Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 650/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 190
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Polkowice od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 września 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 427/17 w sprawie ze skargi Gminy Polkowice na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 31 lipca 2014 r. nr DRPO-Z.III.433.7.2014 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 14 września 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 427/17, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a.", oddalił skargę Gminy Polkowice na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 31 lipca 2014 r., nr DRPO-Z.III.433.7.2014, którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z 10 kwietnia 2014 r. określającą skarżącej kwotę przypadającego do zwrotu dofinansowania w wysokości 175.360,86 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przyznanego na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa Dolnośląskiego - Instytucja Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 – 2013 zawarła z Gminą Polkowice umowę na dofinansowanie projektu "Budowa przedszkola nr 6 w ramach rewitalizacji Osiedla Hubala".

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, uwzględniając ustalenia kontroli przeprowadzonej w zakresie prawidłowości realizacji projektu, decyzją z 10 kwietnia 2014 r. określił Gminie Polkowice kwotę środków przypadających do zwrotu – 175.360,86 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez Instytucję Zarządzającą na rachunek bankowy.

Gmina Polkowice złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z 31 lipca 2014 r., na podstawie art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej u.f.p.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z 10 kwietnia 2014 r.

W uzasadnieniu podano, że Gmina Polkowice w toku udzielenia zamówienia na projekt budowy, w kosztorysie "Roboty budowlane" "Instalacje elektryczne wewnętrzne" dopisała pozycję nr 4.18. Spośród 15 złożonych ofert, 11 ofert nie zawierało tej pozycji, zaś w przypadku 5 ofert zamawiający dokonał dopisania pozycji uzasadniając to tym, że dopisana pozycja jest powtórzeniem pozycji 4.17 z identyczną podstawą wyceny, identycznym opisem, jednostką miary i ilością. Pozostałe oferty (również nie zawierające tej pozycji) podlegały wykluczeniu, bądź odrzuceniu. Zgodnie z zapisem SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) "Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy". Zdaniem Zarządu Województwa, skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: P.z.p.), poprzez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., poprzez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 kosztorysie.

Dalej organ podał, że w pozycji 22 Kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla teletechnicznego", skarżąca określiła pierwotnie, że wysokość ogrodzenia będzie wynosić 1,8 m. W odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiająca wskazała, że: "należy przyjąć wysokość 2,0 m". Z spośród 15 złożonych w omawianym postępowaniu ofert - 11 ofert w pozycji 22

zawierało nieprawidłową wysokość ogrodzenia (1,8 m.). W jednej z ofert (oferta nr 1) wykonawca dopisał, że: "uwzględniono odpowiedź na pytanie z dnia 23.11.2009 r." W przypadku pozostałych 3 ofert (nr 4, 8, 15) wykonawcy w opisie poz. 22 kosztorysu wskazali wysokość wynoszącą 2,0 m. Zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie pozycji wysokości 1,8 m, nie wystąpił o wyjaśnienia do wykonawców, ani też nie dokonał ich poprawy.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej oferty, które zawierały błędny opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia, skarżąca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. powinna odrzucić jako niezgodne z SIWZ.

Dalej podniesiono, że zamawiający w ramach przeprowadzonego postępowania przetargowego odrzucił 4 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w związku z tym, że suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb muszą być wzajemnie tożsame i podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawcy w ofertach wskazali cenę kosztorysową brutto - Cb, natomiast w kosztorysach ofertowych wskazali wartości netto. Różnica w sumie pomiędzy kosztorysami ofertowymi a oferta dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług.

Zarząd Województwa uznał, że oferty w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 P.z.p. Tym samym naruszony został przez stronę skarżącą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., poprzez jego zastosowanie, tj. odrzucenie ofert.

W ocenie organu, ocena złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej (zarówno przed jak i po złożeniu protestu) dokonana została przez stronę skarżącą wbrew postanowieniom SIWZ oraz z naruszeniem art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., a także stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa przedszkola nr 6 w ramach rewitalizacji Osiedla Hubala" stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie wystąpił także trzeci elementem składający się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości – szkoda, która zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, określana jest na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta.

Zdaniem Zarządu Województwa, nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której w przypadku, gdyby skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i ponownie ogłosił zamówienie na ten sam przedmiot zamówienia wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, co w konsekwencji pozwoliłoby dokonanie oceny i porównania ofert, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest fakt, że w kontrolowanym postępowaniu została złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. Powyższe oznacza, że gdyby skarżąca ponownie przeprowadziła postępowanie, potencjalny wykonawca złożyłby tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. W związku z tym należało stwierdzić, że ocena złożonych ofert oraz ich porównanie, przy istniejących przesłankach do unieważnienia zamówienia, mogła doprowadzić do szkody w budżecie UE.

Odnosząc się do zarzutu błędnego zastosowania wytycznych tabel korekt dla ustalenia wysokości korekty, Instytucja Zarządzająca podniosła, że właściwą, znajdującą zastosowanie w sprawie wersją Taryfikatora jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 640/IV/ll Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia 21 grudnia 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu - uwzględniając wyrokiem z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 679/14, skargę Gminy Polkowice - podzielił ustalenia i ocenę prawną Zarządu Województwa, zgodnie z którą w postępowaniu przetargowym beneficjent naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1).

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych Gminy Polkowice oraz Zarządu Województwa Dolnośląskiego od ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi, oddalił skargę kasacyjną Gminy Polkowice oraz orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny, uznając za zasadną skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego, zważył, że Sąd pierwszej instancji formułując stanowisko, zgodnie z którym Zarząd Województwa Dolnośląskiego nakładając korektę finansową powinien mieć na uwadze treść uchwały regulującej wielkość tych korekt, obowiązującej w chwili zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty, nie sprecyzował jak należy rozumieć zwrot "zdarzenie rodzące obowiązek nałożenia korekty", ani też nie wskazał konkretnego Taryfikatora, który powinien mieć zastosowanie w sprawie. Sąd pierwszej instancji nie wykazał, by zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania informacji pokontrolnej pogorszyło sytuację skarżącej w stosunku do tej w jakiej mogła się znaleźć gdyby zastosowano Taryfikator z "chwili zaistnienia nieprawidłowości", a tym samym by istotnie doszło do złamania zasady lex retro non agit. W przypadku ustalenia, że niezależnie od zastosowania Taryfikatora wskazanego przez Sąd pierwszej instancji lub uznanego za właściwy przez Instytucję Zarządzającą poziom korekty byłby taki sam nie byłoby podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził nadto, że Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił, że korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest

spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611).

Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej.

Korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną, a w związku z tym także z tego powodu nie ma uzasadnionych podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia zaistnienia nieprawidłowości.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził w konsekwencji, że pogląd WSA o zastosowaniu Taryfikatora z daty wystąpienia nieprawidłowości został sformułowany bez wszechstronnego rozważenia charakteru korekty finansowej i funkcji jaką ona spełnia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także stanowiska Sądu pierwszej instancji, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, z uwagi

na to, że było przeprowadzone przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, powinno podlegać ocenie w ramach naboru wniosków o dofinansowanie w trybie konkursowym. Powyższe stanowisko pomija bowiem, że podmioty ubiegające się o dofinansowanie w postępowaniu konkursowym wraz z wnioskiem o dofinansowanie nie miały obowiązku składania dokumentacji zamówień publicznych nawet wówczas, gdy postępowania te zostały już przeprowadzone. W związku z tym Instytucja zarządzająca nie badała tej dokumentacji przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Ponadto Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił, że ocena wniosku uwzględniająca przebieg już przeprowadzonych postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego oznaczałaby stosowanie różnych kryteriów oceny wniosków złożonych w ramach tego samego konkursu, co byłoby sprzeczne z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. wyrażającym zasadę równego traktowania beneficjentów i przejrzystości reguł.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, aby Sąd pierwszej instancji badając powtórnie zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, ocenił z uwzględnieniem przedstawionego wyżej stanowiska zasadność nałożonej korekty finansowej i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu, mając na uwadze, że Instytucja Zarządzająca obniżyła wskaźnik procentowy służący do obliczania korekty z 10% na 5% (por. s. 44-45 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona przez Gminę Polkowice nie miała usprawiedliwionych podstaw wyjaśniając, że z ustaleń dokonanych przez Instytucję Zarządzającą i zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji wynika, że w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego skarżąca podejmowała czynności, które stanowiły naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Te ustalenia doprowadziły Sąd do trafnego wniosku, że działania skarżącej stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji słusznie twierdził, że SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Z kolei wykonawca składając ofertę winien postępować zgodnie z warunkami przetargu określonymi w SIWZ (art. 82 ust. 1 pkt 3 P.z.p.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za prawidłowe ustalenia i ocenę Sądu pierwszej instancji odnośnie do naruszenia przez skarżącą art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., gdyż, wbrew postanowieniom SIWZ, że brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., w pięciu ofertach dopisała pozycję nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", zamiast odrzucić oferty, które nie zawierały wymienionej pozycji kosztorysu. Dodać należy, że jedenaście ofert nie zawierało danych w pozycji 4.17, jednak poprawiono jedynie pięć, zaś pozostałe oferty podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji słusznie uznał także za naruszające art. 89 ust. 1 P.z.p. zaniechanie skarżącej, która nie odrzuciła ofert zawierających błędny opis pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" a przez to niezgodnych z treścią SIWZ. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny spośród 15 ofert złożonych w postępowaniu 11 ofert zawierało wadliwy opis wskazanej pozycji kosztorysu poprzez podanie nieprawidłowej wysokości ogrodzenia 1,8 m zamiast 2 m. Wygrała natomiast oferta zawierająca nieprawidłową wysokość ogrodzenia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie było także podstaw do kwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który uznał, że skarżąca błędnie odrzuciła cztery oferty jako niezgodne z treścią SIWZ, gdyż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb nie były wzajemnie tożsame. WSA trafnie zauważył, że w sytuacji gdy różnica pomiędzy kosztorysem ofertowym i ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług, ofert, w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny one zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 P.z.p. W związku z tym Sąd zasadnie przyjął, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. poprzez jego zastosowanie tj. odrzucenie ofert. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że na skutek protestu wniesionego przez jednego z wykonawców (konsorcjum [A]) doszło do poprawy oferty przez ujawnienie w cenie podatku VAT i doliczenie go do wartości podanych w kosztorysie ofertowym i przywrócenia jego oferty. W ten sposób skarżąca przyznała, że kosztorysy zawierające omawianą omyłkę powinien być poprawione, co w odniesieniu do pozostałych ofert nie miało miejsca, a zatem odrzucenie tych ofert nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 P.z.p. poprzez uznanie, że przetarg powinien być unieważniony. Nie ma racji Gmina Polkowice, że w postępowaniu przetargowym została złożona ważna oferta nie podlegająca odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu tj. oferta nr 1 złożona przez konsorcjum [A]. Wspomniana oferta powinna bowiem zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe opisanie pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" (podanie wysokości ogrodzenia 1,8 m zamiast zgodnie z SIWZ 2 m), co z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. nie nastąpiło. Skarżąca nie podważyła stanowiska WSA odnośnie do przyczyn odrzucenia pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak słusznie zauważył Sąd nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby skarżąca unieważniła postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu niezgodności ofert z SIWZ i przeprowadzenia go ponownie, wówczas mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze cenowo, a w efekcie skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia i przedstawiła niższą kwotę do refundacji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, ponownie rozpoznając sprawę, w oparciu o art. 151 p.p.s.a., oddalił w całości skargę Gminy Polkowice wniesioną na opisaną na wstępie decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego.

Sąd pierwszej instancji wskazując na wynikający z art. 190 p.p.s.a. zakres związania wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, za nieuzasadnione uznał zarzuty skargi odnośnie naruszenia przez organ art. 14 P.z.p. w związku z art. 65 § 2 K.c., art. 14 P.z.p. w związku z art. 58 §§ 1 i 3 K.c., art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p., a także art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Rozważając natomiast kwestię, jaka wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie przy nakładaniu korekty finansowej na zamawiającego, Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie winien znaleźć Taryfikator, wprowadzony mocą uchwały nr 1661/III/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 – 2013, zmienionej uchwałą nr 4174/III/10 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 6 kwietnia 2010 r. w sprawie zmiany uchwały nr 1661/II/08, tj. w wersji obowiązującej na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie w dniu 11 czerwca 2010 r. Brak jest odpowiedniej rodzajowo kategorii naruszenia, którego dopuścił się zamawiający, zarówno w Tabeli nr 4, jak i w Tabeli nr 1 Taryfikatora. Naruszenia popełnione przez stronę skarżącą najbliższe są rodzajowo kategorii naruszeń opisanych w Tabeli nr 4, poz. 5 Taryfikatora. Zgodnie z Tabelą nr 4, poz. 5 Taryfikatora "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" za naruszenie art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencje oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców korekta wynosi 5 %. jednocześnie należy zauważyć, że Taryfikator wprowadzony uchwałą nr 1661/III/08 nie przewidywał możliwości zastosowania obniżenia zalecanej stawki wskaźnika służącego do obliczenia wysokości korekty. Zgodnie z powyższym Taryfikatorem korekta finansowa wynosiłaby 5 %.

Wobec powyższego po stwierdzeniu, że wysokość stawki korekty finansowej, wynikająca z Taryfikatora wprowadzonego uchwałą nr 1661/III/08 nie jest korzystniejsza od wysokości obniżonej o 50 % stawki korekty, zastosowanej w sprawie przez organ, Sąd pierwszej instancji uznał, że brak jest podstaw do zakwestionowania wysokości korekty zastosowanej przez organ wobec strony skarżącej.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił również, że wspominana przez stronę skarżącą możliwość obniżenia stawki korekty finansowej bez ograniczenia została wprowadzona w wyniku zmiany uchwały nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. uchwałą nr 4606/10 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 6 lipca 2010 r. (s. 7 załącznika do uchwały – Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE). Wskazano, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Zmiana wprowadzona tą uchwałą obowiązywała w okresie od dnia 6 lipca 2010 r. do dnia 17 maja 2011 r., tj. do dnia wejścia w życie uchwały nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. Natomiast umowa o dofinansowanie została zawarta w dniu 11 czerwca 2010 r., tj. przed wejściem w życie uchwały nr 4606/10. Natomiast w uchwale nr 1661/III/08 w

brzmieniu obowiązującym przed zmiana wprowadzoną uchwałą nr 4606/10 wskazano, że "wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do niniejszego dokumentu" (s. 7 załącznika do uchwały). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej przedstawionym w skardze (s. 11) brak jest w "wytycznych do uchwały" uwagi, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Zapis taki został wprowadzony, jak już powyżej wyjaśniono, w uchwale nr 4606/10, zmieniającej uchwałę nr 1661/III/08 od dnia 6 lipca 2010 r.

Gmina Polkowice złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania przed sądem pierwszej instancji.

Zaskarżonemu wyrokowi Gmina Polkowice zarzuciła w trybie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz.. 1066 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1, art. 151 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. poprzez przeprowadzenie przez Sąd I instancji nieprawidłowej kontroli legalności działalności administracji publicznej polegającej na niezastosowaniu przy kontroli prawidłowości ustalenia wysokości korekt finansowych podstawowej metody dyferencyjnej oraz zastosowaniu metody wskaźnikowej a nadto ustaleniu, jako prawidłowej, wysokości korekt finansowych w oparciu o taryfikator mający charakter wyłącznie pomocniczy przy równoczesnym pominięciu oceny charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz starty finansowej poniesionej przez fundusz, jako podstawowych kryteriów ustalenia kwoty korekty, jak również ustaleniu jako prawidłowego stanowiska organu administracji publicznej, który wydał zaskarżoną decyzję, iż w okolicznościach niniejszej sprawy zachodzi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r.) pomimo zaniechania przez Sąd I instancji oceny zaistnienia przesłanek potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiającemu polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niewyjaśnienie przyczyn niezastosowania przez Sąd I instancji przy ustalaniu wysokości korekt finansowych podstawowej metody dyferencyjnej oraz zastosowania metody wskaźnikowej a nadto niewyjaśnienie powodów ustalenia wysokości korekt finansowych w oparciu o taryfikator mający charakter pomocniczy oraz pominięcia oceny charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz starty finansowej poniesionej przez fundusz, jako podstawowych kryteriów ustalenia kwoty korekty, jak również wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oceny zaistnienia przesłanek potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

II. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

1) pkt 3 i 4 załącznika do uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 - 2013 w zw. z § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPDS.09.01.00-02-031/09-00 poprzez nieuzasadnione zaniechanie zastosowania do ustalenia wysokości korekty podstawowej metody dyferencyjnej oraz nieuzasadnione zastosowanie do ustalenia ww. korekty metody wskaźnikowej;

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną subsumpcję polegającą na mylnym przyjęciu, że stwierdzone uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych stanowią nieprawidłowość w rozumieniu ww. rozporządzenia Rady pomimo braku przesłanek potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

3) art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na automatycznym zastosowaniu taryfikatora pomimo jego pomocniczego charakteru przy jednoczesnym braku oceny charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz starty finansowej poniesionej przez fundusz jako kryteriów podstawowych wysokości korekty.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Gmina Polkowice przedstawiła argumentacje na poparcie zgłoszonych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego jak też prawa materialnego.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy jest okoliczność, że sprawa już raz była przedmiotem orzekania Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA w wyroku z 3 listopada 2016 r., II GSK 1063/15 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r., III SA/Wr 679/14.

W związku z powyższym istotny dla dalszych rozważań jest przepis art. 190 p.p.s.a. Na podstawie tego przepisu sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należy wskazać, iż związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w powołanym przepisie oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Użyte w art. 190 p.p.s.a. pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć, jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie przyjmuje się, że "związanie wykładnią prawa" oznacza wykładnię przepisów prawa materialnego, procesowego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (wyrok NSA z 15 września 2017 r., I FSK 1938/150).

Oznacza to, że przepis art. 190 p.p.s.a. w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania sądu pierwszej instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku sądu wyższej instancji.

Obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie, która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten Sąd, jest najpierw ustalenie, czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy. Następnie Sąd drugiej instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni. Zarzuty ingerujące w ocenę prawną dokonaną we wcześniejszym orzeczeniu nie mogą być uwzględnione, nawet bez merytorycznej ich oceny. Wystarczy, że Sąd drugiej instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia powoła się na art. 190 in fine p.p.s.a. Nie ma wówczas potrzeby analizy trafności argumentacji autora skargi kasacyjnej (wyrok NSA z 27 czerwca 2017 r.,II GSK 808/17).

Dokonując oceny zaskarżonego wyroku i mając na względzie zakres związania Sądu pierwszej instancji oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z wyroku NSA z 3 listopada 2016 r., II GSK 1063/15, Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrujący przedmiotową sprawę nie znalazł podstaw do uwzględnienia sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Nie mogły zostać uwzględnione zarzuty określone w pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Zwrócić uwagę należy, że autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 3 § 1 i art. 151, 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez przeprowadzenie przez Sąd I instancji nieprawidłowej kontroli legalności działalności administracji publicznej polegającej na niezastosowaniu przy kontroli prawidłowości ustalenia wysokości korekt finansowych podstawowej metody dyferencyjnej oraz zastosowania metody wskaźnikowej a nadto ustaleniu jako prawidłowej wysokości korekt finansowych w oparciu o taryfikator mający charakter wyłącznie pomocniczy, pomijając charakter nieprawidłowości, jej wagę i straty finansowe poniesione przez fundusz. Zatem na wstępie wskazać trzeba, że art. 1 p.u.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. mają charakter przepisów ustrojowych. Do ich naruszenia może dojść, gdyby Sąd pierwszej instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie. Ewentualne naruszenie przez sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego nie oznacza, że sąd ten uchybił wynikającemu z art. 1 p.u.s.a. lub art. 3 p.p.s.a. zakresowi kontroli działalności administracji publicznej. Odnosząc się do dalszej części zarzutu Sąd odwoławczy ponownie rozpoznający sprawę przypomina, że NSA w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r., ocenił stan faktyczny sprawy przyjmując, że zastosowanie metody wskaźnikowej było prawidłowe natomiast sygnalizowane zastrzeżenia dotyczyły zastosowanej korekty na podstawie konkretnego Taryfikatora. NSA wówczas zarzucił Sądowi I instancji, że ten odwołując się do uchwały regulującej wielkość korekt z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty, nie sprecyzował jak należy rozumieć zwrot "zdarzenie rodzące obowiązek korekty", ani też nie wskazał konkretnego Taryfikatora, który powinien mieć zastosowanie w sprawie. Podał jedynie, że "w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywała Uchwała nr 1661/III/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, zaś w zaskarżonej decyzji uznano za właściwe zastosowanie Taryfikatora zatwierdzonego Uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie zmiany Uchwały nr 640/IV/II Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - wersję obowiązującą na dzień podpisania informacji pokontrolnej z dnia 21 grudnia 2012 r." W związku z tym NSA uznał, co stanowiło przyczynę uchylenia wyroku, że nie przedstawiono w nim jednoznacznego stanowiska odnośnie do tego, którą wersję Taryfikatora powinien zastosować Zarząd Województwa Dolnośląskiego. NSA wytknął Sądowi I instancji, że ten nie przeprowadził analizy odnoszącej się do poziomu korekty przewidzianej w kolejnych wersjach Taryfikatora za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuściła się skarżąca, a tym samym Sąd nie wyjaśnił, czy i jakie różnice występują w nich w zakresie istotnym dla rozpoznawanej sprawy. Zdaniem NSA Sąd pierwszej instancji nie wykazał, by zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania informacji pokontrolnej pogorszyło sytuację skarżącej w stosunku do tej w jakiej mogła się znaleźć gdyby zastosowano Taryfikator z "chwili zaistnienia nieprawidłowości". Najistotniejsze w kontekście omawianego zarzutu, jest wskazanie

na jednoznaczne stanowisko NSA w wyroku z 3 listopada 2015 roku, czego wydaje się nie dostrzegać ponownie skarżąca kasacyjnie Gmina, " że w przypadku ustalenia, że niezależnie od zastosowania Taryfikatora wskazanego przez Sąd pierwszej instancji lub uznanego za właściwy przez Instytucję Zarządzającą poziom korekty byłby taki sam nie byłoby podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji". Stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji wykonał wytyczne zawarte w powyższym wyroku NSA, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnosząc się szczegółowo do tej kwestii. Przypomnieć też trzeba z uwagi na uzasadnienie zarzutu zawartego w pkt I pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, że w wyroku z 3 listopada 2015 roku NSA w szczegółowym uzasadnieniu wskazał jaką funkcję spełnia korekta finansowa w pomocy finansowej ze środków budżetu UE. Stanowisko to uwzględnił Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę. Zdaniem Sądu II instancji w składzie rozpoznającym sprawę, dodatkowego podkreślenia wymaga, że szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zdaniem NSA, wystarczy zatem stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie unijnym. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyro NSA z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt II GSK 175/15). W toku toczącego się postępowania w tej sprawie, z uwagi na brak możliwości ustalenia wysokości szkody zastosowano, po uwzględnieniu wykładni Sądu odwoławczego, Taryfikator aktualny w dniu podpisania informacji pokontrolnej, co ocenić należy jako prawidłowe.

Powyższe rozważania prowadzą również do wniosku, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób określony w skardze kasacyjnej. Art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że orzeczenie sądu pierwszej instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części, a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu. Taka sytuacja nie ma miejsca w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji spełnia wszystkie warunki, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. W szczególności WSA wskazując na związanie wytycznymi zawartymi w wyroku NSA w sprawie II GSK 1063/15, ocenił zasadność nałożonej korekty finansowej, tym samym odniósł się do zaskarżonej decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, mając na uwadze, że Instytucja Zarządzająca obniżyła wskaźnik procentowy służący do obliczania korekty 10% na 5%.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie określone w pkt II pkt 1,2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Problematyka, której dotyczą podniesione zarzuty uzasadnia ich łączną ocenę.

Przede wszystkim Sąd drugiej instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat wykładni dokonanej w sprawie przez NSA w powołanym wyżej wyroku. Zarzuty ingerujące w ocenę prawną dokonaną we wcześniejszym orzeczeniu nie mogą być uwzględnione, nawet bez merytorycznej ich oceny. Tymczasem strona skarżąca nadal kwestionuje, że stwierdzone uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Podkreślenia zatem wymaga, że w tej kwestii wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 3 listopada 2016 roku stwierdzając, że prawidłowe jest stanowisko organu, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez dopisanie w pięciu ofertach brakującej pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane" oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., przez nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji 4.18 w kosztorysie. Organ prawidłowo również uznał, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. przez nieodrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ, zawierających błędny opis pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" (wysokość ogrodzenia 1,8 m, zamiast 2 m). Uznał także brak podstaw do zakwestionowania stanowiska organu, że zamawiający błędnie odrzucił cztery oferty jako niezgodne z SIWZ, ponieważ suma i składowe kosztorysu ofertowego oraz cena brutto oferty nie były wzajemnie tożsame.

Różnica w sumie pomiędzy kosztorysem ofertowym a ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług i oferty, które nie podlegały wykluczeniu bądź odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. Natomiast zamawiający odrzucając te oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. NSA w wyroku tym zaakceptował stanowisko Sądu I instancji, że stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podsumowując - nie mogły zostać uwzględnione zarzuty skargi kasacyjnej, które zmierzały do podważenia oceny prawnej dokonanej przez Sąd pierwszej instancji, zgodnej z oceną NSA, wyrażoną w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. II GSK 1063/15, poprzedzającym zaskarżony wyrok.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w myśl art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.