Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1251/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą [...] (dale jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej DIC) z [...] czerwca 2014 r. nr [...], o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wnioskiem z 31 marca 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej [...] o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z [...] lutego 2010 r. DIC umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu podał, że 31 października 2009 r. ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany organu rozpoznającego wniosek Spółki. Odnosząc się do żądania Spółki organ podał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej zwana u.g.h.). Z treści art. 129 ust. 2 u.g.h. wynika, że postępowania w sprawach wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zostają one umarzane.

Od tej decyzji Spółka złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z 10 marca 2009 r. o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z [...] czerwca 2010 r. DIC utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. u.g.h. uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej zwana u.g.z.w.). W art. 129 ust. 2 u.g.h. postanowiono, że zezwoleń dotychczas udzielonych nie przedłuża się, a postępowania w takich sprawach wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Odnosząc się do zarzutów odwołania DIC stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek działania na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa. Przestrzegając zasady praworządności obowiązane są do oceny stosowanych przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Z kolei obowiązujące przepisy muszą stosować bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy też z prawem wspólnotowym. W niniejszej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygniecie w oparciu o przepisy u.g.h., który jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będąc w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo wspólnotowe. Nadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej sprzeczności z prawem wspólnotowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej WSA) po rozpoznaniu skargi Spółki na decyzję DIC z [...] czerwca 2010 r. - wyrokiem z 18 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 787/10 - skargę oddalił.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Spółki - Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) wyrokiem z 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 926/11 - uchylił zaskarżony wyrok; i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję DIC z [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu NSA stwierdził, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. NSA podkreślił, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, NSA ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 u.g.h. przez błędną jego wykładnię, NSA nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uchylił zaskarżony wyrok WSA i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Zdaniem NSA, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy DIC decyzją z [...] marca 2014 r. nr [...] - umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu powołał się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC stwierdził że przepisy przejściowe u.g.h., w szczególności art. 129 ust. 2 nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania", gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W świetle ww. wyroku TSUE zwrócono uwagę, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Tymczasem przepisy prawa polskiego nie definiują specyficznego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Reasumując DIC stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby (metody), za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy u.g.h. są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym, gdyż mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Organ wyraził stanowisko, że skoro przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (w tym art. 138 ust. 1), stanowią niedyskryminacyjne selling arrangemants w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskim. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są wiec w ocenie DIC, przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych mogą stać się automatami do gier o wysokie wygrane i być przedmiotem dalszego gospodarczego wykorzystania w takim charakterze.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka reprezentowana przez radcę prawnego wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy.

DIC decyzją z [...] czerwca 2014 r. - utrzymał w mocy własną decyzję z [...] maja 2014 r. W uzasadnieniu DIC stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie stoi na przeszkodzie w badaniu przez sądy krajowe technicznego charakteru poszczególnych przepisów u.g.h., przy czym uznanie tych przepisów za przepisy techniczne nie powoduje automatycznego ich wykluczenia z krajowego porządku prawnego. DIC uznał za prawidłowe postępowanie, w którym organ I instancji po tym jak uznał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie posiada charakteru przepisu technicznego, orzekł na jego podstawie o umorzeniu postępowania w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Biorąc to pod uwagę, organ uznał za nietrafione wyartykułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, u.g.h. czy wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej. Organ I instancji wyczerpująco wyjaśnił przesłanki, jakimi kierował się wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. Decyzja została wydana w oparciu o bogaty materiał dowodowy, oceniony zgodnie z zasadami swobodnej oceny. Organ odwoławczy nie podzielił przy tym stanowiska strony sprowadzający się do zarzutu naruszenia art. 121 § 1 w zw. z art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; zwanej dalej o.p.) przez niedoniesienie się do dowodów w postaci stenogramów z posiedzeń komisji sejmowej oraz wspólnego posiedzenia komisji senackiej. Wskazywane przez stronę okoliczności, jak choćby powoływane wypowiedzi Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów – J. K., czy okoliczności "nagłego" wprowadzenia w życie u.g.h., nie mają znaczenia w sprawie, bowiem ocenie organów podatkowych podlegają konkretne przepisy prawne, a więc rozwiązania normatywne przyjęte w danej ustawie, w tym przypadku u.g.h., które stanowią podstawę rozstrzygnięcia. Zarejestrowane wypowiedzi nie mają i nie mogą mieć wpływu na ocenę charakteru przyjętych przez ustawodawcę przepisów prawa. Niewątpliwie w sprawie, w której organ I instancji wydał decyzję z [...] maja 2014 r. znaleźć musiał zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., mimo bezspornego faktu braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem organu odwoławczego, przepis ten przede wszystkim nie posiada charakteru przepisu technicznego. Nadto ewentualne, rozpatrywane czysto teoretyczne naruszenie obowiązku notyfikacji nie może w przedmiotowej sprawie obligować organu celnego do pominięcia go w konstruowaniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

A. Sp. z o.o. reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do WSA skargę na decyzję DIC z [...] czerwca 2014 r. wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 8 i art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji umarzającej postępowanie w sprawie w sytuacji braku ku temu przesłanek, zaś organ rozpoznający sprawę winien rozstrzygnąć ją merytorycznie poprzez wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...],

2) naruszenie art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z uwzględnianiem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

3) naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że dyrektywa 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa TSUE mijającego walor powszechnie obowiązujący,

4) naruszenie art. 121 § 1 w związku z art. 124 o.p., polegającej na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez zdawkowe ustosunkowanie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń skarżącego popartych złożonymi w toku postępowania dowodami w postaci stenogramów z posiedzeń komisji sejmowej oraz wspólnego posiedzenia komisji senackich, uważanych przez stronę za istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących utrwalanych wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych 18 listopada 2009 r. i 20 listopada 2009 r. odpowiednio w trakcie posiedzenia sejmowej Komisji Finansów Publicznych oraz senackich Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju, a tym o niskich wygranych,

5) naruszenie art. 122 w związku z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. przez rażąco dowolne i nieusprawiedliwione przyjęcie, że dane dotyczące obrotu towarami objętymi kodem [...] dotyczącym gier uruchamianych monetą, banknotem lub żetonem albo innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem oraz kodem [...] dotyczącym pozostałych gier, należy odnieść wyłącznie do automatów do gier hazardowych, podczas gdy wskazane ogólne kody odnoszą się w oczywisty sposób w szczególności do urządzeń do gier zręcznościowych, pozbawianych elementu losowości, a tym samym żadną miarą nie będących typami automatów do gier.

Przedstawione przez Spółkę zarzuty w pkt od 2 do 5 są analogiczne jak w odwołaniu, natomiast pkt 1 zarzutu, został przedstawiony na etapie skargi.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi DIC wniósł o oddalenie skargi, przedstawiając argumentację jak w skarżonej decyzji.

WSA postanowieniem z 5 września 2014 r. zawiesił z urzędu postępowanie sądowe w przedmiotowej sprawie do czasu zakończenia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym oznaczonej sygn. P 4/14, w związku z pytaniem prawnym przedstawionym Trybunałowi przez Naczelny Sąd Administracyjny - postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

WSA postanowieniem z 18 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie sądowe w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy został ustalony przez organy orzekające w sprawie prawidłowo. Ponadto Sąd w całości akceptuje dokonaną w zaskarżonej decyzji przez Dyrektora Izby Celnej jego ocenę prawną.

Należy podkreślić, że wyrokiem sygn. akt II SA/Rz 787/10 z dnia 18 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę "A." Spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej znak [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

A. Sp. z o.o. wniosła następnie skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 787/10 z dnia 18 listopada 2010 r. i po jej rozpatrzeniu Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem sygn. akt II GSK 926/11 z dnia 20 maja 2013 r. uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzje organów administracyjnych obu instancji, wskazując że zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i orzekające w tej sprawie organy nie dokonały oceny przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pod względem jego techniczności według kryteriów konstytucyjnych pojęcie "przepisu technicznego", które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby tez zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawa prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (...). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodabniały. Trybunał zlecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani tez orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. (...) Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. (...) Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi zarzutów (...).

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia, a zatem Dyrektor Izby Celnej był związany orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się więc w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy będące podstawą rozstrzygnięcia, tj. umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r., tj. czy wprowadziły warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinny były podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską.

Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. (tak SN w uzasadnieniu postanowienia 7 sędziów z dnia 14 października 2015 r. sygn. I K 2810/15). To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy pod. Red. A. Wróbla. Kraków, 2005, str. 812).

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przypomnienie treści sentencji powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)",

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z przywołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy –notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych.

Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo).

Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48.).

Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49.).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia:

- całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45).

Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych.

W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyżej wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one z między innymi z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie wyrok w sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt. 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (pkt 76), czy możliwe jest "legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalnym" (pkt 77), czy "automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na "sądzie krajowym".

Realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich.

Stosownie do art. 184 Konstytucji Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W związku z powołaną wyżej zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz w art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz.270 j.t.), należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej.

Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji, określając właściwość sądów administracyjnych, należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne.

Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach:

a) oceny zgodności działania z prawem materialnym,

b) dochowania wymaganej prawem procedury,

c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych.

Innymi słowy, sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232).

Przenosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym na grunt rozpatrywanej sprawy należy przyjąć, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tak słusznie WSA we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12).

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości wg wskazań zawartych w wyroku NSA z dnia 20 maja 2013 r., sygn. II GSK 926/11. Ustalenia te i ich ocena są obszerne, logiczne i przekonywujące – Sąd w całości je akceptuje, bez potrzeby ich przytaczania (str. 7 – 14 kontrolowanej decyzji).

Niezależnie od powyższej argumentacji należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 i art. 135 , nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 czy wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 1704/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy; 3) wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów (tak NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1704/15).

Sąd w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd stwierdza, że wobec braku przyjęcia "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. odnoszenie się do nich szczegółowo stało się bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.