Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 439/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: art. 139 ust. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 1285
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. sprawy ze skargi [...] Szpitala Specjalistycznego im. S. w D. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 marca 2022 r. nr 4/12/2022/OD w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę. "do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne"


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 31 marca 2022 r. nr 4/12/2022/OD Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie [...] Szpitala Specjalistycznego im. S. w D. (daje określanego jako Szpital, Odwołujący się lub skarżący) od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 kwietnia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r., kod postępowania: [...], w rodzaju świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie w zakresie: pozytonowa tomografia emisyjna (PET).

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ ustalił, że 22 listopada 2021 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1285 ze zm. dalej określana skrótem u.ś.z.) ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie w rodzaju świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, w zakresie pozytonowa tomografia emisyjna (PET) na obszarze obejmującym województwo [...]. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...]zł, oferty w przedmiotowym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia 7.12.2021 r. W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. W postępowaniu ogółem złożono dwie oferty. Odwołujący ofertę nr [...] złożył w terminie.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. W dniu 17 stycznia 2022 r. (znak pisma: [...]) zwróciła się do Szpitala z prośbą o wyjaśnienie dlaczego została udzielona odpowiedź twierdząca na pytanie ankietowe 1.5.1.1. "W okresie związania z ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w Zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania".

W odpowiedzi na zapytanie organy o obsadę lekarską pracowni PET odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo wyjaśniające, z treści którego wynika, że, w jego ocenie, lekarze obydwu specjalności nie muszą być obecni w całym czasie realizacji świadczeń, tj. czas pracy każdej ze specjalności nie musi pokrywać się z czasem działalności komórki organizacyjnej.

Komisja Konkursowa nie zgodziła się z tym stwierdzeniem uznając, że nie zostały spełnione podstawowe wymagania i w dniu 24 stycznia 2022 r. ofertę odrzuciła w całości. Odwołujący złożył Protest na czynności Komisji Konkursowej, który został oddalony 3 lutego 2022 r.

W dalszej części postępowania, działając na podstawie art. 148 u.ś.z. oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 z póżn. zm.), Komisja Konkursowa w dniu 14 lutego 2022 r. ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru jednej oferty.

W odwołaniu Szpital w szczególności zarzucił Komisji Konkursowej błędną i interpretację treści cz. VII Lp.9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 357 ze zm. Dalej określane jako rozporządzenie w/s świadczeń lub rozporządzenie) i w konsekwencji przyjęcie, że personel lekarski uprawniony i wymagany do udzielania świadczeń w ramach pracowni pozytonowej tomografii emisyjnej musi być w pełnym składzie łącznie, tj.: lekarz specjalista w dziedzinie medycyny nuklearnej lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie medycyny nuklearnej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej i lekarz specjalista w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej/ lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej.

Ponadto w odwołaniu i pismach uzupełniających wskazał iż:

Komisja Konkursowa nie przedstawiła podstaw prawnych żądań i twierdzeń, skupiając się na argumentacji medycznej, nie mającej znaczenia pod względem formalnym.

Oferta firmy V S.A. nie zawiera szczegółowego harmonogramu pracy trzech osób z wykazanego personelu.

Nie zostało spełnione przez Komisję kryterium równego traktowania świadczeniodawców, o którym mowa w art. 134 ust. 1 ustawy.

Na skutek nieprawidłowości po stronie Funduszu w ofercie brak jest harmonogramów czasu pracy pielęgniarek, więc Komisja nie mogła zweryfikować zgodności czasu pracy pielęgniarki z czasem pracy komórki.

Dokumentacja spółki V S.A. została zanonimizowana w sposób nielegalny i niezgodny z oświadczeniem oferenta o tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie bezpodstawnie utrudniając Odwołującemu zapoznanie się z jawnymi dokumentami postępowania.

W ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania znajdowało się błędne pouczenie informujące, że odwołanie wnosi się do Dyrektora [...] OW co jest niezgodne z zapisami ustawy.

Odnosząc się do powyższych zarzutów prezes NFZ uznał, że złożone przez Szpital wyjaśnienia nie mogły zostać przyjęte, gdyż rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej jednoznacznie definiuje w warunkach wymaganych realizacji świadczenia - Pozytonowa Tomografia Emisyjna (PET) personel lekarski jako:

lekarz specjalista w dziedzinie medycyny nuklearnej lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie medycyny nuklearnej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej;

lekarz specjalista w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej, lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej pod nadzorem lekarza 2 specjalisty w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej.

Oznacza to, że w trakcie realizacji świadczenia wymagani są lekarze wskazani w punkcie 1 i lekarze wskazani w punkcie 2. Nie są to specjalności wskazane alternatywnie i nie można uznać, że ww. specjalności medyczne posiadają wymienne kompetencje. Jeżeli przyjmie się interpretację tego przepisu w sposób wskazany przez Odwołującego, można uznać, że każdy dzień z harmonogramu pracy pracowni może być zabezpieczony przez personel z innej grupy zawodowej. Na przykład wyłącznie pielęgniarki w jeden dzień, fizycy medyczni w kolejnych, następnie lekarze medycyny nuklearnej, i tak dalej. Z zapisów ww. rozporządzenia wynika wymóg pokrycia czasu pracy komórki organizacyjnej wykazanego w ofercie z czasem pracy personelu, w tym obecności lekarzy obydwu specjalności.

Świadczenia z zakresu medycyny nuklearnej, tj. świadczenia diagnostyczne związane z podawaniem pacjentom produktów radiofarmaceutycznych, jakimi są świadczenia Pozytonowej Tomografii Emisyjnej (PET) nie mogą być realizowane bez udziału lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej lub lekarza w trakcie specjalizacji w dziedzinie medycyny nuklearnej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej. W ofercie natomiast wykazano łączny tygodniowy wymiar czasu pracy lekarzy specjalistów medycyny nuklearnej w wymiarze 9 godzin, w stosunku do 25 godzin czasu działania pracowni.

W sposób nie budzący wątpliwości interpretacja przepisu została wyjaśniona w piśmie Ministerstwa Zdrowia z dnia 17 stycznia 2022 r. o nr [...], w którym określono, że do realizacji świadczenia wymagani są lekarze dowolni z punktu 1 i z punktu 2. Pismo zostało udostępnione Odwołującemu.

Prezes NFZ zaznaczył także, że odwołanie zostało złożone od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego mającego na celu zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie złożonego, wysokospecjalistycznego badania diagnostycznego medycyny nuklearnej jakim jest pozytonowa tomografia emisyjna PET. Kryteria oraz zasady oceny ofert mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili ogłoszenia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania. Warto zwrócić uwagę, że działania Komisji Konkursowej nie mają prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem Komisji, stosownie do art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych.

Organ nie podzielił zarzutu, jakoby drugi oferent nie potwierdził czasu pracy personelu medycznego zgodnego z czasem pracy komórki. Wybrany świadczeniodawca miał zapewniony przez cały czas otwarcia pracowni zespół w pełnym składzie. Tabela zamieszczona w uzasadnieniu decyzji potwierdzała spełnienie przez niego warunków.

Ponadto, w przypadku szczegółowego harmonogramu pracy pielęgniarek i fizyka medycznego formularz ofertowy tworzony jest na podstawie szablonów wygenerowanych przez Centralę NFZ, szablon ten przypisuje różnym wymaganym do realizacji świadczeń grupom zawodowym odmienne schematy wykazywania czasu pracy (harmonogram godzinowy w rozbiciu na dni tygodnia lub średnia liczba godzin pracy w tygodniu). W przypadku dwóch grup, tj. pielęgniarek oraz fizyków medycznych umożliwione jest wprowadzenie informacji o średniotygodniowym wymiarze zatrudnienia bez uwzględnienia harmonogramu.

Wszystkie oferty, zarówno złożone w postępowaniach w wyniku rozstrzygnięcia, których zawarto aktualnie obowiązujące umowy, jak i obydwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu posiadają identyczną, powyżej opisaną konstrukcję. Zatem Komisja Konkursowa weryfikowała harmonogram pracy pielęgniarek i fizyka medycznego jedynie w zakresie liczby godzin pracy w tygodniu.

Odnosząc się do zarzutu, że na stronie internetowej [...] OW NFZ w okresie składania ofert czyli od 22.11.2021 r. do 7.12.2021 r. udostępniona była niewłaściwa wersja programu Ofertowanie firmy K, co uniemożliwiło prawidłowe złożenie ofert. Po dokładniej analizie Organ ustalił, że oprogramowanie w wersji 13.62.1117 w wyniku niedopatrzenia zostało zamieszczone na stronie internetowej w dziale "Kontraktowanie 2021" w dniu 18.11.2021 r. a nie w dziale "Kontraktowanie 2022". Jednakże na całym etapie trwania postępowania konkursowego nie wpłynęły do Oddziału, Biura Obsługi Konkursu Ofert i samej Komisji, żadne informacje lub uwagi dotyczące problemów w zakresie przygotowania ofert przez uczestników postępowania. Nadto wersja oprogramowania 13.61.1109 nie zawierała błędów w zakresie harmonogramów personelu, które mogłyby mieć wpływ na techniczne przygotowanie prawidłowej oferty. Obydwie oferty były przygotowane technicznie prawidłowo i w tej samej wersji oprogramowania, więc błąd wskazany przez Odwołującego nie miał wpływu na ocenę ofert.

Komisja Konkursowa nie kierowała żadnych pism do Ministerstwa Zdrowia z prośbą o interpretację przepisów regulujących wymagania personalne w pracowni PET. W dniu 30.12.2021 r. z prośbą o taką interpretację zwrócił się do Ministerstwa Zdrowia Dyrektor [...] OW. Ani Komisja, ani Oddział nie prowadziły z Centralą NFZ korespondencji w tym zakresie. Komisja Konkursowa nie prowadziła również żadnych dodatkowych czynności związanych z pismem Szpitala z 21 stycznia 2022 roku, znak: [...].

Odnosząc się do błędnego pouczenia o możliwości wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Oddział zwrócił się pismem z dnia 1 marca 2022 r. znak: [...] do Centrali NFZ z prośbą o aktualizację treści załącznika nr 36 - Ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania w trybie konkursu ofert do "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, wersja 6.07 z dnia 21 stycznia 2020 r." Jednocześnie w przypadku gdyby odwołanie zostało wniesione do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego a nie do Prezesa NFZ, nie powodowałoby dla strony negatywnych konsekwencji i podlegałoby rozpatrzeniu.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego skarżący Szpital zarzucił Prezesowi NFZ naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy tj. :

a) cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że czas pracy lekarza diagnosty oraz lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej ma dopowiadać czasowi pracy Pracowni PET, podczas gdy z treści powołanego przepisu ani innych przepisów prawa taki obowiązek nie wynika,

alternatywnie

b) art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (dalej: u.ś.z. zw. z cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty V S.A. (dalej również Spółka), pomimo tego, że oferta Spółki nie zawiera wskazania harmonogramu pracy pielęgniarki oraz fizyka medycznego i w związku z tym powinna podlegać odrzuceniu.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej Decyzji Organu w całości i nakazanie Organowi wydania decyzji, uwzględniającej odwołanie złożone przez Szpital i przeprowadzenie postępowania konkursowego, ewentualnie, w przypadku gdyby Sąd uznał, że nie zachodzą przesłanki z ad.2 powyżej o nakazanie Organowi wydanie decyzji o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania.

Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w skardze.

W uzasadnieniu skargi, podobnie jak wcześniej w odwołaniu, skarżący podtrzymał swoją dotychczasową interpretację spornego przepisu. cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. W jego ocenie z powołanego przepisu w żaden sposób nie wynika że czas pracy lekarza diagnosty obrazowego oraz lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej ma odpowiadać czasowi pracy Pracowni PET, a zatem że zobowiązani są oni jednoczasowo i wspólnie udzielać świadczeń z zakresu PET.

Gdyby taka była intencja Ministra Zdrowia, pomiędzy punktem 1 i 2 znalazłby się spójnik "oraz" lub "i", względnie po punkcie 1 i 2 dodany zostałby dopisek "przez cały czas pracy pracowni". Takie wymogi ustawodawca zastosował wprost, na przykład w przypadku wymogów dotyczących personelu w stacji dializ (określono tam precyzyjnie konieczność zabezpieczenia personelu lekarskiego w łącznym wymiarze czasu pracy odpowiadającym czasowi pracy jednostki, a także — poprzez zastosowanie łącznika "oraz" — konieczność równoczesnej pracy lekarza nefrologa i internisty), czy też personelu do badań z zakresu rezonansu magnetycznego. Jednakże w powołanym wyżej Rozporządzeniu ustawodawca nie zastosował tego rodzaju rozwiązania.

W załącznikach do Rozporządzenia w wielu miejscach precyzyjnie określono, że zabezpieczenie personelu ma być równoważne z czasem pracy ośrodka (np. świadczenia dializy otrzewnowej) albo wskazano równoważniki etatu poszczególnego personelu (np. chemioterapia w trybie ambulatoryjnym, hemodializa, teleradioterapia) — w przypadku PET ustawodawca nie zdecydował się na takie rozwiązanie.

W zaskarżonej decyzji Organ powołał się na pismo Ministerstwo Zdrowia dnia 17 stycznia 2022 r. o nr [...] z którego wynika, że do realizacji świadczenia wymagani są lekarze dowolni z punktu 1 i z punktu 2. Odnosząc się do tego stanowiska skarżący podkreślił, że powyższa interpretacja pojawiła się już po terminie składania ofert w postępowaniu i nie mogła zatem stanowić wskazówki przy tworzeniu oferty. Niezależnie od powyższego odnosząc się do samej treści powołanego pisma stwierdził, że nie zawiera ono żadnego prawnego ani merytorycznego uzasadnienia i ogranicza się jedynie do enigmatycznego stwierdzenia, że "w trakcie realizacji świadczenia wymagani są lekarze dowolni z punktu 1 i z punktu 2". Trudno zatem zgodzić się, że takie lakoniczne stwierdzenie "w sposób nie budzący wątpliwości" dokonuje interpretacji spornego przepisu.

Wniosku wyprowadzonego przez Komisję Konkursową, do którego przychylił się również Organ nie można, w ocenie skarżącego, wyprowadzić z brzmienia przepisu cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia. Jakkolwiek faktem jest, że nie wskazuje on wprost na możliwość wykonywania przez lekarzy z pkt 1 i pkt 2 czynności alternatywnie, o tyle nie można przy tym nie zauważyć, iż nie wskazuje również na konieczność wykonywania tej czynności przez nich jednocześnie. Jest to kwestia, co do której powołany wyżej przepis w ogóle się nie odnosi. W takim przypadku uprawnionym jest twierdzenie, że wybór sposobu rozdysponowania godzinowo pracy personelu należy do oferenta, skoro nie został on w sposób stanowczy i jednoznaczny określony w warunkach postępowania, ani w obowiązujących przepisach prawa — tak, jak ma to miejsce w przypadku świadczeń związanych z dializami czy zabezpieczenia szpitalnego, gdzie wskazuje się liczbę etatów przeliczeniowych stanowiących minimalne zabezpieczenie osobowe. Powołany przepis wskazuje zatem jedynie wymogi, jakie powinien spełniać personel lekarski, który będzie udzielał świadczeń, jednakże w żaden sposób nie odnosi się do czasu pracy tego personelu.

Odmienne rozumienie spornego przepisu Rozporządzenia i trudności interpretacyjne jednoznacznie wskazują, że przepis nie jest jednoznaczny, ani precyzyjny, a tego rodzaju uchybienia nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla oferentów, w szczególności jeżeli wychodzą na jaw po złożeniu przez oferentów ofert, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Dotychczasową praktyką Organu było organizowanie szkoleń, w trakcie których szczegółowo omawiano problematykę wymogów związanych z przedmiotem postępowania. Pracownicy Funduszu wskazywali na potencjalnie sporne wymogi przepisów postępowania, by wszyscy oferenci mieli zapewnione równe prawa w postępowaniu. Dodatkowo Fundusz publikował komunikaty, zwracając uwagę na istotne elementy oferty.

Uzasadniając drugi ze sformułowanych w petitum skargi zarzutów Skarżący podniósł, że. [...] Oddział Wojewódzki NFZ od dnia ogłoszenia postępowania do dnia składania ofert nie udostępnił potencjalnym oferentom oprogramowania informatycznego do prawidłowego sporządzenia oferty. Do dnia 9 grudnia 2021 r. na stronie NFZ był dostępny program "Ofertowanie" firmy K w wersji 13.61.1109, który uniemożliwiał wczytanie elektronicznej definicji postępowania i sporządzenie oferty. Odwołujący się zmuszony był pobrać oprogramowanie ze strony innego oddziału wojewódzkiego, lecz ostatecznie także program "Ofertowanie" w wersji 13.62.1117 nie pozwalał na prawidłowe sporządzenie oferty — niemożliwe było przeniesienie do oferty z profilu harmonogramu pracy pielęgniarek — funkcja harmonogram tylko dla tej grupy zawodowej była nieaktywna. Zarówno oferta Szpitala jak i oferta drugiego z oferentów nie zawiera wymaganego harmonogramu pracy personelu pielęgniarskiego.

Niezależnie od problemów technicznych uniemożliwiających Komisji zweryfikowanie czasu pracy części personelu, obowiązek taki wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. We wskazanych przepisach nie przewidziano wyjątku od obowiązku weryfikacji szczegółowego czasu pracy personelu z jakiegokolwiek powodu, w szczególności z tego powodu, że , formularz ofertowy tworzony jest na podstawie szablonów wygenerowanych przez Centrale NFZ, szablon ten przypisuje różnym wymaganym do realizacji świadczeń grupom zawodowym odmienne schematy wykazywania czasu pracy " .

Nieuzasadnionym i nie popartym żadnymi przepisami prawa jest bowiem wymaganie wykazania szczegółowego czasu pracy jedynie części personelu, przy jednoczesnej akceptacji wskazania jedynie średniotygodniowego zatrudnienia bez uwzględniania harmonogramu w stosunku do pozostałej jego części. Takie wybiórcze stosowanie przepisów Rozporządzenia powoduje, że — ponownie wbrew twierdzeniu Organu — obydwie złożone oferty są wadliwe i jako takie powinny podlegać odrzuceniu.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 petitum skargi Prezes Narodowego Zdrowia uznał ten zarzut za chybiony.

Z warunków wymaganych dla realizacji świadczenia - Pozytonowa Tomografia Emisyjna (PET) w zakresie personelu lekarskiego określonych w załączniku nr 2 cz. VII Lp. 9 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej w sposób jednoznaczny wynika, że w trakcie realizacji świadczenia Pozytonowa Tomografia Emisyjna (PET) wymagany jest łącznie personel wykazany w punktach 1 — 5, a zatem w trakcie realizacji świadczenia wymagani są lekarze wskazani w punkcie 1 i lekarze wskazani w punkcie 2. Nie są to specjalności wskazane alternatywnie i nie można uznać, że ww. specjalności medyczne posiadają wymienne kompetencje. Z konstrukcji zapisów rozporządzenia, enumeratywnie wskazującego precyzyjnie zdefiniowane pięć grup zawodowych wynika, że do realizacji świadczeń konieczne są wszystkie wykazane specjalności. Jeżeli przyjmie się interpretację tego przepisu w sposób wskazany przez Skarżącego, można byłoby uznać, że każdy dzień z harmonogramu pracy pracowni może być zabezpieczony przez personel z innej głupy zawodowej. Na przykład wyłącznie pielęgniarki w jeden dzień, fizycy medyczni w kolejnych, następnie lekarze medycyny nuklearnej, i tak dalej. Z zapisów ww. rozporządzenia wynika wymóg pokrycia czasu pracy komórki organizacyjnej wykazanego z czasem pracy personelu, w tym obecności lekarzy obydwu specjalności.

Organ podkreślił, że świadczenia z zakresu medycyny nuklearnej, tj. świadczenia diagnostyczne związane z podawaniem pacjentom produktów radiofarmaceutycznych, jakimi są świadczenia Pozytonowej Tomografii Emisyjnej (PET) nie mogą być realizowane bez udziału lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej lub lekarza w trakcie specjalizacji w dziedzinie medycyny nuklearnej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wskazał również, że zgodnie z 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia [pic]18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej medyczne procedury radiologiczne mogą wykonywać wyłącznie osoby o kwalifikacjach określonych we wzorcowych procedurach radiologicznych, o których mowa w art. 33g ust 5 ustawy z 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe.

Zgodnie z art. 33g ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (w brzmieniu obowiązującym do dnia 22 września 2019 r.) komisje do spraw procedur i audytów klinicznych zewnętrznych w zakresie:

- radioterapii onkologicznej;

- medycyny nuklearnej;

- radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej opracowywały wzorcowe procedury radiologiczne dla uzasadnionych ekspozycji medycznych uznanych za standardowe.

[pic] Z kolei zgodnie z aft. 33t ust. 1 ustawy. Prawo atomowe (art. 33t ustawy wszedł w życie z dniem 23 września 2019 r.) komisja procedur i audytów odpowiada za opracowanie wzorcowych medycznych procedur radiologicznych dla standardowych ekspozycji medycznych (zwanych procedurami wzorcowymi). Zgodnie natomiast z aft. 33t ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo atomowe w celu realizacji zadania, o którym mowa powyżej komisja procedur i audytów opracowuje wykaz procedur wzorcowych.

Art. 33t Prawa atomowego został dodany ustawą z dnia 13 czerwca 2019 r. o zmianie ustawy Prawo atomowe oraz ustawy o ochronie przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 30 tej ustawy :

" 1. Wzorcowe procedury radiologiczne dla uzasadnionych ekspozycji medycznych uznanych za standardowe opracowane na podstawie dotychczasowych przepisów stają się z dniem wejścia w życie niniejszej ustaw' wzorcowymi medycznymi procedurami radiologicznymi, o których mowa w art.. 33t ust. 1 ustawy zmienianej w art.1, zwanymi dalej "procedurami wzorcowymi "

2. Wykazy wzorcowych procedur radiologicznych dla uzasadnionych ekspozycji medycznych uznanych za standardowe opublikowane przez ministra właściwego d/s zdrowia na podstawie dotychczasowych przepisów staja się z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy wykazami procedur wzorcowych, o których mowa w art. 33t ust. 3 pkt 1 Prawa atomowego

Zatem za aktualnie obowiązujące wzorcowe procedury radiologiczne z zakresu medycyny nuklearnej należy uznać procedury opublikowane w Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia w dniu 22 grudnia 2014 r. pod pozycją 82. W załączniku do obwieszczenia z dnia 22 grudnia 2014 r. Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu medycyny nuklearnej pod pozycjami 3 1 — 39 zostały opublikowane wzorcowe procedury z zakresu Tomografii PET.

Odnosząc się do kwestii niewykazania w ofercie harmonogramu czasu pracy pielęgniarki i fizyka medycznego Organ stwierdził , że zgodnie z 10 ust. 4 pkt 6 ppkt b i c Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej formularz ofertowy zawiera:

- harmonogram udzielania świadczeń,

- harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową.

Mając na uwadze powyższe uregulowania zawarte w powołanym Zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia za całkowicie niezrozumiały należy uznać, w ocenie Prezesa NZ, zarzut nieujęcia w formularzu ofertowym szczegółowego harmonogramu pracy dla fizyka medycznego oraz pielęgniarki, albowiem formularz ofertowy winien zawierać harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową. Formularz pozwalał na wskazanie dostępności godzinowej pracy personelu pielęgniarskiego

Dodatkowo Organ nadmienił, że formularz ofertowy tworzony jest na podstawie szablonów wygenerowanych przez Centralę NFZ, szablon ten przypisuje różnym wymaganym do realizacji świadczeń grupom zawodowym odmienne schematy wykazywania czasu pracy (harmonogram godzinowy w rozbiciu na dni tygodnia lub średnia liczba [pic]godzin pracy w tygodniu). Tak jak wskazano powyżej, w przypadku dwóch grup, tj. pielęgniarek oraz fizyków medycznych umożliwione jest "Powadzenie informacji o średniotygodniowym wymiarze zatrudnienia, bez uwzględnienia harmonogramu. Jednakże podkreślić należy, że wszystkie oferty, zarówno złożone w postępowaniach, w wyniku rozstrzygnięcia, których zawarto uprzednio obowiązujące umowy, jak i obydwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu posiadają identyczną, powyżej opisaną konstrukcję.

W oparciu o sporządzone oferty Komisja Konkursowa mogła ocenić, czy czas pracy personelu medycznego pokrywa się z czasem pracy komórki. W obu ofertach czas pracy Pracowni PET został określony na 25 godzin; równocześnie tygodniowy czas pracy pielęgniarek i fizyków medycznych [pic]w ofertach obydwu oferentów został określony na 25 godzin. A zatem Komisja Konkursowa w oparciu o sporządzone oferty prawidłowo ustaliła, że oferenci przez cały czas otwarcia pracowni zapewniają personel w postaci pielęgniarek i fizyków medycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

W świetle art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 239, zwanej dalej w skrócie “P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy P.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że poza przypadkiem wymienionym pod literą b), warunkiem sine qua non uchylenia zaskarżonej decyzji jest stwierdzenie, że naruszenie prawa, którego dopuścił się organ administracji, miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku opisanym pod literą c) wymaga się ponadto, aby wpływ ten był istotny. Jedynie w razie stwierdzenia naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) możliwe jest uchylenie zaskarżonej decyzji niezależnie od tego, czy naruszenie mogło, czy też nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy. Na podstawie art. 134 P.p.s.a. w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z powyższą zasadą Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które to związane są z materią zaskarżonych decyzji. Granice rozpoznania skargi przez Sąd są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań organów w zaskarżonej sprawie, a z drugiej przez zakaz pogarszania sytuacji prawnej skarżącego (zakaz reformationis in peius).

Rozpoznając skargę w świetle powyższego kryterium legalności należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w istotny sposób nie naruszył zasad postępowania.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W dziale VI ww. ustawy określono procedurę zawierania umów w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 132 u.ś.z. podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI przedmiotowej ustawy.

Zasadę jawności kontraktów z Funduszem wobec osób trzecich statuuje przepis art. 135 ust. 1 u.ś.z. Przepisy art. 142-145 omawianej ustawy określają szczegółowe zasady prowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert i rokowań. Natomiast jawność warunków wymaganych od świadczeniodawców i zakaz ich zmiany w toku postępowania wynika z treści art. 147 u.ś.z.

W myśl art. 134 u.ś.z. Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, zaś wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

W świetle art. 139 u.ś.z. zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 wskazanej ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zamówienia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Wreszcie przed określeniem przedmiotu postępowania, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców Prezes zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Konsultant wydający opinię w ramach konkretnego postępowania, jest osobą posiadającą wiedzę z danej dziedziny. W związku z tym jest również właściwy, żeby wypowiedzieć się odnośnie warunków wymaganych od świadczeniodawców. Zatem należy uznać, że ustalając określone wymogi Prezes NFZ precyzuje je w taki sposób, żeby zgodnie z prawem został wybrany świadczeniodawca dający najlepsze gwarancje wykonywania zawartej umowy. Ponadto należy mieć na uwadze, że warunki określone przez Prezesa NFZ w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 u.ś.z. muszą być kształtowane z uwzględnieniem interesu ubezpieczonych oraz osób uprawnionych do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Do postępowania mają też zastosowanie przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ wydane na podstawie upoważnienia z art. 146 ustawy.

Z kolei z art. 152 ust. 1 powoływanej ustawy wynika, że podmiotom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do Prezesa NFZ, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Tak zainicjowane postępowanie odwoławcze jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, zaś odwołanie ma na celu weryfikację zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającą jego wzruszenie.

Natomiast z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na dokonaniu wyrobu świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie wszczęte wskutek odwołania jest zatem, co podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. II GSK 121/12 postępowaniem administracyjnym dwuinstancyjnym kończącym się wydaniem w końcowej instancji decyzji administracyjnej i pełni ono funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym przypadku kontroli postępowania konkursowego.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 134 ust. 1 u.ś.z., Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W myśl art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Z kolei porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość oraz cenę udzielanych świadczeń (art. 148 ust. 1 u.ś.z.).

Stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 u.ś.z. odwołanie do Prezesa NFZ przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania.

Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Zatem wniesienie odwołania jest uwarunkowane istnieniem po stronie świadczeniodawcy (uczestnika postępowania konkursowego) interesu prawnego, ocenianego przez pryzmat konkretnego postępowania oraz możliwości zawarcia w jego wyniku umowy i wystąpienia w tak rozumianym interesie prawnym uszczerbku na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy wnoszący odwołanie został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w wyniku naruszenia zasad przez podmiot prowadzący postępowanie.

W rozpoznawanej sprawie interes prawny skarżącego Szpitala uzasadnia fakt, że ostatecznie jego oferta została odrzucona z uwagi na wadliwa interpretacje prawa dokonaną przez Komisję Konkursową. W konsekwencji nie mógł wygrać konkursu i zawrzeć umowy o świadczenie usług. Stwierdzenie uchybień w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym skutkujące zmianą oceny spełnienia przez skarżącego warunków niezbędnych do zawarcia umowy, mogłoby zaktualizować możliwość zawarcia umowy przez stronę skarżącą. W tej sytuacji należało uznać, że w sprawie została spełniona przesłanka określona w art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ust. 1 u.ś.z.

Odnosząc się do podstawowego zarzutu skargi błędnej wykładni cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (dalej: rozporządzenie) polegającą na uznaniu, że czas pracy lekarza diagnosty oraz lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej ma dopowiadać czasowi pracy Pracowni PET należy na wstępie zaznaczyć, że w przypadku oferty skarżącego uznano, że zachodzą okoliczności stanowiące podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.z. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu odrzuceniu podlega oferta, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2.

W ocenie Komisji Konkursowej, podzielonej przez Prezesa NFZ, oferta skarżącego nie spełniała cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do rozporządzenia, bowiem przez cały okres pracy pracowni PET nie zapewniała łącznej obsady lekarskiej składającej się z lekarza medycyny nuklearnej i lekarza o specjalnościach radiologicznych. W ocenie skarżącej sporny przepis określający wymagany personel pracowni PET nie zawierał takiego warunku.

W tym miejscu należy stwierdzić, że oferent ponosi wszystkie konsekwencje złożenia oferty o określonej treści, w tym również ryzyko jej nieprzyjęcia, w sytuacji gdy nie koresponduje ona z wymogami określonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o otwarciu postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów.

Komisja konkursowa może podejmować jedynie takie działania, które wprost wynikają z przepisów obowiązującego prawa. Jej rolą jest, najogólniej rzecz ujmując, rozpatrzenie złożonych ofert i rozstrzygnięcie postępowania konkursowego poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty lub ofert. W konsekwencji komisja konkursowa może przyjąć lub nie przyjąć oferty albo ją odrzucić, co odpowiada istocie oraz logice konkursu ofert.

Przepis art. 149 ust. 1 u.ś.z. zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn uzasadnia twierdzenie, że mają one charakter tego rodzaju wymogów, które musi spełniać oferta - co niezależnie od wskazanych tym przepisem wymogów formalnych dotyczy także wymogów odnoszących się do kwestii o charakterze merytorycznym, w tym między innymi wymogu spełniania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (pkt 7 ust. 1 art. 149) - a więc wymogów, które mają charakter konieczny, a których brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym, uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia.

Innymi słowy, oferta musi spełniać wszystkie warunki sformułowane w ramach dwóch grup warunków, a więc: "wymaganych warunków określonych w przepisach prawa", a także "warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3". Musi zatem spełniać zarówno te warunki, które wynikają wprost z przepisów prawa, jak i te, które zostały określone przez Prezesa NFZ. W konkursie nie może brać udziału oferent czy oferta, niespełniająca choćby jednego z warunków określonych prawem lub określonych przez Prezesa NFZ. Powodem odrzucenia oferty może być zarówno niespełnienie warunków określonych w ustawie, jak też niespełnienie warunków określonych w wydanym, na podstawie art. 146 ust. 3 ustawy, zarządzeniu Prezesa NFZ.

Zgodnie z art. 31d pkt 2 ustawy o świadczeniach Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

W rozporządzeniu z 2013 r. ustalono warunki udzielania świadczeń gwarantowanych z zakresu specjalistycznej opieki ambulatoryjnej. Załącznik nr 2 do rozporządzenia nosi tytuł: WYKAZ ŚWIADCZEŃ GWARANTOWANYCH W PRZYPADKU BADAŃ DIAGNOSTYCZNYCH ORAZ WARUNKI ICH REALIZACJI. W pkt VII załącznika ujęto świadczenia medycyny nuklearnej, do których zaliczono scyntygrafię z użyciem różnych radiofarmaceutyków, tomografię emisyjną pojedynczych fotonów (SPECT) oraz Pozytonową Tomografię Emisyjną PET z zastosowaniem różnych radiofarmaceutyków.

W wypadku tego ostatniego świadczenia w załączniku określono warunki jego wykonywania następująco:

1. Personel:

1) lekarz specjalista w dziedzinie medycyny nuklearnej lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie medycyny nuklearnej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej;

2) lekarz specjalista w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej, lub lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej;

3) pielęgniarki z co najmniej rocznym doświadczeniem w pracy w pracowni medycyny nuklearnej;

4) osoba, która:

a) rozpoczęła po dniu 30 września 2012 r. studia wyższe w zakresie elektroradiologii obejmujące co najmniej 1700 godzin kształcenia w zakresie elektroradiologii i uzyskała co najmniej tytuł licencjata lub inżyniera,

b) ukończyła studia wyższe na kierunku lub w specjalności elektroradiologia obejmujące co najmniej 1700 godzin w zakresie elektroradiologii i uzyskała tytuł licencjata lub inżyniera,

c) ukończyła szkołę policealną publiczną lub niepubliczną o uprawnieniach szkoły publicznej i uzyskała tytuł zawodowy technik elektroradiolog lub technik elektroradiologii lub dyplom potwierdzający kwalifikacje w zawodzie technik elektroradiolog;

5) fizyk medyczny.

Jednocześnie przewidziano, że w pracowni winny znaleźć się aparat PET-TK; miernik dawek; pracownia do przygotowania radiofarmaceutyków.

W ocenie skarżącego z przytoczonego wyżej przepisu złącznika nr 2 do rozporządzenia nie wynika, by lekarze obu specjalności musieli jednocześnie być w pracowni PET w czasie jej pracy. Gdyby organ chciał takiego rozwiązania, to by go wyraźnie zapisał. Tak, jak uczynił to w nieobowiązującym już Zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 82/2013/DSOZ z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w którym w 1 1 ust. 1 1 w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wskazano wprost, iż:

"Przez godziny pracy poradni specjalistycznej, rozumie się czas pracy personelu medycznego: lekarza, logopedy lub ortoptysty, udzielającego świadczeń zgodnie z "Harmonogramem - zasoby" określonym w załączniku nr 2 do umowy, o której mowa w § 5."

Przypomnieć w tym miejscu należy, że przedmiotem wykładni jest przepis rozporządzenia Ministra Zdrowia, a nie zarządzenia Prezesa NFZ.

Określając wymagania dotyczące personelu pracowni PET w pkt 2 zawarto alternatywę, wskazując lekarzy kilku specjalności radiologicznych, którzy mogą stanowić personel pracowni PET. Pomiędzy punktem 1 i 2 takiej alternatywy nie zawarł. W ocenie sądu, pomiędzy oba punktami istnieje koniunkcja, co zresztą przyznał sam skarżący. Skoro w przepisie przewidziano konieczność zatrudnienia lekarzy medycyny nuklearnej i lekarza o specjalności radiologicznej, to z tak przyjętej systematyki, wbrew stanowisku skarżącego nie wynika, że świadczyć mogą pracę oddzielnie, zamiennie. Wręcz odwrotnie, skoro w warunkach wykonywania świadczeń przewidziano lekarzy dwóch specjalności, to obaj lekarze muszą być obecni w czasie pracy pracowni PET.

Za takim wnioskiem przemawia również wykładnia systemowa.

Standardy wykładni prawa wskazują na pierwszeństwo wykładni językowej oraz subsydiarność pozostałych zasad wykładni prawa: systemowej i funkcjonalnej. Przy czym tak ustalona kolejność preferowania wykładni jest związana z niejednoznacznym wynikiem wykładni językowej. Zasadniczym argumentem świadczącym o poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 6/07, publ. OSNKW 2007/5/37; postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt , II FSK 1885/07, publ. CBOSA; wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 19 listopada 2008 r., sygn. akt II FSK 976/08; 2 lutego 2010 r., sygn. akt II FSK 1319/08; 2 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1553/08, wszystkie publikowane w CBOSA oraz wypowiedzi doktryny: M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 291 i n., B. Brzeziński [w:] Prawo podatkowe. Teoria. Instytucje. Funkcjonowanie, praca zbiorowa pod red. B. Brzezińskiego, s. 422 i n.; L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 74-83). Warto przy tym zaznaczyć, że wykładnia językowa zakreśla granice dwóch pozostałych rodzajów wykładni, tj. systemowej i celowościowej. Ważne jest także to, że w przypadku, kiedy wykładnia językowa pozwala na jednoznaczne ustalenie normy prawnej na podstawie obowiązujących przepisów, to za niedopuszczalne należy uznać "poprawianie" lub "korygowanie" treści aktu prawnego przez wykładnię systemową lub celowościową.

Wykładnia funkcjonalna i systemowa są subsydiarne względem wykładni językowej. Wykładnia systemowa służy do rozstrzygania wątpliwości, które nasuwa wykładnia językowa, a w szczególności pozwala uzasadnić wybór między różnymi możliwymi interpretacjami językowymi przepisu, zwłaszcza że normy systemu prawa są powiązane ze sobą relacjami funkcjonalnymi (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lutego 2016 r., sygn. akt II FPS 5/15, publ. CBOSA). Natomiast wykładnia celowościowa – stanowiąca rodzaj wykładni funkcjonalnej - wiąże się z pojęciem celu, rozumianego jako pożądany rezultat obowiązywania określonych przepisów prawa. Każdy przepis prawa – w założeniu – ma realizować cele prawodawcy (por. B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, Gdańsk 2008, s. 140 ibidem, str. 83). Stosując wykładnię celowościową, wiąże się brzmienie słów aktów prawnych z sensem i celem.

W art. 31 pkt 2 u.ś.z. zamieszczono delegację dla Ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazów świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem: warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń. Na podstawie tej delegacji zostało wydane rozporządzenie z 2013 r., w którym warunki realizacji świadczenia w postaci Pozytonowej Tomografii Emisyjnej znalazł się w pkt VII załącznika nr 2 do rozporządzenia w grupie Świadczeń medycyny nuklearnej. Cechuje je użycie preparatów promieniotwórczych, tzw. radiofarmaceutyków. W przypadku wszystkich świadczeń z tej grupy w rozporządzeniu przewidziano w obsadach pracowni, w których prowadzone są badania diagnostyczne, lekarza medycyny nuklearnej. Jeżeli przedmiotem regulacji są warunki realizacji świadczenia, to w ocenie sądu, zapisy mówiące o personelu dotyczą rzeczywistej realizacji świadczenia, w rozpatrywanej sprawie wykonania badania PET, a nie tylko spełnienia formalnego kryterium zatrudnienia lekarzy określonych specjalności.

Dalej należy zauważyć, że pkt VI załącznika nr 2 do rozporządzenia zawarto warunki świadczenia tomografii komputerowej. W odniesieniu do wymaganej obsady lekarskiej pracowni TK zawarto poniższe wymagania.

1) lekarz:

a) specjalista w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub rentgenodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej, lub

b) specjalista w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki, lub radiologii i diagnostyki obrazowej oraz

- lekarz w trakcie specjalizacji w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej lub

- lekarz ze specjalizacją I stopnia w dziedzinie radiologii lub radiodiagnostyki lub rentgenodiagnostyki;

W badaniu TK nie podaje się radiofarmaceutyków. Natomiast wykonuje się je tomografem komputerowym, który także jest wymagany przy badaniu PET. Dlatego, jak wynika z przytoczonych już zapisów pkt VII lp. 9 załącznika nr 2 do rozporządzenia warunkiem wykonania świadczenia pozytonowej tomografii emisyjnej jest obecność lekarza medycyny nuklearnej oraz lekarza o szeroko rozumianej specjalności radiologicznej.

Z § 6 rozporządzenia z 2013 r. wynika, że świadczenia gwarantowane, o których mowa w § 3 ust. 1, obejmują czynności diagnostyczno-lecznicze, w tym badanie pobranego materiału biologicznego, w zakresie niezbędnym do udzielenia świadczenia zgodnie z aktualną wiedzą medyczną. W § 3 ust. 1 pkt 2 jako świadczenie gwarantowane uwzględniono badania diagnostyczne. Zatem, jeżeli w rozporządzeniu, zgodnie z delegacją ustawową, określono warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej a dla realizacji pozytonowej tomografii emisyjnej przewidziano lekarzy dwóch różnych specjalności, to warunkiem realizacji świadczenia jest obecność lekarzy obu specjalności. Wykładnia systemowa potwierdza wyniki wykładni językowej.

W konsekwencji stanowisko Prezesa NFZ oraz Komisji Konkursowej co do wykładni pkt VII l.p. 9 załącznika nr 2 do rozporządzenia należało uznać za prawidłowe.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów skargi tj. naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.z. w zw. z cz. VII Lp. 9 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty V S.A. (dalej również Spółka), pomimo tego, że oferta Spółki nie zawiera wskazania harmonogramu pracy pielęgniarki oraz fizyka medycznego i w związku z tym powinna podlegać odrzuceniu.

Powołany przepis art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.z. należy rozumieć w ten sposób, że oferent lub oferta musi spełniać wszystkie warunki sformułowane w ramach dwóch grup warunków, a więc: "wymaganych warunków określonych w przepisach prawa", a także "warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3". Musi zatem spełniać zarówno te warunki, które wynikają wprost z przepisów prawa, jak i te, które zostały określone przez Prezesa NFZ. Takie rozumienie cyt. normy prowadzić musi do wniosku, iż w konkursie nie może brać udziału oferent/oferta, niespełniająca choćby jednego z warunków określonych prawem lub określonych przez Prezesa NFZ. Innymi słowy powodem odrzucenia oferty może być zarówno niespełnienie warunków określonych w ustawie jak też niespełnienie warunków określonych w wydanym, na podstawie art. 146 ust. 3 ustawy, zarządzeniu Prezesa NFZ.

Zgodnie z § 10 ust. 4 pkt 6 ppkt b i c Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wymienionego w ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie o zawarcie umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert w zakresie pozytonowej tomografii emisyjnej, formularz ofertowy zawiera:

- harmonogram udzielania świadczeń,

- harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową.

W przypadku uczestnika postępowania zarówno pielęgniarka- ścisłej dwie, jak i fizyk medyczny dostępni byli przez cały czas pracy pracowni. Także w ofercie skarżącego czas pracy pielęgniarek jak i fizyka medycznego został podobnie określony dostępnością godzinową.

Nie ma racji skarżący, że Komisja konkursowa nie miała możliwości zweryfikowania czasu pracy pielęgniarek i fizyka medycznego. Z oferty uczestnika wynika, że łączny czas pracy pielęgniarek wynosił 25 godz. tygodniowo. tyle ile czas pracy pracowni. Także łączny czas pracy fizyka medycznego wynosił 25 godzin tygodniowo.

Z przepisu art. 134 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wynika, że zasada równego traktowania odnosi się także do jednakowych względem wszystkich oferentów, wymagań. Oznacza ona, że wszyscy powinni spełniać takie same warunki w chwili składania ofert. Nadto winni być w odniesieniu do każdego wymaganego warunku traktowani tak samo.

Zamieszczenie na stronie [...] Oddziału NFZ nieprawidłowego formularza nie wpłynęło na naruszenie zasady równości. Obaj oferenci byli w tej samej sytuacji, obaj mieli takie same możliwości co do sposobu wypełnienia wniosku. Skorzystanie z nieprawidłowego formularza, co przyznał organ i czego skarżący nie kwestionuje, nie miało wpływu na ocenę spełniania przez oferty warunków formalnych, ani nie miało wpływu na ocenę merytoryczną oferty uczestnika postępowania.

Komisja konkursowa dokonała analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372 z późn. zm.), tj. ciągłości, kompleksowości, jakości, dostępności oraz ceny, zwanego dalej rozporządzeniem kryterialnym oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 357 z późn. zm.), zwanym dalej rozporządzeniem w sprawie świadczeń gwarantowanych. Nie uchybiła zasadzie równego traktowania oferentów zarówno co do oceny spełnienia przez oferty tak skarżącego, jaki uczestnika postępowania wymogów formalnych zarówno co do oceny czasu pracy lekarzy obu specjalności jak i pielęgniarek oraz fizyka medycznego.

Wobec powyższego na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę, jako niezasadną, oddalono.