdzącej należy wszcząć postępowanie o zwrot nieprawidłowo pobranych należności (art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p.), przy czym zwrot ten może mieć formę zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania lub pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że uzasadnienie kontrolowanego wyroku nie pozwala na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji, ani nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia i to w sytuacji, kiedy "za istotne uznał argumenty strony skarżącej, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji."

Zdaniem Sądu I instancji, nie wystąpiła sytuacja do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych, gdyż wprowadzenie w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 -2008 nie może być automatycznie uznane za naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. Ocena musi być indywidualna i uwzględniać okoliczności faktyczne i prawne danego przypadku. W ocenie NSA Sąd I instancji dokonał samodzielnie powyższej oceny, bez odniesienia się do stanu faktycznego sprawy (warunków SWIZ) i jego oceny dokonanej przez organ dla uzasadnienia wydania decyzji o zwrocie dofinansowania i określenia wysokości nałożonej korekty wynikającej z ograniczenia zasady równości i utrudnienia zasady uczciwej konkurencji. Odwołuje się tylko do dwóch zapisów SIWZ (pkt V.4.lit. c i d, których nie przytacza, a których spełnienie, w jego ocenie, miało stanowić potwierdzenie stabilnej sytuacji finansowej oferentów. Można tylko domniemywać, że jednym z nich jest dodatni wynik finansowy za lata obrotowe 2007-2008. Jednocześnie podkreśla, że za uzasadnione należy uznać skierowanie zamówienia wysokiej wartości do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko 3 lat (..). Uzasadnione w świetle treści przepisów i wyroku KIO z 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2629/12, w sytuacji kiedy organ wskazuje, że żądanie wykazania dodatniego wyniku finansowego jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nie gwarantuje możliwości oceny w zakresie zdolności wykonania zamówienia i nie pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia (str. 2 decyzji) czy ocenia, że żądanie spełnienia jednego z czterech warunków wskazanych w pkt V.4 SWIZ, w tym wykazanie dodatniego wyniku finansowego, było nadmierne i wykluczające wykonawców, którzy spełniali pozostałe 3 warunki (str. 5 uzasadnienia), a także wskazuje na konkretne orzeczenia KIO, w tym uchwałę z ... czerwca 2011 r. ... (str. 10 uzasadnienia).

Jak wskazał NSA, organy zakwestionowały prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku [...] I.w L. wartości ... zł, ponieważ w pkt V.4 SIWZ zamawiający określił, że: "za wykonawcę znajdującego się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia uzna się takiego, który:

a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 12 000 000 zł,

b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 30 000 000 zł,

c) wykaże przychód za lata obrotowe 2007-2008 (na podstawie rachunku zysków i strat pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub Przychód ze sprzedaży zrównanej z nimi) w wysokości nie mniejszej niż 20 mln zł,

d) wykaże dodatni wynik finansowy za lata obrotowe 2007-2008",

co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazane w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (w brzmieniu w dacie wydatkowania środków) P.z.p. Uznały, że wymóg łącznego spełnienia powyższych przesłanek, w tym szczególnie wskazanej w pkt d) jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wyklucza z udziału w przetargu niektórych przedsiębiorców, których sytuacja ekonomiczna i finansowa określona pozostałymi warunkami gwarantowała realizację zamówienia. Ocena ta uzasadniała nałożenie korekty finansowej 5% wartości zamówienia, w tym zwrotu 5 % wartości wypłaconego już dofinansowania (... zł).

W ocenie sądu kasacyjnego, chociaż Sąd I instancji nie zgodził się z twierdzeniem o braku zgodności regulacji art. 22 P.z.p. z brzmieniem art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zakresie dowodów na wykazanie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, to nie dokonał kontroli prawidłowości jego zastosowania w sprawie. Odwołał się tylko do poglądów Krajowej Izby Gospodarczej wyrażonych w wyroku z 19 grudnia 2012 r., KIO 2629/12 (publ. strona internetowa KIO), a właściwie wyłącznie tezy tego orzeczenia, która pozostaje w sprzeczności z wydanym rozstrzygnięciem i nie przystaje do stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Wynika z niej, że "warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego (...), a sytuacja ekonomiczna to także zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp. W zasadzie wskaźnik dotyczący dodatniego wyniku finansowego nie jest elementem potwierdzającym lub zaprzeczającym istnieniu wiarygodności finansowej danego wykonawcy i jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej. Sytuacja ekonomiczna nie powinna być oceniana za pomocą tylko i wyłącznie tego jednego wskaźnika". Trudno nie zgodzić się z organem, że wymóg spełnienia wszystkich 4 warunków pkt V. SWIZ nie wykluczał z przetargu wykonawców nie spełniających tylko wyłącznie tego jednego warunku, a zdolnych do wykonania i sfinansowania przedmiotu zamówienia.

Również we wskazanym przez Uczelnię wyroku Trybunał Sprawiedliwości z 18 października 2012 r. C-218/11 (LEX nr 129454) wyraził pogląd, że art. 44 ust. 2 i art.47 ust. 1 lit b dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że obiektywnie stanowi pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania zamówienia, lecz nie wykracza poza to co jest racjonalnie w tym celu niezbędne. W tezie 27 uzasadnienia TS wyraził pogląd, że "minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogą być ustanowione przez proste odesłanie do bilansu w ogóle. Wynika z tego, że uprawnienie, o którym mowa w art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18, można wykonać, jeżeli chodzi o omawiany art. 47 ust. 1 lit. b jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu.

Zdaniem NSA wyrok wydany w sprawie w pierwszej instancji nie przystaje w pełni do stanu faktycznego sprawy, gdyż ujemny wynik finansowy uczestnika przetargu był wynikiem obligatoryjnego przekazania zysku do spółki dominującej i mógł się powołać na jej kondycję finansową. Obrazuje jednak brak gwarancyjnej funkcji warunku dodatniego wyniku finansowego dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., których naruszenie zarzucały beneficjentowi organy obu instancji, to na zamawiającym, który przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ciąży obowiązek jego przeprowadzenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, który wiąże się z ustalaniem takich warunków dla wykonawców m.in. dla wykazania ich sytuacji ekonomiczno finansowej, które powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie WSA nie czynił żadnych rozważań ani też nie kierował się wskazanymi kryteriami przy badaniu legalności kontrolowanej decyzji. Jak wskazał WSA w Warszawie, oparł się on na ocenie zasadności argumentów podniesionych w skardze, które ograniczały się do braku protestów, wielości oferentów, braku odrzucenia ofert, wartości przedmiotu przetargu i sytuacji na rynku, co okazało się niewystarczające i sprzeczne z wymogami nałożonymi art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c tej ustawy. Okoliczności, że żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń co do treści zapisów SIWZ i nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści, żaden też nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, ani wreszcie żaden nie został wykluczony przez Beneficjenta z uwagi na nieprzedłożenie żądanych dokumentów, nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała skarżąca, za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę.

W ocenie NSA Sąd I instancji nie zawarł wskazań dla organu co do dalszego postępowania. Sąd kasacyjny wskazał, by sąd pierwszej instancji rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny nie tylko w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, ale kontroli legalności zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem powyższych rozważań.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd w Warszawie zważył, co następuje.

W oparciu o treść art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz.1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 190 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm. dalej "p.p.s.a.") sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 590/14 wydanym w następstwie skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dawniej: Ministra Rozwoju Regionalnego). Badając ponownie zaskarżoną decyzję we wskazanym zakresie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 22 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Sąd wskazuje, że nie jest on zasadny. W dacie zawarcia umowy przez stronę skarżącą z Polska Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (16 lipca 2009 r.) obowiązywał art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych o treści "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję." Ponadto, z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (treść tego przepisu nie uległa zmianie) wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Sąd uznaje za prawidłowe stanowisko organu, że postawiony warunek dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe 2007 - 2008 naruszył zasadę uczciwej konkurencji. W przypadku inaczej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oferty mogłyby złożyć podmioty zdolne do takiego zamówienia, które w ostatnim roku obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności osiągnęły ujemny wynik finansowy, ale byłyby w stanie wykonać zamówienie publiczne objęte kwestionowanym postępowaniem. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ocena kondycji ekonomicznej wykonawcy na podstawie kryterium dodatnich wyników finansowych jest nieuzasadniona w celu prawidłowego oszacowania jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Wskaźnik ten nie jest wskaźnikiem właściwym do oceny kondycji ekonomicznej przedsiębiorstwa, które jest w fazie rozwoju lub poczyniło znaczne inwestycje, które mogą przynieść zyski w przyszłości. Wskaźnik ten ogranicza także udział przedsiębiorców krócej działających na rynku. Krajowa Izba Obrachunkowa w wyrokach uznawała, że chociaż dodatni wynik finansowy świadczy o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, to jednak nie może on być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Wykluczyłoby to bowiem z udziału w zamówieniu podmioty nowopowstałe, jeszcze nie osiągające zysku oraz takie, które w jednym z 2 lat ubiegłych dokonały inwestycji, które się jeszcze nie zwróciły, a więc w których poniesione koszty górują nad przychodami.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, które to zdanie Sąd orzekający w sprawie podziela, taki warunek w sposób nieuprawniony ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku.

Sąd zauważa, że jednym z dowodów sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być m.in. oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa, natomiast nie może on stanowić wyłącznego dowodu. Tak wynika z art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.04.134/114) i z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Zgodnie z § 1 ust. 3 powyższego rozporządzenia, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1)sprawozdanie finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta, także z opinią o badanym sprawozdaniu lub jego części

2) w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe

3) gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

W ocenie Sądu wymóg legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym jest sprzeczny z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Ponadto, dodatni wynik finansowy nie jest tożsamy z obrotem przedsiębiorstwa, przez które należy rozumieć nie tylko zysk, ale również zobowiązania i należności.

Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że postawiony przez beneficjenta warunek naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych.

W odniesieniu do drugiego zarzutu skargi, czyli naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych Sąd wyjaśnia, że jest on nietrafny. Konsekwentnie bowiem, omówione powyżej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych oznacza naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Termin "procedura" wskazany w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych odnosi się mianowicie do wszystkich zasad, których musi przestrzegać Beneficjent podczas realizacji Projektu. Zasady te wynikają z przepisów prawa oraz z procedur, na które Beneficjent wyraził zgodę zawierając umowę o dofinansowanie w dniu [...] lipca 2009 r. Zgodnie z § 8 ust. 1 tej umowy, Beneficjent zobowiązuje się do stosowania Wytycznych MRR, wydanych na podstawie art. 35 ust 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Okoliczność, czy Beneficjent postępuje zgodnie z Wytycznymi, podlega kontroli przez IP. Z kolei uprawnienie IP do przeprowadzenia kontroli wynika z art. 35e ust. 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. Wśród powyższych uprawnień znajduje się możliwość stwierdzenia, czy wydatki poniesione w ramach projektu są wydatkami kwalifikowanymi i czy zostały poniesione zgodnie z Wytycznymi i postanowieniami Umowy o dofinansowanie. Prawa i obowiązki stron w toku kontroli, zasady jej przeprowadzania określa System kontroli w ramach PO Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013.

Instytucja Pośrednicząca realizując (zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) zadania delegowane w § 5 ust. 20 oraz § 8 ust. 1 lit. b Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej z dnia 6 czerwca 2007 r., tj. rozliczanie umów o dofinansowanie projektów zgodnie z przyjętymi procedurami, weryfikując postępowanie beneficjenta zgodnie z zawartą umową pod kątem prawidłowości wykorzystania środków oraz weryfikując, czy zadeklarowane przez beneficjentów wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, a wnioski o płatność składane przez beneficjentów są prawidłowe (tj. nie zawierają wydatków niekwalifikowalnych oraz w przypadku, gdy nieprawidłowości zostały stwierdzone w uprzednio rozliczonych wnioskach o płatność, czy wnioski te zostały następczo skorygowane) - realizuje czynności sprawdzające pod kątem konieczności wszczęcia realizacji zadań wskazanych w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (uprawnienie do wydawania przedmiotowych decyzji zostało zawarte w § 4 ust. 1 lit. k Porozumienia).

Sąd zauważa, że IZ (IP) została zobowiązana do podejmowania czynności zmierzających do skontrolowania wydatkowania funduszy unijnych. Zgodnie z § 17 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli. Kontrole stanowią element procedury weryfikacji realizacji Projektu.

Zgodnie z ustawą z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu PARP, Instytucja Pośrednicząca jest państwową osobą prawną podlegającą ministrowi do spraw gospodarki. Uczestniczy w realizacji PO jako instytucja wdrażająca (instytucja pośrednicząca II stopnia) albo pośrednicząca (IP). Zadaniem IP jest zapewnienie prawidłowości wykorzystania środków unijnych, zatem IP była właściwym podmiotem do wiążącego prawnie ustalenia, że zostały naruszone procedury z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a w niniejszym przypadku - że zostało naruszone Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego zasadnie organ uznał, że Beneficjent naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zasadnie było także nałożenie korekty finansowej w wys. 5% (zgodnie z metodą wskaźnikową wskazaną w taryfikatorze) wartości zakwestionowanego postępowania, stanowiąca wartość minimalną przypisaną pkt 15 (możliwa wysokość korekty wynosi 5 - 25 %), zgodnie z pozycją 15 Tabeli 1 taryfikatora.

Sąd stwierdza, że również trzeci zarzut skargi nie jest zasadny. Zarzut ten dotyczy naruszenia art. 6 KPA, czyli naruszenia zasady legalizmu. W ocenie Sądu Instytucja Pośrednicząca wydając decyzję administracyjną w pierwszej instancji nie naruszyła art. 6 Kpa, gdyż działała na podstawie przepisów prawa, czyli art. 35 ust. 2 pkt 1, art. 15a ust. 1 w zw. z art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, oraz art. 27 ust. 1 pkt 7 tej ustawy.

Ponadto, Sąd podziela pogląd organu, zgodnie z którym całkowita kwota nieprawidłowości w ramach zakwestionowanego postępowania, czyli całkowita kwota korekty finansowej w zakwestionowanym w postępowaniu oszacowanej zgodnie ze wskaźnikiem procentowym wskazanym w taryfikatorze stanowi sumę kwoty, której dotyczy decyzja administracyjna z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz kwoty pozostałej do potrącenia, tj. ... zł.

Ponieważ nie stwierdzono naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które mogłoby stać się podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.