Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 382/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania D. M. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. nr [...] z dnia [...] r. wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 dalej jako "O.p.") oraz m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h.").

W uzasadnieniu wskazano, że w wyniku przeprowadzonej [...]r . przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w R. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...] , znajdującym się w Z. , przy ulicy [...] stwierdzono 6 elektronicznych urządzeń do gier, z czego trzy - HOT SPOT nr [...] , HOT SPOT Platinum nr [...] , HOT SPOT nr [...], były włączone i gotowe do gry. Urządzenia te wyglądem przypominały automaty eksploatowane w kasynach gry; nie posiadały poświadczenia rejestracji; podmiot je eksploatujący nie dysponował zezwoleniem na urządzanie gier na automatach. Pracownik lokalu przedstawił kontrolującym umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartą pomiędzy D. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" z siedzibą w B. przy ul. [...] a wspólnikami spółki cywilnej "B" z siedzibą w [...] przy ul. [...] . Przedmiotem dzierżawy była powierzchnia 3 m 2 w lokalu użytkowym znajdującym się w Z. przy ul. [...] i zgodnie z umową dzierżawca miał eksploatować urządzenie rozrywkowe (gra czasowo - zręcznościowa). Z umowy wynikało również, że gra czasowo - zręcznościowa eksploatowana na wydzierżawionej powierzchni posiada opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S. , na podstawie której urządzenie nie podlega ustawie o grach hazardowych. Kontrolującym wydano opinie rzeczoznawcy odnoszące się do automatów HOT SPOT o numerach [...] , [...] , HOT SPOT PLATINUM [...] sporządzone na zlecenie “A" . Zgodnie z opiniami gry mają charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa), nie posiadają funkcji mechanicznych i elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry, udział w grze jest odpłatny.

Ustalenia powyższe stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania automatów do gier eksploatowanych w lokalu. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty został w protokole oględzin oraz na nagraniu na nośniku DVD zawierającym dokumentację filmową z przeprowadzonych gier kontrolnych. W obecności pracownika lokalu przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na automatach HOT SPOT o numerach [...] , [...] , HOT SPOT PLATINUM [...] , w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzono, że gry urządzane są na urządzeniach komputerowych, mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Każde z urządzeń posiadało wrzutnik monet (zablokowany), akceptor banknotów oraz kieszeń do wypłaty wygranych. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. We wszystkich automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane (American Poker II). Aby rozegrać gry, każdy automat należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty. W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się dokonać doboru kart, gdyż automat zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza.

Organ zauważył także, że gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W trakcie trwania eksperymentu automaty nie wypłaciły wygranych pieniężnych.

W ocenie prawnej funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. automatach są grami o charakterze komercyjnym na urządzeniach elektronicznych , w których gra zawiera element losowości. Automaty był eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h.

W związku z tymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął z urzędu wobec D. M. postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W trakcie postępowania organ uzyskał zgodę Sądu Rejonowego w Z. na udostępnienie dowodu zgromadzonego w sprawie karnej skarbowej RKS [...] , w postaci opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B. z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej dr inż. A.C. , dotyczącej spornych automatów. Z treści opinii wynika, że gry urządzane na badanych automatach są grami na urządzeniach elektronicznych, służą do celów komercyjnych - wymagają opłat za gry. Automaty umożliwiają przeprowadzenie rozliczeń finansowych gier wideo (Gracz - osoba nadzorująca pracę każdego automatu - właściciel automatu) w oparciu o stany liczników wewnętrznych). Urządzenia zmodyfikowano przez dodanie do układów każdego z nich specjalnych układów czasowo - zręcznościowych oraz dodatkowych układów blokujących działania między innymi funkcji uruchamiania gier wideo w automatach. Układ czasowo zręcznościowy min. uniemożliwia działanie każdego automatu bez wpłaty, przelicza wpłaty na czas pracy automatu oraz punkty na liczniku CREDIT. Urządzenia nie wypłacają wygranych pieniężnych, umożliwiają jedynie uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które można rozgrywać nowe gry. W ocenie rzeczoznawcy z punktu widzenia grającego każda gra wideo jest grą o charakterze losowym, ponieważ grający po zręcznościowym uruchomieniu gry - nie jest w stanie żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na samoczynnie zatrzymanych bębnach. Zdaniem biegłego automat oferuje gry, o których mówi ustawa o grach hazardowych.

W konsekwencji decyzją nr [...] z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 36.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach do gier eksploatowanych poza kasynem gry.

Kwestionując rozstrzygnięcie w całości D. M. wniósł odwołanie żądając uchylenia decyzji i umorzenia postępowania w sprawie. Zarzucił:

- oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach , w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 , które nie mogły stanowić takiej podstawy , a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych , przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19.07.2012r. sprawach połączonych sygn. C- 213/11 , C-214/lli C-217/11 , którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

- naruszenie przepisów art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej polegające na prowadzeniu postępowania karnego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. przeciwko stronie , które wyklucza możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z uwagi na zakaz podwójnej odpowiedzialności za ten sam czyn;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporne automaty były automatami losowymi, podczas gdy z opinii zleconej przez stronę wynika ich zręcznościowy charakter.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji podzielając zawarte w nim stanowisko. Powołał się na analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przeprowadzony eksperyment i pozyskane opinie biegłego stwierdzając, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę; gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Nadto wskazał, że z zebranych dowodów wynika również, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Zauważyć należy, że gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Natomiast podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu był D. M. .

Odnosząc się do zarzutów uznał je za bezpodstawne. Wyjaśnił, że opinia z dnia [...] r. sporządzona na podstawie przeprowadzonego przez biegłego badania spornych automatów w sposób szczegółowy opisuje sposób ich działania. Biegły wyczerpująco wyjaśnił kwestie wymagające wiadomości specjalnych, a także w sposób logiczny i spójny przedstawił i uzasadnił swoje stanowisko. Organ poddał opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie i ustalił, że wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z ustaleń kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Natomiast przedłożona przez Stronę opinia rzeczoznawcy mogła być uznana jedynie jako podlegający ocenie organów dowód z dokumentu prywatnego. Dyrektor Izby Celnej w K. w tym zakresie zauważył, iż opinia ta została sporządzona w dniu [...] r. nie może być zatem miarodajna dla oceny rzeczywistego charakteru urządzeń zatrzymanych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 6 maja 2014r. Na poparcie stanowiska powołano się na orzecznictwo unijne i krajowe.

W skardze na decyzję ostateczną Strona zarzuciła:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2), ust. 2 pkt 2), które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamenty i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji, gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osobę fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie może on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej.

Zarzucając powyższe Strona wniosła o stwierdzenie nieważności obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Nadto zarzuciła:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporny automat był automatem losowym, podczas gdy z opinii zleconej przez skarżącego przed uruchomieniem automatu wynika jego zręcznościowy charakter;

2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i jej uznaniu za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry (w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu).

3. naruszenie przepisu art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określaniem przewinienia skarżącego, jako organizowania gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.;

4. naruszenie przepisu art. 200a § 3 o.p., polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia w niniejszej sprawie rozprawy, w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z treścią naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy;

5. naruszenie przepisu art. 200 § 1 o.p. oraz art. 123 § 1 o.p., polegające na naruszeniu prawa strony do wypowiedzenia się przed wydaniem zaskarżonej decyzji co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, przy jednoczesnym braku przesłanek stanowiących podstawę odstąpienia do urzeczywistnienia tego uprawnienia - wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń elektronicznych jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Zatem na wstępie należy zauważyć, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Z kolei, stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne. Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i przywołanych przez nią orzeczeniach.

Co istotne, strona skarżąca sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny - wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz wnioski opinii biegłego - Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry.

Poza tym należy zaakcentować, że Uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nadto kwestię podwójnego karania jednoznacznie rozstrzygnął TK w wyroku z 21 października 2015r., w którym uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej, ukaranej już za wykroczenie skarbowe, trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu w Z. przy ulicy [...] zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego; w chwili kontroli włączone i gotowe do gry; właścicielem urządzenia bezspornie jest skarżący.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę skarżącą – właściciela urządzeń. Nadto Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, tym samym zarzuty skargi nie mogły odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą konkretną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale. Tym bardziej, że jest zwieńczeniem dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.