Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1168/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust 1, art.38 ust 4a pkt 1, art.91 ust 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1168/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz, Sędziowie: WSA Paweł Dąbek (spr.), WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 4 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 sierpnia 2016r. znak [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 23 lutego 2016r. znak [...] w sprawie zwrotu przez K. S. S. im. J. w K. (dalej: strona skarżąca) dofinansowania ze środków europejskich.

Decyzje te zapadły w następującym stanie faktycznym.

Na podstawie umowy z dnia 15 marca 2010r. zawartej między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej: IZ MRPO) na lata 2007 – 2013 (tj. Zarządem Województwa M.) a K. S. S. im. J. w K. (Beneficjentem)

o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...]. "Zintegrowane Centrum S. M. R." (zmienionej kolejnymi aneksami do umowy), Beneficjentowi zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność zostały wypłacone środki europejskie, począwszy od dnia 16 kwietnia 2007r., skończywszy na dniu 31 sierpnia 2014r.

Opierając się o wyniki kontroli przeprowadzonej w zakresie zamówień publicznych, wskazano, że w ramach postępowania pn.: "Aparat do krążenia pozaustrojowego z wymiennikiem ciepła", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy: [...]), strona skarżąca naruszyła zasadę uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów na złożenie oferty, a także naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 wyżej wskazanej ustawy poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2010r. oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego postępowania termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10.06.2010r., jednak w trakcie postępowania strona skarżąca wyjaśniała treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przedłużyła termin składania ofert na dzień 18.06.2010r., czyli o 8 dni, która to informacja znalazła się na jej stronie internetowej, w miejscu publicznie dostępnym w jej siedzibie oraz została przekazana wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Ogłoszenia dodatkowych informacji nie przekazano do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w związku z tym organ uznał, że działanie strony skarżącej stanowi naruszenie art. 38 ust 4a pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do kwestii naruszenia art 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez określenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert, organ wyjaśnił, że kryterium, jakim kierował się strona skarżąca przy wyborze najkorzystniejszej oferty był cena (70%) oraz parametry techniczne (30%). W załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. Opis przedmiotu zamówienia przy każdym parametrze technicznym urządzenia określono punkty, jakie strona skarżąca mogła przyznać za daną wartość parametru, przy czym skala punktacji wahała się od 1 do 3 w zależności od parametru. Organ wskazał na brak możliwości ustalenia w jaki sposób strona skarżąca zamierzała dokonać obiektywne oceny ofert, skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określono w jakich przypadkach miały by przyznawane odpowiednio 1, 2 oraz 3 punkty. Strona skarżąca, w przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym przypadku oceny za parametry techniczne oferowanego sprzętu wskazała wagę przypisaną każdemu z kryteriów oraz przedział punktowy, którym będą dysponować członkowie komisji, ale nie opisała jednak precyzyjnego sposobu oceny ofert, nie określiła w jaki sposób będzie dokonywała oceny w ramach tych kryteriów, nie wskazała za co będzie przyznawał punkty i w jakiej wysokości, nie zawarła informacji dla wykonawcy, skąd strona skarżąca będzie czerpała dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w ramach poszczególnych kryteriów. Organ wyjaśnił, że wskazane wyżej kryteria powinny być opisane tak, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wiedział nie tylko jaką wagę zamawiający przypisuje danemu kryterium, ale także za co konkretnie będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium.

W związku z tym, że strona skarżąca nie wyraziła zgody na zwrot określonej kwoty, organ decyzją z dnia 23 lutego 2016r. postanowił zobowiązać ją do zwrotu środków europejskich w wysokości 40.606,29 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.

Organ wyjaśnił, że powyższe naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych skutkowały wymierzeniem korekty finansowej. Korekta ta została wymierzona zgodnie z zapisami zarówno Taryfikatora, jak i zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Pierwsze ze stwierdzonych przez organ naruszeń zostało przyporządkowane do punktu 15 Tabeli 1. tj. "niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów", który przewiduje wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% - w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie, 10% - w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. W niniejszym przypadku przedłużenie terminu składania ofert nastąpiło o 8 dni, w związku z czym nałożono korektę finansową w wysokości 5%.

Natomiast drugie ze stwierdzonych przez organ naruszeń przyporządkowano do punktu 16 Tabeli 1, tj. "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", który przewiduje wskaźnik nałożonej korekty w wysokości 25%, z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ mając na uwadze fakt, że kryterium parametrów technicznych nie było jedynym kryterium oceny ofert, postanowił obniżyć wartość wskaźnika korekty do minimalnego możliwego poziomu 5%.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca po pierwsze zarzuciła zaskarżonej decyzji błędne zastosowanie stawki z taryfikatora nieistniejącego w chwili prowadzenia przez niego postępowania przetargowego, co stanowi przykład niedozwolonego stosowania prawa wstecz. Podniosła następnie, że wartość korekty za określone naruszenie może być liczona tylko i wyłącznie na podstawie przepisów obowiązujących w chwili zaistnienia tego zdarzenia, a nie w chwili przeprowadzenia kontroli. Strona skarżąca wyjaśniła, że w chwili przeprowadzenia postępowania przetargowego opisane przez organ uchybienie w ogóle nie było ujęte wprost w taryfikatorze. Nadto strona skarżąca wyjaśniła, że ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nie są publikowane tego samego dnia jak w przypadku Biuletynu Zamówień Publicznych, lecz termin ich publikacji wynosi do 5 dni, co powoduje, że w przypadku przesunięcia terminu na składanie ofert o jeden lub dwa dni, ogłoszenie takie zostanie opublikowane najprawdopodobniej już po otwarciu ofert. Podkreśliła przy tym kluczowość informacji zawartych na stronie internetowej zamawiającego, bez których nie da się złożyć oferty w żadnym przetargu, a nadto wskazała, że przedłużenie terminu składania ofert nie jest adresowane do nowych wykonawców, lecz zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, do wykonawców biorących już udział w postępowaniu w celu wprowadzenia zmian w przygotowywanych przez nich ofertach, a nie w celu dowiedzenia się o tym, że w ogóle przetarg jest prowadzony i tworzenia własnej oferty od podstaw w całości.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że naruszyła te przepisy w prowadzonym postępowaniu przetargowym. Podniosła, że brak jest obowiązku zamawiającego do stosowania w każdym przypadku algorytmów matematycznych. Podkreślone zostało, że organ nie rozpatrzył jakiejkolwiek konkretnej sprawy przywołującego konkretny zarzut konkretnego wykonawcy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia skierowane jest do wykonawców profesjonalnie działających na określonym rynku, a okoliczność, że wykonawcy ci nie zgłaszają żadnych uwag do kwestionowanych przez organ zapisów sama w sobie świadczy, że uznają je – w przeciwieństwie do organu – za jasne i zrozumiałe i nie czują się dyskryminowani.

Strona skarżąca wyjaśniła, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowej sprawie prawie w całości został skonstruowany przy pomocy algorytmów matematycznych oraz punktacji 0-1. Opis przedmiotu zamówienia składał się z 99 punktów w l pakiecie oraz 79 punktów w II pakiecie, w których organ kwestionuje 5 dla pakietu l oraz 4 dla pakietu II.

Decyzją z dnia 4 sierpnia 2016r. organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ powołując przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym termin i miejsce składania ofert są elementem obligatoryjnym i zmiany w tym zakresie są zmianami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał, że termin i miejsce składania ofert stanowi również konieczny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10), a nadto wskazał, że wymagany zakres informacji jest również ujęty we wzorach formularza zamieszczanego w biuletynie zamówień Publicznych lub przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – one również zawierają informację o terminie składania ofert. Na tej podstawie organ wywiódł, że zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przedłużenie terminu składania ofert nie skutkowało publikacją ze strony zamawiającego zmienionych informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie, a wiec w ocenie organu doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 prawa zamówień publicznych.

W kwestii zarzutu strony, że organ nakładając korektę finansową zastosował niewłaściwą wersję Taryfikatora tj. z okresu kontroli zamiast tej z momentu przeprowadzenia postępowania przetargowego, organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie prawidłowo zastosowano wersję 4 Taryfikatora obowiązującego od 16 listopada 2012r., do 31 maja 2014r., gdyż dokumentacja dotycząca udzielonych przez stronę skarżącą zamówień publicznych wpływała systematycznie do dnia 24 lutego 2014r. Wyboru dokonano na podstawie wypracowanego przez IZ MRPO rozwiązania systemowego w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Wskazano, że organ dodatkowo rozpatrzył jakie korekty finansowe za stwierdzone naruszenie IZ MRPO nałożyłaby na podstawie innych wersji Taryfikatora, tj. wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu - 15 marca 2010r. oraz w dacie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych - maj 2010r. Zauważył, że do momentu wprowadzenia 4 wersji Taryfikatora, we wcześniejszych wersjach, naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, nie zostało uwzględnione w nim bezpośrednio, jednak zgodnie z jego instrukcją, należy je przyporządkować do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W wyniku takiej analizy IZ MRPO ustaliła, że zgodnie z treścią Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu (wersja 1), dla najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zawartej w poz. 2 Tabeli 1, "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", przewidziano 25% stawkę korekty z zastrzeżeniem, że z treści ww. Taryfikatora nie wynikała możliwość jej obniżenia. Z kolei w 2 wersji Taryfikatora obowiązującego w dacie przeprowadzania postępowania wskaźnik korekty finansowej za to naruszenie również wynosił 25% i mógł ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Podobnie 3 wersja Taryfikatora za to naruszenie przewidywała taki sam wskaźnik, jak poprzednio z możliwością obniżenia jego poziomu do 50% co oznacza, iż w przypadku korekty finansowej nałożonej w związku z nieprawidłowością wskazaną w poz. 2 Tabeli 1 wyjściowa stawka korekty, tj. 25%, mogłaby zostać obniżona maksymalnie do poziomu 12,5%. Organ podkreślił, że niezależnie od zastosowanej wersji Taryfikatora, za naruszenie niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" wskaźnik korekty wynosi zawsze do 25%. Tylko w jednej wersji (Taryfikator 3) jej poziom mógł ulec obniżeniu poniżej 12,5%, w związku z czym zastosowany w niniejszym sprawie wskaźnik 5% z 4 wersji Taryfikatora jest bardziej korzystniejszy dla Beneficjenta od pozostałych wersji tego dokumentu.

Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 prawa zamówień publicznych, organ podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu wymieniane są tylko z nazwy kryteria oceny ofert oraz ich wagi, natomiast szczegółowy opis tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert z ich zastosowaniem jest elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli strona skarżąca zdecydowała się na zastosowanie w postępowaniu przetargowym kryteriów pozacenowych była zobowiązana do jak najdokładniejszego ich opisu, tj. w przypadku kryteriów mierzalnych podać np. wzór matematyczny według którego będzie przyznawał punkty, natomiast w przypadku kryteriów niemierzalnych opisać czego będzie dokładnie oczekiwał od przedmiotu zamówienia. Ma to na celu zminimalizować subiektywizm w ocenie Zamawiającego i zagwarantować, że składane oferty zostaną ocenione według tego samego kryterium i tej samej skali.

W nawiązaniu do podanego przez stronę skarżącą orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, organ podniósł, że dopuszczają one wprawdzie pewien subiektywizm w ocenie ofert, zwłaszcza jeśli dotyczy to kryteriów pozacenowych, jednak nie jest ona zasadą i należy ten subiektywizm minimalizować, skoro opis kryteriów oceny ofert ma na celu zagwarantować wykonawcom równe szansę w uzyskaniu zamówienia. Organ dodał, że na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający powinien wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, a wykonawcy przystępujący do postępowania powinni mieć gwarancję, że ich oferty zostaną ocenione w taki sam sposób, jak ich konkurentów. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu strona skarżąca założyła, że dopiero przy zapoznaniu się z treścią złożonej oferty zadecyduje o zasadach punktacji w zakresie kwestionowanych punktów.

Organ podkreślił także, że do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie rzeczywistej szkody, skoro wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody i z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych, bo ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnych wykonawców, mogących zaproponować korzystniejszą ofertę, tak wiec Beneficjent nie przestrzegając zasad określonych w pzp, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W kwestii określenia kwot przypadających do zwrotu organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie zastosowano metodę wskaźnikową (a nie dyferencyjną, która możliwa jest do zastosowania tylko wtedy, gdy istnieje możliwość ustalenia rzeczywistej szkody dla budżetu UE). Określając korektę, również zastosowano wersję nr 4 Taryfikatora. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 zostało przyporządkowane do Tabeli 1 punktu 16 tj. "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", który przewiduje wskaźnik 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%, w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ uznał, że w realiach niniejszej sprawy, nałożenie korekty finansowej na poziomie 5%, jest adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonych naruszeń.

Na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając jej:

- błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że skarżący naruszył te przepisy w toku postępowania przetargowego,

- naruszenie art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie analizy skutków wspomnianego naruszenia dla funduszy unijnych.

W oparciu o tak skonstruowane zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W uzasadnieniu skargo powołane zostały orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące, że w prawie zamówień publicznych nigdzie nie sformułowano nakazu podania algorytmu matematycznego liczącego w sposób jednoznaczny każde z możliwych kryteriów oraz że niektóre kryteria ze swojej istoty noszą w sobie pewną dozę subiektywizmu, której wyeliminować w całości się nie da. Podkreśliła przy tym, że nie są negowane możliwości stosowania tego rodzaju kryteriów, a niektóre wyroki jedynie wskazują, że w wypadku ich zastosowania zamawiający powinien w jak największym stopniu umożliwić wykonawcom zrozumienie, w jaki sposób będzie przebiegała punktacja i jakie elementy będą brane pod uwagę podczas przyznawania punktów. Zarzuciła również organowi, że stawia abstrakcyjne zarzuty na podstawie abstrakcyjnych tez w oderwaniu od jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej dotyczącej określonego przedmiotu zamówienia w postępowaniu, w którym żaden wykonawca nie poczuł się dyskryminowany.

Strona skarżąca zwróciła uwagę, że w swojej interpretacji art. 91 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych organ opiera się na od wielu już lat nieaktualnych i zdyskredytowanych tezach głoszonych przez część organów kontrolnych, które zostały już całkowicie zarzucone, jako prowadzące do absurdalnych rezultatów oraz niszczenia rynku zamówień publicznych. Podkreśliła w tym kontekście, że przez wiele lat ogromna liczba zamawiających z obawy przed nadinterpretacjami prawa przez niektóre instytucje kontrolne, unikała w ogóle kryteriów pozacenowych, bojąc się zarzutów analogicznych do zarzutów stawianych przez organ w niniejszej sprawie. Tymczasem w ocenie strony skarżącej to sam ustawodawca uznał tego rodzaju działalność za patologię prowadzącą do obniżania standardów zakupywanych urządzeń i w ciągu ostatnich dwóch lat w szeregu przepisach wprowadził korekty.

Dalej strona skarżąca wskazała, że organ zaniechał przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wskazania dlaczego zastosował metodę wskaźnikową, a nie dyferencyjną przy nałożeniu korekty, naruszając tym zasady określone w art. 7 i 77 k.p.a., a także dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a. Organ nie rozważył i nie wyjaśnił szczegółowo, dlaczego nie zastosował przy nałożeniu korekty finansowej metody dyferencyjnej. Równocześnie podkreśliła, że korekta w wysokości 10% dofinansowania za naruszenie obowiązku opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu publicznym w przypadku zmiany terminu składania ofert "reprezentuje wysokość nadmierną", a co więcej, organ dowolnie zastosował zarówno wersję, jak i pozycję z Taryfikatora. W ocenie strony skarżącej powinna to być pozycja 32 Tabeli l "Taryfikatora z roku 2010", kiedy toczyło się postępowanie przetargowe, a który nie zawierał pozycji naruszenie art. 38 ust. 4a pzp, z czego strona mogła wywodzić wniosek, że zamiarem twórcy Taryfikatora nie było w ogóle karanie za naruszenie tego przepisu. W razie jednak uznania, że jest inaczej, zastosowana korekta powinna być w ocenie strony skarżącej równa wskaźnikowi procentowemu odpowiadającemu najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Wybrana przez Instytucję Zarządzającą kategoria z Tabeli 1 Taryfikatora nie realizuje tej reguły, bowiem skoro Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a jedynie doprowadził do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia w tym publikatorze a danymi objętymi ogłoszeniem i notyfikowanymi na stronie internetowej, to sytuacja ta opisana jest w pkt 32 Tabeli 1 Taryfikatora, co z kolei pozwala na przyjęcie korekty nie wyższej niż 5%, przy czym wartość ta jest wartością maksymalną i może dodatkowo ulec zmniejszeniu, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Pkt 32 taryfikatora nosi nazwę "błędy w ogłoszeniach" natomiast pkt 2 zatytułowany jest "niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia zamówieniu".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażonych w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia "Aparat do krążenia pozaustrojowego z wymiennikiem ciepła", strona skarżąca określając punktację za poszczególne parametry poprzez podanie skali punktacji od 1 do 3, nie precyzując jednocześnie w jakich przypadkach będą przyznawane odpowiednio punkty 1, 2 i 3 dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015r., poz. 2164 ze zm. – dalej p.z.p), jak również, czy brak przekazania informacji o zmianie terminu składania ofert Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 tej ustawy.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei w art. 2 pkt 7 podana została definicja "nieprawidłowości", którą należy rozumieć, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego – w tym naruszenia przepisów z zakresu p.z.p. i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm. – dalej z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem IŻ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator, o którym mowa w § 1 pkt 15 umowie o dofinansowanie projektu.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 15 marca 2010 r., zawartej przez stronę skarżącą z Zarządem Województwa M. wskazano między innymi, że w przypadku gdy strona skarżąca jest zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są w całości kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. W razie zaś naruszenia tych przepisów w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, który został w umowie zdefiniowany, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki wskazane w ww. Taryfikatorze.

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Słusznie zatem stwierdził organ, że na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców, Sąd stwierdza, że jest on bezpodstawny. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zatem obligatoryjnym kryterium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest cena. Wobec powyższego zamawiający mogą dokonać wyboru wykonawcy albo tylko na podstawie kryterium ceny albo na podstawie kryterium ceny i innego kryterium. Wymienione w art. 91 ust. 2 p.z.p. "inne kryteria" stanowią katalog otwarty. Stosownie do art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Natomiast w SIWZ na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p. zamawiający obligatoryjnie musi zamieścić opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Najkorzystniejsza oferta zgodnie z art. 2 pkt 5 p.z.p. to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Jeżeli zamawiający zdecydował się na zastosowanie w postępowaniu przetargowym kryteriów pozacenowych jest zobowiązany do jak najdokładniejszego ich opisu, tj. w przypadku kryteriów mierzalnych podać np. wzór matematyczny, według którego będzie przyznawał punkty, natomiast w przypadku kryteriów niemierzalnych opisać czego będzie dokładnie oczekiwał od przedmiotu zamówienia. Dzięki dokładnemu opisowi oceny kryterium zamawiający jasno określa warunki, które będzie później egzekwował na etapie wykonania umowy oraz zapewnia sobie możliwość dokonania obiektywnej oceny ofert, natomiast wykonawcy, mają możliwość przygotowania konkurencyjnych ofert.

Analogiczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 27 sierpnia 2007 r. (sygn. akt [...]), w wyroku z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt [...]) oraz w wyroku z dnia 28 czerwca 2006 r. (sygn. akt [...]) (publ. [...]).

W niniejszym postępowaniu strona skarżąca wskazała, że przy wyborze ofert będzie kierowała się kryterium ceny, której przypisała wagę 70% oraz parametrów technicznych, którym przypisała wagę 30% (pkt 18.1 SIWZ). W Załączniku nr 3 do SIWZ – "Opis przedmiotu zamówienia" strona skarżąca określiła przy kilku parametrach wyrobu przedział punktowy od 1 do 3, którym będą dysponować członkowie komisji, jednak nie sprecyzowała za jakie rozwiązanie wykonawcy otrzymają odpowiednio 1, 2 lub 3 punkty. Mając na uwadze ww. przepisy Sąd doszedł do przekonania, że określenie kryteriów oceny ofert, w ww. sposób, utrudnia uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Sąd podkreśla, że jakkolwiek nie sposób podważyć stanowiska strony skarżącej, że możliwe jest zastosowanie kryteriów nie do końca opisanych algorytmami to jednak istnieje bezwzględny wymóg wskazania przez zamawiającego na sposób, w jaki będzie dokonywał on oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów. Powinno być zatem wskazane jakie informacje zawarte w ofercie będą służyły za podstawę dokonywanej oceny. Tymczasem strona skarżąca określając przy kilku parametrach wyrobu przedział punktowy, którym będą dysponować członkowie komisji nie sprecyzowała za jakie rozwiązanie wykonawcy otrzymają odpowiednio pkt 1, 2 lub 3.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem strony skarżącej, że niektóre kryteria ze swej istoty noszą w sobie pewną dozę subiektywizmu, której w całości nie da się wyeliminować. Niemniej jednak należy dążyć aby ten subiektywizm w jak największym stopniu zminimalizować, co również zostało podkreślone w orzeczeniach KIO, na które powołała się strona skarżąca w skardze. W ocenie Sądu strona skarżąca przy określaniu kryteriów oceny kwestionowanych parametrów nie sprostała temu wymogowi.

Określając zasady konstruowania kryteriów oceny ofert zamawiający ma swobodę w określeniu własnego katalogu kryteriów tej oceny. Jednak kryteria te nie mogą być sformułowane w sposób pozostawiający instytucji zamawiającej dowolność i stwarzające zamawiającemu swobodę arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek nie tylko wskazać kryterium oceny ofert, ale także precyzyjnie opisać w jaki sposób oferty będą oceniane, co z kolei ograniczy do niezbędnego minimum element subiektywnej oceny. Zamawiający winien podać swoje preferencje, w szczególności jakie rozwiązania funkcjonalno-użytkowe będą preferowane oraz jakie elementy rozwiązań będą najwyżej punktowane, i określić wskazówki, jakimi będzie się kierować przyznając punkty poszczególnym oferentom, tj. określić podkryteria. Wymogów tych nie spełnia poddanie przez stronę skarżącą oceny ofert za pomocą podlegającego swobodnej interpretacji kryterium pozacenowego bez określenia sposobu oceny i cech ofert. Strona skarżąca nie określiła żadnych zasad przyznawania punktów od 1 do 3 w zależności od zaoferowanych przez oferentów wyrobów pod kątem np. ich cech funkcjonalno-użytkowych, czy ich jakości. W zakresie tego kryterium strona skarżąca podała jedynie, że przedział punktowy od każdego członka komisji przetargowej wynosi od 1 do 3 punktów, nie wskazała jednakże zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych rozwiązań. Słusznie zatem organ przyjął, że tak określone kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, co z kolei wpływa na subiektywną ocenę ofert i może stwarzać zagrożenie naruszenie zasad uczciwej konkurencji (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 253/15.

Podkreślić przy tym należy, że na żadnym etapie postępowania, strona skarżąca nawet nie usiłowała wykazywać, że nie było możliwe w konkretnych przypadkach doprecyzowanie, kiedy będzie możliwe przyznanie określonej liczby punktów. Ogólne powoływanie się na możliwe trudności w precyzyjnym określeniu przedziału punktowego, nie stanowią argumentu, że w konkretnej sprawie, przy konkretnej pozycji, nie było możliwości doprecyzowania, jakie przesłanki wpłyną na przyznanie określonej wartości punktowej. Wiedzę taką posiadała jedynie strona skarżąca, gdyż to ona oczekiwała na dostarczenie sprzętu, który miał spełniać jej oczekiwania. Skoro w takiej sytuacji sama strona skarżąca, nie potrafiła wytłumaczyć, dlaczego nie było możliwym precyzyjne określenie kryteriów przyznawania punktów, to nie można wymagać od organów administracyjnych, aby prowadziły postępowanie w tym kierunku. Jeżeli strona skarżąca faktycznie nie mogła określić precyzyjnych kryteriów, powinna to wykazać, nie zaś przedstawiać jedynie ogólne wywody w tym zakresie, zaczerpnięte z orzecznictwa KIO.

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałe w rozpatrywanej sprawie naruszenia p.z.p., należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zaistnienia skutków tych naruszeń w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane naruszenia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p., Sąd również podziela stanowisko organu, że skoro strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia dokonała zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert i nie przekazała tej zmiany Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Orzekający w sprawie Sąd w pełni podziela stanowisko sądów administracyjnych odnośnie tej kwestii, wyrażone w wyrokach: NSA z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1572/14, NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1831/13, NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13, NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 850/13, NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1926/13 oraz WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1750/15.

Zdaniem Sądu zmiana w SIWZ terminów składania ofert doprowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. wymagała przekazania tej zmiany Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nieogłoszenie tej zmiany jest naruszeniem przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których zobowiązała się strona skarżąca i które była obowiązana przestrzegać z mocy p.z.p.

Sąd stwierdza, że na dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 1 maja 2010r, obowiązywała treść art. 38 ust. 4a p.z.p. zobowiązująca zamawiającego w przypadku zmiany SIWZ do przekazania dodatkowych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Zatem skoro zmiana terminu mieści się w zakresie zmian treści SIWZ w świetle art. 38 ust. 4a p.z.p. to strona skarżąca była zobowiązana taką informację przekazać.

Sąd podkreśla, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej - potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

Skoro zatem zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywał zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ i prowadziło do zmiany ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert strona skarżąca była w ocenie Sądu zobowiązana do wykonania obowiązku określonego w art. 38 ust. 4 a pkt 2 p.z.p. Stanowisko, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany SIWIZ, wyrażone zostało między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2016r., sygn. akt II GSK 2964/16, w którym wskazano, że zmiana terminu składania ofert, stanowiła istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych), dlatego nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 przywołanej ustawy.

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałe w rozpatrywanej sprawie naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zaistnienia skutków tych naruszeń w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane naruszenia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

W związku z wykryciem ww. naruszeń organ był zobowiązany do nałożenia korekty finansowej na podstawie wynikającego z umowy taryfikatora, który jakkolwiek nie posiada przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego to jednak jego treść stanowi immanentną część umowy o dofinansowanie z dnia 15 marca 2010 r., którą strona skarżąca była związana. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyporządkował stwierdzone naruszenia do tabeli nr 1 pkt 15 oraz pkt 16 – "niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów", "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", za które łącznie zastosowano korektę w wysokości 5%, nie zaś jak twierdzi strona skarżąca 10%. Sąd nie dopatrzył się żadnych naruszeń odnośnie sposobu obliczenia kwoty nałożonej korekty. Również wbrew zarzutom skargi organ wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że nie było możliwości zastosowania tzw. metody dyferencyjnej, którą można stosować jedynie w przypadku, gdy istnieje możliwość ustalenia rzeczywistej szkody. Taka sytuacja jednak w niniejszej sprawie nie wystąpiła, gdyż stwierdzono jedynie szkodę potencjalną. Strona skarżąca, poza zgłoszeniem tego zarzutu, nie podała żadnych argumentów, które przemawiałyby za możliwością zastosowania tej metody.

W ocenie Sądu organ zastosował również prawidłową wersję taryfikatora, czyli wersję nr 4 obowiązującą od dnia 16 listopada 2012r. do dnia 31 maja 2014r., ponieważ naruszenia wykryto w dacie jego obowiązywania. Jak wynika z zawartej umowy, definiując pojęcie "Taryfikatora" wskazano, że należy przez to rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej. W umowie nie zostały przy tym zawarte jakiekolwiek postanowienia związane ze stosowaniem tego taryfikatora. Oznacza to, że strona skarżąca zgodziła się na podporządkowanie regułom ustalanym w tym dokumencie. Tym samym wszelkie kwestie związane z korektami finansowymi nakładanymi na podstawie taryfikatora zostały przekazane podmiotowi sporządzającemu taryfikator. W umowie strony nie przewidziały, że ma to być taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy. Strona skarżąca zgodziła się wobec powyższego, aby kwestie stosowania taryfikatora, w tym konkretnej jego wersji, pozostawić Instytucji Koordynującej. Podkreślić przy tym należy, że prawidłowości stanowiska organu odnośnie stosowania wersji taryfikatora z dnia rozpoczęcia kontroli, nie podważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 października 2016r., sygn. akt II GSK 2964/16. Poza tym, bez względu na wersję taryfikatora, w niniejszej sprawie najniższa możliwa korekta wyniosłaby 5%. Wersja taryfikatora z dnia zawarcia umowy również przewidywała stawkę 5% za tego typu naruszenia.

W świetle powyższego zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego uznać należy za nieuzasadnione. Podniesione zarzuty naruszenia prawa procesowego również są niezasadne, gdyż jak zaznaczono w uzasadnieniu, organ należycie uzasadnił brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.