Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1102/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia SO del. do WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], wymierzającą A. S. (dalej powoływana także jako "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości 12.000 złotych z tytułu urządzania gry na terminalu internetowym C. [...], poza kasynem gry.

Organ przytoczył na wstępie definicje gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h."). Wskazał też,

że w świetle art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest możliwe wyłącznie w kasynach gry. Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przedmiotowy terminal internetowy użytkowany był poza kasynem gry. W trakcie przeprowadzonej w dniu [...] września 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. kontroli ustalono, że w lokalu przy ul. S. w K. urządzane są na tym automacie gry w rozumieniu art. 2 u.g.h. W trakcie kontroli przeprowadzono oględziny i eksperyment, w wyniku której ustalono, że: urządzenie jest urządzeniem elektronicznym podłączonym do sieci internet, urządzenie posiada akceptor banknotów, gry są organizowane w celach komercyjnych i zawierają element losowy. Ustalono również, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie w kontrolowanej lokalizacji jest Skarżąca nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niksich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy wyjaśnił następnie, że ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego celem sporządzenia opinii dotyczącej przedmiotowego urządzenia. Biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej dr inż. A. C. w opinii z dnia [...] października 2012 r, na podstawie przeprowadzonego badania urządzenia stwierdził m.in., że terminal umożliwiła dostęp do gier, które są grami: (-) realizowanymi elektronicznie (komputerowo), (-) organizowanymi w celach komercyjnych - przy założeniu, że opłata za prowadzenie gry (wpłata stawki za grę) jest warunkiem wystarczającym do przyjęcia, że gra jest komercyjna, (-) bez możliwości bezpośrednie wypłaty przez terminal wygranej pieniężnej, (-) terminal ma zainstalowany czytnika kart Smart Card; czytniki mogą być wykorzystywane do uwierzytelniania ewentualnych wypłat poza terminalem, (-) istnieje możliwość wykorzystania dotychczasowej wygranej do prowadzenia kolejnych gier, (-) oferowane gry mają charakter losowy.

Ustalenia z przeprowadzonej kontroli oraz wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego były podstawą do wydania decyzji przez organ I instancji. Przeprowadzone postępowanie wykazało w sposób niewątpliwy, że gry urządzane na spornym automacie mają charakter losowy, a zatem odpowiadają one definicji z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z umową najmu zwartą w dniu 21.01.2011 r. w K. pomiędzy Spółką C. [...] zwaną dalej najemcą a Skarżącą, w treści której " Strony oświadczają, że nawiązują współpracę polegającą na udostępnienie Najemcy miejsca ustawienia i zainstalowania terminalu komputerowego służącego do przeglądania sieci Internet, zasilania go energią elektryczną , udostępniania przyłącza do sieci Internet i to w celu wykonywania przez Wynajmującego postanowień zawartych w § 3 .(...) Najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz najmu za udostępnienie powierzchni lokalu w wysokości odpowiadającej 50% miesięcznego dochodu uzyskiwanego z eksploatacji zainstalowanych na wynajmowanej powierzchni terminali komputerowych, pomniejszonego o opłaty serwerowe, nie większe niż 1 % przychodu. Czynsz najmu określony w niniejszym paragrafie stanowi jedyną odpłatność za eksploatację terminalu internetowego zainstalowanego w lokalu Wynajmującego i obejmuje w szczególności koszt zużytej energii elektrycznej, sprzątania lokalu, ochrony oraz innych świadczeń, które dotyczyć mogą eksploatacji automatu. " Z powyższego wynika, że Skarżąca urządzała gry na urządzeniu C. [...], będącym automatem w rozumieniu u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Skarżącej, sprowadzająca się do twierdzenia, że

konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada

2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. W ocenie organu stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nie ulega więc najmniejszej wątpliwości, że wskazywane przepisy, są przepisami obowiązującymi.

Organ zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-361/10 wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (podobnie wyroki w sprawie C-194/94 CIA Security International oraz w sprawie C-304/04 Lidl Italia).

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących charakteru automatów oraz uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry, uznał je za bezzasadne.

Przytaczając przepisy u.g.h, organ stwierdził, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., co pozwoliło zakwalifikować sporne urządzenie jako automat do gry. Jednocześnie, ani właściciel automatów (Spółka C.) ani Skarżąca nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku prezentując językową definicję "urządzającego" grę stwierdził, że jest nim ten, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była Skarżąca, gdyż to ona wydzierżawiła powierzchnię pod automat w swoim lokalu, umożliwiła wstawienie automatów firmie, która nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie gier hazardowych oraz sprawowała nadzór nad urządzeniem i uzyskiwała dochód z eksploatacji tego urządzenia (50% miesięcznego dochodu uzyskiwanego z eksploatacji zainstalowanego urządzenia). Ponadto Skarżąca zapewniła dostęp do automatu osobom, które grały na tym urządzeniu i miała w zakresie swoich obowiązków wynikających z w/w umowy sprzątanie lokalu, ochronę, oraz inne świadczenia, "które mogą dotyczyć eksploatacji terminalu".

Organ nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Stwierdził, że z uwagi na miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie sposób pominąć faktu, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Istnienie wskazanej regulacji nie wpływa w żaden sposób na realizację obowiązku naczelnika urzędu celnego określonego w art. 90 ust. 1 u.g.h., który określa, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wskazany przepis w żadnym razie nie uzależnia wymierzenia kary od istnienia rozstrzygnięcia Ministra Finansów określonego art. 2 ust. 6 u.g.h. W świetle powyższych regulacji prawnych nieuprawniony jest pogląd prezentowany przez pełnomocnika Skarżącej, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zasadnym było wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącej, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

– rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy i w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym. Zdaniem Skarżącej, organ pominął twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozbawił stronę prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy

– rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli dopuszczonych niezgodnie z prawem.

– naruszenia prawa materialnego, polegający na zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

Wskazując na powyższe naruszenia, Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu

I instancji, względnie o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że sporny automat (terminal internetowy), należący do Skarżącej, użytkowany był poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry wraz z nagraniem video z przebiegu przeprowadzonej gry na automacie oraz 28 sztuk zdjęć fotograficznych oraz eksperyment wykonany na spornym automacie jak również opinia biegłego sądowego A. C. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że opiniowany terminal oferował dostęp do gier, które są grami o charakterze losowym, a ta losowość gier jest rozumiana jako brak możliwości przewidzenia przez grającego wyniku gry (k. 71 akt administracyjnych).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy, że o słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, między innymi, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. (pkt 6.3 uzasadnienia).

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Strona postępowania w trakcie jego trwania nie składała żadnych wniosków dowodowych. Nie doszło w ocenie Sądu zatem do naruszenia przepisów postępowania przywoływanych w pkt. I skargi.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 216 o.p. w zw. z art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 181 o.p. i w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na materiałach z kontroli dopuszczonych niezgodnie z prawem, m.in. protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepisy te określają środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Nie ulega też najmniejszym wątpliwościom Sądu, co zresztą potwierdziło się w toku rzetelnie prowadzonego postępowania przez organy, że celem czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu Skarżącej było przeciwdziałanie popełnieniu przestępstwa skarbowego i zabezpieczenie dowodów jego popełnienia. W lokalu zaś przeprowadzono czynności kontrolne do których funkcjonariusze celni nie tylko byli uprawnieni co zobowiązani.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. uchwale, którym to stanowiskiem tut. Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).