Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 35/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 pkt 16, art. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 7, art. 77§ 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi R.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza z dnia [...] r., nr [...].


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] maja 2016r. R.B. zwrócił się z prośbą o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego, na pierwsze i kolejne dziecko tj. M.B. i A.B..

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., Nr [...] Kierownik Ośrodka Pomocy Społecznej, działając z upoważnienia Burmistrza, po rozpatrzeniu wniosku R.B. nie przyznał świadczenia wychowawczego na dzieci M.B. i A.B.. Na skutek wniesionego odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] września 2016r., Nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzje organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Kierownik Ośrodka Pomocy Społecznej, działając z upoważnienia Burmistrza, decyzją z dnia [...] października 2016 r., Nr [...] ponownie nie przyznał R.B. świadczenia wychowawczego na dzieci M.B. i A.B.. W podstawie prawnej decyzji organ I instancji powołał art. 2, art. 4, art. 5 ust. 1 i ust. 3, art. 10 ust. 1 i ust. 2, art. 13 ust. 1 i ust. 2, art 20 ust 1, art. 21 ust 3 i ust. 4, art. 48, art. 49 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195), § 2 Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016 r. poz. 214] oraz art. 104 k.p.a.

Organ I instancji na podstawie zebranych dokumentów ustalił, że R.B. ubiega się o świadczenie wychowawcze na pierwsze i kolejne dziecko. Dzieci R.B. - syn M.B. ur. [...] czerwca 2005 r. oraz córka – A.B. ur. [...] lipca 2009 r. zgodnie z wyrokiem Sądu z dnia [...] maja 2011 r., sygn. akt [...] mają ustalone miejsce pobytu przy matce – M.B.. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi Sąd powierzył obojgu rodzicom, zobowiązując ich tym samym do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania. R.B. został przez Sąd zobowiązany do płacenia alimentów na rzecz dzieci: A. i M.B. do rąk matki – M.B. w łącznej wysokości 800,00 zł miesięcznie. Natomiast M.B. została zobowiązana do ponoszenia pozostałych kosztów utrzymania małoletnich dzieci i do osobistych starań w ich wychowanie. R.B. ma prawo do spotykania się z dziećmi w sposób określony w ww. wyroku. R.B. i M.B. zawarli pomiędzy sobą porozumienie dotyczące sprawowania opieki nad małoletnimi dziećmi (aktualne porozumienie z dnia [...] września 2016 r.)i ustalili grafik spotkań z dziećmi, z którego wynika, że w tygodniu bez weekendu dzieci spędzają z ojcem 6 godzin, z weekendem 57 godzin, natomiast pod opieką matki bez weekendu dzieci są 111 godzin, z weekendem zaś 162 godziny.

Organ I instancji stwierdził, że w związku z występującą dość dużą różnicą w sprawowaniu opieki między rodzicami, nie występują równomierne relacje z każdym z rodziców. Opieka nad dziećmi obejmuje nie tylko godziny popołudniowe, ale również godziny nocne. Organ uznał, że w przeważającej części dzieci są pod opieką matki. To z inicjatywy matki dzieci uczęszczają na dodatkowe zajęcia pozalekcyjne, gdzie rozwijają swoje zainteresowania i pasje. Ponadto pod okiem matki odrabiają lekcje i spożywają posiłki. Z racji tego, że dzieci zamieszkują wraz z matką, to zdaniem organu I instancji M.B. każdego dnia dba o to, aby dzieci były wyposażone do szkoły, miały odrobione zadania domowe, były ubrane stosownie do pogody oraz miały ze sobą drugi posiłek.

R.B. w oświadczeniu z dnia [...] września 2016 r. wskazał, że dzieci – M.B. i A.B. przebywają u niego co drugi dzień od godziny 16:00 do godziny 19:00 oraz co drugi weekend, tj. od piątku od godziny 16:00 - do niedzieli do godziny 19:00. Natomiast wakacje, ferie czy święta dzieci spędzają u strony połowę czasu.

W ocenie organu I instancji świadczenie wychowawcze na dzieci A.B. i M.B. nie przysługuje ojcu R.B., ponieważ prawo do ubiegania się o ww. świadczenie przysługuje matce – M.B.. Czas jaki strona posiada do dyspozycji, by móc sprawować opiekę nad dziećmi nie jest proporcjonalny w stosunku do czasu, jaki posiada M.B..

Od powyższej decyzji R.B. złożył odwołanie, w którym zarzucił błędne ustalenia faktyczne, bowiem po rozwodzie sąd wydał decyzję, iż oboje rodzice mają prawo do opieki nad dziećmi i ustalił grafik porządkujący tę kwestię. Niezależnie od grafiku dzieci przebywają u odwołującego częściej i dłużej za zgodą matki. Następnie odwołujący szczegółowo przedstawił w rozbiciu miesięcznym od stycznia 2016 r. do sierpnia 2016 r. ilość godzin, jaką dzieci przebywały z ojcem ( styczeń - 343, luty -134,5, marzec - 133, kwiecień 164, maj 147,5, czerwiec 137, Lipiec - 645, sierpień 112). Dalej odwołujący podniósł, iż taka sytuacja życiowa od początku spowodowała funkcjonowanie jego domu tak jak domu rodzinnego. Sytuacja ta zmusiła stronę do ponoszenia (oprócz alimentów) dodatkowych kosztów (co zostało udowodnione w sądzie rodzinnym w [...]), począwszy od pieluch i butelek i wszelkich rzeczy niezbędnych dla malucha (gdy córka była mała), skończywszy na wyprawkach szkolnych i regularnym uzupełnianiu odzieży (ubrania, obuwie itp.). W związku z powyższym strona musi dopasowywać wyposażenie mieszkania do potrzeb rosnących dzieci, a więc nie tylko łóżka, ale i biurka, krzesła i inne meble potrzebne dzieciom. W ocenie strony dom rodzinny, to codzienne utrzymywanie, śniadania, obiady, kolacje, środki czystości (proszki do prania itp.) i kosmetyki dostosowane do wieku dzieci (mydła, pasty do zębów, szampony itp.). R.B. podkreślił, że ponosi również koszty leczenia dzieci, jak i koszty wyjazdów, kina itp. W jego ocenie, czas jaki dzieci spędzają poza szkołą w domach rodziców jest prawie porównywalny. Do odwołania strona między innymi przedłożyła płytę CD, rachunki, paragony, faktury, bilety potwierdzające zakupy dokonywane dla dzieci, oświadczenia sąsiadów oraz członków rodziny potwierdzające sprawowanie opieki przez ojca.

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na zapisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wyjaśnił, że świetle obowiązujących przepisów prawa, rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko, jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 2 pkt 16 zdanie trzecie ww. ustawy, zgodnie z którym, w sytuacji gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organ odwoławczy wyjaśnił, że opieka naprzemienna (fachowo zwana pieczą naprzemienną) została wprowadzona do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, która weszła wżycie 29 sierpnia 2015r. Instytucja opieki naprzemiennej polega na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców (najczęściej spowodowanym przez rozwód, ale też przez rozpad związków nieformalnych), przebywa pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica, przy czym najczęściej przez zbliżony okres, dwa tygodnie u mamy i dwa tygodnie u taty).Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko lub dzieci zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem.

Organ odwoławczy poddał analizie przedłożony przez organ I instancji materiał dowodowy i zauważył, że formy kontaktów strony z dziećmi nie wyczerpują przesłanek faktycznej opieki nad dzieckiem, o której mowa w art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W ocenie organu odwoławczego przepis ten nie ma zastosowania w ubieganiu się ojca R.B. o świadczenie wychowawcze, gdyż zasada kolejności złożonych wniosków wymaga zarówno faktycznej opieki nad dzieckiem oraz opieki równoczesnej obojga rodziców.

Co prawda organ odwoławczy nie kwestionuje, że ojciec także opiekuje się dziećmi, ale nie stanowi to opieki naprzemiennej, bowiem dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. Nawet, jeżeli opieka nad dziećmi sprawowana jest równocześnie, a sąd nie ograniczył władzy rodzicielskiej żadnego z rodziców, to istotą ubiegania się o świadczenie jest faktyczna opieka nad dziećmi. Z okoliczności sprawy wynika, że z wyroku Sądu z dnia [...] maja 2011 r. oraz porozumienia zawartego w dniu [...] kwietnia 2011 r., wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono obojgu rodzicom, żadnemu z rodziców nie ograniczono ani nie pozbawiono władzy rodzicielskiej, jednakże ustalono miejsce pobytu małoletnich dzieci przy matce. Zatem faktyczną opiekę nad dziećmi sprawuje matka, co zostało zapisane w wyroku sądowym i postanowienia te są dotychczas realizowane.

Organ odwoławczy podniósł, że na faktyczną opiekę M.B. nad dziećmi składają się dwa podstawowe elementy: 1) dzieci pozostają na utrzymaniu obojga rodziców, ale to stronę odwołującą Sąd w wyroku zobowiązał do uiszczania alimentów na rzecz dzieci miesięcznie w kwocie 800 zł, płatnych do rąk matki oraz 2) miejscem zamieszkania małoletnich M. i A.B. jest miejsce zamieszkania ich matki. Faktyczne zaś sprawowanie opieki nad dziećmi jest, w ocenie organu odwoławczego, najistotniejszym elementem jeżeli chodzi o pomoc państwa i przydział pomocy finansowej dla rodziców lub jednego z rodziców w świetle ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W świetle powyższego, w sytuacji, gdy rodzice są rozwiedzeni, pozostają w separacji lub rozłączeniu i nie sprawują orzeczonej sądownie opieki naprzemiennej, to wówczas świadczenie wychowawcze przysługuje temu rodzicowi, który utrzymuje dziecko i z którym dziecko zamieszkuje, dlatego też zdaniem składu orzekającego świadczenie wychowawcze na dzieci M.B. i A.B. nie przysługuje ojcu R.B..

Końcowo organ zauważył, że decyzja administracyjna nie można zmienić postanowień wyroku sądowego. To wyłącznie strona lub była małżonka mogą wystąpić do sądu o zmianę postanowień wyroku (w tym orzeczenie opieki naprzemiennej).

Skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego złożył R.B. zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 80 w związku z art. 77 k.p.a., art. 5 ust 3 w zw. z art. 5 ust. 2 i art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci M. i A.B., zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego za okres od [...].04.2016 r. do [...].09,2017 r. na syna M.B. w kwocie 500,00 zł i córkę A.B. w kwocie proporcjonalnej do czasu jaki przebywa pod jego opieką oraz zasądzenie na jego rzecz zniesienia kosztów postępowania sądowego, ewentualnie o uchylenie decyzji obu organów administracji w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zdaniem skarżącego organ odwoławczy nie odniósł się do przeprowadzonego przez pracownika Ośrodka Pomocy Społecznej w miejscu zamieszkania skarżącego wywiadu środowiskowego, nie uznając również za istotnego dla wyjaśnienia sprawy wywiadu środowiskowego dokonanego u matki jego dzieci. Organ odwoławczy pominął również dowód z oświadczeń sąsiadów skarżącego, jego rodziny oraz znajomych potwierdzających ilość czasu w jakim dzieci są pod jego opieką. Stanowi to naruszenie przepisów art. 80 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. Skarżący zauważył, że organ literalnie zinterpretował treść wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...] maja 2011r. w sprawie o sygn. akt [...], albowiem w wyroku tym brak jest sformułowania "opieka naprzemienna", pojęciem takim nie posługuje się także kodeks rodzinny i opiekuńczy, na podstawie którego opieka taka może zostać przyznana. Zdaniem skarżącego organ błędnie uznał, że niezbędne dla istnienia i realnego wykonywania "opieki naprzemiennej" nad dzieckiem jest zarówno wyrażenie tego poprzez zapis Sądu w treści wyroku słowami typu "postanawia ustanowić nad dziećmi opiekę naprzemienną" oraz równomiernym rozkładem czasu opieki nad dzieckiem między obojgiem jego rodzicami. Tymczasem brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że tak daleko idące wnioski są słuszne. Brak definicji "opieki naprzemiennej" w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym niewątpliwie stanowi lukę prawną, która nie może być wykorzystywana przez organ administracji do stawiania strony postępowania w niekorzystnym dla niej położeniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2016. 1066 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięć organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. 2016.195 ze zm.), przy czym istota sporu koncentrowała się wokół kwestii sprawowania przez skarżącego opieki naprzemiennej w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, zaś stosownie do art. 5 ust. 2 ww. ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje.

W wyroku rozwodowym z dnia [...] maja 2011 r. Sąd Okręgowy ustalił miejsce pobytu małoletnich M.B. i A.B. przy matce – M.B., wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzył obojgu rodzicom oraz określił zasady kontaktów ojca – R.B. z dziećmi. R.B. i M.B. zawarli pomiędzy sobą porozumienie dotyczące sprawowania opieki nad małoletnimi dziećmi.

W ocenie organów obu instancji, wynikający z powyższego wyroku i porozumienia rodziców sposób sprawowania opieki, nie jest opieką naprzemienną. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie kwestionuje, że ojciec także opiekuje się dziećmi, ale nie stanowi to opieki naprzemiennej, bowiem dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. Podkreślono przy tym, że decyzja administracyjna nie można zmienić postanowień wyroku sądowego, a wyłącznie strona lub była małżonka mogą wystąpić do sądu o zmianę postanowień wyroku (w tym orzeczenie opieki naprzemiennej).

Powyższe stanowisko, według którego dla przyjęcia opieki naprzemiennej obojga rodziców konieczne jest jednoznaczne orzeczenie sądu o takiej opiece, a gdy nie ma takiego orzeczenia w wyroku rozwodowym, rodzic powinien wystąpić o jego zmianę, nie jest trafne. Należy zauważyć, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. i nie można wymagać od rodziców, by dysponowali oni orzeczeniem o "naprzemiennej opiece" sprzed tej daty.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego dla uznania istnienia opieki naprzemiennej nie jest konieczne przedstawienie orzeczenia sądu wprost stwierdzającego o sprawowaniu opieki w tym systemie. Taki obowiązek mógłby bowiem doprowadzić nie tylko do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami ale też wiązałby się z koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania, podczas gdy celem ustawy jest pomoc w wychowaniu dziecka. Dlatego organy rozpatrujące wniosek są obowiązane rozstrzygnąć sprawę z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna (por. wyroki: WSA w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r. , II SA/Łd 918/16, WSA w Olsztynie z 10 stycznia 2017 r., II SA/Ol 1127/16 i z 4 stycznia 2017 r. , II SA/Ol 1326/16, WSA w Krakowie z 26 stycznia 2017 r., III SA/Kr 1460/16, WSA we Wrocławiu z 16 lutego 2016 r., IV SA/Wr 438/16).

Ani ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani żaden inny akt prawny, w tym Kodeks rodzinny i opiekuńczy, nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego w art. 2 pkt 16 ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka.

Mając na względzie powyższe uregulowania obowiązujące w dacie wydania wyroku rozwodowego R.B. i M.B. ([...] maja 2011 r.), przyjąć należy, że wyrok ten nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Władza rodzicielska została bowiem powierzona obojgu rodzicom i jeżeli rzeczywista opieka wynikająca z zawartego przez rodziców porozumienia, jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną.

Również nie jest trafny powołany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argument, że nie można uznać, iż skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad dziećmi, gdyż mają one miejsce stałego zamieszkania z drugim z rodziców. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 28 k.c. możliwe jest tylko jedno miejsce zamieszkania. Wyklucza to więc wskazanie w wyroku rozwodowym dwóch miejsc zamieszkania. Zgodnie z art. 26 § 2 k.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy.

W sytuacji, gdy miejsce pobytu dziecka określone jest przy jednym z rodziców i jednocześnie orzekane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców (np. z możliwością zabierania dziecka na weekendy do swojego miejsca zamieszkania, spędzania z nim wakacji), to w rzeczywistości dochodzi do podzielenia w czasie wykonywania pieczy nad dzieckiem. Możliwość realizacji kontaktów z dzieckiem poza kontrolą drugiego z rodziców zawsze wiąże się z czasowym sprawowaniem pieczy nad dzieckiem. Nie sposób przy tym wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą obojga rodziców pozostawało w idealnej proporcji po 50% czasu. Trudno też przyjąć, że jakaś ściśle określona ilość czasu pod pieczą jednego z rodziców np. 40%, oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej, a już 30 % czasu oznacza, że taka opieka nie jest sprawowana. Zawsze powinny decydować konkretne okoliczności danego przypadku, a ich ustalenie i ocena czy występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.

Jak trafnie wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., I SA/Wa 1964/16, aby dokonać prawidłowej oceny, czy w danej sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną organy powinny podjąć działania mające na celu ustalenie faktycznego zakresu opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z nich. Nie można bowiem zakładać, że opieka naprzemienna ma miejsce jedynie wówczas, gdy czas sprawowania opieki przez matkę i ojca jest porównywalny, bez jednoznacznego wyjaśnienia jaki jest jej rzeczywisty zakres.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Pomoc w tej formie przysługuje temu rodzicowi, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem i z tego powodu ponosi wydatki, przy czym w przypadku sprawowania opieki naprzemiennej, świadczenie wychowawcze jest proporcjonalne w stosunku do dni sprawowania opieki nad dzieckiem. W rozpoznawanej sprawie nie sposób uznać, by skarżący, wskutek wyroku rozwodowego został pozbawiony prawa do świadczenia wychowawczego, nie został on bowiem pozbawiony władzy rodzicielskiej, a w świetle zawartego porozumienia sprawuje on w dużym zakresie faktyczną opiekę nad dziećmi i ponosi w związku z tym określone wydatki.

W ocenie Sądu orzekające organy dokonując błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, sprowadzającej się do stanowiska, że warunkiem zaliczenia dzieci do rodziny skarżącego jest wyłącznie orzeczenie sądu o naprzemiennej opiece, nie poczyniły stosownych ustaleń we wskazanym wyżej zakresie, naruszając tym samym postanowienia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny ustosunkować się do twierdzeń i dowodów wskazywanych przez skarżącego i na podstawie całego materiału dowodowego ustalić faktyczny zakres opieki sprawowanej przez skarżącego nad dziećmi M. i A..

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.