Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 69/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 10 ust. 1, art. 13 ust. 1, art. 13 ust. 3, art. 18, art. 27 ust. 1, art. 28 ust. 3, art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 113
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi - tekst jedn.
article: art. 95 par. 2, art. 98  - 109
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 694 (5) par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1822
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na czynność koncesjodawcy - Gminy Miasta z dnia 10 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nieprzyjęcia wniosku w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 18 października 2016 r. Gmina Miasta [...] (dalej jako "koncesjodawca" lub "organ") opublikowała w witrynie TED http://ted.europa.eu ogłoszenie nr [...] o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane o nazwie "Zaprojektowanie, sfinansowanie, wybudowanie i eksploatacja ogólnodostępnych Parkingów Kubaturowych w [...]". Pierwotnie termin składania wniosków został wyznaczony na dzień 30 listopada 2016 r. do godz. 13:00. Ostateczny termin składania określono na dzień 19 grudnia 2016 r. o godz. 12:00.

W dniu 19 grudnia 2016 r. o godz. 8:10 bezpośrednio w siedzibie organu podmiot oznaczony jako [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji (dalej także jako spółka bądź skarżąca) złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji składający się z 11 kolejno ponumerowanych stron sporządzanych w różnych datach. Strony 1 - 4 wniosku obejmujące Wniosek o zawarcie umowy koncesji a stanowiące załącznik nr 1 do "Opisu Potrzeb i Wymagań Koncesjodawcy" (zwanego dalej OPiW) opatrzone zostały datą 12 grudnia 2016 r., strony 5 - 7 obejmujące Oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa a stanowiące załącznik nr 8 OPiW nie zostały opatrzone datą, strony 8 - 9 obejmujące Oświadczenie o przedstawieniu wstępnej koncepcji realizacji przedsięwzięcia a stanowiące załącznik nr 10 OPiW opatrzone były datą 15 grudnia 2016 r., kolejne zaś strony 10 - 11 obejmujące Informację adresową oraz Oświadczenie o zachowaniu poufności stanowiące odpowiednio załączniki nr 11 i 24 OPiW opatrzone zostały również datą 15 grudnia 2016 r.

Wniosek o zawarcie umowy koncesji oraz pozostałe dokumenty zostały podpisane przez pełnomocnika M. P., któremu pełnomocnictwa udzielił Prezes Zarządu [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji K. A.

Koncesjodawca dokonał oceny złożonego wniosku i pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. nr [...] poinformował [...] Sp. z o.o. w organizacji o nieprzyjęciu wniosku. Jako podstawę prawną pisma koncesjodawca wskazał treść art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113).

W uzasadnieniu pisma podano, iż zgodnie z załącznikiem Nr 25 do OPiW "Warunki udziału w postępowaniu" (sekcja III 1.1) lit. B pkt 4 zainteresowany podmiot zobowiązany był przedłożyć wraz z wnioskiem o zawarcie umowy o koncesji, aktualny odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub inne dokumenty, z których wynikać będzie sposób reprezentacji podmiotu wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku. Wniosek zainteresowanego podmiotu nie zawierał dokumentów, o których mowa w sekcji III 1.1) lit. B pkt 4 załącznika Nr 25 do OPiW, co uzasadniało nieprzyjęcie wniosku.

Na odmowę przyjęcia wniosku stwierdzoną wyżej wskazanym pismem strona skarżąca pismem z dnia 17 stycznia 2017 r. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

W treści skargi strona skarżąca została oznaczona jako [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...].

Strona skarżąca zarzuciła koncesjodawcy:

- bezpodstawne uznanie wniosku skarżącej za złożony w niepełnym zakresie, a w konsekwencji nieprzyjęcie wniosku w postępowaniu, pomimo że wniosek został złożony w pełnym zakresie, to jest formularz wniosku wraz z wymaganymi oświadczeniami (w tym pełnomocnictwem - oświadczeniem o udzieleniu pełnomocnictwa według wzoru koncesjodawcy), które stanowiły załączniki do wniosku, i odpowiadał wymogom, przedstawionym w dokumentacji postępowania, to jest w ogłoszeniu z dnia 18 października 2016 r. o koncesji na roboty budowlane, OPiW i w załączniku nr 25 do OPiW pn. "Warunki udziału w postępowaniu", szczególnie że skarżąca wzięła udział w postępowaniu w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji (przystąpiła do postępowania jako spółka z o.o. w organizacji), która jeszcze nie została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym i nie mogła posiadać odpisu z tego rejestru ze względu na trwające postępowanie rejestrowe. Wobec powyższego organ naruszył art. 6 i art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji;

- niezgodne z prawem nieprzyjęcie wniosku przez organ poprzez nie wzięcie pod uwagę upoważnienia przez skarżącą osób do reprezentowania spółki w dopuszczalnej formie pełnomocnictwa, mimo że organ w załączniku nr 25 do OPiW w sekcji III.1.1) lit. B, pkt 4 dopuścił (obok odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS) inne dokumenty, z których wynikać będzie sposób reprezentacji podmiotu wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku, w konsekwencji czego organ naruszył art. 13 ustawy o koncesji;

- dokonanie oceny złożonych wniosków i w rezultacie nieprzyjęcie wniosku skarżącej w sposób sprzeczny z interesem publicznym, zasadą konkurencyjności i obowiązującymi zasadami prawa, zgodnie z którymi spółka z o.o. w organizacji może być podmiotem stosunku prawnego, nabywać prawa i zaciągać zobowiązania już od dnia zawarcia umowy spółki a nie dopiero od dnia jej zarejestrowania w rejestrze przedsiębiorców KRS, w konsekwencji czego organ naruszył art. 2 pkt 1 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 6 ustawy o koncesji;

- wskazanie wadliwej, względnie nieuzasadnionej podstawy nieprzyjęcia wniosku w informacji koncesjodawcy z dnia 10 stycznia 2017 r. (pismo nr [...]), przez wskazanie w uzasadnieniu, że: "Zgodnie z Załącznikiem Nr 25 do OPiW "Warunki udziału w postępowaniu" (Sekcja III. 1.1) lit. B pkt 4) Zainteresowany Podmiot zobowiązany był złożyć wraz z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji, aktualny odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub inne dokumenty, z których wynikać będzie sposób reprezentacji podmiotu wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku. Złożony wniosek nie zawiera dokumentów, o których mowa w sekcji III. 1.1) lit. B pkt 4 Załącznika Nr 25 do OPiW. W konsekwencji, działając na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Podmiot Publiczny nie przyjmuje wniosku Zainteresowanego podmiotu, gdyż wymagane oświadczenia zostały złożone w niepełnym zakresie", w konsekwencji czego naruszono art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności, polegającej na ocenie wniosku i w konsekwencji nieprzyjęciu wniosku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie (z uwagi na jej wniesienie przez podmiot nieistniejący), ewentualnie o jej oddalenie podnosząc, iż w ramach przedmiotowego postępowania zainteresowane podmioty występowały z pytaniami, na które organ udzielał odpowiedzi. W następstwie pytania dotyczącego warunków udziału w postępowaniu podmiotów w formie spółek w organizacji organ potwierdził możliwość udziału takich podmiotów w postępowaniu wskazując między innymi na konieczność przedłożenia wraz z wnioskiem dla spółek w organizacji, umowy spółki. Zgodnie z pouczeniem zawartym w treści wyżej przywołanego pisma zainteresowane podmioty zobowiązane były uwzględnić wyjaśnienia objęte pismem przy sporządzeniu wniosku o zawarcie umowy koncesji. Skarżąca złożyła wniosek o zawarcie umowy koncesji jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji nie załączając umowy spółki w oparciu, o którą możliwe byłoby ustalenie właściwej reprezentacji, w tym z punktu widzenia umocowania przy udzielaniu pełnomocnictwa do złożenia przedmiotowego wniosku. Wobec faktu, iż wnioskodawcą była spółka w organizacji organ nie miał faktycznej możliwości ustalenia reprezentacji we własnym zakresie, przy czym, zdaniem organu nie miał również prawnej podstawy do dokonywania ustaleń i uzupełnień wniosku w świetle ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustawa nie przewiduje bowiem możliwości uzupełnienia wniosku przez zainteresowany podmiot czy też przez koncesjodawcę. Wobec złożenia wniosku w niepełnym zakresie organ pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. poinformował skarżącą o nieprzyjęciu wniosku.

W piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2017 r. skarżąca wskazała, że wniosek o zawarcie umowy koncesji złożyła jako jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Na dzień składania wniosku skarżąca nie dysponowała bowiem wiedzą, że postępowanie rejestrowe zostało zakończone, a co za tym idzie, że spółka uzyskała osobowość prawną. Postanowienie o wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego wysłane z Sądu Rejonowego w [...] w dniu 16 grudnia 2016 r. dotarło do skarżącej w dniu 20 grudnia 2016 r. czyli już po dacie składania wniosków w postępowaniu koncesyjnym. Ponadto skarżąca wskazała, że na etapie oceny wniosków koncesjodawca nie może żądać żadnych dokumentów, niezależnie czy zaklasyfikuje je jako dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, które będą składane na późniejszym etapie postępowania, czy jako inne dokumenty, których wymaga koncesjodawca wraz z wnioskiem o zawarcie umowy (odpis z KRS/umowa spółki). Koncesjodawca może bowiem żądać oświadczeń, a odpis z KRS czy umowa spółki nie są oświadczeniami w rozumieniu art. 13 ustawy o koncesji.

Na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że obecnie spółka jest już spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a nie spółką w organizacji. Podtrzymując skargę pełnomocnik skarżącej zwrócił uwagę, że z treści art. 13 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi wynika obowiązek złożenia oświadczeń a nie dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na wstępie należy podnieść, iż z dniem 14 grudnia 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920) i z tym dniem ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r., poz. 113) przestała obowiązywać. Jednakże na mocy art. 68 nowej ustawy z dnia 21 października 2016 r. do skarg wniesionych do sądu administracyjnego oraz do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zatem w sprawie, w której postępowanie nie zostało zakończone przed dniem 14 grudnia 2016 r. zastosowanie winny mieć przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z treścią art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (zwanej dalej: "ustawą o koncesji") zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

W świetle wyżej wskazanej regulacji zainteresowany podmiot musi wykazać, że ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. W niniejszej sprawie interes skarżącej w zawarciu umowy koncesji jest oczywisty jako, że była uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia koncesji. Oferta skarżącej nie została przyjęta do oceny, tym samym pozbawiono skarżącą możliwości zawarcia umowy koncesji. Z kolei utrata możliwości czerpania przez skarżącą z umowy koncesji korzyści wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 27 ust. 1 in fine ustawy o koncesji.

Należy również wskazać, że stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a."), dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższej regulacji zawartej w ustawie o koncesji wynika, że sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania naruszenia przepisów niż te, które wskazała strona skarżąca. Co nadto istotne, przedmiotem skargi do sądu administracyjnego mogą być czynności koncesjodawcy podjęte w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Oznacza to, że skargi nie można oprzeć na naruszeniu przepisów innych ustaw.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność Gminy Miasta [...] z dnia 10 stycznia 2017 r. nr [...] polegająca na nieprzyjęciu wniosku o zawarcie umowy koncesji na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji. Skarżąca uzyskała informację o zaskarżonej czynności z dnia 10 stycznia 2017 r. w tym samym dniu a zatem wnosząc niniejszą skargę w dniu 17 stycznia 2017 r. za pośrednictwem koncesjodawcy zachowała, wynikający z art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji, termin do jej wniesienia oraz ujęty w art. 28 ust. 3 tej ustawy tryb jej wniesienia.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zawartego w odpowiedzi na skargę wniosku pełnomocnika koncesjodawcy o jej odrzucenie z uwagi na wniesienie skargi przez podmiot nieistniejący Sąd wskazuje, że stroną skarżącą jest w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]. Błędne oznaczenie strony skarżącej w skardze jako spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji nie stanowi w świetle dokonanego w dniu 14 grudnia 2016 r. wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego okoliczności uzasadniającej odrzucenie skargi. Oczywistym jest bowiem, że po wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego jako stronę skarżącą należało oznaczyć

[...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i ten właśnie podmiot wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

Strona skarżąca w tym postępowaniu podniosła zarzuty naruszenia przez koncesjodawcę art. 2 punkt 1 w zw. z art. 13 ust. 1, art. 6, art. 13 ust. 3 oraz art. 18 ustawy o koncesji. W opinii strony skarżącej koncesjodawca dopuścił się powyższych naruszeń nie dopuszczając jej wniosku do oceny po stwierdzeniu niespełnienia przez skarżącą warunków udziału w postępowaniu wynikających z treści załącznika nr 25 do OPiW (Sekcja III 1.1.) lit. B pkt 4. W Sekcji III 1.1. lit. B (określającej jakie podmioty mogą się ubiegać o udział w postępowaniu) zapisano w punkcie 4, że do wniosku o zawarcie umowy koncesji winien być dołączony aktualny odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub inny dokument, z którego wynikać będzie sposób reprezentacji podmiotu. Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, że osoba, która w dniu 19 grudnia 2016 r. złożyła w siedzibie koncesjodawcy stosowne dokumenty do wniosku o zawarcie umowy koncesji nie dołączyła jakiegokolwiek dokumentu określającego sposób reprezentacji podmiotu składającego wniosek.

Biorąc pod uwagę przedmiotowy brak oraz przepisy ustawy o koncesji wraz z treścią ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane i OPiW uznać trzeba, że skarga wskazująca na naruszenia przez koncesjodawcę przepisów art. 6, art. 13 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 18 ustawy o koncesji nie ma uzasadnionych podstaw.

Przechodząc do meritum sprawy, stwierdzić należy, że zasadniczy spór pomiędzy skarżącą, a koncesjodawcą sprowadza się do zagadnienia, czy dopuszczalne było nieprzyjęcie wniosku skarżącej z dnia 19 grudnia 2016 r. o zawarcie umowy koncesji do oceny na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji w sytuacji, gdy nie przedłożono wraz z wnioskiem aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub innego dokumentu, z którego wynikać miał sposób reprezentacji podmiotu ubiegającego się o zawarcie umowy koncesji.

W tym miejscu należy wskazać, że specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi ono być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, o czym mówi wprost art. 6 ustawy o koncesji. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy o koncesji), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 17 ustawy o koncesji). Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o koncesji ustawa określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej. W myśl art. 5 ustawy o koncesji do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy o koncesji są zatem przepisami szczególnymi względem regulacji zawartych w Kodeksie cywilnym i mają pierwszeństwo stosowania. Do Kodeksu cywilnego przepis art. 5 ustawy o koncesji odsyła nie tylko w zakresie umowy koncesji, ale szerzej – również w zakresie wszelkich czynności podejmowanych w postępowaniu. Przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do wszelkich czynności prawnych i działań prawnych dokonywanych w toku postępowania o udzielenie koncesji przez koncesjodawcę oraz zainteresowany podmiot (kandydata, oferenta). W pełnym zakresie zastosowanie znajdą więc przepisy księgi I części ogólnej Kodeksu cywilnego w zakresie reprezentacji podmiotów składających oświadczenia woli, obliczania terminów w postępowaniu, zasady swobody umów, wadium, a także przepisy księgi III, dotyczącej zobowiązań. Jednocześnie stwierdzić należy, że art. 5 ustawy o koncesji ustanawia zarazem nakaz stosowania przepisów k.c. do przedmiotowych czynności oraz umów przy uwzględnieniu reguły wykładni lex specialis derogat legi generali. Powołany przepis jest zatem przepisem "domykającym" system koncesji, gdyż w przypadku niemożności znalezienia odpowiedzi na wątpliwości prawne na gruncie ustawy o koncesji ustanawia on obowiązek skorzystania z regulacji zawartych w k.c.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o koncesji koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji. Zauważyć w tym miejscu należy, że w ogłoszeniu o koncesji koncesjodawca powinien wskazać m.in. warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 11 punkt 6 ustawy o koncesji), a także warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania (art. 11 punkt 10 wskazanej powyżej ustawy). Z uwagi na wskazane regulacje uznać należy, że warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowią jeden z najważniejszych elementów ogłoszenia o koncesji. Wskazówkę, o jakie warunki może chodzić, daje art. 13 ust. 1 ustawy. Jeżeli chodzi zaś o sposób opisu oceny spełniania warunków udziału, to został on pozostawiony swobodzie koncesjodawcy. Uznać ponadto należy, że wymogi zawarte w ogłoszeniu o koncesji mają istotne znaczenie dla oceny, czy koncesjodawca przyjmie wniosek i zaprosi kandydata do udziału w negocjacjach, czy wniosku nie przyjmie na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji.

Co istotne, ustawodawca nie przewidział w tym wypadku żadnej możliwości wezwania do uzupełnienia przez kandydata brakujących oświadczeń, co oznacza, że takie uzupełnienie jest niemożliwe.

W tym miejscu warte jest odnotowania, że zgodnie z Załącznikiem Nr 25 do OPiW "Warunki udziału w postępowaniu" (Sekcja III. 1.1) lit. B pkt 4) zainteresowany podmiot zobowiązany był złożyć wraz z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji, aktualny odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub inne dokumenty, z których wynikać miał sposób reprezentacji podmiotu wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku. Ponadto w treści wniosku o zawarcie umowy koncesji znalazła się klauzula o treści: "Zapoznałem/liśmy się z treścią Ogłoszenia, Opisem potrzeb i wymagań, akceptujemy ich treść i jesteśmy zobowiązani określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania oraz warunkami udziału w postępowaniu". Należy mieć również na uwadze, że zgodnie z treścią pisma z dnia 25 listopada 2016 r. koncesjodawca poinformował podmioty zainteresowane co do warunków udziału w postępowaniu podmiotów w formie spółek w organizacji. W piśmie tym przewidziano możliwość udziału takich podmiotów w postępowaniu zastrzegając konieczność przedłożenia wraz z wnioskiem dla spółek w organizacji umowy spółki. Równocześnie pouczono zainteresowanych, że wyjaśnienia objęte pismem winny być uwzględnione przy sporządzaniu wniosku o zawarcie umowy koncesji.

Wymogi powyższe były w ocenie Sądu jak najbardziej racjonalne w kontekście zastrzeżonego dla koncesjodawcy prawa weryfikacji czy osoba, która w imieniu danego podmiotu (na przykład spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji) składa wniosek o zawarcie umowy koncesji wraz z innymi wymaganymi dokumentami jest osobą upoważnioną przez ten podmiot do reprezentacji. Trudno bowiem założyć, że kwestia badania przedmiotowego upoważnienia nie może mieć na wstępnym etapie procedury koncesyjnej jakiegokolwiek znaczenia. Idąc tym torem rozumowania należałoby uznać nieracjonalny wniosek, że koncesjodawca na wstępnym etapie postępowania koncesyjnego pozbawiony jest możliwości weryfikacji upoważnienia do reprezentacji danego podmiotu.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka podniosła, iż składając wniosek o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane pt. "Zaprojektowanie, sfinansowanie, wybudowanie i eksploatację ogólnodostępnych Parkingów Kubaturowych w [...]" działała jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji i tym samym nie mogła dysponować odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego. Postanowienie o wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego wysłane z Sądu Rejonowego w [...] w dniu 16 grudnia 2016 r. dotarło do skarżącej w dniu 20 grudnia 2016 r. czyli już po dacie składania wniosków w postępowaniu koncesyjnym.

Należy mieć w związku z tym na uwadze, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji jest przejściową, tymczasową postacią ustrojową spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tak jak w przypadku innych spółek handlowych do powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością konieczne jest zawarcie umowy spółki. Wraz z momentem zawarcia umowy spółki bądź oświadczenia aktu założycielskiego spółki jednoosobowej powstaje odrębny podmiot prawa - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, która w pełni może uczestniczyć w obrocie prawnym. Podmiotowość spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji ma charakter samodzielny. Cechą tej spółki jest to, że poza zdolnością prawną ma inne atrybuty, w tym zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądową. Istotą spółki w organizacji jest jednakże to, że nie jest ona jeszcze spółką właściwą. Przejście spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji w kolejną fazę – spółki właściwej – następuje wraz z dokonaniem wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym. Od tego momentu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada osobowość prawną. Mamy wtedy do czynienia z zasadą kontynuacji praw i obowiązków, polegającą na bezpośrednim wstąpieniu we wszelkie prawa i obowiązki spółki w organizacji. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji stanowi więc pierwotną formę ustrojową, istniejącą w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru, dopiero bowiem w tym momencie powstaje spółka właściwa.

Mając na uwadze powyższe rozważania wskazać należy, że postanowienie o wpisie [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego zostało wydane w dniu 14 grudnia 2016 r. Zgodnie zaś z treścią art. 6945 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1822 ze zm.) postanowienia co do istoty sprawy wydane w sprawach rejestrowych o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego są skuteczne i wykonalne z chwilą ich wydania. Wyrażenie "wykonalność" użyto w tym przepisie w znaczeniu czynności technicznej wprowadzenia danych do systemu informatycznego rejestru, co potwierdza treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 700).

Z uwagi na powyższe w ocenie Sądu uznać należy, że skarżąca w dacie złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji (to jest w dniu 19 grudnia 2016 r.) winna być oznaczona we wniosku o zawarcie umowy koncesji nie jako spółka w organizacji lecz jako spółka właściwa, to jest [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Stan ten wynikał bowiem z okoliczności w pełni obiektywnych, to jest z wpisu dokonanego do rejestru sądowego w dniu 14 grudnia 2016 r. Co istotne, fakt dokonania wpisu mógł być przez spółkę zweryfikowany i potwierdzony w sposób nie wymagający szczególnych czynności. Mając świadomość prowadzenia procedury rejestrowej obowiązkiem spółki było bowiem zweryfikowanie za pośrednictwem Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego czy do sformalizowanej procedury koncesyjnej przystępuje jako spółka w organizacji czy jako spółka właściwa.

W związku z powyższym w realiach rozpatrywanej sprawy składając wniosek o zawarcie umowy koncesji skarżąca zobligowana była przedłożyć wraz z wnioskiem dokument określający sposób jej reprezentacji. Z uwagi na niezłożenie przedmiotowego dokumentu koncesjodawca, który nie miał prawnych możliwości do dokonania samodzielnego uzupełnienia wniosku poinformował stronę skarżącą o nieprzyjęciu wniosku odwołując się do treści art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu koncesjodawca informuje o nieprzyjęciu wniosku w przypadku niezłożenia przez zainteresowany podmiot oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 lub złożenia ich w niepełnym zakresie. Jak wskazuje literalna wykładania tego przepisu niezłożenie oświadczeń wymaganych przez ustawę lub ogłoszenie o koncesji dotyczących: 1) zdolności ekonomicznej i finansowej, 2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, 3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, 4) niekaralności zainteresowanego podmiotu albo wspólnika, partnera, komplementariusza, członka zarządu zainteresowanego podmiotu albo złożenie ich w niepełnym zakresie skutkuje nieprzyjęciem wniosku. W ustępie 2 tego przepisu wskazano, że wniosek o zawarcie umowy koncesji, powinien zawierać również inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji w przypadku, gdy wymóg taki został przewidziany w ogłoszeniu o koncesji.

Z powołanych przepisów art. 13 ust. 1 - 3 ustawy o koncesji wynika zatem, że złożenie niekompletnego, posiadającego braki formalne określone w ogłoszeniu, wniosku i oświadczeń w nim zawartych o zgłoszeniu udziału w postępowaniu i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym powoduje nieprzyjęcie wniosku przez koncesjodawcę. Zgodzić się należy ze stroną skarżącą, że wniosek o zawarcie umowy koncesyjnej został w niniejszej ustawie odformalizowany. Nie można jednak zgodzić się z poglądem, że dopuszczalne jest przyjęcie wniosku, z którego nie wynika jasno, czy rzeczywiście stanowi on czynność prawną podmiotu zainteresowanego, czy jedynie oświadczenie woli osoby, która ów wniosek złożyła i podpisała bez umocowania podmiotu zainteresowanego (w sprawie – M. P.). Z samej treści art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji wynika, że wniosek o zawarcie umowy koncesyjnej składa zainteresowany podmiot. Ponadto wniosek ów powinien zawierać oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 2 punkt 1 ustawy o koncesji zainteresowanym podmiotem jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowana udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Tym samym sam wniosek o zawarcie umowy koncesji zawiera oświadczenie o zgłoszenie udziału w postępowaniu. Immanentną częścią takiegoż oświadczenia, jak i samego wniosku, jeżeli podpisany jest przez pełnomocnika, a nie przedstawiciela podmiotu zainteresowanego, jest pełnomocnictwo udzielone przez przedstawiciela podmiotu zainteresowanego osobie występującej w jego imieniu oraz odpowiedni odpis, względnie informacja z rejestru handlowego. Oczywistym jest bowiem, że skoro koncesjodawca w ogłoszeniu określa termin składania wniosków i żąda na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o koncesji by wniosek zawierał m.in. oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. zdolności ekonomicznych i finansowych, kwalifikacji technicznych lub zawodowych, uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności itd. to w dacie tej powinien też mieć pewność co do tego, że wniosek pochodzi od podmiotu zainteresowanego. Stąd też w pełni zasadnym ze strony koncesjodawcy było określenie wymogów co do wniosku obejmujących konieczność przedłożenia dokumentów uprawniających do działania w imieniu podmiotu zainteresowanego.

W ocenie Sądu, analizując treść art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji nie można opierać się wyłącznie na rezultacie wykładni literalnej. Uwzględniwszy ratio legis art. 11 punkt 6 oraz 13 ust. 1 ustawy o koncesji uznać należy, że składając wniosek o zawarcie umowy koncesji wnioskodawca posiadający określoną formę prawną zobligowany jest wykazać, że osoba, która w jego imieniu składa stosowne dokumenty jest podmiotem uprawnionym do reprezentacji. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji takim dokumentem jest bez wątpienia umowa spółki. Z kolei w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością takim dokumentem winien być odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, względnie określona w treści art. 4 ust. 4a ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym aktualna informacja o podmiocie wpisanym do rejestru.

Sąd ponadto zauważa, że w realiach rozpatrywanej sprawy nie można uznać, że do ważnego umocowania nie jest konieczne przedstawienie dokumentu wyrażającego podstawę umocowania, a czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 k.c.). Wątpliwości Sądu nie budzi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi znajdują szeroko zastosowanie, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o koncesji, przepisy Kodeksu cywilnego, w tym przepisy dotyczące pełnomocnictwa (art. 98 - 109 k.c.). Trzeba jednak zauważyć, że w postępowaniu tym przepisy ustawy o koncesji jako lex specialis, mają pierwszeństwo zastosowania przed przepisami k.c. Jak już Sąd wyjaśnił we wcześniejszych rozważaniach, przepis art. 11 ustawy o koncesji upoważnia koncesjodawcę do wskazania w ogłoszeniu o koncesji m.in. warunków udziału oraz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkujące nieprzyjęciem wniosku na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy. W tym zatem zakresie przepisy Kodeksu cywilnego nie mogły w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania. W szczególności nie można przyjąć - wobec znanych wszystkim zainteresowanym konsekwencji nieprzedłożenia w terminie do złożenia wniosku dokumentu potwierdzającego fakt umocowania - że w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 95 § 2 k.c., który określa, że czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

Niezrozumienie istoty problemu przez skarżącą polega na tym, że skarżąca stara się wykazać, że w dniu składania wniosku o zawarcie umowy koncesji osoba, która ten wniosek podpisała (M. P.) posiadała pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki. Skarżąca nie dostrzega zaś, że istota problemu polega na tym, że uchybiła przepisom postępowania określonym w art. 11 w zw. z art. 13 ust. 1 - 3 ustawy o koncesji w związku z regulacjami przyjętymi w ogłoszeniu o koncesji. Sąd nie kwestionuje faktu, że M. P. został umocowany do działania w imieniu spółki. Nie zmienia to jednak faktu, że powołane wyżej przepisy ustawy o koncesji (to jest art. 11 punkt 6 i w zw. z art. 13 ust. 1 i 3) upoważniały koncesjodawcę do żądania przedłożenia w wyznaczonym terminie wniosku o zawarcie umowy koncesji wraz z dokumentem potwierdzającym fakt umocowania w sytuacji, gdy w imieniu podmiotu zainteresowanego działa pełnomocnik, a ponadto upoważniały tegoż koncesjodawcę do nieprzyjęcia wniosku w przypadku wystąpienia takich braków.

W związku z tym brak było w ocenie Sądu podstaw do uznania, że zaskarżona czynność koncesjodawcy została podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Zdaniem Sądu niedołączenie do wniosku o zawarcie umowy koncesji dokumentu potwierdzającego sposób reprezentacji danego podmiotu może stanowić postawę odmowy przyjęcia wniosku na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji. Innymi słowy, koncesjodawca na pierwotnym etapie postępowania koncesyjnego, mającego charakter ściśle formalny, może odmówić przyjęcia wniosku jeżeli nie jest w stanie zweryfikować czy osoba, która w imieniu określonego podmiotu podpisała wniosek o zawarcie umowy koncesji jest podmiotem upoważnionym do reprezentacji. Należy bowiem zaakcentować, że czym innym jest złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (które to oferent zobligowany jest złożyć na dalszym etapie postępowania zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji) a czym innym złożenie dokumentów potwierdzających sposób reprezentacji danego podmiotu, które to dokumenty warunkują uznanie, że wniosek o zawarcie umowy koncesji został skutecznie złożony (art. 13 ust.1 ustawy o koncesji).

Uznanie w reasumpcji, że wydane w sprawie rozstrzygnięcie jest prawidłowe skutkować musiało oddaleniem wniesionej skargi na podstawie art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji w zw. z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku.