Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 290/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2020-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Brzezińska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu WK od decyzji Inspektora Nadzoru Budowlanego w (...) z dnia 7 lutego 2020 r, nr (...) w przedmiocie rozbiórki oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta G., na podstawie art. 81 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, wstrzymał I. M. prowadzenie dalszych robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zakresie zagospodarowania (podniesienia) terenu na działce nr ewid.[...] obręb [...] przy ul. [...] w G..

W uzasadnieniu organ wskazał, że w związku z prowadzeniem dalszych robót budowlanych niezgodnie z wcześniejszymi ustaleniami ujętymi w protokole kontroli budowy nr [...] z [...].01.2018r. (teren zewnętrzny budowy miał zostać doprowadzony do stanu zgodnego z projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę) przeprowadzono w obecności przedstawiciela inwestora oględziny, podczas których potwierdzono wykonywanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym – podwyższono teren działki o około 50 cm., co stanowi prowadzenie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Na skutek zażalenia W. K. postanowieniem z dnia [...] lipca 2018r. nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WINB) uchylił postanowienie organu I instancji w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że zawieszone postanowieniem PINB z dnia [...] listopada 2017r. postępowanie administracyjne nie zostało nigdy podjęte, a więc zarówno zaskarżone postanowienie I instancji, jak i czynności organu poprzedzające jego wydanie, nie miały oparcia w przepisach k.p.a. Przytaczając treść art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., organ odwoławczy podniósł, że wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych należy poprzedzić ustaleniem wszystkich odstępstw od ustaleń i warunków, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. i dokonać ich kwalifikacji w myśl art. 36a ust. 5 p.b., czego organ I instancji nie uczynił. WINB wskazał na różnicę powierzchni wybudowanego tarasu względem jego wymiarów wynikających z rzutu parteru oraz brak ustaleń co do tego, czy w istocie stwierdzone podniesienie terenu stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b. Organ odwoławczy stwierdził brak w aktach sprawy decyzji o pozwoleniu na budowę spornego budynku, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jego parteru, a także dokumentów stanowiących dowód na prawidłowe ustalenie przez PINB stron postępowania. Wskazał też na brak możliwości prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 p.b. w sytuacji, gdy w obrocie prawnym jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.

W odniesieniu do zarzutów skarżącego organ odwoławczy podniósł, że z załączonej do protokołu z dnia [...] czerwca 2018r. dokumentacji fotograficznej nie wynika, jakoby ogrodzenie działki nr [...] pełniło funkcje muru oporowego rozumieniu p.b. – nie posiada ono odpowiedniej konstrukcji i fundamentów, a częściowe jego zagłębienie w gruncie, nie stanowi automatycznie o uznaniu za mur oporowy. Ustalona wysokość podniesienia gruntu to nie 70 cm, ale 50 cm. Z kolei PINB, stwierdzając wysokość ogrodzenia mniejszą niż 2,20m, nie podał jednocześnie dokładnej jego wysokości a ustalenie to winno zostać uzupełnione przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, mimo, że ogrodzenia do tej wysokości nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. WINB stwierdził, że załączona do zażalenia płyta CD nie zawierała żadnych plików, w związku z czym niemożliwym było ustosunkowanie się do tego materiału dowodowego.

Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2019 r. sygn. II SA/Bd 1073/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uwzględniając skargę W. K. na powyższe postanowienie, uchylił je wraz z poprzedzającym postanowieniem organu I instancji, stwierdzając istotne naruszenie przez organy obydwu instancji przepisów postępowania.

Sąd wskazał między innymi, że ponownie prowadząc postępowanie właściwy organ nadzoru budowlanego, po formalnym podjęciu zawieszonego postępowania, winien ustalić krąg jego stron potwierdzając to stosownymi dokumentami, a następnie zapewniając wszystkim stronom udział w każdym stadium postępowania, w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w zakresie niezbędnym do załatwienia sprawy dotyczącej wykonania robót budowlanych z naruszeniem prawa, właściwej kwalifikacji a następnie trybu legalizacji (doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem).

Dotychczasowe postępowanie wszczęte przez organ z urzędu, na skutek skargi W. K. organ nadzoru budowlanego zasadniczo prawidłowo koncentrował w odniesieniu do decyzji Prezydenta Miasta G. nr [...] z dnia [...] maja 2014r. o udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w G. przy ul. [...]. Przesądzone w tym wyroku zostało, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności przedłożonej przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego dokumentacji fotograficznej, jak również wykonanej przez PINB w toku kontroli robót budowlanych na działce nr [...] wynika, że teren sąsiedniej nieruchomości wobec działki skarżącego o nr [...] został podwyższony poprzez nawiezienie ziemi, co w sposób oczywisty skutkowało osuwaniem się jej na teren jego nieruchomości. Skarżący w toku postępowania konsekwentnie wywodził, iż na skutek tych działań inwestor zmienił uprzednie ogrodzenie i zastosował taką jego konstrukcję, która ma powstrzymać napór nawiezionej ziemi na jego nieruchomość i jej przesypywanie. Sąd wskazał, że sporna między organem i skarżącym pozostaje również wysokość betonowego wzmocnienia, na którym umocowano metalowe ażurowe ogrodzenie. Według organów, zgodnie z protokołem kontroli z dnia [...] czerwca 2018r. jest to około 50 cm, natomiast kwestionując to ustalenie skarżący dowodzi, iż wysokość ta wynosi od strony jego nieruchomości około 70 cm.

Sąd wskazał, że w okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy, konieczne jest dokonanie rzetelnych ustaleń w zakresie prowadzenia robót budowlanych przy realizacji inwestycji polegającej na budowie na działce nr [...] budynku mieszkalnego jednorodzinnego i związanego z tym zagospodarowania terenu. Organ zobligowany jest ustalić w szczególności czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Organ winien również zweryfikować twierdzenia skarżącego, że inwestor na skutek dokonanego nawiezienia i podwyższenia terenu wykonał, też na granicy z jego nieruchomością budowlę pełniącą w istocie funkcję konstrukcji oporowej. Wobec powyższego organ z pewnością winien ustalić rzędne terenu przed rozpoczęciem robót budowlanych wynikające zapewne z treści projektu budowlanego, jak również jaki sposób zagospodarowania terenu, w tym jego ewentualnego podwyższenia objęty był projektem budowlanym, czy zakładał podwyższenie rzędnych terenu działki, w jakim zakresie, czy też nie. W tym celu organ winien w pierwszej kolejności jednak ustalić rzeczywistą treść projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. W razie dalszych wątpliwości rozważyć należy przeprowadzenie dowodu z dokumentacji geodezyjnej znajdującej się w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym. Prowadząc dalsze postępowanie i uzupełniając materiał dowodowy np. oględziny organ zapewnić winien czynny udział w tych czynnościach wszystkim stronom postępowania, zgodnie z wymogami art. 10 § 1, art. 79 § 1 i art. 80 k.p.a. Wobec spornej wysokości podwyższenia terenu, konieczne jest ponowne zweryfikowanie tej okoliczności, z uwzględnieniem nie tylko dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego lecz dokonanie weryfikacji z udziałem uprawnionego geodety, co zapewnić winno obiektywny pomiar i ocenę zmiany ukształtowania rzędnych terenu. Organ winien również skorzystać z innych dowodów dla ustalenia zakresu ewentualnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, tego czy są one istotne, jak również jakie były okoliczności, cel , sposób budowy i funkcja kwestionowanego przez skarżącego obiektu budowlanego (przesłuchanie inwestora, kierownika budowy, skarżącego).

Sąd za co najmniej przedwczesne uznał stwierdzenie WINB wyrażone w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, iż widoczna konstrukcja ogrodzenia nie potwierdza, że pełni ono funkcję muru oporowego. Sąd podzielił pogląd wyrażany w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. W ocenie Sądu, wobec braku legalnej definicji pojęć "mur oporowy" "konstrukcja oporowa" należy z dużą ostrożnością i po szczegółowej analizie okoliczności danej sprawy oceniać, czy konkretny obiekt budowlany, pełni czy nie taką funkcję i w jakim celu został wzniesiony, nawet jeżeli zasadniczo pełnia także funkcje ogrodzenia. Wymaga to bowiem szczegółowej oceny konstrukcji, posadowienia, tego czy ma pełnić funkcję powstrzymywania parcia gruntu i od jakiej wysokości nasypu. Z pewnością bowiem wysokość owego nasypu może mieć znaczenie dla oceny charakteru i cech widocznego wzmocnienia. Podane przez organ odwoławczy cechy nie dają jednak podstaw na obecnym etapie ani do jednoznacznego potwierdzenia, ani też zanegowania stanowiska skarżącego, który szczegółowo opisywał okoliczności, tryb powstawania, i wykazuje konstrukcyjne oraz funkcjonalne cechy niezależne od funkcji ogrodzenia pomiędzy sąsiadującymi nieruchomościami i podnosi zarzut zagrożenia "katastrofą budowlaną". W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że mur oporowy należy do konstrukcji oporowych zaliczanych do budowli przepisem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, należy zatem wyjaśnić wszechstronnie z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy, czy inwestor wzniósł na granicy z działką nr [...] tylko ogrodzenie, czy w rzeczywistości w związku z podniesieniem przez niego rzędnych terenu (o ile?) wzniósł następnie budowlę, która ze względu jej cechy konstrukcyjne, sposób wykonania, ma jednocześnie pełnić także funkcję konstrukcji oporowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 września 2017r. sygn. II OSK 119/16).

Decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...] (znak [...]), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., na podstawie art. 104 Kodeksu postepowania administracyjnego oraz art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 poz.1186), nakazał I. M. rozebranie podmurówki ogrodzenia od strony działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w G. w terminie do dnia [...].01.2020r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że [...].10.2019r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w G.. W trakcie oględzin [...].11.2019 r. stwierdzono, że podmurówka ogrodzenia pełni funkcje oporową zabezpieczającą obsuwanie się nawiezionej ziemi. W trakcie oględzin inwestor Pani zobowiązała się do rozbiórki przedmiotowej podmurówki i wykonania nowej podmurówki zgodnie z ustaleniami zawartymi w protokole oględzin.

W odwołaniu od powyższej decyzji W. K. zarzucił rażące naruszenie art.6, art. 7, art. 8, 10, 35, 76, 77 § 1, 97 § 2 kpa oraz art. 28, art. 48 i art. 55 prawa budowlanego, wnosząc o uchylenie ww. decyzji w całości, niezwłocznego i rzetelnego załatwienia sprawy dotyczącej rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego i przywrócenia stanu poprzedniego, rozumianego jako usunięcie przez inwestora nawiezionej na jego działkę ziemi.

Odwołujący domagał się wyjaśnienia okoliczności rozpoznawanej sprawy, czy do obiegu prawnego zostało wprowadzone nowe postanowienie dotyczące wstrzymania robót budowlanych, rozważenia ponownego użycia art 156 k.p.a., wykorzystania przekazanego PINB fotograficznego w dniu [...].05.2019 r., przeprowadzenia wszystkich czynności w ramach zawieszonego uprzednio postępowania z [...].11.2017r. dotyczącego ewentualnej samowoli budowlanej, zamiast wszczynania osobnych, nowych postępowań. Podniósł konieczność zbadania i rozstrzygnięcia sprawy nielegalnego zamieszkania na placu budowy, także wyjaśnienia, czy decyzja PINB z dnia [...].02.2018 r. udzielająca pozwolenia na użytkowanie dla parteru budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem przed zakończeniem wszystkich robót objętych pozwoleniem na budowę została wydana w sposób prawidłowy. Zdaniem odwołującego się podniesione kwestie nie zostały nigdy zakończone, a dalsze procedowanie, mimo odmiennego stanowiska z wyroku sądowego, nosi znamiona prób sankcjonowania samowoli.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. znak [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 2096 ze zm.), art. 81 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019r. poz. 1186 ze zm.), uchylił powyższą decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że zachodzi podstawa do wydania decyzji kasacyjnej bowiem zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów art. 107 § 1 i 3 oraz art. 11 k.p.a., nie zawiera podstawy prawnej ani uzasadnienia wymaganego przepisami prawa dla prawidłowości decyzji rozstrzygającej sprawę administracyjną. Z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie wynika aby organ ten poczyniła jakiekolwiek ustalenia umożliwiające weryfikacją sprawy w trybie odwoławczym.

WINB podkreślił, że PINB Miasta G. nie wykonał wytycznych zawartych w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 16.01.2019r. znak: II SA/Bd 1073/18, co stanowi naruszenie art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stąd przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien przede wszystkim kierować się wytycznymi ww. wyroku. Ustalenia dokonane zgodnie ze wskazaniami zawartymi w ww. wyroku w konsekwencji pozwolą na dokonanie prawidłowej subsumcji z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...].11.2019 r. zawiera w znacznej części oświadczenia i wnioski stron postępowania, a nie ustalenia organu I instancji. PINB podczas ww. kontroli ustalił jedynie wysokość cokołu i ogrodzenia. Natomiast deklaracje strony, iż rozbierze cokół nie mogą być podstawą do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej, jak to uczynił organ I instancji. W przedmiotowej decyzji organ wskazał, iż stwierdziłem, że podmurówka ogrodzenia pełni funkcję oporową zabezpieczającą obsuwanie się nawiezionej ziemi. Powyższe stwierdzenie nie zostało wyjaśnione ani poparte materiałem dowodowym. Nadto, o ile przyjąć, że mamy do czynienia z murem oporowym organ I instancji winien procedować w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Jeżeli jednak na podstawie ustaleń organ stwierdziłby, że przedmiotem postępowania jest ogrodzenie, to wówczas mamy do czynienia z innym trybem naprawczym, o ile ogrodzenie to jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz narusza warunki techniczne. Tym samym WINB uznał odwołanie za zasadne i ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie uchylił decyzję PINB z [...].12.2019r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W. K., w ustawowym terminie, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy sprzeciw od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie art. 1, art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 28, art. 35, art. 76, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 97 § 2, art.107 § 3 k.p.a. oraz art. 28 i art. 48 prawa budowlanego. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił obszerną argumentację zarzutów.

W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie i wskazując na niezasadność zarzutów sprzeciwu. Odnosząc się do zarzutu aprobaty prowadzenia odrębnych postępowań organ wskazał, że co do zasady organ nadzoru budowlanego wszczyna postępowanie co do konkretnego obiektu budowlanego. Wobec tego organ i instancji rozdzielił postępowanie co do muru oporowego/ogrodzenia i istotnych odstępstw od projektu budowlanego budynku mieszkalnego uregulowanego innymi przepisami zawartymi w ustawie Prawo budowlane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1).

Wniesiony sprzeciw od decyzji nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę na zasadniczą różnicę pomiędzy zakresem sądowej oceny legalności decyzji administracyjnej na skutek skargi, od tej dokonywanej w trybie szczególnym – sprzeciwu od decyzji, regulowanej przepisami rozdziału 3a p.p.s.a. W myśl art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Zgodnie z art. 64b § 1 p.p.s.a do sprzeciwu od decyzji stosuje się jedynie odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Po myśli art. 64d § 1 sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym.

Podnieść przede wszystkim należy, że wbrew oczekiwaniu skarżącego, w myśl art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to także z treści art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd uwzględnia sprzeciw od decyzji i uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w Internecie).

W myśl art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, jakkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014r., sygn. II OSK 2279/13, dostępny w Internecie). Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. Jest zatem określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy.

W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014r., sygn. akt II OSK 2846/12, wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w Internecie). Należy przy tym zaznaczyć, że wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie bowiem z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Podzielić trzeba stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt II OSK 132/19 w którym wskazano, że nie może być uznana za zgodną z prawem decyzja administracyjna wydana bez wyjaśnienia okoliczności faktycznych objętych hipotezą przepisów mających w danej sprawie zastosowanie. W świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił decyzję organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów postępowania i konieczny do wyjaśnienia zasadniczy zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa.

Przede wszystkim podnieść należy, że przedmiot postępowania prowadzonego przed organem nadzoru budowlanego, a co za tym idzie właściwy tryb postępowania, winien być prawną konsekwencją prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji zasadnie stwierdził istotne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, a w szczególności rażącą wadliwość decyzji PINB Miasta G. z [...] grudnia 2019 r. nr [...] w zakresie braku określenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wymaganego przepisem art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienia tej decyzji zarówno faktycznego, jak i prawnego. Decyzja organu pierwszej instancji nie mogła ostać się w obrocie prawnym z uwagi na wydanie jej z istotnym naruszeniem przepisów art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 k.p.a., które w zasadzie uniemożliwiło rozpoznanie tej sprawy w trybie odwoławczym. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 15 k.p.a., postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepisy stanowią inaczej. Wobec tego nieuzasadnione jest oczekiwanie skarżącego, iż mimo tak istotnych błędów decyzji pierwszoinstancyjnej i zaniechania rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ I instancji, organ odwoławczy mógłby rozstrzygnąć sprawę administracyjną w jej całokształcie. Mimo uzasadnionego zniecierpliwienia skarżącego i zastrzeżeń oraz zarzutów wobec działania PINB w tej sprawie, organ odwoławczy nie mógł wydać decyzji zgodnej z jego żądaniem, wobec nieustalenia zasadniczych elementów stanu faktycznego. Jedynym zgodnym z przepisami postępowania rozstrzygnięciem WINB w okolicznościach tej sprawy, było zatem właśnie uchylenie wadliwej i noszącej cechy dowolności decyzji organu I instancji oraz przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy wskazał jakie okoliczności organ I instancji powinien wziąć przy tym pod uwagę.

Prawidłowo przy tym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w tej sprawie organ I instancji naruszył także wynikające z art. 153 p.p.s.a. związanie oceną prawną i wskazaniami wynikającymi z prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 16.01.2019r. znak: II SA/Bd 1073/18, co już samo stanowiło przesłankę do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej. Nie budzi wątpliwości, że wyrok ten zapadł w niniejszej sprawie i pozorne działanie procesowe polegające na zawiadomieniu o ponownym wszczęciu w 2019 r. toczącego się przecież od 2017 r. z wniosku skarżącego postępowania przed organem nadzoru budowlanego, nie niweczy poprzedniego postępowania. Sąd podziela przy tym stanowisko skarżącego, że brak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy dostatecznych podstaw i uzasadnienia przez organy nadzoru budowlanego do odstąpienia od obowiązku podjęcia uprzednio zawieszonego postępowania i prowadzenia go nadal w celu wyjaśnienia wszelkich elementów sprawy dotyczącej nie tylko budowy muru oporowego/ogrodzenia lecz okoliczności realizacji całej inwestycji wraz z podwyższeniem terenu, na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonego nią projektu budowlanego. Nie wynika z akt sprawy aby organ poczynił ustalenia pozwalające na wyodrębnienie sprawy tego obiektu budowlanego od kwestii zagospodarowania nieruchomości i nawiezienia gruntu a w konsekwencji wpływu na charakter i cechy spornego obiektu budowlanego. Przeciwnie może zachodzić obawa, że przez celowe wyodrębnienie postępowań i wydanie dwóch odrębnych decyzji istota sprawy nie zostanie wyjaśniona, nie dojdzie do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego, zgodnie z wytycznymi ww. wyroku, co uniemożliwi prawidłową subsumpcję prawa materialnego dla ewentualnego doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami prawa. W tym zatem zakresie Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego, które nadto nie zostało wyjaśnione w odniesieniu do konkretnych ustaleń czy też okoliczności tej sprawy, o konieczności rozdzielania sprawy legalności robót budowlanych na działce nr [...], na obecnym jej etapie, na dwa nowe odrębne postępowania. Wobec tego należy bowiem zwrócić uwagę na efekt uzyskany przez wydanie przez PINB [...] grudnia 2019 r. dwóch decyzji tj.

- nr [...] nakazującej inwestorowi niwelację terenu do stanu zgodnego z projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę Prezydenta G. nr [...] z dnia [...].05.2014r. od strony działki nr [...] obr [...] ul. [...] w G. we wskazanym terminie – uchylonej decyzją kasacyjną WINB z dnia [...] lutego 2020 r. (znak [...]) – k 33-38 akt sądowych,

- nr [...] nakazującej inwestorowi rozebranie podmurówki ogrodzenia od strony działki nr [...] obr [...] przy ul. [...] w G. w terminie do [...] stycznia 2020 r. (bez podania podstawy prawnej czyli trybu wydania nakazu rozbiórki) - uchylonej skarżoną w tej sprawie decyzją WINB z [...] lutego 2020 r.

Przy czym treść żadnej z tych decyzji PINB nie wskazuje, że zostały wydane w wyniku wszczętego już w 2017 r. postępowania administracyjnego zainicjowanego przez skarżącego celem zweryfikowania legalności realizacji inwestycji na sąsiedniej nieruchomości. Tym bardziej aby prowadząc ponownie postępowanie, po uchyleniu uprzednich rozstrzygnięć wyrokiem WSA z 16 stycznia 2019 r., organ podporządkował się temu wyrokowi w zakresie wskazań co do koniecznych do wyjaśnienia elementów stanu faktycznego i uzupełnienia materiału dowodowego.

Ta jednak konstatacja nie ma wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy sądowoadministracyjnej, bowiem zasadniczo nie poddaje w wątpliwość prawidłowości i legalności decyzji kasacyjnej WINB z [...] lutego 2020 r. Decyzja organu II instancji była bowiem typową decyzją formalną, którą organ ten uchylił decyzję PINB, nakazał wyjaśnienie stanu faktycznego celem wdrożenia właściwego trybu naprawczego przewidzianego prawem budowlanym. Marginalnie należy wskazać, że sądowi z urzędu znana jest okoliczność, że wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bd 291/ 20 tutejszy sąd oddalił sprzeciw skarżącego od ww. decyzji WINB z [...] lutego 2020 r.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji pozostaje zatem związany oceną prawną i wyraźnymi wskazaniami zawartymi w prawomocnym wyroku tutejszego Sądu z 16 stycznia 2019r. Związanie to może upaść tylko w związku ze zmiana stanu faktycznego lub prawnego sprawy. Należy bowiem mieć na uwadze, iż organy administracji publicznej rozpatrując sprawę uwzględniają stan faktyczny i prawny aktualny, zatem również ewentualne zmiany stanu faktycznego na działce w toku postępowania, nie pozostaną bez wpływu na końcową ocenę organów i ewentualnie stosowane normy prawa materialnego. Jednak może to nastąpić dopiero po uprzednim prawidłowym zgromadzeniu i wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego, w tym bogatej dokumentacji fotograficznej, zarzutów u wniosków zgłaszanych w toku postępowania przez skarżącego. W ocenie Sądu oczywistym jest też, że takich wyjaśnień nie mógł poczynić we własnym zakresie organ odwoławczy. Naruszyłby on bowiem wówczas art. 136 § 1 k.p.a.

Wobec specyfiki i zakresu oceny w sprawie sądowoadministracyjne ze sprzeciwu od decyzji nie mogą zatem odnieść oczekiwanego skutku zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, które są przedwczesne na obecnym etapie postepowania administracyjnego. W ocenie sądu, wbrew stanowisku skarżącego, wydając w tej sprawie decyzję kuratoryjną, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie naruszył przepisów art. 1, art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 28, art. 35, art. 76, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 97 § 2, art.107 § 3 k.p.a. Przeciwnie prawidłowo dokonał oceny naruszenia większości tych przepisów przez organ I instancji, co skutkować musiało wszakże wnioskowanym w odwołaniu uchyleniem decyzji pierwszej instancji. Uzasadnienie skarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. uwzględniając wykazanie naruszenia przepisów postepowania przez organ I instancji i konieczność wyjaśnienia nadal tak znacznego zakresu sprawy, który może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zwrócić należy uwagę, że brak jest podstaw do odnoszenia się w niniejszej sprawie do obszernych wywodów sprzeciwu dotyczących w istocie wszelkich zarzutów skarżącego do wielu postępowań i w ocenie skarżącego uchybień organów nadzoru budowlanego. Niezrozumiałe jest przykładowo zarzucanie w niniejszej sprawie organowi odwoławczemu naruszenia art. 28 k.p.a., kiedy żaden z organów nie kwestionuje obecnie legitymacji skarżącego do udziału w postepowaniu administracyjnym w tej sprawie. Zważyć należy, też że niniejsza indywidualna sprawa administracyjna nie dotyczy decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku na sąsiedniej nieruchomości, która nadto została już wyeliminowana z obrotu prawnego. Odrębną sprawa administracyjna jest sprawa pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a odrębną sprawa w której skarżący kwestionuje legalność wykonanych robót budowlanych i wzniesionych w wyniku ich obiektów budowlanych oraz zagospodarowania sąsiedniej nieruchomości w sposób naruszający interes prawny skarżącego.

Sąd dokonuje oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji na podstawie akt sprawy, biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydania skarżonej decyzji. Z tej przyczyny nie mogły mieć znaczenia w niniejszej sprawie dodatkowe okoliczności i materiał fotograficzny składane do akt sądowych przy pismach z [...] marca 2020 r., a tym bardziej z [...] kwietnia 2020 r., czyli po wydaniu wyroku. Wnioski i dowody winien skarżący złożyć do właściwego organu celem uwzględnienia przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu sprzeciwu.