Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2799/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 156
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jadwiga Smołucha, Sędziowie sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, sędzia WSA Andrzej Siwek (spr.), Protokolant ref. staż. Kamil Mazański, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. P. i W. P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2018 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. P. i W. P. solidarnie kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2018 r. znak: [...], uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2018 r., znak: [...], którą stwierdzono nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], i stwierdził nieważność ww. decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r.. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 2906 ze zm., dalej: "k.p.a.").

Do wydania powyższego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] zatwierdzono projekt budowlany i udzielono [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] tj. wieży wolnostojącej typ BOT-E2/60 na własnym fundamencie wraz z antenami sektorowymi oraz wewnętrzną energetyczną linią zasilającą na działce o nr geod. [...] położonej w obrębie [...] J. gm. P.

W dniu 29 marca 2018 r. do Wojewody [...] wpłynął wniosek K. C. i i M. C. o wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. Wniosek o podobnej treści w dniu 11 kwietnia 2018 r. złożyło 31 właścicieli działek znajdujących się w sąsiedztwie planowanej budowy ww. stacji bazowej.

Zarzucili ww. decyzji:

1. Brak poinformowania ich, jako właścicieli działek, o prowadzonym postępowaniu;

2. Brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub pisma o braku konieczności jej uzyskania;

3. Nie zbadanie wpływu inwestycji na gatunki chronione z uwagi na położenie inwestycji na obszarze Natura 2000 Puszcza [...] oraz Obszarze Chronionego Krajobrazu Puszczy i Jezior [...];

4. Niezgodność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania wewnętrznego wsi Jaśkowo, przeznaczającym teren inwestycji, oznaczony jako MN UT, pod zabudowę mieszkaniową z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej;

5. Sporządzenie części projektu w języku angielskim;

6. Projekt budowlany nie zawiera części opracowania sporządzonej przez osobę posiadająca uprawnienia budowlanej w specjalności telekomunikacyjnej;

7. Błędne dokonanie kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie miejsc dostępnych dla ludności, nie uwzględniając występowania pół elektromagnetycznych o gęstościach wyższych niż 0,1 W/m2 na drodze publicznej oznaczonej [...];

8. Niedokonanie sumowania mocy poszczególnych anten oraz nieuwzględnienie odbić oraz superpozycji istniejących na danym terenie anten innych operatorów.

W dniu [...] maja 2018 r. Wojewoda [...] z urzędu wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...].

Decyzją Wojewody [...] (dalej organ I instancji) z dnia [...] czerwca 2018 r., znak: [...], na podstawie art. 158 §1 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 stwierdzono nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. Organ wskazał, że dokonała szczegółowa kontrola ww. decyzji o pozwoleniu na budowę wykazała szereg nieprawidłowości, tj.

1. W decyzji nie odniesiono się w ogóle do zagadnienia wpływu inwestycji na obszary Natura 2000, czym naruszono art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

2. Załączony do wniosku projekt budowlany został sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające uprawnienia w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zdaniem organu uprawnienia te nie obejmują swym zakresem z=całości materiału zawartego w projekcie budowlanym, gdyż dotyczą jedynie konstrukcji masztu oraz jego zasilania. Brak jest natomiast uprawnień obejmujących swym zakresem część telekomunikacyjną, tj. układu anten, szaf sterujących, drogi kablowej, a przede wszystkim kwalifikacji oddziaływania inwestycji na środowisko. W tym zakresie wymagane są uprawnienia telekomunikacyjne.

3. Nieprawidłowe przyjęcie mocy pojedynczego emitera dla oceny inwestycji pod kątem kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W badanym przypadku uwzględniono moc pojedynczego emitera, która w każdym przypadku nie przekracza 2000 W. Przy czym w jednym kierunku – azymucie występuje po 5 emiterów o sumarycznej mocy w przedziale od 5000 do 10000 W, co zwiększa konieczność badania miejsc dostępnych dla ludności z 70 do 150 m. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397) prowadziłoby do obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów. Organ wskazał, że konieczność badania skumulowanej mocy poszczególnych emiterów w jednym azymucie wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych (np. wyrok NSA z 29 września 2015 r. sygn.. akt II OSK 139/14, wyrok NSA z 13 października 2015 r. sygn. akt II OSK 329/1$).

4. Niezgodność planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie organu I instancji trzy pierwsze nieprawidłowości nie stanowią rażącego naruszenia prawa, choćby ze względu na brak oczywistości naruszenia konkretnego przepisu. Natomiast odmienna sytuacja występuje w przypadku 4 stwierdzonej nieprawidłowości. Zdaniem organu występująca w sprawie niezgodność z planem stanowi rażące naruszenie art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.), dalej "p.b.". Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego wsi Jaśkowo, uchwalony Uchwałą Rady Miejskiej w P. z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...], w § 4 ust. 3 określa, że na całym obszarze objętym opracowaniem planu dopuszcza się lokalizację urządzeń i obiektów służących realizacji celów publicznych związanych z infrastrukturą techniczną. Ich realizacja na poszczególnych terenach musi być zgodna z przepisami odrębnymi i nie może kolidować z podstawowym przeznaczeniem terenu. Działka nr [...], na której zlokalizowana jest inwestycja, znajduje się na obszarze elementarnym oznaczonym [...]. Teren ten, zgodnie z § 15 pkt 1 planu, przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej. Tak więc podstawowym przeznaczeniem terenu jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. W powyższej sprawie zastosowanie będzie miał również art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 880), w myśl którego przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy, infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu to kanalizacja kablowa, linia kablowa podziemna, instalacja radiokomunikacyjna wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000. Z projektu budowlanego w niniejszej sprawie wynika natomiast, że zamiarem inwestora jest budowa masztu antenowego o wysokości trzonu 60 m i wysokości całkowitej 61,95 m.

Zdaniem organu I instancji z powyższego wynika, że zaprojektowana inwestycja narusza art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych oraz koliduje z określonym w planie podstawowym przeznaczeniem terenu (zabudowa jednorodzinna mieszkaniowa), co sprawa, że jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, rażąco naruszając art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.

Odnośnie dopuszczenia możliwości realizacji zabudowy pensjonatowej na tym terenie, organ wskazał że z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych wynika, że niezależnie od występowania innych funkcji na danym terenie, dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna.

Pismem z dnia 15 czerwca 2018 r. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła odwołanie od ww. decyzji. Uczestnik postępowania, przytaczając treść art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, wskazał, że biorąc pod uwagę, że zamierzenie budowlane jest związane z budową wieży wolnostojącej o wysokości ok. 60 m, nie jest to instalacja o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu ww. ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (art. 2 ust 4). Jednakże tylko w przypadku gdyby teren był przeznaczony wyłącznie na cel zabudowy mieszkaniowej dawałoby to podstawę do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego. Natomiast celem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych było wyeliminowanie nieprawidłowych zapisów funkcjonujących w miejscowych planach, które powstrzymują rozwój telekomunikacji.

Zdaniem [...] Sp. z o.o. zamierzenie budowalne zrealizowane jest na terenie, dla którego jest uchwalony miejscowym plan zagospodarowania przestrzennego i zostało zbudowane na terenie oznaczonym symbolem nr [...] - przeznaczenie zabudowa jednorodzinna z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej. W konsekwencji miejscowy plan dopuszcza również inną funkcję wykorzystania terenu, niż tylko zabudowa jednorodzinna. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 planu na całym obszarze objętym opracowaniem planu dopuszcza się lokalizację urządzeń i obiektów służących realizacji celów publicznych związanych z infrastrukturą techniczną. Uczestnik postępowania, przytaczając wyrok NSA z dnia 26 marca 2015 roku sygn. akt: II OSK 2057/13, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Gd 8181/14wskazał, że brak bowiem podstaw do uznania, że w sytuacji gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. Jeżeli miejscowy plan zagospodarowania terenu przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze to potencjalny inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie.

W wyniku rozpoznania odwołania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu [...] sierpnia 2018 r. zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzję, którą uchylił decyzję organu I instancji w całości i odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy, wskazał, że nie podziela argumentów, którymi organ I instancji uzasadnił pogląd, iż przedmiotowa inwestycja rażąco narusza zapisy ww. planu miejscowego. Organ ten dokonał bowiem błędnej interpretacji art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usługi sieci telekomunikacyjnych. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym wskazano, że ustalenia obowiązującego planu miejscowego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Skoro w świetle tych przepisów plan miejscowy nie może ustanawiać zakazów w lokalizowaniu tego rodzaju inwestycji i nie może zawierać rozwiązań uniemożliwiających lokalizowania takich inwestycji, to tym bardziej takich zakazów i przeszkód nie można wyprowadzać z niejasnych postanowień planu lub też w ogóle braku takich postanowień (por. wyrok NSA z 29 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 1020/14, wyrok NSA z 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14). Jednocześnie art. 46 ust. 2 cyt. ustawy nie można interpretować w taki sposób, iż jeśli obszar objęty planem miejscowym dopuszcza zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz usługową, to nie jest możliwe - na gruncie ww. przepisu - lokalizowanie wież stacji bazowych jako nienależących do infrastruktury o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy. W ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw do uznania - szczególnie w trybie nieważnościowym - że w sytuacji, gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie, to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. O ile bowiem tereny zabudowy jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową, o tyle przeznaczenie terenu na inne cele, zwłaszcza na cele produkcyjne i usługowe, takich szczególnych ograniczeń nie wprowadzają. Zatem, jeżeli miejscowy plan zagospodarowania terenu przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze, to inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie (por. wyrok WSA w Warszawie z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 1640/17).

Organ podkreślił, że na obszarze oznaczonym symbolem [...] dopuszczalne było sytuowanie nie tylko zabudowy mieszkaniowej, lecz także pensjonatowej. Zgodnie z § 2 pkt 10 ww. planu miejscowego, przez zabudowę pensjonatową należy rozumieć zabudowę związaną z usługami turystycznymi, o parametrach określonych w ustaleniach planu. Tym samym w analizowanym przypadku jak najbardziej znajdzie zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usługi sieci telekomunikacyjnych. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, kontrolowana decyzja o pozwoleniu na budowę nie narusza rażąco ustaleń ww. planu miejscowego w zakresie dopuszczalnej funkcji zabudowy.

Następnie organ odwoławczy, przytaczając treść art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wskazał, że do wniosku o pozwolenie na budowę spornego przedsięwzięcia - obejmującego swym zakresem realizację anten sektorowych dołączono "Kwalifikację przedsięwzięcia" dla instalacji radiokomunikacyjnej [...]. Z powyższego dokumentu wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

1. 4 anten sektorowych A1-A4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 60°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W;

2. 4 anten sektorowych B1-B4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 170°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W;;

3. 4 anten sektorowych C1-C4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 310°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W.

Z analizy rysunków załączonych do tej "Kwalifikacji..." (Rys. 2 cz. 1/4 - Rysunek przedstawiający otoczenie analizowanej stacji bazowej... Widok w płaszczyźnie pionowej - s. 113; Rys. 2 cz. 2/4 - Rysunek ... - s. 114; Rys. 2 cz. 3/4 - Rysunek ... - s. 115; Rys. 2 cz. 4/4 - Rysunek ... -s. 116) wynika, że osie główne wiązek promieniowania w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego i przy maksymalnym pochyleniu wiązki - tilt od 6° do 10° - nie będą przebiegać przez miejsca dostępne dla ludności. Najniżej położony punkt wiązki osi głównej anteny skierowanej na azymut 60° znajduje się na wysokości 46,8 m, w przypadku anten skierowanych na azymut 180° - na wysokości 48,3 m, zaś dla anten skierowanych na azymut 310° - na wysokości 44 m. Oznacza to, iż wiązki osi głównych promieniowania emitowanych przez anteny znajdują się na znacznych wysokościach. Mając na uwadze, że wiązki te przechodzą nad obszarami niezabudowanymi (azymut 60° i 310° - tereny leśne, azymut 180° - grunty rolne), zaś na obszarach przeznaczonych pod zabudowę ww. plan miejscowy dopuszcza realizację budynków mieszkalnych o wysokości maksymalnej 9 m, należy stwierdzić, że na długości osi głównych wiązek promieniowania nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

Organ odwoławczy podkreślił, że obecnie obowiązujące przepisy prawa nie przewidują możliwości "sumowania" mocy kilku anten skierowanych na jeden azymut dla celów określenia, czy realizacja stacji bazowej jest przedsięwzięciem mogącym zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko. Takiej podstawy nie daje zwłaszcza § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. Skoro odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludzi zależy od mocy każdej anteny osobno ("pojedynczej"), to oznacza, że będzie ona taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten. Zatem, gdy przykładowo na jednym obiekcie znajdą się trzy nadajniki o mocy 500 W, to nie oznacza to, że należy badać czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości właściwej dla mocy 1500 W (nie większej niż 70 m od środka elektrycznego). Przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny - a więc należy badać, czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w osi wiązek konkretnych nadajników i w odległości zależnej od ich mocy (dla pojedynczego nadajnika). Do kryteriów kwalifikowania instalacji emitujących pola elektromagnetyczne § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. nie ma i nie może mieć zastosowania, gdyż logicznie rzecz ujmując kryteriów dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych - z uwagi na ich charakter - nie da się po prostu sumować ani kumulować (vide: wyrok NSA z 21 maja 2014 r, sygn. akt II OSK 2907/12, wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 766/16). Zdaniem organu omawiana inwestycja nie należy więc do katalogu przedsięwzięć wymienionych w § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Następnie organ wskazał, że przedmiotowa inwestycja posiada anteny o relatywnie niewielkiej mocy i obszarze oddziaływania, zainstalowane na bardzo dużej wysokości), brak jest podstaw do jednoznacznego przyjęcia, by wpływ przedmiotowej inwestycji na obszary Natura 2000 był znaczący, a za rażące naruszenie prawa można uznać jedynie naruszenie oczywiste, nie budzące wątpliwości.

Zdaniem organu odwoławczego nie jest pozbawiony słuszności zarzut organu I instancji, iż projekt budowlany w części dotyczącej urządzeń radiotelekomunikacyjnych powinien zostać sporządzony przez osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane w tym zakresie. Jednakże ze względu na fakt, iż Prawo budowlane zezwala na realizację przedmiotowych urządzeń bez pozwolenia na budowę ani nawet zgłoszenia, a zatem bez projektu budowlanego, należało uznać, iż stwierdzony brak nie może zostać uznany za rażące naruszenie prawa.

W ocenie organu analiza akt sprawy wykazała, że decyzja Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r.. nie jest obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., tj. decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, w tym przepisów ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych. Ponadto decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; nie została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie; nie była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność nie miała charakteru trwałego, w razie jej wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa. W ocenie Głównego Inspektora nadzoru Budowlanego wobec powyższych ustaleń należało uchylić w całości decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. i odmówić stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję złożyli A. p. i W. P.

Postawili zarzuty naruszenia:

1. art. 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy Prawo ochrony środowiska w powiązaniu z 4 oraz art. 5 ust 1 pkt 9 p.b. poprzez wprowadzenie ograniczeń w zagospodarowaniu terenów sąsiednich bez ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania. Dodatkowo w decyzji nie podano czy realizacja zamierzeń inwestycyjnych poza terenem inwestycji będzie ograniczona do konkretnej wysokości albowiem pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych, czyli uciążliwości będą występować poza terenem, co, do którego inwestor posiada tytuł prawny.

2. art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez nie dokonanie oceny decyzji Starosty [...] pod kątem naruszenia prawa procesowego, pomimo że ona nie zawiera konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa, albowiem taka decyzja jest nie do odkodowania, albowiem organ winien podać, dlaczego kwalifikował pojedyncze elementy przedsięwzięcia, jak ustalił a szczególnie na podstawie, jakich danych maksymalne tilty anten, oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust 3 Konstytucji RP. Ponadto powoływanie w decyzji wyroków NSA z dnia 21 maja 2014 roku oraz 11 stycznia 2018 roku jest błędne, ponieważ nie zapadły one w podobnej sprawie albowiem w obu przypadkach na każdym sektorze była planowana tylko i wyłącznie 1 antena sektorowa a nie 4 tak jak w niniejszej sprawie.

3. art. 72 ust 1 pkt. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 lit b w związku z § 3 ust 8 pkt 1 lit e rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko, czyli raport jest wymagany obligatoryjnie lub fakultatywnie dla pojedynczego elementu przedsięwzięcia a nie dla jego całości. Ponadto organ doprowadził do akceptacji zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. "salami slicing". Dodatkowo z decyzji nie wynika ile wynosi moc EIRP anten na danym sektorze, czy uwzględniono maksymalne tilty i na podstawie jakich danych i tym samym, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek anten mając na uwadze całość przedsięwzięcia.

4. art. 35 ust 1 pkt 1 p.b. poprzez pominięcie faktu, iż inwestycja jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zwrot kosztów według norm przypisanych.

W uzasadnieniu decyzji, przywołując obszernie stanowisko sądów administracyjnych, wskazali, iż stanowisko organu o niemożności sumowania mocy anten nie zasługuje na aprobatę. Podnieśli, iż moc EIRP anten na kżzdym sektorze wynosi 7940 W i z tego powodu winno się analizować obszar 150 oraz 200 metrów od środka elektrycznego anteny, a nie 70 metrów. Ponadto organ nie udowodnił, że mocy anten na danym sektorze nie da się sumować. Organ nie uwzględnił także maksymalnych tiltów anten, bowiem z decyzji nie wynika, że tilty od 6 do 10 są maksymalnymi dla danej anteny.

Ponadto skarżący podnieśli, że przedmiotowa stacja bazowa w sposób oczywisty koliduje z podstawowym przeznaczeniem terenu. Podstawowym przeznaczeniem terenu są tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Jako uzupełnienie podstawowej funkcji terenu dopuszcza się zabudowę pensjonatową. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie wprowadził zapisu "tereny usługowe" ale dopuszcza tylko jeden konkretny przypadek usługi o charakterze turystycznym - zabudowę pensjonatową.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia 20 maja 2019 r. uczestnik postępowania [...] sp. z o.o. podniósł, że przedmiotowe postepowanie dotyczy trybu nadzwyczajnego, związanego ze stwierdzeniem nieważności. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem podstawa do stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji nie mogą być rozbieżności w orzecznictwie, a oczywiste naruszenie jednoznacznie brzmiącego przepisu.

Na rozprawie w dniu 23 maja 2019 r. dopuszczono do udziału w sprawie O. "[...]" z siedziba w R., które złożyło pismo procesowe z dnia 22 maja 2019 r., zawierającą analogiczne zarzuty i argumentację, co skarga A. P. i W. P.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydając zaskarżoną decyzję naruszył w istotny sposób przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego.

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2018 r. Decyzja ta wydana została w postępowaniu nadzorczym prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności. Tryb ten jest wyjątkiem od wyrażonej w art. 16 k.p.a. zasady ogólnej trwałości decyzji administracyjnej, a organ administracji publicznej orzekający w tym trybie, posiada jedynie uprawnienia kasacyjne, tzn. rozstrzyga tylko i wyłącznie w kwestii istnienia bądź nieistnienia - w dacie wydania kontrolowanej w tym trybie decyzji, czy postanowienia na zasadzie art. 126 k.p.a. - przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a.

Postępowanie niniejsze, zakończone decyzją z dnia [...] października 2018 r., wszczęte zostało z urzędu i dotyczyło decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] zatwierdzono projekt budowlany i udzielono [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] tj. wieży wolnostojącej typ BOT-E2/60 na własnym fundamencie wraz z antenami sektorowymi oraz wewnętrzną energetyczną linią zasilającą na działce o nr geod. [...] położonej w obrębie [...] gm. P. Zatem, postępowanie to ukierunkowane było wyłącznie na kontrolę ww. decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w aspekcie wystąpienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Główny Inspektor Nadzoru budowlanego, po przeprowadzeniu postępowania w omawianym trybie (jako organ odwoławczy, na skutek odwołania wniesionego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2018 r.), reformatoryjnie uchylił zaskarżoną decyzją wydaną w sprawie w I instancji i orzekając co do istoty odmówił stwierdzenia nieważność kwestionowanej decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r.. Organ odwoławczy uznał, że kwestionowana decyzja, wbrew twierdzeniom organu I instancji, nie jest obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.

Podkreślić należy, że Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. stwierdził nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2017 r. ze względu na rażące naruszenie prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Zauważyć w tym miejscu trzeba, iż rażące naruszenie prawa, o którym mowa w ww. przepisie, określane jest w doktrynie i orzecznictwie jako oczywiste i bezsporne naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które wywołuje skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności. W orzecznictwie zgodnie zauważa się, iż rażące naruszenie prawa występuje w przypadku naruszenia przepisu prawnego, którego treść bez żadnych wątpliwości może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. O rażącym naruszeniu prawa można mówić w razie oczywistego naruszenia prawa, tj. takiego, gdy dane rozstrzygnięcie stoi w oczywistej sprzeczności z jasno sformułowanym przepisem prawa, a więc takim, który nie wymaga dalszych wyjaśnień. W wyroku z 31 stycznia 2006 r. (sygn. akt I OSK 883/05, lex nr 299873), Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż "Rażące naruszenie prawa stanowi kwalifikowaną formę "naruszenia prawa". Utożsamianie tego pojęcia z każdym "naruszeniem prawa" nie jest słuszne. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa". I dalej: "Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji, gdy ma charakter rażący. A zatem dla uznania, że wystąpiło owo kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie i wykazanie, iż miało ono charakter rażący". W przywołanym wyroku Sąd zaznaczył też, iż rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Zaznaczył przy tym, że nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jednocześnie dodać należy, iż w orzecznictwie zwraca się uwagę i podkreśla, że ani oczywistość naruszenia przepisu, ani jego charakter nie są wystarczające do uznania, że miało miejsce rażące naruszenie prawa. Obok oczywistego naruszenia prawa i charakteru przepisu, który został naruszony, jako kryterium rażącego naruszenia prawa winny być traktowane społeczno-gospodarcze skutki wywołane wadliwą decyzją. Na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę m.in. w wyroku z 25 września 2007 r. (sygn. akt II OSK 1111/06, lex nr 494728), w którym to wskazał, iż "O tym, czy naruszenie prawa jest "rażącym", decyduje ocena skutków społeczno-gospodarczych, jakie dane naruszenie za sobą pociąga. Za "rażące" należy uznać wyłącznie takie naruszenie prawa, w wyniku którego powstają skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia zasady praworządności. Utożsamianie zatem tego pojęcia z każdym naruszeniem jest oczywiście wadliwe. Nie każde, nawet oczywiste, naruszenie prawa może być uznane za rażące, nie jest też decydujący charakter przepisu, jaki został naruszony. Przy kwalifikowaniu naruszenia prawa do kategorii naruszenia rażącego chodzi nie o sam fakt zachowania się organu niezgodnie z normą prawną, lecz o skutki, których dotkliwości dla strony niczym nie można usprawiedliwiać. Ponadto o "rażącym" naruszeniu prawa można mówić jedynie wtedy, gdy stwierdzone naruszenie ma znacznie większą wagę aniżeli stabilność ostatecznej decyzji administracyjnej (...)".

Podkreślić należy, iż kwestionowana decyzja Starosty [...] dotyczy pozwolenia na budowę. W myśl art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Wojewoda [...] w decyzji z dnia [...] czerwca 2018 r. podniósł, że zaprojektowana inwestycja narusza art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych oraz koliduje z określonym w planie podstawowym przeznaczeniem terenu (zabudowa jednorodzinna mieszkaniowa), co sprawa, że jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, rażąco naruszając art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.

Wskazać należy, że w sprawie bezsporne jest, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego wsi J., uchwalony Uchwałą Rady Miejskiej w P. z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...], w § 4 ust. 3 określa, że na całym obszarze objętym opracowaniem planu dopuszcza się lokalizację urządzeń i obiektów służących realizacji celów publicznych związanych z infrastrukturą techniczną. Ich realizacja na poszczególnych terenach musi być zgodna z przepisami odrębnymi i nie może kolidować z podstawowym przeznaczeniem terenu. Działka nr [...], na której zlokalizowana jest inwestycja, znajduje się na obszarze elementarnym oznaczonym [...]. Teren ten, zgodnie z § 15 pkt 1 planu, przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej.

W myśl art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeinaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu to kanalizacja kablowa, linia kablowa podziemna, instalacja radiokomunikacyjna wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Bezsporne jest, że z przedmiotowego projektu budowlanego wynika, że zamiarem inwestora jest budowa masztu antenowego o wysokości trzonu 60 m i wysokości całkowitej 61,95 m. Tym samym niniejszej inwestycji nie można uznać za infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu.

Inna jest natomiast wykładnia organów I i II instancji dotycząca art. 46 ust. 2 ww. ustawy, a konkretnie "przeznaczeniem tereny na cele zabudowy jednorodzinnej", na którym istnieje możliwość lokalizacji infrastruktury technicznej jedynie o nieznacznym oddziaływaniu, w świetle zapisu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, w którym wskazano, że teren ten, zgodnie z § 15 pkt 1 planu, "przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej".

Zdaniem Wojewody, który powołał się na wyroki WSA w Gdańsku z dnia 15 lutego 2017 r. sygn.. akt II SA/Gd 542/16 oraz z dnia 29 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 176/16, z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych wynika, że niezależnie od występowania innych funkcji na danym terenie, dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna. Dlatego też zaprojektowana inwestycja w sposób rażący narusz art. 46 ust. 2 ww. ustawy oraz art. 35 ust. 1 p.b.

Natomiast Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na wyrok WSA w Warszawie z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 1640/17 wskazał, że brak jest podstaw do uznania, że w sytuacji, gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie, to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. O ile bowiem tereny zabudowy jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową, o tyle przeznaczenie terenu na inne cele, zwłaszcza na cele produkcyjne i usługowe, takich szczególnych ograniczeń nie wprowadzają. Zatem, jeżeli miejscowy plan zagospodarowania terenu przewiduje możliwość realizacji różnych funkcji na danym obszarze, to inwestor musi dostosować plany inwestycyjne do którejkolwiek z rodzaju zabudowy dopuszczonej na takim terenie Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, kontrolowana decyzja o pozwoleniu na budowę nie narusza rażąco ustaleń ww. planu miejscowego w zakresie dopuszczalnej funkcji zabudowy.

Nie uszła uwagi Sądu powyższa rozbieżność w orzecznictwie dotycząca wykładni art. 46 ust. 2 ww. ustawy. Niemniej w ocenie Sądu organ odwoławczy, arbitralnie, opierając się jedynie na brzmieniu § 2 pkt 10 ww. planu miejscowego, uznał że zgodnie z § 15 pkt 1 planu, "przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej" należy rozumieć jako przeznaczenie terenu pod zabudowę jednorodzinną oraz zabudowę o funkcjach usługowych. Organ nie dokonał wykładni wyżej wymienionego zapisu planu zagospodarowania przestrzennego, w szczególności treści sformułowania "z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej" w świetle m.in. braku różnic w zasadach kształtowania wysokości nowopowstałych budynków dla terenów z przeznaczeniem pod zabudowę jednorodzinną mieszkaniowa oraz jednorodzinna mieszkaniową z dopuszczeniem zabudowy pensjonatowej (9 m) - § 14 i § 15 planu. Podkreślenia wymaga też fakt, że w przywołanym przez organ odwoławczy wyroku WSA w Warszawie z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 1640/17 nieruchomość przeznaczona pod zabudowę to tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, pensjonatowej oraz usług komercyjnych (prowadzenie działalności gospodarczej związanej z obsługą ludności o uciążliwości zamykającej się w granicach własnej działki). Wszystkie funkcje w przepisach planu oddzielono przecinkiem, co oznaczało, że wszystkie te funkcje są równorzędne i niezależne od siebie. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Tym samym organ naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Ponadto podnieść należy, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

E 1. 4 anten sektorowych A1-A4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 60°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W;

2. 4 anten sektorowych B1-B4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 170°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W;;

3. 4 anten sektorowych C1-C4 (nadających w pasmach UMTS 2100/LTE 2100, LTE 800, LTE 800, GSM 900/UMTS 900, GSM 1800/LTE 1800) w sektorze 310°, o mocy EIRP 1967 W, 1999 W, 1999 W oraz 1975 W.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r., poz. 1405 ze zm. - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji.), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zgodnie z unormowaniem § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 71 ze zm.), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

ze) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 rn i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy błędnie podniósł, że obecnie obowiązujące przepisy prawa nie przewidują możliwości "sumowania" mocy kilku anten skierowanych na jeden azymut dla celów określenia, czy realizacja stacji bazowej jest przedsięwzięciem mogącym zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko. r. Skoro odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludzi zależy od mocy każdej anteny osobno ("pojedynczej"), to oznacza, że będzie ona taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten.

Wskazać należy, że obowiązkiem organów jest dokonanie jednoznacznej oceny, czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z ww. ustawą z dnia 3 października 2008 r. i przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku inwestycji dotyczącej stacji bazowej telefonii komórkowej kwalifikacji tej dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W tym miejscu wskazać należy, że zdaniem Sądu, dla dla odpowiedniej oceny czy inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 cyt. rozporządzenia wskazuje, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że obowiązkiem organów jest ustalenie sposobu w jaki cała inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968). Konieczność ustalenia czy przedsięwzięcie będzie negatywnie oddziaływać na środowisko powoduje, że niezbędne jest jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14 www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto, jeżeli anteny zostały wyposażone w mechanizmy pozwalające na automatyczną zmianę ich pochylenia, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania, to niezbędne jest dokonanie ustaleń od minimalnego do maksymalnego pochylenia, w celu sprawdzenia od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania. To powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności.

W konsekwencji, należy uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania, ukształtowanie terenu, istniejącą, jak i potencjalną zabudowę. Priorytetową kwestią jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Konieczne jest zatem całkowite wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że emitowane promieniowanie nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przez miejsca dostępne dla ludności, o których stanowi art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, rozumieć należy zarówno tereny, na których istnieje legalna zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z prawem (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 2883/15, z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13 i z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13, dostępne w CBOSA). Tak więc "miejsca dostępne dla ludności" to takie obszary, na których choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie uwzględnił jednak powyższego w swojej decyzji. Należy jeszcze raz podkreślić, że z powołanych powyżej przepisów wynika wprost, iż organ nie mógł wydać decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej a więc inwestycji zaliczonej do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dla których na podstawie art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. wymagane było uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli inwestor nie legitymował się taką decyzją. Powyższe stanowi rażące naruszenie prawa, skutkujące stwierdzeniem nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę co potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 32 października 2015 r. sygn.. akt VII SA/Wa 468/15 i wyrok NSA z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt II OSK 289/16).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów wskazanych przez organ I instancji, Sąd podziela stanowisko organów, że nie były uchybienia o charakterze rażącym.

Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ odwoławczy naruszył art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju i sieci telekomunikacyjnych, art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponownie orzekając w sprawie organ II instancji winien uwzględnić powyżej zaprezentowane wskazania Sądu.

Z przedstawionych powodów Sąd uznał skargę za uzasadnioną i działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a.) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.