Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 1324/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1, art. 35 ust. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Asesor WSA Tomasz Dziuk (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Protokolant st. sekretarz sądowy Magdalena Strzałkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi A S.A. w W. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Wojewody Śląskiego na rzecz skarżącej Spółki kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Wojewoda Śląski działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., zwanej dalej k.p.a.) oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, zwanej dalej Prawem budowlanym) po rozpatrzeniu odwołania I. T. i D. T. od decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wydanej dla "A" Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (zwanej dalej: skarżącą) uchylił w całości decyzję organu I instancji i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia skarżącej pozwolenia na budowę.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia 22 sierpnia 2017 r. skarżąca zwróciła się do organu I instancji o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę dla inwestycji stacji bazowej telefonii komórkowej [...], w skład której miały wejść: wieża stalowa, rama z urządzeniami nadawczo odbiorczymi, drogi kablowe łączące anteny z urządzeniami na ramie, system antenowy zainstalowany na wieży składającej się z trzech anten sektorowych zainstalowanych na wysokości 48,8 m. n.p.t. oraz anteny radioliniowej - wysokość zawieszenia 51,2 m. n.p.t., ogrodzenia stacji oraz wewnętrznej linii zasilającej, na działce nr 1, (obręb [...]) w miejscowości R., [...] W.

Na wezwanie organu I instancji skarżąca w dniu 9 października 2017 r. w uzupełnieniu wniosku, przedłożyła decyzję Wójta Gminy W. z dnia [...] r., umarzającą jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedmiotowego przedsięwzięcia. Decyzję wydano m.in. na podstawie przedłożonego opracowania pt. "Karta informacyjna przedsięwzięcia" oraz stanowiska Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji zawiesił postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę z powodu odwołania wniesionego od powyższej decyzji Wójta Gminy W. z dnia [...] r. umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zawieszone postępowanie zostało podjęte postanowieniem organu I instancji z dnia [...] r., po przedłożeniu przez skarżącą decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Częstochowie z dnia [...] r. nr [...] utrzymującej w mocy decyzję Wójta Gminy W., umarzającą postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Postanowienie o podjęciu zawieszonego postępowania zostało zaskarżone w drodze zażalenia. Jednak Wojewoda stwierdził niedopuszczalność wniesionego zażalenia.

W toku dalszego postępowania do organu I instancji w dniu [...] r. wpłynęła petycja mieszkańców R. domagających się odmownego załatwienia wniosku skarżącej o wydanie pozwolenia na budowę, ze względu na obawy związane z bezpieczeństwem zdrowia ludzi przebywających w obiektach usługowych oraz mieszkających w domach usytuowanych w okolicy planowanej inwestycji. Pod petycją złożono 396 podpisów.

Jednak decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ I instancji przychylił się do wniosku skarżącej i zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił pozwolenia na budowę wnioskowanej stacji bazowej.

Z decyzją organu I instancji nie zgodzili się I. T. i D. T. We wniesionym w ich imieniu przez pełnomocnika odwołaniu zarzucono naruszenie: art. 7, art. 87 ust. 1 w związku z art. 79 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie decyzji bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko; art. 64 Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska w związku z art. 4 oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w związku z przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b, § 3 ust. 8 pkt 1 lit. f rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Ponadto w odwołaniu zarzucono brak określenia mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta, brak danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej, brak wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

Po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną decyzją Wojewoda uchylił decyzję organu I instancji oraz orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia skarżącej pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda przedstawił najpierw dotychczasowy przebieg postępowania. Wyjaśnił, że projekt budowlany podlega kontroli w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 i art. 20 ust. 2 i 4 Prawa budowlanego, a następnie przytoczył treść art. 35 ust. 1 pkt. 1-4, art. 32 ust. 4 pkt. 1 i 2 oraz 35 ust. 4 tej ustawy.

Organ odwoławczy za kluczowe uznał uchybienie w zakresie przepisu art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego dotyczące niezgodności przedłożonego projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wyjaśnił, że, przedmiotem inwestycji jest stacja bazowa telefonii komórkowej, w której skład wchodzi m.in. wieża stalowa wolnostojąca o wysokości całkowitej 56 m n.p.t. wraz z ramą i urządzeniami nadawczo - odbiorczymi, drogi kablowe, system antenowy składający się z trzech anten sektorowych na azymutach: 300, 1400 i 2700 zainstalowanych na wysokości 48,8 m. n.p.t. oraz antena radioliniowa (az. 3160) zainstalowana na wysokości 51,2 m. n.p.t.

W ramach kontroli zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Wojewoda ustalił, że działka inwestycyjna nr 1 zlokalizowana jest na terenie objętym Uchwałą Rady Gminy W. z dnia [...] r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości R. w Gminie W. i znajduje się na obszarze oznaczonym jednostką planistyczną "1P1". Według Wojewody funkcja planowanej inwestycji odpowiada ustaleniom planu miejscowego dla obszaru inwestycyjnego oznaczonego "1P1". Jednak równocześnie organ ten uznał, że uciążliwości wynikające z realizacji planowanego zamierzenia inwestycyjnego wystąpią na działkach sąsiednich, co jest niezgodne z planem miejscowym. Z analizy rysunku pt. "Obszar oddziaływania inwestycji przekroje", oznaczonego numerem 2 w części telekomunikacyjnej projektu, wynika bowiem, że pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym oddziaływaniu emitowane z anteny sektorowej nr [...] wystąpi ponad działką sąsiednią nr 2, na minimalnej wysokości 37 m. n.p.t. Z kolei pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym oddziaływaniu emitowane z anteny sektorowej nr [...] wystąpi ponad działką sąsiednią nr 3 na minimalnej wysokości 40 m n.p.t.

Rozdział IV planu miejscowego, w którym ustalono dla obszaru "1P1" zasady jego zagospodarowania, nie określa jednoznacznie maksymalnej dopuszczalnej wysokości zabudowy. Zdaniem Wojewody wiąże się to z możliwością budowania na tym obszarze obiektów o dowolnej wysokości. Planowana stacja bazowa telefonii komórkowej, która emituje pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym oddziaływaniu, wychodzące poza granice działki inwestycyjnej, obejmuje działki o numerach 2 oraz 3, które są położone na obszarze "1P1" (co wynika z rysunku nr 1 str. 29, pt. Plan zagospodarowania terenu oraz rysunek nr 2, pt. Obszar oddziaływania inwestycji przekroje" w części telekomunikacyjnej projektu). Fakt ten ogranicza możliwość ich zabudowy jedynie do wysokości, na której występuje ponadnormatywne oddziaływanie wspomnianego pola elektromagnetycznego 0,1 W/m2, gdy w potencjalnie powstałej zabudowie pojawią się miejsca dostępne dla ludności. Takie ograniczenie wysokości zabudowy przez inwestycję zrealizowaną na działce sąsiedniej jest w ocenie Wojewody sprzeczne z prawem miejscowym, które tej wysokości nie ogranicza.

Organ odwoławczy stwierdził, iż ograniczenie możliwości wykorzystania działek sąsiednich, w zakresie parametrów, które są dozwolone przez akty prawa miejscowego, w myśl ochrony interesów osób trzecich (art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego), stanowi uciążliwość w dysponowaniu wskazanymi powyżej nieruchomościami. Dlatego uznał, że projektowana inwestycja jest niezgodna z postanowieniami Uchwały Rady Gminy W. z dnia [...] r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości R. w Gminie W. w zakresie § 6 ust 1 pkt 12 planu miejscowego, który stanowi, że "w ramach przeznaczenia uzupełniającego dopuszcza się lokalizację sieci urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej z ograniczeniem uciążliwości do granic własności (...)"

Wojewoda wyjaśnił także, że przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki przeznaczone na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z 12.06.2014 r., sygn. akt II OSK 104113 z 20.11.2013 r., wyrok NSA z 28.11.2013 r., sygn. akt II OSK 1193112). Innymi słowy "miejsca dostępne na pobyt ludności" to miejsca, na których choćby potencjalnie powstać może zabudowa, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że nie została wyjaśniona kwestia ewentualnej wysokości pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnym działaniu dla maksymalnego pochylenia anten sektorowych (tilt) w oparciu o ich dane techniczne ujęte w kartach katalogowych tych produktów, zamieszczonych w części telekomunikacyjnej projektu budowlanego. Stanowi to o niekompletności oraz o błędnie sporządzonej dokumentacji projektowej. Projekt, zarówno w opracowaniu pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia", w części telekomunikacyjnej oraz w części architektonicznej projektu budowlanego przedstawia bowiem wyłącznie maksymalne projektowane pochylenia anten —tj. pochylenie tzw. tilt-u równe 80. Tymczasem dla prawidłowej oceny zgodności projektowanego obiektu z wymogami ochrony środowiska, należy przedstawić maksymalne pochylenia anten, zgodnie z ich technicznymi możliwościami, według charakterystycznych parametrów określonych w kartach katalogowych tych urządzeń. Karty katalogowe projektowanych anten stacji bazowej, zamieszczone w części telekomunikacyjnej projektu budowlanego, świadczą o tym, że maksymalne możliwe pochylenie anten (tzw. tilt) wynosić może do 180. Nie przedstawiono jednak analiz mających świadczyć o tym, by skarżący wziął pod uwagę maksymalne możliwości sprzętu przewidzianego do użytkowania. Na poparcie zasadności powyższego stanowiska organ odwoławczy przywołał wyrok tutejszego Sądu z dnia 12 czerwca 2019 . sygn. akt: II SA/Gl 90/19, wydany w sprawie przedmiotowej inwestycji, w którym Sąd uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Częstochowie w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia (orzeczenie nieprawomocne – dotyczące tej samej decyzji Kolegium, której przedłożenie przez skarżącą spowodowało omówione wcześniej podjęcie zawieszonego przez organ I instancji postępowania).

Skarżąca nie zgodziła się z decyzją Wojewody zaskarżając ją w całości. W skardze wniesionej przez pełnomocnika będącego radcą prawnym Skarżąca zarzuciła:

- naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprze uznanie, że planowane zamierzenie nie jest zgodne z planem miejscowym, co stanowiło podstawę do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę,

- naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 3 i art. 20 ust. 2 i 4 Prawa Budowlanego poprzez ogólne zakwestionowanie kompletności projektu budowlanego i posiadania przez skarżącego wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7,

- naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wadliwą ocenę, że planowane zamierzenie nie jest zgodne z planem miejscowym.

- naruszenie art. 6, art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, że: (1) przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej emituje pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym oddziaływaniu, wychodzące poza granice działki inwestycyjnej i obejmuje działki o numerach 2 oraz 3, (2) "dla prawidłowej oceny zgodności projektowanego obiektu z wymogami ochrony środowiska, należy przedstawić maksymalne pochylenia anten, zgodnie z ich technicznymi możliwościami, według charakterystycznych parametrów określonych w-kartach katalogowych tych urządzeń".

W związku z podniesionymi zarzutami pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167, t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019r., poz. 2325, t.j. ze zm. ) dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przedstawiona tutaj regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone w powyższym zakresie badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniem uzasadniającym jej uchylenie, choć nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze Sąd uznał za uzasadnione.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie: t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.1186 z późniejszym zmianami, w skrócie jak dotychczas: "Prawo budowlane").

Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Słusznie zatem Wojewoda w ramach postępowania odwoławczego dokonał oceny zgodności projektu budowalnego zatwierdzonego zakwestionowaną w trybie odwoławczym decyzją organu I instancji z postanowieniami planu miejscowego uchwalonego w drodze uchwały nr [...] Rady Gminy W. z dnia [...] r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości R. w Gminie W. (Dz. Urzędowy Woj. Śląskiego z [...] r., nr [...], poz. [...]), dalej zwanego jak dotychczas: "planem miejscowym". W świetle postanowień tego planu działka objęta decyzją organu I instancji znajduje się na terenie obszaru oznaczonego symbolem "1P1".

Jednak w ocenie Sądu stanowisko organu odwoławczego w zakresie sprzeczności projektu z planem miejscowym jest co najmniej przedwczesne. Uzasadniając tezę o sprzeczności zamierzenia inwestycyjnego z planem miejscowym organ odwoławczy uznał, że w świetle postanowień zawartych w rozdziale 4 planu miejscowego dla obszaru "1P1" nie określono jednoznacznie maksymalnej dopuszczalnej wysokości zabudowy. Organ wywiódł stąd możliwość budowania na tym obszarze obiektów o dowolnej wysokości. Jednak w ocenie Sądu stanowisko to nie znajduje oparcia w postanowieniach planu miejscowego. W rozdziale czwartym w § 11 pkt 10 lit. b wprowadzono wymóg, zgodnie z którym wysokość zabudowy nie może powodować dysharmonii w krajobrazie. Jednocześnie zwrócić należy uwagę na to, że zgodnie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z art. 15 ust. 2 pkt. 6 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1945) obligatoryjnym elementem planu miejscowego jest wskazanie maksymalnej wysokości zabudowy. Zdaniem Sądu § 11 pkt 10 lit. b planu miejscowego zmierza do zadośćuczynienia wymogowi wynikającemu z art. 15 ust. 2 pkt. 6 powyższej ustawy w zakresie wskazania maksymalnej wysokości zabudowy, choć czyni to w sposób niejednoznaczny, co zresztą organ odwoławczy dostrzegł. Jedynak ta niejednoznaczność nie może być utożsamiana z brakiem jakichkolwiek ograniczeń w zakresie wysokości zabudowy. Błędnym jest zatem wniosek organu odwoławczego, że na wspomnianym obszarze istnieje możliwość budowania obiektów o dowolnej wysokości. Sformułowany w planie miejscowym wymóg, zgodnie, z którym wysokość zabudowy nie może powodować dysharmonii w krajobrazie nakłada na organ wydający pozwolenie na budowę obowiązek każdorazowej oceny, czy wysokość zabudowy objętej danym zamierzeniem inwestycyjny nie będzie powodować dysharmonii w krajobrazie. W realiach rozpoznawanej sprawy ocena ta będzie miała charakter jedynie hipotetyczny, sprowadzający się do tego, jaką maksymalną wysokość - w świetle § 11 pkt 10 lit. b planu miejscowego - będzie mogła potencjalnie mieć zabudowa działek nr 2 oraz 3, jeżeli ewentualnie zostałby złożony wniosek o pozwolenie na budowę dotyczące tych działek. Przed dokonaniem jednak takiej hipotetycznej oceny, organ w ramach obecnego postępowania powinien najpierw ustalić na jakiej wysokości na terenie działek nr 2 oraz 3, występować będzie ponadnormatywne pole elektromagnetyczne emitowane przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej. Dopiero po ustaleniu w tym zakresie konkretnej wysokości będzie możliwe rozstrzygnięcie kwestii, czy ze względu na wymóg wynikający z § 11 pkt 10 lit. b planu miejscowego ewentualna zabudowa sięgająca tej wysokości będzie dopuszczalna. Jeżeli organ ustaliłby, że wynikający z § 11 pkt 10 lit. b planu miejscowego wymóg zachowania harmonii w krajobrazie nie stoi na przeszkodzie ewentualnej zabudowie sięgającej wysokości, w której występuje ponadnormatywne pole elektromagnetyczne emitowane przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej, to dopiero wówczas zasadną byłaby teza, że zamierzona przez skarżącą spółkę inwestycja ograniczać będzie wysokość potencjalnej zabudowy wskazanych powyżej działek w zakresie większym niż wynika to z planu miejscowego. Tym samym dopiero wówczas można byłoby uznać, że uciążliwość tej inwestycji przekraczać będzie granice działki, objętej wnioskowanym pozwoleniem na budowę i przez to rzeczywiście zachodzić będzie sprzeczność zamierzenia inwestycyjnego z § 6 ust. 1 pkt. 12 planu miejscowego. Z tego postanowienia planu miejscowego wynika bowiem, że lokalizację sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej, a więc i spornej stacji bazowej , dopuszczono z ograniczeniem uciążliwości do granic własności.

Powyższych ustaleń jednak organ odwoławczy nie poczynił, co było skutkiem błędnego zapatrywania co do, rzekomo wynikającej z planu miejscowego, pełnej dowolności w zakresie wysokości zabudowy na terenie działek sąsiednich względem działki objętej wnioskowanym pozwoleniem na budowę.

Jednocześnie wbrew zarzutom skargi zgodzić się należy z organem odwoławczym, że w sprawie zachodzi konieczność wyjaśnienia ewentualnej wysokości pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnym działaniu dla maksymalnego pochylenia anten sektorowych (tilt) w oparciu o ich dane techniczne ujęte w kartach katalogowych tych produktów, zamieszczonych w części telekomunikacyjnej projektu budowlanego. Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko przedstawione m.in. w przywołanym przez organ odwoławczy wyroku tutejszego Sądu z dnia 12 czerwca 2019 r. sygn. akt. II SA/Gl 90/19. Zgodzić się więc trzeba, że jeżeli istnieje możliwość pochylenia anteny (tilt), to tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jednak wbrew stanowisku organu odwoławczego w realiach rozpoznawanej sprawy okoliczność ta nie dawała podstaw do tego, aby z góry wykluczyć możliwość wydania pozwolenia na budowę i w konsekwencji odmówić jego wydania tak, jak to przedwcześnie uczynił organ odwoławczy.

Natomiast powyższa okoliczność winna podlegać wyjaśnieniu. W realiach rozpoznawanej sprawy należało najpierw ustalić oddziaływanie anten od minimalnego do maksymalnego ich pochylenia, i ten sposób ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie możliwe jest ponad normatywne działanie pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny objęte zamierzeniem inwestycyjnym skarżącej Spółki.

Ustalenia te wymagały bez wątpienia uzupełnienia dokumentacji projektowej, która w powyższym zakresie zawiera braki, co dawało podstawy do zastosowania art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W świetle tego przepisy w razie ustalenia, że nie wszystkie wymogi określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego zostały spełnione, organ działając na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia.

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd doszedł do wniosku, że w toku postepowania odwoławczego organ odwoławczy naruszył art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., przy czym naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy zaniechał bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zmierzającego po pierwsze do ustalenia ponad normatywnego oddziaływania anten od minimalnego do maksymalnego ich pochylenia, a po drugie zmierzającego do ustalenia czy wysokości pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnym działaniu dla maksymalnego pochylenia anten sektorowych (tilt) stanowi ograniczenie w zabudowie wskazanych powyżej działek, a w istocie zaniechano ustalenia czy potencjalna zabudowa tych działek sięgająca do tak ustalonej wysokości nie będzie powodować dysharmonii w krajobrazie, a więc czy będzie respektować wymóg wynikający z omówionego powyżej § 11 pkt 10 lit. b planu miejscowego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, działając na art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1) lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Koszty te stanowiły w sprawie: wpis sądowy od skargi w wysokości 500 zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł oraz opłatA skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17

Rozpoznając ponownie odwołanie od decyzji organu I instancji Wojewoda zastosuje się do wskazań co dalszego postępowania, które wprost wynikają z powyższych rozważań Sądu.