Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 712/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3, 4, 6, 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] ujawnili podczas kontroli w dniu 8 kwietnia 2015 r. w restauracji [...] ww. urządzenia, należące do Spółki, które mogły stanowić automaty do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że gry urządzane na ww. automatach:

- mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach,

- mają charakter komercyjny – o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych.

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdza włączony ze sprawy karnoskarbowej RKS 100/2015 materiał dowodowy, w tym zeznania świadka – z którego wynika że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest ww. Spółka – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniono przy tym, odwołując się do treści tego przepisu, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego. Przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. W tym zakresie organ wskazał, że Spółka, będąca posiadaczem ujawnionych automatów dzierżawiła od Mirage sp. j. powierzchnię 4 m² w skontrolowanym lokalu – pod instalację tych urządzeń, następnie tam eksploatowanych.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m.in., że ww. orzeczenie zostało wydane wskutek skierowanych w trybie prejudycjalnym pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, które dotyczyły tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. Tymczasem niniejsze postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 u.g.h. – który to przepis nie był objęty ww. pytaniami prawnym ani orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r. Natomiast uznanie przez Trybunał artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazano ponadto na stanowisko Sądu Najwyższego, przedstawione w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013r. o sygn. akt I KZP 15/13. Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślono, że u.g.h. weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Natomiast wywiedziona przez TSUE z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ponadto organ, przywołując szczegółowe dane statystyczne, stwierdził, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był, zdaniem organu, podziałem sztucznym, w związku z czym te same automaty mogą także być z powodzeniem przeznaczone do gier zręcznościowych, czy wykorzystane jako automaty zabawowe. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wyjaśniono, że organ celny nie ma legitymacji do zainicjowania postępowania – o jakim mowa w tych przepisach – przed Ministrem Finansów. Wbrew twierdzeniom Spółki, ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie należy wyłącznie i kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organ zwrócił jednocześnie uwagę, że niniejsze postępowanie nie dotyczy planowanego działania lecz przeszłości, bowiem strona urządzała gry na przedmiotowych automatach – co potwierdziła przeprowadzona kontrola.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze [...] Sp. z o.o. zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. , współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h.

Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W obszernym uzasadnieniu podniesiono, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego (co w sprawie jest bezsporne) stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowe orzecznictwo i praktyka sądowa TSUE konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Niezależnie od powyższego Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez samowolne przyjęcie i wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Dyrektora Izby Celnej oraz Naczelnika Urzędu Celnego) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. W ocenie skarżącego te organy celne nie posiadają w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż u.g.h. nie zawiera żadnego dotyczącego ich przepisu. Skarżąca, mając na uwadze że zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gry na automacie prowadzone może być także z urzędu, wskazała na rażące i oczywiste naruszenie tego przepisu. Organy celne bezprawnie oraz w sposób nieupoważniony wykonały bowiem kompetencje Ministra Finansów, dokonując w procedurze innej niż narzucona w u.g.h. droga decyzji podatkowej (odrębnej od decyzji w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej), faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze urządzanych na automatach gier – chociaż nie miały do tego kompetencji. Tymczasem prawidłowym tokiem sprawy było wystąpienie do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, zaś brak ostatecznej decyzji w tym przedmiocie oznacza, że zaskarżona decyzja wydana została bez poczynienia zastrzeżonych dla Ministra Finansów ustaleń.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom,

z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], realizując czynności kontrolne na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 52 z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), ujawnili w dniu 8 kwietnia 2015 r. w restauracji [...] trzy urządzenia do gier, tj. [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] eksperyment, opisany szczegółowo w protokole kontroli (k. 5-8) dowiódł, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a więc prowadzone gry zawierają element losowości. Ponadto na wszystkich urządzeniach możliwa była gra POKER, która jest grą losową w rozumieniu u.g.h. Mając na uwadze, że automaty wypłacały środki pieniężne w postaci monet pięciozłotowych, prawidłowo ustalono że urządzane gry mają charakter komercyjny. Fakt, że ujawnione urządzenia są automatami do gier potwierdził również świadek – [...], będącej menedżerem "Mirage" s.c. (k. 14). Ponadto z przedstawionej podczas kontroli umowy najmu z dnia 2 maja 2014 r. (k. 16-17) wynika, że skarżąca Spółka – będąca bezspornie dysponentem ujawnionych urządzeń – wynajęła powierzchnię 4 m² w przedmiotowym lokalu "na prowadzenie gier na automatach losowych" (§ 1 pkt 1, § 2 pkt 1). Należy przy tym zwrócić uwagę, że Spółka posiadała wówczas wiedzę na temat obostrzeń co do prowadzonej w opisany sposób działalności. W § 2 pkt 3 umowy wskazano bowiem na "zakaz urządzania bez koncesji gier na automatach poza kasynami (ograniczenia) z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", który z uwagi na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 uznano za "nieobowiązujący". Powyższy materiał dowodowy w sposób prawidłowy został włączony przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] do niniejszego postępowania ze sprawy karnoskarbowej o sygn. akt RKS 100/2015 na podstawie art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej – postanowieniem z dnia 18 maja 2016r. (k. 24).

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organy obu instancji ocenę, że [...] Sp. z o.o. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wyjaśnić należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów u.g.h. jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Uwzględniając – co podkreślono już na wstępie – że skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, należy uznać za pozbawione podstaw.

Niezasadnym jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., sprowadzający się do poglądu, że jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7).

W tym miejscu należy zaznaczyć, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że Spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Natomiast z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływanej dalej jako k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013r. sygn. akt VKK 15/13, stwierdzając że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej u.g.h., nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów tej ustawy.

Ponadto, rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. – na co przecież jednoznacznie wskazywał wynik przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, dostępnych w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Z powyższych przyczyn za niezasadną należy uznać podniesioną przez Spółkę argumentację co do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.