Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1144/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2021-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie Sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek (spr.) Sędzia WSA Renata Owczarzak po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi A. Ś. na decyzję Wojewody z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2020r. nr [...], 2. zasądza od Wojewody na rzecz A. Ś. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2020 r. znak [...] Wojewoda utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2020r., którą zatwierdzono [...] (Inwestorowi) projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Wnioskiem z [...] lipca 2019r. [...]. wystąpiła o udzielenie pozwolenia na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego nr [...] na działce nr ewid.[...] w miejscowości [...]. W ramach przedsięwzięcia (zgodnie z projektem budowlanym) przewidziano wieżę stalową o wysokości trzonu 42 m, fundamenty pod wieżę i konstrukcję wsporczą pod anteny sektorowe, radiolinie i moduły radiowe. Przewidziano także montaż anten sektorowych, anten parabolicznych i aparatury sterującej w szafach technologicznych.

Postanowieniami z [...] września 2019 r., z [...] września 2019r. oraz z [...] października 2019r. Starosta T. wezwał Inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202 ze zm. – dalej powoływanej jako "p.b.") do uzupełnienia projektu budowlanego o elementy, które szczegółowo wskazał, w tym m.in. o przedstawienie decyzji o wyłączeniu gruntów rolnych z produkcji rolniczej, która to decyzja Starosty [...] z [...] października 2019r. została przedstawiona do akt sprawy. Starosta wzywał Inwestora do uzupełnienia projektu również o decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach oraz uzgodnienie działań inwestycyjnych z Kujawsko-Pomorskim Konserwatorem Zabytków (z uwagi na zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – uchwały nr [...] z [...] sierpnia 2004r.).

W piśmie z [...] grudnia 2019r. Inwestor powołał się na brak potrzeby przedłożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wskazał też na przedstawione do akt sprawy pismo Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w T. z [...] września 2019r. (stanowiące odpowiedź na zapytanie Starosty [...] o konieczność uzyskania uzgodnienia z uwagi na położenie działki inwestycyjnej w obszarze o zachowanym tradycyjnym układzie osadniczym). Inwestor wyjaśnił, że skoro nie zachodzi potrzeba uzgodnienia projektu z organem ochrony konserwatorskiej to ww. pismo można uznać za wymaganą opinię co do zabezpieczenia zabytku.

Decyzją nr [...] z [...] stycznia 2020r. Starosta T. zatwierdził Inwestorowi projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmującego: budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci T[...] nr [...] [...] przewidzianą do realizacji na działce o nr [...] w [...], [...]

Organ uznał, że lokalizacja planowanej stacji bazowej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu ustalonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (uchwały Rady G. N. z [...] sierpnia 2004r.). W kwestii zgodności inwestycji z wymogami ochrony środowiska organ powołał się na "Klasyfikację przedsięwzięcia" przedstawioną do projektu budowlanego, z której wynika, że planowane przedsięwzięcie nie należy do potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Organ uznał tym samym, że w sprawie nie jest wymagane wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organ wskazał też, że nie zachodzą w sprawie okoliczności określone w art. 39 ust. 3 p.b. i konieczność uzgodnienia projektu budowlanego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w T. albowiem w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (w którym ochroną objęto obszar o tradycyjnym układzie osadniczym) nie wskazano na strefy ochrony konserwatorskiej. Z tych względów oraz wobec uznania, że przedstawiony przez Inwestora projekt budowlany jest kompletny i posiada wymaganą formę Starosta T. uznał, że spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w art. 35 ust. 1 p.b. W tej zaś sytuacji brak jest podstaw do odmowy wydania decyzji zgodnie z wnioskiem Inwestora (art. 35 ust. 4 p.b.). Starosta wyjaśnił nadto, że uwzględnił "wypadkowy zasięg sumaryczny oddziaływania anten sektorowych" i do obszaru oddziaływania zaliczył wskazane w uzasadnieniu decyzji działki ewidencyjne.

W odwołaniu wniesionym od powyższej decyzji A. Ś. zarzucił naruszenie:

- art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez nie dokonanie precyzyjnej oceny wszystkich zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

- art. 8 § 1, art. 11, art. 77§ 1, art. 80, art. 107 §1 k.p.a. poprzez nie sprecyzowanie w decyzji zakresu mocy , ilości anten, ich maksymalnego pochylenia wraz z uzasadnieniem tej kwestii w sposób zapewniający dokonanie kontroli,

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 77§ 1 i art. 107 §1 oraz § 3 k.p.a. poprzez nie podanie konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko,

- art. 7 , art. 87 ust. 1 w zw. z art. 79 ust. Konstytucji RP poprzez sporządzenie decyzji bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej aktu wykonawczego,

- § 2 ust. 1 pkt 7 a-d w zw. z § 3 ust. 8 pkt a-g rozporządzenia z 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez nie wskazanie, który przepis organ zastosował oraz w jaki sposób ustalił maksymalną moc EIRP oraz maksymalne tilty anten z jednoczesnym wskazaniem jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności.

Odwołujący zarzucił również nie podanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta, nie określenie danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, a także nie dokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji bazowej z uwzględnieniem tolerancji podanych parametrów.

W wyniku rozpoznania odwołania Wojewoda wydał zaskarżoną decyzje opisana na wstępie. W jej uzasadnieniu organ wyjaśnił, że decyzja organu I instancji zawiera wszystkie składniki decyzji określone w art. 107 k.p.a., który nie nakłada na organ administracji architektoniczno-budowlanej określenia w rozstrzygnięciu ilości, mocy i pochylenia planowanych anten stacji bazowej. Wszystkie zaś wartości podane zostały w załączonym do decyzji projekcie budowlanym. Wojewoda podzielił ustalenia organu I instancji co do zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – wskazując na dopuszczalność lokalizacji przedsięwzięcia w obszarze o przeznaczeniu podstawowym określonym jako tereny zabudowy mieszkaniowej i usługowej oraz na brak naruszenia zakazów i ograniczeń ustanowionych w planie. Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania sformułowanych w tym zakresie Wojewoda zwrócił uwagę, że odwołujący się nie dookreślił, jakie konkretne przepisy planu zostały naruszone. Wojewoda zaakceptował też w pełni ustalenie co do kwalifikacji planowanej inwestycji, jako przedsięwzięcia, które nie wymaga sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko. Na podstawie kwalifikacji przedstawionej przez Inwestora – w ocenie organu odwoławczego - należy też przyjąć, że w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych, w odległości do 200 m od środka elektrycznego, nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Wojewoda przyjął też za wystarczające wyliczenia przedstawione przez Inwestora – a wynikające z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Za nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych organ odwoławczy uznał domaganie się od Inwestora przedstawienia wyliczeń mocy EIRP w poszczególnych sektorach projektowanej stacji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na powyższe rozstrzygnięcie wniósł A. Ś., działający poprzez zawodowego pełnomocnika w osobie adwokata. W skardze zarzucił naruszenie art. 138 § ust. 1 pkt 1 k.p.a. w związku z:

- art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP poprzez zaniechanie dokonania precyzyjnej oceny zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

- art. 7, art. 87 ust. 1 w zw. z art. 79 ust. 1 Konstytucji RP poprzez sporządzenie decyzji bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010r.,

- art. 7, 8 §1, 11, 77§ 1, 80, 107§ 3 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa z uwagi na nie odniesienie się do zarzutów odwołania, nie zbadanie decyzji organu I instancji pod kątem naruszenia prawa procesowego, podanie niekompletnych jednostek prawnych przepisów, nie określenie przedmiotu sporu, wskazania na podstawie, jakich dokumentów organ ustalił maksymalne moce oraz pochylenie anten,

- art. 6 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu z § 2 ust. 21 pkt 7 a-d i § 3 ust. 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nie uwzględnienie maksymalnych mocy, tiltów anten,

- § 11 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez odstąpienie od sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ww. przepisami i tym samym nie udowodnienie, iż planowany obiekt nie będzie stanowił zagrożenia dla ludzi, zwierząt, roślin – czyli środowiska.

Formułując powyższe zarzuty A. Ś. (Skarżący) wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zwrot kosztów zastępstwa procesowego.

Wojewoda Kujawsko-Pomorski w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

O oddalenie skargi wniósł także Inwestor – [...]. Pozostali uczestnicy postępowania nie zajęli stanowiska wobec wniesionej skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że sprawę niniejszą rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 1842 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić wypełnienie się warunków określonych w art. 15 zzs4 ust. 3 ww. ustawy o COVID-19, akcentując w szczególności realne zagrożenie epidemiologiczne dla zdrowia uczestników postępowania występujące na terenie Bydgoszczy będącego siedzibą tutejszego Sądu oraz brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z powodów technicznych. W konsekwencji w sprawie wydane zostało zarządzenie z dnia 18 stycznia 2021r. o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Podkreślić należy, że zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

W następnej kolejności wyjaśnić należy, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, że Sąd rozstrzygając sprawę nie jest też związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, we wskazanym zakresie i według wskazanych kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także – z mocy art. 135 p.p.s.a - decyzji utrzymanej nią w mocy wykazała, że akty te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego, skutkującym koniecznością ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a.

Sąd dopatrzył się następujących nieprawidłowości.

1. Naruszenie art. 33 ust. 1 p.b.

Zgodnie z tym przepisem pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Zamierzenie to określono w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę jako "telekomunikacyjny obiekt budowlany". W myśl przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 z późn. zm.) przez telekomunikacyjny obiekt budowlany należy rozumieć linię kablową podziemną, linię kablową nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Niewątpliwym jest jednak, że planowana inwestycja składa się z poszczególnych urządzeń i w rozumieniu przepisów p.b., traktowana jest jako zamierzenie budowlane zaliczane do budowli – art. 3 pkt 3 p.b. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji organu I instancji). Zgodnie z tym przepisem do budowli zaliczone zostały także "urządzenia techniczne" oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. W świetle natomiast przepisów ustawy z 27 kwietnia 2001r. Prawa ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1219 – dalej powoływanej jako "p.o.ś.") jako instalacja stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie emitujących do powietrza pole elektromagnetyczne (art. 3 ust. 6 lit. b). Sam zatem telekomunikacyjny obiekt budowlany w rozumieniu ww. przepisów, bez anten sektorowych, jak również same anteny sektorowe, bez konstrukcji wsporczej oraz linii kablowej, nie mogą być źródłem emisji fal elektromagnetycznych. Nie można zatem rozdzielać tych urządzeń, które łącznie składają się na instalację w rozumieniu ww. przepisów ustawy – Prawo ochrony środowiska. W utrwalonym już orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej (jaką jest niewątpliwie planowana inwestycja) jest budowlą stanowiącą całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami wymagającymi pozwolenia na budowę (vide: wyroki NSA z 11 kwietnia 2013 r. – sygn. akt II OSK 2400/11 oraz z 15 lutego 2017r. II OSK 596/17- dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Decyzja organu pierwszej instancji w istocie nie określa zasadniczych charakterystycznych elementów technicznych obiektu budowlanego, dla której udzielono pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu nie jest w tym zakresie wystarczające wskazanie w decyzji organu I instancji, że pozwolenie na budowę wydane operatorowi obejmuje: "budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego nr [...]

Decyzją nie objęto wszystkich składowych elementów stacji stanowiących o jej charakterystyce nawet jako telekomunikacyjnego obiektu budowlanego. Decyzja ta nie określa jakie i w jakiej liczbie urządzenia techniczne wchodzą w skład przedmiotowego obiektu. Z dokumentacji projektowej przedstawionej przez inwestora wynika, że w skład budowli wejdą między innymi: konstrukcja wieży stalowej o wysokości trzonu 42 m, fundamenty pod wieżę oraz konstrukcje wsporcze dla anten sektorowych, radiolinie i moduły radiowe. Wniosek o pozwolenie na budowę, jak i decyzja organu I instancji tego nie precyzują, a ponadto nie określają w jakikolwiek sposób parametrów technicznych konkretyzujących cechy zamierzonej instalacji. Brak jest wskazania jakie konkretnie anteny i radiolinie o jakiej mocy, na jakiej wysokości, na jakich azymutach będą tworzyły planowaną inwestycję. Jest to o tyle istotne, że z części opisowej zatwierdzonego projektu budowlanego wynika, że inwestor planuje zamontowanie anten w trzech sektorach – po jednej antenie w każdym z sektorów (k. 8 projektu), natomiast z dokumentu – "Kwalifikacja przedsięwzięcia" zwartego na k. 90-99 projektu wynika, że podejmowane przedsięwzięcie polegać ma na montażu 6 anten sektorowych (po dwie anteny w każdej z sekcji – k. 92 projektu).

Decyzja pierwszoinstancyjna nie obejmując całości przedsięwzięcia budzi w tej sytuacji poważne i uzasadnione wątpliwości co do zakresu oraz przedmiotu udzielonego pozwolenia na budowę. Brak określenia w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany parametrów technicznych inwestycji (parametrów poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej) stanowi istotne naruszenie przepisów materialnych prowadzi bowiem do możliwości obejścia przepisów prawa przez inwestora (np. poprzez powołanie się na uzyskane pozwolenie na budowę w sytuacji zmiany mocy lub liczby anten sektorowych na etapie realizacji inwestycji – które to działanie może zostać zakwalifikowane jako rozbudowa obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 p.b. wymagająca uzyskania pozwolenia na budowę).

W ocenie Sądu już tylko stwierdzenie naruszenia ww. przepisu art. 33 ust. 1 p.b., skutkować powinno wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji obu instancji.

2. Brak ustaleń faktycznych w zakresie ustalenia kręgu stron postępowania.

Na wstępie tej części rozważań wspomnieć należy, że organ administracji publicznej nie ma możliwości prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, tu przede wszystkim przepisów Prawa budowlanego i przepisów o ochronie środowiska bez prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego to w przypadku sprawy o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej przede wszystkim określenie zasięgu oddziaływania inwestycji. Treść przepisu art. 7 k.p.a. obliguje organ do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Regulacja art. 77 § 1 k.p.a. nakłada z kolei na organy obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, który zgodnie z art. 80 k.p.a. w całości powinien być podstawą dokonywanej oceny. W myśl zasady ustalonej w art. 8 k.p.a., organy administracji zobowiązane są przy tym prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, co wyraża się m.in. w podejmowaniu czynności zmierzających do dokonania wyczerpującej oceny, w tym w ramach postępowania odwoławczego, także w odniesieniu do okoliczności powoływanych przez podmiot wnoszący odwołanie. Zasada ta wiąże się z zasadą przekonywania, sformułowaną w art. 11 k.p.a., zgodnie z którą organy powinny wyjaśniać zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. W tym kontekście ważną rolę pełni uzasadnienie decyzji, sporządzone zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a., według którego uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

W rozpoznawane sprawie doszło do naruszenia ww. przepisów procesowych. Sąd zauważa, że organy obu instancji nie wyjaśniły wyczerpująco sposobu ustalenia kręgu stron postępowania. O posiadaniu przez konkretny podmiot przymiotu strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę przy tak specyficznym rodzaju inwestycji (stacji bazowej telefonii komórkowej) nie decyduje tylko bezpośrednie sąsiedztwo z nieruchomością rozumianą jako działka geodezyjna. Ustalenie kręgu stron postępowania zależy też bowiem od charakteru planowanego przedsięwzięcia, rodzaju, stopnia i zakresu uciążliwości inwestycji oraz zasięgu oddziaływania na otoczenie (vide: wyrok NSA z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt II OSK 2235/16 i powołane tam dalsze orzeczenia Oddziaływanie inwestycji może rozciągać się bowiem także na nieruchomości położone dalej, które nie graniczą bezpośrednio z terenem inwestycyjnym. Nie musi to przy tym być oddziaływanie ponad przeciętną miarę. Dlatego określając i ustalając krąg osób, które mają interes prawny w sprawie o pozwolenie na budowę takiej inwestycji celu publicznego, organ musi badać, czy i jak daleko sięgać będzie oddziaływanie planowanej inwestycji. Granice oddziaływania wyznacza zaś oddziaływanie polegające m.in. na emitowaniu pola elektromagnetycznego.

Dlatego w rozpoznawanej sprawie dla prawidłowego ustalenia stron postępowania niezbędne było poczynienie przez organy ustaleń co do zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji, a także wyjaśnienie na jakie nieruchomości inwestycja oddziałuje. Niewątpliwie wyniki postępowania wyjaśniającego w tym zakresie powinny zostać przedstawione, a następnie poddane ocenie - w uzasadnieniu decyzji, tak aby możliwa była kontrola prawidłowości stanowiska organu.

Tego zaś w decyzjach organów obu instancji zabrakło. Z treści projektu budowlanego wynika, że w ocenie inwestora obszar oddziaływania inwestycji ograniczony jest wyłącznie do granic działki nr [...], przy czym odniósł się on tylko do oddziaływania projektowanej wieży kratowej wraz z fundamentami. Inwestor nie określił obszaru oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem emitowania pola elektromagnetycznego. Z decyzji zaskarżonej oraz decyzji organu I instancji nie da się zaś jednoznacznie wywnioskować dlaczego te, a nie inne nieruchomości objęto obszarem oddziaływania, a w konsekwencji ich właścicieli (posiadaczy) potraktowano jako strony postępowania administracyjnego.

3. Brak ustaleń faktycznych pozwalających na prawidłowe zastosowanie art. 35 ust. 1 p.b.

Uzasadniając powyższą ocenę przypomnieć trzeba, że dokonując ustaleń na podstawie art. 35 ust. 1 p.b., organy stwierdziły, iż projekt budowlany przedłożony do zatwierdzenia przez inwestora nie narusza ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie zachodziła również konieczność przeprowadzenia postępowania w zakresie oceny oddziaływania na środowisko, gdyż realizacja planowanego przedsięwzięcia nie spowoduje zagrożenia dla zdrowia ludzi, związanego z przekroczeniem dopuszczalnych wartości mocy promieniowania elektromagnetycznego, to jest o gęstości przekraczającej 0,1 W/m2 - wobec czego zaistniała podstawa do wydania decyzji pozytywnej dla inwestora.

W związku z powyższym wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 p.b (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji organu I instancji), przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m.in. zgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (pkt 1). Poza tym organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (pkt 2) oraz kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (pkt 3).

Cytowany przepis określa zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego.

Zdaniem Sądu, organy z naruszeniem prawa oceniły, że przedstawiony przez inwestora projekt budowlany nie zawiera rozwiązań naruszających obowiązujący na tym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest położenie działki inwestycyjnej na obszarze objętym uchwałą nr [...] Rady G. N. z [...] sierpnia 2004r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego G. N. (wsie: [...]). Obszar ten oznaczono symbolem B3MN/U (§ 22 ust. 1), na którym doprecyzowano przeznaczenie podstawowe jako tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, tereny usług.

Organ I instancji przyjął, że planowana inwestycja nie narusza postanowień ww. uchwały. Ograniczył się jednak do stwierdzenia, że jej lokalizacja jako inwestycji celu publicznego nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu określonym w m.p.z.p. Organ odwoławczy zgodził się z tą konstatacją i dodatkowo przedstawił ocenę, że inwestycja ta nie narusza również zakazów i ograniczeń ustanowionych ww. planie. Zauważyć trzeba, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarto zatem jedynie ocenę bez argumentów, z których ona wynika - przez co ocena ta nie stanowi uzasadnienia, a jedynie pogląd niepoparty jakąkolwiek argumentacją. Zdaniem Sądu organy obu instancji nie wykazały zatem w sposób zgodny z prawem spełnienia warunków określonych w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.

Nie ulega wątpliwości, że obowiązujący dla terenu inwestycji m.p.z.p. nie przewiduje realizacji infrastruktury technicznej w postaci urządzeń łączności publicznej. W kontekście relacji ustaleń planu miejscowego i lokalizowania urządzeń łączności publicznej w postaci stacji bazowych telefonii komórkowej - istotne znaczenie ma powoływany przez organy przepis art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2020 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 240 ze zm.). Zgodnie z ust. 2 art. 46 ww. ustawy jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Zgodzić się należy z organami, że przeznaczenie usługowe przewidziane dla obszaru B3MN/U nie koliduje z lokalizacją obiektu z zakresu łączności publicznej, jednakże dopuszczalność realizacji planowanej inwestycji powinna zostać poprzedzona również ustaleniami (zgodnie z ww. art. 46 ust. 2), czy inwestycja ta nie narusza zakazów i ograniczeń przyjętych w obowiązującym m.p.z.p. – czego w realiach sprawy zabrakło.

Sąd zwraca uwagę, że w sprawie rozważeniu wymaga przede wszystkim kwestia, czy planowana inwestycja nie narusza ogólnych ustaleń uchwały Rady G. N. z [...] sierpnia 2004r. zawartych: w § 3 pkt 6 (zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w terenach o przeznaczeniu podstawowym: zabudowa mieszkaniowa i na nieruchomościach bezpośrednio przylegających do tych terenów) oraz § 3 pkt 7 (zakaz wprowadzania trwałych znacznych zmian w ukształtowaniu terenu – tzn. o wysokości powyżej 3m i powierzchni powyżej 1000 m2 ), a także szczegółowych ustaleń przewidzianych dla obszaru B3MN/U – tj. m.in. § 22 pkt 5 w zw. z § 6 ust. 1 (obowiązek uzgodnienia działalności inwestycyjnej dla terenów, które zachowały tradycyjny układ osadniczy).

Odnośnie zakazu lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Sąd przedstawi poniżej dalsze rozważania w kontekście zgodności inwestycji z wymogami ochrony środowiska. Podkreśla jednak, że organy obu instancji nie odniosły się w sposób zgodny z prawem do ww. ustaleń m.p.z.p.

Organ I instancji co prawda wskazał, że działka inwestycyjna wchodzi w skład "tradycyjnego układu osadniczego, jednakże ww. plan miejscowy nie wskazuje stref ochrony konserwatorskiej". Organy pominęły jednak, że w myśl art. 7 ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2021r., poz. 710) ustawodawca przewidział różne formy ochrony zabytków – nie tylko wpis do rejestru zabytków - co uzasadniałoby uwzględnienie w planie strefy ochrony konserwatorskiej. Formą ochrony zabytków są także ustalenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. W tej sytuacji brak na terenie działki inwestycyjnej obiektów zabytkowych podlegających ochronie konserwatorskiej nie zwalniało organów z obowiązku dokonania oceny przedstawionego projektu budowlanego pod kątem zgodności z ustaleniami planu przewidzianymi dla obszaru o zachowanym tradycyjnie układzie osadniczym.

Co prawda z pisma Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w T. z [...] września 2019r. (k. 78 akt adm. organu I instancji) wynika, że w odniesieniu do ustalonych w m.p.z.p. terenów o zachowanym tradycyjnym układzie osadniczym nie zachodzi konieczność uzyskania uzgodnienia z organem ochrony zabytków (art. 39 ust. 3 p.b.) to jednak zasady określone w art. 8, 11 i 107 § 1 k.p.a. wymagały od organów dokonania samodzielniej wykładni zapisów § 22 pkt 5 w zw. z § 6 ust. 1 planu miejscowego.

W tym miejscu należy też zwrócić uwagę, że ww. piśmie (na które powołuje się organ I instancji) Wojewódzki Konserwator Zabytków wskazał, że w sąsiedztwie działki inwestycyjnej zlokalizowana jest (na działce nr ewid.[...]) kaplica mennonicka wpisana do rejestru zabytków wraz z otoczeniem. Informacja ta wymagała poczynienia ustaleń (w oparciu o rejestr zabytków oraz decyzję o wpisie do rejestru), czy działka inwestycyjna leży (bądź nie) w sferze wytyczonego otoczenia zabytku – kaplicy mennonickiej. Ustalenie to jest istotne dla dokonania oceny spełnienia warunków nie tylko określonych w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. lecz także w art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Podkreślić trzeba, że art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami zawiera katalog działań wymagających uzyskania uprzedniego pozwolenia konserwatorskiego - co oznacza, że w przypadkach w nim wymienionych występuje obowiązek uzyskania takiego zezwolenia. W myśl ww. przepisu prowadzenie prac budowlanych w otoczeniu zabytku wymaga uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Przez otoczenie zabytku należy zaś rozumieć - stosownie do art. 3 pkt 15 ww. ustawy - teren wokół lub przy zabytku wyznaczony w decyzji o wpisie tego terenu do rejestru zabytków w celu ochrony wartości widokowych zabytku oraz jego ochrony przed szkodliwym oddziaływaniem czynników zewnętrznych. W art. 9 ust. 2 ustawy wskazuje się, że w trybie określonym w ust. 1 tego przepisu do rejestru może być również wpisane otoczenie zabytku wpisanego do rejestru, a także nazwa geograficzna, historyczna lub tradycyjna tego zabytku.

Pominięcie ustaleń w powyższym zakresie pozwala Sądowi na sformułowanie wniosku o przedwczesności oceny dokonanej przez organy obu instancji, które w sposób stanowczy wypowiedziały się o spełnieniu warunków określonych w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. – w zakresie zgodności zatwierdzonego projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Natomiast brak rozważenia przez organy, czy realizacja planowanej inwestycji wymaga uzyskania przez inwestora pozwolenia konserwatorskiego (w odniesieniu do prowadzenia prac budowlanych w otoczeniu kaplicy mennonickiej) stanowi o naruszeniu art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b.

Kolejnym elementem wymaganym przez art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. jest zgodność projektu inwestycji z wymaganiami ochrony środowiska. To zagadnienie, w tej konkretnej sprawie, nie pozostaje również obojętne z punktu widzenia zgodności z planem miejscowym – o czym była mowa powyżej.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2020 poz. 283 ze zm.), uzyskanie decyzji środowiskowej jest wymagane przed uzyskaniem decyzji pozwoleniu na budowę dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Rodzaje tych przedsięwzięć zostały określone w akcie wykonawczym wydanym na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3 października 2008 r.

W pierwszej kolejności tej części rozważań Sąd zauważa, że autorzy projektu powołali się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71 ze zm.). W dacie wydania zaskarżonych decyzji obowiązywało już nowe rozporządzenie (Dz. U. poz. 1839 ze zm.), które weszło w życie 11 października 2019r. Wskazać trzeba, że niniejsze postępowanie o pozwolenie na budowę zainicjował wniosek inwestora z 23 lipca 2019r. i zgodnie § 4 rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. wynika, że do przedsięwzięć, w przypadku których przed dniem wejścia w życie rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy z dnia 3 października 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że organy zasadnie procedowały w oparciu o przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010r.

Dalej wskazać należy, że dla ww. kwalifikacji, a więc i dla ustalenia konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, kluczowe znaczenie mają następujące przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r.:

- § 2 ust. 1 pkt 7, zgodnie z którym do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

- § 3 ust. 1 pkt 8, zgodnie z którym do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

- § 3 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, do przedsięwzięć potencjalnie mogących znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r., lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przeważa stanowisko, zgodnie z którym dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. Jak wskazuje się, choć przepisy rozporządzenia wykonawczego zawarte w § 2 ust. 1 i § 3 ust. 1 mają charakter norm ogólnych, to przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia ma charakter normy uzupełniającej pozwalającej na rozstrzygnięcie czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą zawsze znacząco albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko jako całość. A więc żeby ustalić, czy mamy do czynienia z inwestycją wymagającą decyzji środowiskowej, najpierw należy ustalić moc promieniowaną izotropowo dla pojedynczej anteny, a następnie uwzględnić kumulację oddziaływania anten wynikającą z działania stacji jako całości (vide: wyroki NSA wydane w sprawach II OSK 1050/18 i II OSK 1045/20 - dostępne na stronie jw.).

Należy jednak odnotować, że w orzecznictwie sądów administracyjnych obecne jest również stanowisko odmienne, bazujące na literalnym brzmieniu przepisów rozporządzenia wykonawczego, w tym np. wyroki NSA wydane w sprawie o sygn. akt II OSK 1448/15, a ostatnio - III OSK 3455/21. W sprawie o sygn. akt III OSK 3455/21 NSA zwrócił w szczególności uwagę na zmianę stanu prawnego wynikającą z art. 122a ustawy Prawo ochrony środowiska. Wywiódł, że skoro wprowadzono obecnie instrumenty prawne pozwalające przeprowadzić badania rzeczywistych oddziaływań takich instalacji - w przypadku zmiany istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości skutkującej zmianami w występowaniu miejsc dostępnych dla ludności w otoczeniu instalacji lub urządzenia - na pisemny wniosek właściciela lub zarządcy nieruchomości, na której nastąpiła ta zmiana (art. 122 i nast. p.o.ś.), to zasada przezorności (art. 6 p.o.ś.) nie uzasadnia wymogu badania kumulacji oddziaływania anten, tym bardziej że wymóg ten pozostaje sprzeczny z literalnym brzmieniem stosownych regulacji aktu wykonawczego, a sąd w takiej sytuacji nie jest uprawniony do "poprawiania" normodawcy z tego powodu, że jest przekonany, że przyjęte w rozporządzeniu przepisy nie uwzględniają właściwie zjawisk fizycznych, których dotyczą, np. zjawiska superpozycji fal elektromagnetycznych, ich kumulacji lub nakładania się. Stanowisko to zakłada, że interpretując i stosując § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia należy uwzględnić, iż "przedsięwzięciem" tego samego rodzaju i realizowanym na terenie tego samego zakładu nie jest przedsięwzięcie dla którego wydaje się decyzję, tzn. każda z osobna antena instalowana na tej samej wieży.

Sąd w niniejszej sprawie przychyla się jednak do dominującego stanowiska o konieczności – z uwagi na zasadę przezorności (art. 6 p.o.ś.) – badania oddziaływania inwestycji w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej (składającej się z kilku anten sektorowych) jako całości, z uwzględnieniem zjawiska kumulacji.

Sąd uznał zatem, że kontrola w zakresie zgodności z wymogami dotyczącymi ochrony środowiska przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego dotyczącego urządzenia radiokomunikacyjnego (do jakich zaliczają się stacje bazowe telefonii komórkowych) powinna obejmować ocenę czy równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny względem osi głównej wiązki promieniowania tej anteny wynosi nie mniej niż wartości poddane w tych przepisach, w relacji do podanych tam odległości miejsc dostępnych dla ludności, przy czym jeżeli sprawa dotyczy instalacji wytwarzających promieniowanie, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, tj. mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązkiem organów jest zsumowanie promieniowania wytwarzanego przez wszystkie anteny zamontowane na tej samej stacji bazowej - wieży. Powyższe dane winny zaś wynikać z przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego, gdyż to zatwierdzony projekt budowlany determinuje zakres inwestycji jaka może zostać legalnie wykonana. Ustalenia zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego, w tym określone w nim parametry techniczne planowanego, obiektu są wiążące dla inwestora w toku jego realizacji jak też dla szeroko rozumianych organów budowlanych.

Zaznaczyć również należy, że w postępowaniu o pozwolenie na budowę organ nie może oprzeć się tylko na kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora, ale musi potraktować ją jako stanowisko strony podlegające ocenie, dokonać tej oceny i wypowiedzieć się dlaczego zgadza się (bądź nie) z zaproponowaną przez inwestora kwalifikacją planowanej inwestycji. Przedłożona przez inwestora dokumentacja projektowa winna być dla organów architektoniczno - budowlanych wyłącznie punktem wyjścia do poczynienia własnych, krytycznych ustaleń w zakresie kwalifikacji środowiskowej planowanego przedsięwzięcia. Tylko bowiem wówczas jest możliwe poczynienie bezstronnych, obiektywnych i merytorycznych ustaleń w zakresie potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, a w dalszej kolejności, ustalenia konieczności uzyskania decyzji środowiskowej. Jakkolwiek organ nie ma kompetencji do ingerencji lub modyfikacji zasadniczego kształtu planowanej inwestycji, gdyż zależy to wyłącznie od woli inwestora, to jednak nie może uchylać się od dokładnej i merytorycznej oceny, czy legalna realizacja przedsięwzięcia w zaplanowanym przez inwestora kształcie, ze względu na zakres jego przewidywanego i możliwego oddziaływania na środowisko, nie powinna zostać uzależniona od określenia istotnych warunków korzystania ze środowiska oraz wymagań dotyczących ochrony środowiska (vide: wyrok WSA w Gdańsku z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 728/19 – dostępny na stronie jw.).

Tymczasem - ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego oraz z uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika, że organy administracji nie ustaliły wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Kwalifikacja środowiskowa przedsięwzięcia na potrzeby oceny jego zgodności z wymaganiami ochrony środowiska została poczyniona przez organy pobieżnie bez dokonania wyczerpującej, oceny tego materiału.

Organy orzekające w niniejszej sprawie przede wszystkim zastosowały wykładnię § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia odmienną od przyjętej w dominującej linii orzeczniczej sądów administracyjnych. W wydanych decyzjach powołały się na ustalenia zawarte w sporządzonej na zlecenie inwestora "Kwalifikacji instalacji", stanowiącej element dokumentacji projektowej. Analizy zawarte w tym dokumencie wskazują, że planowana inwestycja, z uwagi na moc instalacji oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludzi, nie mieści się w żadnym ze wskazanych przez prawodawcę przedziałów pozwalających na zakwalifikowanie jako przedsięwzięcia mogącego znacząco (zawsze albo potencjalnie) oddziaływać na środowisko. Treść tego opracowania przewiduje, że w ramach omawianego przedsięwzięcia planowany jest montaż 6 anten sektorowych. Z dokumentu tego wynika też, że każda antena sektorowa rozpatrywana była osobno. Prowadzi to do wniosku, że w toku sporządzania ww. opracowania wzięto pod uwagę treść § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010r. natomiast pominięto treść § 3 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Do takiego samego wniosku prowadzi analiza treści zaskarżonych decyzji. O ile dla pojedynczych anten maksymalne wartości EIRP mieszczą się w przedziałach przewidzianych w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia - o tyle w sprawie nie poczyniono ustaleń, czy po uwzględnieniu łącznej, skumulowanej mocy dwóch anten umiejscowionych na tym samym azymucie miejsca dostępne dla ludności znajdują się w przewidzianych przepisami tego rozporządzenia odległościach od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania.

Ponadto w sprawie brak jest istotnych dla kwalifikacji przedsięwzięcia ustaleń, jak przewidziane w załączonej do wniosku dokumentacji pochylenie anten zostanie osiągnięte według założeń konstrukcyjnych. Ustalenie przebiegu granic ponadnormatywnego pola elektromagnetycznego i odpowiedź na pytanie, czy nie osiągnie ono miejsc dostępnych dla ludności, uzależniona jest od określonego zakresu pochylenia anteny i jej konfiguracji. Projekt budowlany w jego części opisowej nie odnosi się w ogóle do kwestii technicznych możliwości pochylenia anten, których kwalifikacja została zdeterminowana przyjęciem określonych założeń użytkowych, tzn. w granicach określonych tiltów. W odniesieniu do kryterium oceny planowanego przedsięwzięcia jako mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, tj. odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny, Sąd podziela dominujące w orzecznictwie stanowisko, że w tym względzie należy brać pod uwagę maksymalne możliwe pochylenie wiązki promieniowania (tilt) (vide: wyrok WSA w Gliwicach z 23 marca 2020 r., II SA/Gl 1289/19 – dostępne jw.). Chodzi przy tym nie tylko o parametry deklarowane przez inwestora, lecz techniczne możliwości anten (wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., II OSK 460/18 – dostępny jw.). Okoliczności te powinny zostać wyjaśnione, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ponownie ustalić oddziaływanie anteny do maksymalnego możliwego jej pochylenia, aby jednoznacznie zbadać, w jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie pola elektromagnetycznego. W rozpoznawanej, w sprawie organy nie wyjaśniły w sposób jednoznaczny istotnej dla kwalifikacji przedsięwzięcia kwestii, jak odpowiednie pochylenie anten zostanie osiągnięte według założeń konstrukcyjnych, czy możliwa jest zmiana pochylenia wiązek promieniowania poszczególnych anten oraz czy możliwa jest zmiana ich azymutu. Sąd podkreśla, że w istocie organ nie dokonał weryfikacji tej inwestycji pod kątem możliwości emisyjnych planowanych anten wynikających z ich uwarunkowań technicznych, ale zaakceptował konfigurację anten przedstawioną przez inwestora, która w świetle możliwości technicznych tych urządzeń może być tylko jedną z wielu możliwych.

Zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na prawidłową kwalifikację środowiskową planowanej inwestycji w świetle przepisów rozporządzenia i zweryfikowania zgodności inwestycji z wymaganiami ochrony środowiska. Organy obydwu instancji z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. nie poczyniły ustaleń w kwestii skumulowanego oddziaływania urządzeń, których instalacja planowana jest w ramach omawianego zamierzenia budowlanego i nie przeanalizowały sprawy pod kątem kwalifikacji spornego przedsięwzięcia przyjmując argumentację inwestora, iż nie był zobligowany do przedłożenia decyzji środowiskowej.

W świetle zarzutów formułowanych przez Skarżącego w toku postępowania administracyjnego także należy zwrócić uwagę, że z dniem 25 października 2019 r., (a zatem przed wydaniem decyzji organu I instancji, a po sporządzeniu zatwierdzonego projektu budowlanego) zmianie uległ przepis art. 124 ust. 2 p.o.ś. (ustawa zmieniająca - Dz. U. z 2019 r. poz. 1396, z późn. zm.) i przepis ten uzyskał brzmienie: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości". Ustalenia organu I instancji, zaakceptowane przez Wojewodę, opierały się na analizie poczynionej przez autorów projektu budowlanego z zastosowaniem przepisów obowiązujących przed 25 października 2019r. (z uwagi choćby na datę sporządzenia projektu). Organy obu instancji nie dostrzegły dokonanej zmiany legislacyjnej w istotnym dla sprawy zakresie. Mając zaś na względzie wskazaną nowelizację art. 124 ust. 2 p.o.ś. oraz brak w ustawie zmieniającej przepisu przejściowego, odnoszącego się do tej zmiany, należy stwierdzić, że począwszy od dnia wejścia w życie ustawy zachodzi konieczność uwzględnienia wyłącznie istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

W powyższym kontekście zwrócenia uwagi wymaga także wątpliwość wynikająca z analizy "Kwalifikacji przedsięwzięcia" dołączonej do projektu budowlanego. Nie wskazuje ona na stan zagospodarowania nieruchomości objętych obszarem oddziaływania inwestycji, a przede wszystkim na wysokość obiektów budowlanych i ich odległość od planowanej wieży konstrukcyjnej. Odległości budynków od wieży (anteny), mają zaś bezpośrednie przełożenie na ustalenie, czy w odległości 200 m od środka elektrycznego anteny, w osi głównej jej promieniowania, znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Dostrzeżone braki wywołują zaś wątpliwość, czy dokonując analizy w ramach "Kwalifikacji przedsięwzięcia", stanowiącej element zatwierdzonego projektu budowlanego, przyjęto zgodne z rzeczywistością parametry.

W świetle wszystkich powyższych rozważań należało uznać zarzuty skargi za zasadne i podkreślić, że sentencja decyzji udzielającej pozwolenia na budowę nie określa wymaganych istotnych parametrów inwestycji, a ponadto analiza dokonana w zaskarżonej decyzji, w ocenie Sądu nie jest pełna i wyczerpująca, przede wszystkim z uwagi na brak własnych ustaleń poczynionych przez organy, które odesłały w obu decyzjach do ustaleń poczynionych w dokumentacji przedłożonej przez inwestora, która dodatkowo – poza omówionymi już brakami - nie określa obszaru oddziaływania środowiskowego planowanej inwestycji. Nie jest więc wiadomym na jakiej podstawie organy ustaliły krąg stron postępowania.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z 135 p.p.s.a. orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, uznając to za konieczne dla ostatecznego załatwienia sprawy (pkt 1).

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, jak w punkcie 2 wyroku, na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 z p.zm.).

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji publicznej uwzględnią powyżej zajęte stanowisko Sądu. Przede wszystkim zaś należy powtórnie przeanalizować materiał dowodowy, zwłaszcza przedłożoną przez inwestora "Kwalifikację przedsięwzięcia", z uwzględnieniem zarówno maksymalnego możliwego pochylenia anten (nie tylko deklarowanego przez inwestora), jak również kwestię kumulowania się oddziaływań i sumowania się parametrów inwestycji. W razie braków w materiale dowodowym, organ powinien wezwać inwestora o uzupełnienie przedłożonej przez niego kwalifikacji oraz pełnej dokumentacji technicznej celem ustalenia oraz analizy powyższych kwestii. Nie można też wykluczyć konieczności sporządzenia ekspertyzy (vide: wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., II OSK 460/18). Dopiero po uzupełnieniu materiału dowodowego oraz jego rozważeniu możliwe będzie stwierdzenie, czy zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. oraz art. 71 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, inwestor winien przedłożyć decyzję środowiskową. Decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia (art. 71 ust 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r.) a więc ramy, w jakich może być ono realizowane w sposób jak najbardziej bezpieczny dla środowiska. Decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych przedsięwzięcia jest dla organu prowadzącego postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę wiążąca, zaś organ ten musi jedynie ocenić czy decyzja taka była w sprawie wymagana. Kwestie tę organ powinien przeanalizować zgodnie z przyjętą powszechnie praktyką orzeczniczą, w razie potrzeby wzywając inwestora w trybie art. 35 ust 3 p.b. do przedłożenia koniecznych do dokonania tej oceny wyliczeń, czego w niniejszej sprawie organ nie dokonał. Organ winien też ponownie ocenić kompletność projektu budowlanego i posiadanych przez inwestora wymaganych pozwoleń i ponownie dokonać pełnej oceny zgodności projektu z ustaleniami m.p.z.p.